Brasília-DF, 2010.
Direito Reservado ao PosEAD.
Pós-Graduação a Distância
Direito Administrativo
3
Elaboração:
Elir Cananéa Silva
Produção:
Direito Administrativo
Equipe Técnica de Avaliação, Revisão Linguística e Editoração
4
Apresentação........................................................................................................................................
05
Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa ................................................................................
06
Organização da Disciplina ...................................................................................................................
07
Introdução ............................................................................................................................................
08
Unidade I – Direito Administrativo ....................................................................................................
09
Capítulo 1 – Conceitos e Fontes ...................................................................................................
09
Unidade II – Administração Pública ...................................................................................................
11
Capítulo 2 – Conceito e Principios ................................................................................................
11
Capítulo 3 – Administração Direta e Administração Indireta .........................................................
13
Capítulo 4 – Entidades Paraestatais ............................................................................................
17
Unidade III – Atos Administrativos ....................................................................................................
19
Capítulo 5 – Considerações Preliminares e Conceitos – Dos Fatos e Atos Jurídicos .....................
19
Capítulo 6 – Elementos ou Requisitos ..........................................................................................
21
Capítulo 7 – Atributos e Classificação ..........................................................................................
22
Capítulo 8 – Atos Nulos e Anuláveis .............................................................................................
25
Capítulo 9 – Desfazimento do Ato Administrativo: Revogação, Invalidação e Convalidação ..........
27
Unidade IV – Licitação ........................................................................................................................
29
Capítulo 10 – Definição e Princípios .............................................................................................
29
Capítulo 11 – Espécies ou Modalidades .......................................................................................
31
Capítulo 12 – Dispena e Inexigilidade ..........................................................................................
33
Capítulo 13 – Procedimento da Licitação .....................................................................................
34
Unidade V – Contratos Administrativos ............................................................................................
35
Capítulo 14 – Definição e Características.....................................................................................
35
Capítulo 15 – Alteração e Rescisão .............................................................................................
37
Unidade VI – Serviço Público .............................................................................................................
41
Capítulo 16 – Conceitos e Classificação .......................................................................................
41
Capítulo 17 – Concessão e Permissão ..........................................................................................
43
Unidade VII – Agentes Públicos .........................................................................................................
45
Capítulo 18 – Agentes Públicos – Conceito .................................................................................
46
Referências ..........................................................................................................................................
50
Pós-Graduação a Distância
Sumário
5
Apresentação
Caro aluno,
Bem-vindo ao estudo da disciplina Direito Administrativo.
Este é o nosso Caderno de Estudos e Pesquisa, material elaborado com o objetivo de contribuir para a realização e o
desenvolvimento de seus estudos, assim como para a ampliação de seus conhecimentos.
Para que você se informe sobre o conteúdo a ser estudado nas próximas semanas, conheça os objetivos da disciplina, a
organização dos temas e o número aproximado de horas de estudo que devem ser dedicadas a cada unidade.
A carga horária desta disciplina é de 40 (quarenta) horas, cabendo a você administrar seu tempo conforme a sua
disponibilidade. Mas, lembre-se, há uma data-limite para a conclusão do curso, implicando a apresentação ao seu tutor
das atividades avaliativas indicadas.
Os conteúdos foram organizados em unidades de estudo, subdivididas em capítulos de forma didática, objetiva e coerente.
Eles serão abordados por meio de textos básicos, com questões para reflexão, que farão parte das atividades avaliativas do
curso; serão indicadas também fontes de consulta para aprofundar os estudos com leituras e pesquisas complementares.
Desejamos a você um trabalho proveitoso sobre os temas abordados nesta disciplina. Lembre-se de que, apesar de
distantes, podemos estar muito próximos.
Direito Administrativo
A Coordenação do PosEAD
6
Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa
Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa
Apresentação: Mensagem da Coordenação do PosEAD.
Organização da Disciplina: Apresentação dos objetivos e carga horária das unidades.
Introdução: Contextualização do estudo a ser desenvolvido pelo aluno na disciplina, indicando a importância desta para
a sua formação acadêmica.
Ícones utilizados no material didático:
Provocação: Pensamentos inseridos no material didático para provocar a reflexão sobre sua prática
e seus sentimentos ao desenvolver os estudos em cada disciplina.
Para refletir: Questões inseridas durante o estudo da disciplina, para estimulá-lo a pensar a respeito do
assunto proposto. Registre aqui a sua visão, sem se preocupar com o conteúdo do texto. O importante
é verificar seus conhecimentos, suas experiências e seus sentimentos. É fundamental que você reflita
sobre as questões propostas. Elas são o ponto de partida de nosso trabalho.
Textos para leitura complementar: Novos textos, trechos de textos referenciais, conceitos de
dicionários, exemplos e sugestões, para apresentar novas visões sobre o tema abordado no texto básico.
Sintetizando e enriquecendo nossas informações: Espaço para você fazer uma síntese dos textos
e enriquecê-los com a sua contribuição pessoal.
Sugestão de leituras, filmes, sites e pesquisas: Aprofundamento das discussões.
Para (não) finalizar: Texto, ao final do Caderno, com a intenção de instigá-lo a prosseguir na reflexão.
Referências: Bibliografia citada na elaboração da disciplina
Pós-Graduação a Distância
Praticando: Atividades sugeridas, no decorrer das leituras, com o objetivo pedagógico de fortalecer
o processo de aprendizagem.
7
Organização da Disciplina
Ementa:
Atos admimnistrativos (conceito, características, classificação, requisitos e atributos, extinção, invalidade, anulabilidade
e nulidade). Procedimento licitatório e contratos administrativos dele originados. Definição e estudo dos Serviços Públicos,
Fundamentos, Autarquias, Empresas Públicas, Paraestatais e Agências.
Objetivos:
• Conhecer os princípios, institutos e fundamentos do Direito Administrativo brasileiro.
• Conhecer os conceitos, tipos e componentes de atos e contratos administrativos.
• Ter conheciemntos básicos sobre as normas de gestão de recursos humanos e materias no setor público
brasileiro.
Unidade I – Direitto Administrativo
Carga horária: 05 horas
Conteúdo
Conceito e Fontes
Capítulo
1
Unidade II – Administração Pública
Carga horária: 06 horas
Conteúdo
Conceito e Princípios
Administração Direta e Administração Indireta
Entidades Paraestatais
Capítulo
2
3
4
Unidade III – Atos Administrativos
Carga horária: 06 horas
Direito Administrativo
Conteúdo
Considerações Preliminares e Conceitos – Dos Fatos e Atos Jurídicos
Elementos ou Requisitos
Atributos e Classificação
Atos Nulos e Anuláveis
Desfazimento do Ato Administrativo: Revogação, Invalidação e Convalidação
8
Capítulo
5
6
7
8
9
Organização da Disciplina
Unidade IV – Licitação
Carga horária: 06 horas
Conteúdo
Definição e Princípios
Espécies ou Modalidades
Dispena e Inexigilidade
Procedimento da Licitação
Capítulo
10
11
12
13
Unidade V – Contratos Administrativos
Carga horária: 06 horas
Conteúdo
Capítulo
14
15
Conteúdo
Capítulo
16
17
Definição e Características
Alteração e Rescisão
Unidade VI – Serviço Público
Carga horária: 06 horas
Conceito e Classificação
Concessão e Permissão
Unidade VII – Agentes Públicos
Carga horária: 05 horas
Agentes Públicos – Conceito
Capítulo
18
Pós-Graduação a Distância
Conteúdo
9
Introdução
Direito Administrativo
O princípio básico jurídico para a Administração Pública é o de que o gestor público só poderá atuar nos limites da
Lei. Assim, para o gerente da administração pública é extremamente importante conhecer as normas que regem suas
atividades-fim e, também, as atividades-meio que auxiliam toda a ação governamental. O Direito Administrativo é o ramo
do Direito que traz a base de conhecimentos necessárias ao entendimento desta situação, razão de estar incluído neste
curso de Pós-Graduação.
10
Unidade I
Direito Administrativo
Unidade I
Direito Administrativo
Capítulo 1 – Conceitos e Fontes
Há profundas divergências entre os doutrinadores sobre o conceito do Direito Administrativo. A denominada “escola
francesa” considera que esse ramo do Direito resume-se ao sistema de leis que regem a Administração Pública1. A
“escola italiana”, por outro lado, defende que o Direito Administrativo se circunscreve ao estudo dos atos do Executivo.
Os conceitos defendidos por cada uma das escolas, bem assim aqueles formulados pelos modernos doutrinadores, não
são infensos à crítica. Nos dias atuais, o estudo das posições da “escola francesa” possui valor meramente histórico.
Conforme leciona Mário Masagão “o conceito científico de Direito Administrativo é recente, embora os escritores há muito
versarem a matéria. É que trilhavam, todos, o mesmo caminho da chamada escola francesa ou caótica, caracterizada
pela ausência de qualquer preocupação sistemática ou por grosseiro empirismo”2.
Por seu turno, a posição da “escola italiana” há muito não encontra amparo entre a maioria dos doutrinadores brasileiros,
para os quais se encontra pacificado o entendimento de que, além do Executivo, o Legislativo e o Judiciário também
editam e executam Atos Administrativos, como aqueles destinados a organizar seus serviços internos.
Diante de tantas dissonâncias, o único fato inconteste é que quase todo jurista que se propõe a estudar o Direito
Administrativo entabula um conceito próprio, a partir dos elementos que julga mais relevantes desse ramo do Direito.
Hely Lopes Meirelles conceitua o Direito Administrativo Brasileiro como “o conjunto harmônico de princípios jurídicos
que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado”.
O renomado Celso Antônio Bandeira de Mello define Direito Administrativo como “o ramo do Direito Público que disciplina
o exercício da função administrativa3, e os órgãos que a desempenham”4.
1
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, pp. 38/39.
2
MASAGÂO, Mário. Conceito do Direito Administrativo. In: CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
3
A função administrativa é a função estatal que visa a prover de forma imediata e concreta as exigências individuais ou coletivas para a satisfação dos interesses públicos
preceituados nas leis. Essa função possui três características: parcialidade; concretude; e subordinação. É parcial, porque o órgão que exerce tal função é parte nas relações
jurídicas que decide. É concreta, porquanto aplica a lei a demandas específicas. E é subordinada, haja vista que os atos da Administração não são infensos ao controle
jurisdicional, no que se refere a sua conformidade com a lei.
4
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
5
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
Pós-Graduação a Distância
Diogo de Figueiredo Moreira Neto formula uma definição mais analítica. Para ele, o Direito Administrativo é o “ramo do
Direito Público que estuda os princípios e normas que regem as atividades jurídicas do Estado e de seus delegados, as
relações de subordinação e de coordenação delas derivadas e as garantias de limitação e de controle de sua legalidade
e legitimidade, na prossecução dos interesses públicos, excluídas a criação da norma legal e sua aplicação jurisdicional
contenciosa”5.
11
Direito Administrativo
Unidade I
Das conceituações acima referidas, extrai-se que o Direito Administrativo, tal como é reconhecido no moderno Estado
Democrático de Direito, é o ramo do Direito Público Interno que regula o exercício da função administrativa estatal, o
que exclui a tarefa de elaboração das leis em sentido formal e a resolução das lides com força de coisa julgada.
Segundo Celso A. Bandeira de Mello, a função administrativa é aquela exercida precipuamente pelo Poder Executivo e,
atipicamente, por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, “na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos
e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos
infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário”6.
Para um estudo mais detalhado sobre a evolução do DA, da antiguidade aos tempos atuais, com ênfase no Direito
Administrativo brasileiro, consulte a obra de José Cretella Júnior, Direito Administrativo Brasileiro.
A doutrina considera fontes do direito a lei e o costume, sendo que alguns acrescentam a esse rol a jurisprudência e a
doutrina. O civilista San Tiago Dantas adverte, com razão, que a lei “não é propriamente a fonte da norma jurídica”, mas
“é a própria norma jurídica”. Para esse autor, aqueles que preferem a denominação “fontes do direito” “estão se colocando
no ponto de vista do juiz que vai proferir sua sentença e que procura subsídios jurídicos com que formará as decisões”7.
As fontes do Direito Administrativo não diferem das fontes do Direito em geral. Nesse campo, tal como ocorre na
conceituação da disciplina, os autores também divergem substancialmente uns dos outros. Para Hely Lopes Meirelles,
são fontes do Direito Administrativo: a lei em sentido amplo8, o costume e a doutrina. Já para José Cretella Júnior, além
dessas, são fontes desse ramo do direito o regulamento, a jurisprudência e o estatuto autônomo.
A lei em sentido amplo é a fonte por excelência do Direito Administrativo brasileiro.
Direito Administrativo
O costume somente é admitido como fonte do Direito Administraivo quando não contrariar a lei (praeter legem9 ou
secundum legem10).
12
6
Op. Cit. p. 36.
7
DANTAS, Santiago. Aulas proferidas na Faculdade Nacional de Direito. Ed. Rio, 1942-1045.
8
De acordo com o professor Paulo Nader, “em sentido amplo, emprega-se o vocábulo lei para indicar o ius scriptum” (Direito escrito). Paulo Nader, Introdução ao Estudo do
Direito, 3ª edição, Forense.
9
Costume praeter legem: é o costume aplicável pelo juiz ou pelo intérprete quanto houver lacuna da lei (v. art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil)
10
Costume secundum legem: para uns, é o costume interpretativo; para outros, é o costume aplicável quando à lei remete seus destinatários àquele.
Unidade II
Administração Pública
Unidade II
Administração Pública
Capítulo 2 – Conceitos e Princípios
Em primeiro lugar, cumpre advertir que não existe um conceito unificado de Administração Pública. Em apertada síntese,
os autores ensinam que essa expressão costuma ser empregada em duas acepções: a) no sentido subjetivo, formal ou
orgânico, abrangendo as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos responsáveis pelo exercício da função administrativa
da atividade estatal; b) no sentido objetivo, material ou funcional, quando manifesta a própria função administrativa,
atribuída, precipuamente, ao Poder Executivo.
O estudo de qualquer dos ramos do Direito pressupõe o conhecimento dos princípios que o informam. Os doutrinadores
apontam, como princípios fundamentais da Administração, “a supremacia do interesse público sobre o particular” e o
“princípio da legalidade”. Convém frisar, no entanto, que ambos os princípios não se circunscrevem à órbita do Direito
Administrativo, eis que são aplicáveis a todos os ramos do Direito Público.
A Constituição Federal de 1988 facilitou sobremaneira o estudo dos princípios aplicáveis ao Direito Administrativo,
relacionando alguns deles no caput do art. 37, a saber:
a) Princípio da Legalidade: desse princípio deflui que à Administração Pública somente pode fazer o que a lei
permite. Segundo Maria Sylvia Z. Di Pietro, “esse princípio, juntamente como o de Controle da Administração
pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito
aos direitos individuais”11, ou nas precisas palavras de Celso A. Bandeira de Mello “é o fruto da submissão do
Estado à lei”12.
c) Princípio da Moralidade: a Administração está obrigada a se pautar segundo a moral e os bons costumes.
Consoante Celso A. Bandeira de Mello, compreendem-se no âmbito do Princípio da Moralidade os princípios
da “lealdade e da boa-fé”13. O texto constitucional vigente faz menção, em pelo menos duas oportunidades,
ao presente princípio: no caput do art. 37, e no inciso LXXIII do art. 5°, que dispõe sobre o cabimento de ação
popular.
d) Princípio da Publicidade: no Estado Democrático de Direito, a publicidade dos atos da Administração
constitui a regra, sendo o sigilo aceito apenas em casos excepcionais, quando a informação for “imprescindível
à segurança da sociedade e do Estado” (art. 5°, XXXIII, da CF).
11
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2007, p.58.
12
Op. cit. p. 97.
13
Op. Cit. p. 115
Pós-Graduação a Distância
b) Princípio da Impessoalidade: é fruto do princípio geral constitucional da isonomia (art. 5°, caput), segundo
o qual todos são iguais perante a lei, que não deve fazer distinções de natureza pessoal. A CF explicita outras
aplicações concretas desse princípio, ao exigir concurso público para o ingresso em cargos ou empregos
públicos (art. 37, inciso II), e a igualdade dos concorrentes nos processos licitatórios (art. 37, inciso XXI).
13
Administração Pública
Unidade II
e) Princípio da Eficiência: esse princípio foi incluído no rol do art. 37, caput, pela Emenda Constitucional
n° 19, de 1998. Celso A. Bandeira de Mello considera que esse princípio se origina do “princípio da boa
administração”, consagrado pelo Direito italiano, e faz observações sobre sua fluidez e seu “difícil controle
ao lume do Direito14, e conclui que a busca da eficiência não pode postergar o Princípio da Legalidade. Essa
conclusão é compartilhada por Maria Sylvia Z. Di Pietro, para quem o princípio da eficiência não pode se
sobrepor a nenhum dos outros princípios jungidos à Administração, “especialmente o da legalidade, sob pena
de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito”15.
Além das disposições constitucionais, a Lei n° 9.784, de 1999, preceitua que a Administração Pública obedecerá
aos princípios da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica e interesse público. Alguns desses princípios não se circunscrevem à órbita do Direito Administrativo, eis que
informam ordenamento jurídico brasileiro como um todo, como a ampla defesa, o contraditório (aplicáveis aos processos
administrativos e judiciais) e a segurança jurídica16.
Leituras recomendadas:
1) Direito Administrativo, de Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Parte referente aos Princípios da Administração
Pública no Capítulo intitulado “Regime Jurídico Administrativo”;
Direito Administrativo
2) Curso de Direito Administrativo, de Celso A. Bandeira de Mello, Capítulo sobre os Princípios Constitucionais
do Direito Administrativo Brasileiro.
14
14
Op. Cit. p. 118.
15
Op. Cit. p. 76.
16
A “segurança jurídica” e a “justiça” constituem as duas finalidades do Direito.
Administração Pública
Unidade II
Capítulo 3 – Administração Direta e
Administração Indireta
Em sentido material, a expressão Administração Direta designa o exercício direto (no caso, o pleonasmo faz-se necessário),
isto é, sem intermediários, da função administrativa pelas pessoas públicas políticas (União, Estados, Distrito Federal
e Municípios).
Em sentido formal, nos termos do Decreto-Lei nº 200, de 1967, a Administração Direta Federal se constitui dos serviços
integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; no âmbito dos Estados membros,
o Gabinete do Governador e as Secretarias Estaduais; na esfera dos Municípios, o Gabinete do Prefeito e as Secretarias
Municipais.
A Administração Indireta é composta pelas entidades autônomas, dotadas de personalidade jurídica, que exercem
determinada função estatal de natureza administrativa.
De acordo com o citado Decreto-Lei nº 200, de 1967, a Administração Indireta compreende as Autarquias, as Empresas
Públicas, as Sociedades de Economia Mista e as Fundações Públicas.
A noção doutrinária de Administração Indireta é mais abrangente que definição legal, sendo relacionada à descentralização
das atividades administrativas. Assim, os autores observam que esse conceito inclui, além das entidades mencionadas
no Decreto-Lei nº 200, os concessionários e os permissionários de serviços públicos.
Autarquias
Autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei, com capacidade de autoadministração, destinadas à
persecução de finalidades exclusivamente administrativas e sujeitas a controle.
A personalidade jurídica de direito público confere a esses entes posição jurídica equivalente à própria Administração
Pública direta, em direitos e deveres, em face de terceiros, como presunção de legitimidade, exigibilidade e executoriedade
de seus atos e contratos, bem como a obrigação de licitar.
A instituição de uma autarquia sempre deve ser efetivada por meio de lei específica (art. 37, inciso XIX, da CF). Mutatis
mutandis, a extinção também deve se operar por lei em sentido formal.
A finalidade exclusivamente administrativa, expressa respectiva lei de criação, é o traço que distingue as autarquias de
outros entes que compõem a Administração Indireta.
– Agências Reguladoras
As Agências Reguladoras são consideradas Autarquias sob regime especial, criadas com a função de disciplinar e
controlar certas atividades. As atribuições de cada agência não são uniformes, estando definidas nas respectivas
leis de criação.
Pós-Graduação a Distância
Por capacidade de autoadministração tem-se que a Autarquia possui autonomia financeira e administrativa em relação
à pessoa de direito público que a criou.
15
Administração Pública
Unidade II
Nascidas sob a inspiração do modelo norte-americano, essas agências têm por fundamento a noção de especialização,
segundo a qual a regulação de determinadas atividades, por seu grau de complexidade, deveria ser deferido a entidades
específicas, com a finalidade de conferir maior eficiência à atuação da Administração Pública.
Segundo a melhor doutrina, nem todas as agências detêm a função regulamentar, que apenas pode ser deferida pela
Constituição, sob pena de violação do princípio da separação de poderes. As normas emanadas dessas agências
somente podem regular as “relações entre os particulares que estão em situação de sujeição especial ao Estado”17.
Vale destacar, por oportuno, que de todas as agências somente duas, a Agência Nacional de Telecomunicações
(ANATEL) e a Agência Nacional do Petróleo (ANA), têm previsão constitucional expressa18.
Segundo Celso A. Bandeira de Mello, o único ponto que diferencia essas agências das demais autarquias “está nas
disposições atinentes à investidura e fixidez do mandato dos dirigentes destas pessoas”19.
Leitura complementar:
Para saber mais sobre os limites do poder regulamentar das Agências Reguladoras, consulte a obra Parcerias
na Administração Pública, de Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Empresas Estatais
A expressão “Empresas Estatais” é utilizada para indicar o conjunto de entidades civis ou comerciais, cujo controle
acionário pertença ao Estado, a saber: empresas públicas; sociedades de economia mista suas subsidiárias e controladas
(art. 37, inciso XVII, da CF); e, no caso da Administração Federal, empresas que a União, direta ou indiretamente, detenha
a maioria do capital social com direito a voto (art. 165, 5°, inciso II, da CF)20.
– Empresas Públicas
Considera-se Empresa Pública, o ente da Administração Indireta, criado por Lei específica para o desempenho de
atividade de natureza econômica, submetido a controle estatal, estruturado sob qualquer das formas em admitidas
no direito (art. 5°, do Decreto-Lei n° 200, de 1967), com exceção da forma de sociedade anônima, e cujo capital
social seja, integralmente, constituído de recursos públicos.
Direito Administrativo
O que distingue as Empresas Públicas das Sociedades de Economia Mista é, portanto, a forma de organização societária
e a composição do capital social. Assim, enquanto as Sociedades de Economia Mista devem ser, necessariamente,
constituídas sob a forma de sociedades anônimas, com capital em parte público em parte privado, as Empresas
16
17
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administração Pública, 4 ed. Atlas, 2002, p. 158.
18
Marças Justen Filho, na obra O Direito das Agências Reguladoras, entende que as Emendas Constitucionais nos 8 e 9 não exauriram a possibilidade de criação de outras
agências.
19
Op. Cit. p. 167.
20
Marcos Juruena Villela Souto, tomando por base o critério acionário, classifica as empresas estatais em três tipos: 1) Empresas públicas e sociedades de economia mista
de primeiro grau, criadas por autorização legislativa de forma direta pela administração direta, tendo por base o artigo 37, XIX, da Constituição Federal (resultado da
descentralização administrativa empresarial); 2) Sociedades de economia mista de segundo grau, criadas em decorrência do direito societário, observada prévia autorização
legislativa genérica, com fundamento legal no disposto na Constituição Federal artigo 37, XX (fenômeno da descentralização empresarial propriamente dita); 3) Empresas
controladas por entidades da administração pública, sem necessidade de serem criadas por autorização legislativa, que por ausência de impulso oficial, através de previsão
legal, quer específica ou genérica, não seria fenômeno ativo da espécie descentralização estatal, surgindo vezes por operações comerciais, vezes por opções de investimento.”
(trecho citado em artigo de Sérgio Alexandre Camargo, in. Direito Administrativo Empresarial, Lúmen Iuris Editora, 2006, pp. 48/49)
Administração Pública
Unidade II
Públicas podem ser estruturadas sob qualquer das formas admitidas na lei, sendo o capital social formado apenas
por recursos públicos.
Como as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas também se submetem a regime jurídico híbrido.
Entretanto, ao contrário das primeiras, as Empresas Públicas gozam de certos privilégios processuais próprios da
Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas. Na esfera federal, por exemplo, serão julgadas pela
Justiça Federal, as causas que as Empresas Públicas Federais figurem na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho
(art. 109, inciso I, da CF).
– Sociedades de Economia Mista
Sociedades de Economia Mista são entes da Administração Indireta, criadas por Lei para o desempenho de atividade
de natureza econômica – a título de intervenção estatal no domínio econômico (art. 173, da CF) – ou para a prestação
de serviço público (art. 175, da CF), organizadas sob a forma de sociedade por ações, cuja gestão e controle da maioria
das ações com direito a voto pertençam ao Estado (pessoas políticas ou entidades da Administração Indireta), e que
parte das ações seja de titularidade de particulares. Maria Sylvia Z. Di Pietro, com precisão, observa “não bastar a
participação majoritária do Poder Público na entidade para que ela seja Sociedade de Economia Mista; é necessário que
haja a participação na gestão da empresa e a intenção de fazer dela um instrumento de ação do Estado, manifestada
por meio da lei instituidora e assegurada pela derrogação parcial do Direito comum. Sem isso, haverá empresa estatal
mas não haverá Sociedade de Economia Mista”21.
Doutrinariamente, considera-se que essas empresas, embora detentoras de personalidade de direito privado, submetemse a regime jurídico híbrido, haja vista que algumas normas de direito privado são derrogadas por normas de direito
público. Essa derrogação parcial do direito privado, como ensina a supracitada autora, é fundamental para manter o
vínculo entre a Sociedade de Economia Mista e o ente da Administração Direta que a instituiu. Na esfera federal, a
derrogação é realizada pela própria Constituição e pela Lei Geral das Licitações (Lei n° 8.666, de 1993).
Fundações Públicas
A Fundação, na precisa lição de Caio Mário da Silva Pereira, é “um acervo de bens que recebe da ordem legal a faculdade
de agir no mundo jurídico, e a realizar as finalidades a que visou o seu instituidor”22. Segundo esse autor, “análoga às
sociedades e associações nos resultados da personalização, delas difere a fundação, essencialmente, na sua constituição,
que não se origina, como aquelas, de uma aglomeração orgânica de pessoas naturais”23.
A despeito da definição legal, os doutrinadores travam renhida discussão sobre a natureza jurídica das fundações públicas,
se de direito privado ou de direito público.
Para Celso A. Bandeira de Mello, o conceito legal comporta uma impropriedade, ao considerar esses entes pessoas de
direito privado. Em prol de sua tese, esse jurista sustenta que a Constituição de 1988 “deixou claro que as considerava
como pessoas de Direito Público, pois determinou que seus servidores, tanto como os da Administração Direta e Autárquica
21
Op. Cit. p. 421.
22
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituição de direito Civil. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 24.
23
Op. Cit. p. 240.
Pós-Graduação a Distância
De conformidade com o art. 5°, inciso IV, do Decreto-Lei n° 200, de 1967, considera-se Fundação Pública “a entidade
dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para
o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia
administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos
da União e de outras fontes.”
17
Administração Pública
Unidade II
(art. 37, XI), ficariam submetidos ao mesmo teto remuneratório (isto é, aos subsídios dos Ministros do STF).24”Além
disso, cumpre acrescentar que as Fundações Públicas estão submetidas às regras da licitação (art. 22, XXVII).
Direito Administrativo
Maria Sylvia Zanella Di Pietro diverge do citado autor, perfilando-se ao lado dos que defendem a instituição, pelo Poder
Público, de Fundações com personalidade de Direito Público ou de Direito Privado.25 Nesse contexto, essa administrativista
leciona que “em cada caso concreto, a conclusão sobre a natureza jurídica da Fundação – Pública ou Privada – tem que
ser extraída do exame da sua Lei instituidora e dos respectivos estatutos”. Em seguida, ressalta que “todas as Fundações
Governamentais, ainda que não integrando a Administração Pública, submetem-se, sob um ou outro aspecto, ao direito
público.”26
18
24
Op. Cit. p. 177.
25
Op. Cit. p. 403.
26
Op. Cit. p. 405.
Administração Pública
Unidade II
Capítulo 4 – Entidades Paraestatais
Hely Lopes Meirelles emprega a expressão “Entidades Paraestatais” para designar genericamente as Empresas Públicas,
as Sociedades de Economia Mista, as Fundações Instituídas pelo Poder Público e os Serviços Sociais Autônomos27.
Essa conceituação bastante abrangente, no entanto, não é aceita sem ressalvas por Celso Antônio Bandeira de Mello
e por Maria Sylvia Z. Di Pietro. Para esses autores, na referida expressão não se incluem as entidades que compõem
a Administração Indireta, congregando, apenas, as empresas privadas que colaboram com o desempenho de certa
função típica, embora não exclusiva, do Estado. Na rigorosa e sintética lição de Maria Sylvia Z. Di Pietro, as “entidades
paraestatais” “não abrangem as entidades da Administração Indireta; trata-se de pessoas privadas que exercem função
típica (porém não exclusiva do Estado), como as de amparo aos hipossuficientes, de assistência social, de formação
profissional. Exatamente por atuarem ao lado do Estado, recebem a denominação de entidades paraestatais; nessa
expressão podem ser incluídas todas as entidades integrantes do chamado terceiro setor, o que abrange as declaradas
de Utilidade Pública, as que recebem certificado de Fins Filantrópicos, os Serviços Sociais Autônomos ( SESI, SESC,
SENAI), as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.”28
Leituras recomendadas:
Na obra Direito Administrativo de Maria Sylvia Z. Di Pietro: os
capítulos referentes à Administração Indireta e às Entidades
Paraestatais e Terceiro Setor.
1) na obra Curso de Direito Administrativo, de Celso Antônio Bandeira de Mello: o item que dispõe
sobre Figuras Jurídicas Introduzidas pela Reforma Administrativa, no capítulo que trata das Figuras
da Administração Indireta;
2) Artigo “Tipos de Estatais”, de Sérgio Alexandre Camargo. Publicado na coletânea Direito
Administrativo Empresarial. Ed. Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2006.
27
Cf. esse autor, Serviços Sociais Autônomos “são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas
categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais.” (apud. Maria Sylvia Z. Di
Pietro, Op. Cit. p. 456.
28
Op. Cit. p. 457
Pós-Graduação a Distância
Leituras complementares:
19
Direito Administrativo
Administração Pública
20
Unidade II
Unidade III
Atos Administrativos
Unidade III
Atos Administrativos
Capítulo 5 – Considerações Preliminares e Conceito
dos Fatos e Atos Jurídicos
Antes de conceituar o Ato Administrativo é importante fixar as noções de Fatos e Atos Jurídicos. Em sentido amplo,
considera-se Fato Jurídico todo acontecimento do mundo fático que interesse ao Direito. Nas palavras de Paulo Nader, “é
o acontecimento do mundo fático a que o Direito determina efeitos jurídicos: nascimento, roubo, testamento, emancipação
etc.”29 Segundo o esse autor, os Fatos Jurídicos, em sentido amplo, dividem-se em fatos jurídicos em sentido estrito
e em atos jurídicos em sentido amplo. Em sentido estrito, Fato Jurídico é o fato provocado por agentes da natureza,
sem a concorrência da vontade humana, e com repercussões na vida jurídica (e.g. incêndio provocado por um raio,
nascimento, morte etc).
Por sua vez, Ato Jurídico, em sentido amplo, é todo acontecimento derivado da vontade do homem que repercuta na
esfera do Direito.
Leitura complementar:
O Ato Administrativo é espécie do gênero ato jurídico, em que o elemento volitivo é externado pelo Poder Público, por
intermédio de seus agentes ou delegatários. Assim, partindo do conceito de ato jurídico, Celso Antônio Bandeira de
Mello define ato administrativo como “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um
concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas
complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.”
Por esse critério, incluem-se entre os Atos Administrativos: os Atos Uni e Bilaterais da Administração, os Atos de
Conhecimento, as Declarações de Juízo e os chamados Atos Normativos.
29
Pós-Graduação a Distância
Para uma noção mais aprofundada sobre Fatos e Atos Jurídicos, consulte o capítulo sobre “Fato Jurídico” na
obra Introdução ao Estudo do Direito, de Paulo Nader.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 337.
21
Atos Administrativos
Unidade III
Maria Sylvia Di Pietro apresenta conceito um pouco mais restrito de Ato Administrativo, para excluir dessa categoria os
Atos Normativos. Para essa autora, Ato Administrativo é a “declaração do Estado ou de quem o represente, que produz
efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder
Judiciário.”
Cumpre assinalar que nem todo ato praticado na esfera da Administração pode ser considerado Ato Administrativo.
Nesse sentido, a doutrina costuma diferenciar os denominados Atos Administrativos dos Atos da Administração.
São exemplos de Atos da Administração:
• os regidos pelo Direito Privado (como a locação de um imóvel para a instalação de determinado órgão
público);
• os atos materiais (uma cirurgia praticada em hospital da rede pública, o asfaltamento de determinada via
pública etc);
Direito Administrativo
• os atos políticos, ou seja, aqueles que consagram poderes a determinada autoridade política e que demandam
diretamente da Constituição (o indulto, a iniciativa de lei pelo Chefe do Executivo etc).
22
Atos Administrativos
Unidade III
Capítulo 6 – Elementos ou Requisitos
Os tratadistas relacionam os seguintes elementos do Ato Administrativo: sujeito, forma, objeto (ou conteúdo), motivo
e finalidade. Celso Antônio Bandeira de Mello, com seu costumeiro rigor, considera que os elementos (ou requisitos)
do Ato Administrativo são apenas o conteúdo e a forma; os demais elementos (sujeito, motivo e finalidade) são tidos
como pressupostos do ato, subdividindo estes em pressupostos de existência (objeto e pertinência do ato à função
administrativa) e pressupostos de validade (sujeito, motivo, requisitos procedimentais, finalidade, causa e formalização).
Veja, a seguir, a conceituação de cada um os elementos do Ato Administrativo:
a) Sujeito – Na esfera privada, para ser titular de direitos e obrigações, é necessário que o sujeito (pessoa física
ou jurídica) tenha capacidade. No âmbito do Direito Administrativo, além da capacidade é preciso que o sujeito
possua competência para a prática do ato. Em resumo, discussões doutrinárias a parte, considera-se sujeito
“aquele a quem a lei atribui competência para a prática de determinado ato.”30
b) Forma – Doutrinariamente, apontam-se duas concepções de forma: uma restrita, que assim considera a
exteriorização do ato (forma verbal, escrita, de decreto, de portaria etc); e outra ampla, que adiciona à
exteriorização as formalidades necessárias à formação da vontade da Administração e a publicidade do ato.31
c) Objeto (ou conteúdo) – Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, conteúdo “é aquilo que o ato dispõe, isto
é, o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica.”32
d) Motivo (ou causa) – De acordo com Maria Sylvia Di Pietro, consiste no “pressuposto de fato e de direito que
serve de fundamentação ao ato administrativo.”33 O motivo pode ou não estar disciplinado em lei. Não se deve
confundir motivo com motivação, sendo esta, parte das formalidades que integram o próprio Ato. A Lei n° 9.784,
de 1999, considera a motivação como um dos princípios da Administração Pública, bem como indica uma série
de hipóteses em que Atos Administrativos devem, obrigatoriamente, ser motivados (art. 50, inciso I a VIII).
e) Finalidade – Maria Sylvia Zanella Di Pietro adverte que enquanto o objeto é o efeito jurídico imediato produzido
pelo Ato Administrativo, a finalidade é o efeito mediato.35 Na exposição dessa autora, “finalidade é o resultado
que a Administração quer alcançar com a prática do ato.”36 Quando o administrador se utiliza de um ato para
lograr finalidade distinta da natureza que lhe é peculiar, diz-se que agiu com desvio de poder ou com desvio
de finalidade. Os atos praticados com desvio de poder (ou de finalidade) são inválidos.
30
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Op. Cit. p. 188.
31
Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Op. Cit. p. 192.
32
Op. Cit. p. 376.
33
Op. Cit. p. 195.
34
Op. Cit. p. 195.
35
Op. Cit. p. 194.
36
Op. Cit. p. 194.
Pós-Graduação a Distância
O estudo dos motivos do Ato Administrativo determinou a elaboração da denominada “teoria dos motivos
determinantes”, que se refere à vinculação do administrador ao motivo por ele alegado para a prática de
determinado Ato Administrativo. Na lição de Hely Lopes Meirelles, essa teoria “funda-se na consideração de
que os Atos Administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos,
para todos os efeitos jurídicos.34 Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso
mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os Atos Discricionários, se forem
motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeitam ao
confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados.”
23
Atos Administrativos
Unidade III
Capítulo 7 – Atributos e Classificação
Os atos emanados do Poder Público são providos de certas características que os distinguem dos atos praticados pelos
particulares. Essa diferenciação está fundada no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Nesse
contexto, exsurgem os denominados atributos do Ato Administrativo, a saber: presunção de legitimidade; imperatividade;
e autoexecutoriedade.
Os Atos Administrativos presumem-se verdadeiros e de acordo com o Direito, e a essa qualidade dá-se o nome de
presunção de legitimidade. Tal presunção é relativa (iuris tantum), ou seja, o ato administrativo é considerado válido
até que a própria Administração ou o Judiciário o invalide. Ensina Celso Antonio Bandeira de Mello que essa é a única
qualidade que se aplica a todos os atos administrativos, tendo em vista que as demais não atingem os chamados atos
ampliativos (concessões, licenças, autorizações, outorgas de prêmios).37
A imperatividade é o atributo dos atos administrativos que torna lícita a imposição de obrigações (deveres) a terceiros, sem
que esses tenham manifestado sua intenção de obrigar-se. No direito privado, vale ressaltar, a atribuição de obrigações
a terceiros pressupõe a prévia manifestação de vontade desses.
A autoexecutoriedade (ou simplesmente executoriedade, para alguns) é a qualidade do ato que autoriza sua execução
pela própria Administração, sem a necessidade de recurso ao Poder Judiciário. Esse atributo do ato administrativo é
identificado quando, por exemplo, a Administração impõe multas por descumprimento de certa determinação (meio
indireto de coerção), apreende mercadorias, interdita estabelecimentos comerciais e na demolição de prédios em ruínas.
Celso Antônio Bandeira de Mello relaciona ainda entre os atributos do Ato Administrativo, a exigibilidade. Na definição
desse jurista, esta “é a qualidade em virtude da qual o Estado, no exercício da função administrativa, pode exigir de
terceiros o cumprimento, a observância, das obrigações que impôs.”38 Ainda de acordo esse autor, essa qualidade não se
confunde com a imperatividade, porquanto através desta “apenas se constitui um dada situação, se impõe uma obrigação.”
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro39, a diferença entre a executoriedade e a exigibilidade está apenas no meio coercitivo.
Enquanto nesta a Administração se vale de meios indiretos de coerção (multas e outras penalidades administrativas),
naquela ela usa de medidas diretas, “compelindo materialmente o administrado a fazer alguma coisa, utilizando-se
inclusive da força.”40
Tantas são as classificações dos Atos Administrativos propostas pela doutrina que a mera citação de todas transbordaria
o escopo deste material41. Vale, no entanto, destacar que a vetusta classificação gaulesa, que divide Atos Administrativos
em atos de gestão e atos de império, acha-se praticamente abandonada pelos modernos doutrinadores.
Entre as inúmeras classificações encontradas nos manuais de DA, optou-se pela utilização do modelo sistematizado por
José Cretella Júnior, com os comentários de outros autores, quando for o caso.
Direito Administrativo
– Ato Administrativo Formal e Ato Material:
24
Ato administrativo, em sentido formal ou orgânico, é o produzido pelo Poder Executivo, inclusive os que não
sejam considerados Atos Administrativos no sentido material; em sentido material, é todo ato “por meio do
37
Op. Cit. p. 401.
38
Op. Cit. p. 401.
39
Essa autora destaca, como um dos atributos dos Atos Administrativos unilaterais, a tipicidade, em virtude da qual esses atos devem “corresponder a figuras definidas
previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados.” Op. Cit. p. 186.
40
Op. Cit. p. 186.
41
A dificuldade e a importância da classificação de Ato Administrativo são ressaltadas por José Cretella Júnior. Op. Cit. p. 235.
Atos Administrativos
Unidade III
qual o Estado determina situações jurídicas individuais ou concorre para que tais situações se formem, não
interessando, de modo algum, a natureza do Poder de onde se origina a medida”42. Nesse contexto, considerase que, além do Executivo, o Legislativo e o Judiciário editem atos materialmente administrativos, como a
concessão de licenças aos seus membros e servidores.
– Ato Administrativo Uni e Bilateral:
Todo Ato Administrativo é em sua essência unilateral. Os chamados Atos Bilaterais não integram a categoria
dos Atos Administrativos, devendo ser considerados contratos administrativos. Na precisa lição de José
Cretella Júnior, “a totalidade das manifestações volitivas da Administração se concretiza por meio dos Atos
Unilaterais, definidos como toda manifestação da vontade de uma só pessoa jurídica de direito público por meio
de seu agente, cujos efeitos jurídicos operam, sem a necessidade da aquiescência de outra pessoa pública ou
daquele a quem se dirige o ato.”43
– Ato Administrativo Simples, Complexo e Composto:
O Ato Simples é aquele que deriva da manifestação de vontade de um único órgão da Administração, seja ele
singular ou colegiado.
Considera-se Ato Administrativo Complexo o que demanda a manifestação de dois ou mais órgãos da
Administração, cujas vontades homogêneas convergem no sentido de formar um único ato. Todavia, insta
ressaltar que a conceituação de ato complexo não é pacífica entre os doutrinadores.
Ato Composto, segundo a definição de Maria Sylvia Z. Di Pietro, “é o que resulta da manifestação de dois
ou mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação à de outro, que edita o ato principal.44”
Assim, enquanto no Ato Complexo haveria a fusão de duas ou mais vontades para a formação de um único
Ato Administrativo, no ato dito Composto, ter-se-ia dois atos, um principal outro acessório.
– Ato Administrativo Vinculado e Ato Discricionário:
Ao contrário de certas classificações de interesse meramente acadêmico, a questão da vinculação ou
discricionariedade dos Atos Administrativos possui inegável aplicação prática. Para se compreender a distinção
entre Atos Vinculados e Discricionários, é preciso enfatizar que a prática dos Atos Administrativos é sempre
regulada (e limitada) pela lei. Não se deve confundir discricionariedade com arbitrariedade, pois aquela pressupõe
a existência de limites em que o administrador exercerá seu poder discricionário.
Ao contrário, quando a Administração é obrigada a praticar (ou deixar de praticar) determinado ato em virtude
do cumprimento, pelo interessado, de certas formalidades ou requisitos regulados pela lei, considera-se esse
Ato Vinculado.
42
José Cretella Júnior. Op. Cit. p. 239
43
Op. Cit. p. 239.
44
Op. Cit. p. 207.
45
Celso Antônio Bandeira de Mello prefere a expressão, “atos praticados no exercício de competência discricionária. Op. Cit. p. 406.
Pós-Graduação a Distância
Quando a lei concede certa margem de subjetivismo para o administrador competente para a prática do Ato
Administrativo, diz-se que esse ato é discricionário.45
25
Atos Administrativos
Unidade III
– Ato Administrativo Constitutivo, Declaratório e Enunciativo:
Direito Administrativo
Essa classificação leva em conta os efeitos dos Atos Administrativos. Nesse contexto, será considerado
constitutivo o ato que vise a modificar ou extinguir determinada situação jurídica. Dizem-se declaratórios, os
atos “que afirmam a preexistência de uma situação de fato ou de direito.”46Ato enunciativo, por sua vez, “é
aquele pelo qual a Administração atesta ou reconhece determinada situação de fato ou de direito.”47Parte
da doutrina defende que os atos enunciativos não se constituiriam em Atos Administrativos, porquanto não
produzem efeitos jurídicos.
26
46
Cf. Celso Antonio Bandeira de Mello. Op. Cit. p. 407.
47
Cf. Maria Sylvia Z. Di Pietro. Op. Cit. p. 210.
Atos Administrativos
Unidade III
Capítulo 8 – Atos Nulos e Anuláveis
Considerações Preliminares – A Teoria das Nulidades do Direito Civil
Conforme exposto, o Ato Administrativo é espécie do gênero ato jurídico. Por isso, antes de iniciar o estudo dos Atos
Nulos e Anuláveis em face do Direito Administrativo, urge enfocar a teoria das nulidades sob o prisma do Direito Civil,
cujos tratadistas foram os primeiros se debruçarem sobre a questão. A teoria das nulidades, tal como estudada nos dias
atuais, é produto da doutrina moderna.48 Parte dos civilistas difere os atos jurídicos (ou negócios jurídicos para alguns)
afetados por vícios que comprometem sua perfeição em 3 (três) tipos: Atos Nulos, Atos Anuláveis e Atos Inexistentes.
Assim como em muitos outros temas jurídicos, neste, os doutrinadores também costumam divergir bastante. A fim de
proceder à diferenciação entre Atos Nulos, Anuláveis e Inexistentes, tomaremos por base os ensinamentos de Caio Mario
da Silva Pereira. Segundo esse autor, “é nulo o negócio jurídico, quando, em razão do defeito grave que o atinge, não
pode produzir o almejado efeito. É a nulidade a sanção para a ofensa à predeterminação legal”.49
Consoante o Código Civil (Lei n° 10.406, de 2002), será nulo o negócio jurídico quando: a) celebrado por pessoa
absolutamente incapaz; b) for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; c) o motivo determinante, comum a
ambas as partes, for ilícito; d) não revestir a forma prescrita em lei; e) for preterida alguma solenidade que a lei considere
essencial para a sua validade; f) tiver por objetivo fraudar lei imperativa; g) a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe
a prática, sem cominar sanção; h) houver simulação.
Com base nos ensinamentos do mencionado juscivilista, “a nulidade é insuprível pelo juiz, seja de ofício, seja a requerimento
de algum interessado”.50Embora elaborada durante a vigência do Código Civil de 1916, essa lição aplica-se ipsis litteris ao
momento atual, haja vista que o Código Civil de 2002 dispõe expressamente que “as nulidades devem ser pronunciadas
pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido
supri-las, ainda que a requerimento das partes.” (art. 168, § único, do CCB).
O ato é anulável quando o seu defeito não atinge o interesse público, mas visa a proteção de direitos privados. Nas
precisas palavras de Caio Mário, com base na lição de De Page: “Diz-se em doutrina que a anulabilidade visa à proteção
do consentimento ou refere-se à incapacidade do agente.”51 O Código Civil relaciona, em diversos artigos, várias hipóteses
de anulação. A regra geral de anulabilidade dos atos jurídicos (o Código adotou a denominação “negócios jurídicos”, mais
precisa, aliás.) encontra-se disposta no art. 171 do Diploma Civil, verbis: “Art. 171. Além dos casos expressamente
declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I – por incapacidade relativa do agente; II – por vício resultante de erro,
dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.”
Uma das principais diferenças apontadas pela doutrina ente os Atos Nulos e Anuláveis se refere aos seus efeitos. Declarado
nulo um ato pelo Judiciário, os efeitos dessa declaração irão retroagir até o momento da emissão de vontade dos agentes
(efeitos ex tunc). No caso dos Atos Anuláveis, “por não ser de tão grave defeito, produz as suas consequências, até
que seja decretada sua invalidade. Daí dizer De Ruggiero que o negócio jurídico anulável tem eficácia plena, e produz os
resultados queridos, condicionados ao não exercício do direito à invocação de sua ineficácia.”52 A sentença que declara
a anulabilidade produz efeitos ex nunc, ou seja, respeita as consequências do ato anteriores à sua prolação.
48
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituição de Direito Civil. 23. ed., v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.437.
49
Op. Cit. p. 439.
50
Op. Cit. p. 441.
51
Op. Cit. p. 442
52
Op. Cit. p. 445.
Pós-Graduação a Distância
O ato jurídico convalesce dos defeitos anuláveis pelo decurso do tempo (prazo decadencial de 2 ou 4 anos conforme o
caso), ou por sua confirmação pelas partes, salvo direito de terceiro.
27
Atos Administrativos
Unidade III
Direito Administrativo
A inexistência não foi expressamente consagrada pelo Código Civil vigente. Com efeito, parte da doutrina53 considera
inexistente o negócio jurídico “que falta um pressuposto material de sua constituição. Não é o mesmo que nulidade, porque
no Ato Nulo estão presentes os pressupostos de fato, em virtude dos quais o ato chega a formar-se, porém frustro nos
resultados, dada a contravenção a alguma disposição de ordem pública.”54 O Ato Inexistente não chega a se constituir
por faltar-lhe o objeto. Também independe de reconhecimento pelo Judiciário, o que é exigido do Ato Nulo.
28
53
Caio Mario adverte que há quem defenda a desnecessidade dessa classificação, considerando-a uma contradictio in adiectio. Op. Cit. p. 447.
54
Op. Cit. p.448.
Atos Administrativos
Unidade III
Capítulo 9 – Desfazimento do Ato Administrativo: Revogação, Invalidação e
Convalidação
Feitas as considerações, fundadas na doutrina civilista, passa-se a enfrentar a questão do desfazimento dos Atos
Administrativos válidos e dos Atos Administrativos maculados por algum defeito ou vício.
O desfazimento dos Atos Administrativos válidos não apresenta maiores dificuldades. Nesse sentido, toda vez que a
Administração extingue um ato válido (ou seja, aquele que foi editado segundo os cânones legais) por razões de oportunidade
e conveniência, diz-se que houve a revogação deste ato. A revogação é ato privativo da Administração, haja vista que
ao Judiciário não é lícito apreciar os fundamentos do ato, a saber: oportunidade e conveniência.55Não retroage em seus
efeitos, pode ser implícita ou explícita, mas sempre deve ser efetivada nos limites da lei,56 o que significa dizer que o
poder de revogar também não é ilimitado. Com fundamento nos ensinamentos de Maria Sylvia Z. Di Pietro, não podem
ser revogados57: a) os atos vinculados, porque nesses não há se perquirir sobre oportunidade e conveniência; b) os atos
cujos efeitos foram exauridos; c) os considerados “meros atos administrativos”, como certidões, atestados etc; d) os
que integram um procedimento, tendo em conta que, no curso deste, a edição de um ato concorre para a preclusão58
de seu antecessor; d) os atos geram direitos adquiridos, em consonância com a Súmula n° 473, do Supremo Tribunal
Federal. Também não podem ser revogados os atos cuja competência da autoridade foi exaurida em relação ao objeto.59
O estudo da anulação dos Atos Administrativos em razão de defeitos ou vícios constitui tarefa bem mais complexa do que a
questão da extinção dos atos válidos (revogação). Em sede preliminar, cumpre destacar que, em Direito Administrativo, em
lugar do termo “anulação”, os autores preferem denominar “invalidação” o desfazimento do ato por razões de ilegalidade.60
Nas palavras de Weida Zancaner, “a invalidação é a eliminação com eficácia ex tunc, de um ato administrativo ou da
relação jurídica por ele gerada ou de ambos, por haverem sido produzidos em dissonância com a ordem jurídica.”61
Ao contrário do Direito Civil, no Direito Administrativo não existem leis que disponham sobre a invalidade dos atos
administrativos e os respectivos efeitos, cabendo à doutrina a missão de sistematizar o estudo das nulidades neste ramo
do Direito. Com fundamento na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, no Direito Administrativo, os autores que se
dedicaram a estudar o fenômeno da nulidade dos Atos Administrativos podem ser divididos em (três) grupos. O primeiro
deles não faz distinção entre atos nulos e anuláveis, e sustenta que, como regra, a existência de vício impõe a nulidade
do ato. Para essa corrente, defendida por Hely Lopes Meirelles, a teoria das nulidades do Direito Civil não se amolda ao
Direito Administrativo.
55
Cf. ementa do Recurso Especial n° 160.201-PE: “Ao Poder Judiciário descabe a análise da conveniência, oportunidade e justiça da aplicação da penalidade disciplinar, sendo-lhe
permitido tão somente examinar se a sanção imposta é legítima bem como se a apuração atendeu ao devido procedimento legal.”
56
Maria Sylvia Z. Di Pietro. Op. Cit. p. 231.
57
Op. Cit. pp. 231/232.
58
Na definição de Moacyr Amaral dos Santos, a preclusão “consiste na perda de uma faculdade ou direito processual por não ter em tempo e momento oportunos.” Primeiras
Linhas de Direito Processual Civil, 1° vol. Saraiva, 1985.
59
No caso dos contratos administrativos, Diogo de Figueiredo Moreira Neto defende que o seu desfazimento pode ser relacionado: a) à lei (anulação); b) ao interesse público
(denúncia ou encampação); c) às clausulas do contrato (rescisão); d) à vontade ulterior das partes (distrato ou renúcia). Op. Cit. pp.143/145.
60
Maria Sylvia Z. Di Pietro. Op. Cit. p. 219.
61
ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos Atos Adminsitrativos. Malheiros, 2008.
62
Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello. Op. Cit. p.446.
Pós-Graduação a Distância
Em sentido diametralmente oposto ao do primeiro grupo de autores, o segundo entende que a “tradicional distinção entre
atos nulos e anuláveis aplica-se ao Direito Administrativo.”62
29
Atos Administrativos
Unidade III
A terceira corrente, encimada por Seabra Fagundes, preceitua que os atos viciados podem ser nulos, anuláveis ou
meramente irregulares. Esse autor, segundo preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello, não aceita a dicotomia (ato
nulo/ato anulável) conforme aplicada no Direito Privado, pois, enquanto neste ramo a finalidade da teoria das nulidades
consiste em “restaurar o equilíbrio violado”, no Direito Público (em que está contido o Direito Administrativo) são
afetados múltiplos sujeitos e interesses”.63 E conclui que os casos de nulidade e de anulabilidade insculpidos no Código
Civil “são inadaptáveis ao Direito Administrativo e que as consequências dos tipos de vício também não podem ser
transpostas.” 64
Celso Antônio Bandeira de Mello perfila-se ao lado dos defensores da segunda corrente, com a peculiaridade de também
reconhecer os denominados “atos inexistentes”.65José Cretella Júnior também entende que os atos viciados podem ser
nulos, anuláveis ou inexistentes.
Destaca Maria Sylvia Di Pietro que, no Direito Administrativo “os vícios podem atingir os cinco elementos do ato,
caracterizando os vícios quanto à competência, e à capacidade (em relação ao sujeito), à forma, ao objeto, ao motivo e
à finalidade.”66 Esses defeitos que podem atingir o ato administrativo são mencionados no art. 2° da Lei n° 4.717, de
1965, que regula a ação popular.
A identificação do grau de invalidade é de suma relevância, pois este irá definir se o ato administrativo afetado pode ou
não ser convalidado.67Como regra, os Atos Inexistentes e os Nulos não podem ser convalidados. Em outras palavras, ao
deparar-se com um Ato Nulo, o administrador público (ou o judiciário) não terá outra opção senão declarar a nulidade
desse ato.
Direito Administrativo
Se, embora defeituoso, o ato não atentar contra o interesse público nem gerar prejuízo a terceiros, esse ato poderá ser
convalidado. Weida Zancaner ensina serem convalidáveis os atos portadores dos seguintes vícios: a) competência (relativo
ao sujeito ou órgão emanador); b) formalidade; c) procedimento (exceto quando a produção do ato faltante ou irregular
desvirtuar a finalidade em razão da qual o procedimento foi instaurado).68 Consequentemente, não são convalidáveis os
atos cujos vícios incidam sobre o objeto (ou conteúdo), o motivo e à finalidade. Para essa autora, “no ato convalidável,
o vício que o invalida pode e deve ser corrigido.” E acrescenta: “O ato convalidado tem seus efeitos resguardados, pois
a convalidação retroage à data de sua criação, tornando legítimos seus efeitos jurídicos.”69
30
63
Op. Cit. p. 447.
64
Op. Cit. p. 447.
65
Op. Cit. p.448..
66
Op. Cit. p. 221.
67
Weida Zancaner define convalidação como “um ato, exarado pela Administração Pública, que se refere expressamente ao dever de convalidar para suprir seus defeitos e
resguardar os efeitos por ele produzidos.” Op. Cit. p. 54.
68
Op. Cit. pp. 65/66.
69
Op. Cit. p. 70.
Unidade IV
Liticação
Unidade IV
Licitação
Capítulo 10 – Definição e Princípios
Considera-se licitação o procedimento administrativo que precede à contratação, pelos entes da Administração Direta e
Indireta, no exercício da função administrativa, de obras, de serviços, de compras, bem como as alienações promovidas
por esses entes.
Com base em José Roberto Dromi, Maria Sylvia Z. Di Pietro define licitação como “o procedimento administrativo pelo
qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitarem às condições
fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a
mais conveniente para a celebração do contrato.”70
O art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993 determina que a licitação será processada e julgada com base nos princípios da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. Conforme pode ser facilmente notado, alguns
desses princípios são aplicáveis à Administração em geral. Outros, porém, são específicos do procedimento licitatório.
A aplicação dos princípios gerais e específicos à licitação visa a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração.
A seguir serão tratados os princípios que incidem especificamente sobre o procedimento licitatório.
II – princípio do julgamento objetivo: esse princípio deflui da aplicação do princípio da impessoalidade, segundo
o qual à Administração não deve proceder distinções de caráter pessoal. Com base na lição de Celso
Antônio Bandeira de Mello, o princípio do julgamento objetivo visa a “impedir que a licitação seja decidida
sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, das impressões ou dos propósitos pessoais dos membros da
comissão julgadora.”71
70
Op. Cit. P. 325.
71
Op. Cit. p. 514.
Pós-Graduação a Distância
I – princípio da vinculação ao instrumento convocatório: a licitação é convocada por edital ou por convite. Os
termos do instrumento convocatório regerão todo o procedimento, que deverá conter, além da definição do
objeto do certame, as exigências e os critérios de julgamento. Importante ressaltar que o instrumento a um
só tempo vincula a Administração e todo aquele que se dispuser a participar da licitação;
31
Licitação
Unidade IV
Devido às repercussões na esfera econômica, a licitação tem merecido grande atenção dos doutrinadores, dos
órgãos do Poder Judiciário e dos Tribunais de Contas, sendo várias as obras e farta a jurisprudência sobre a
matéria. Neste tópico, além das referências acadêmicas, quando necessário, remeteremos o leitor a algumas
decisões judiciais e administrativas que o ajudarão a melhor compreender o tema.
De acordo com o art. 1º, § único da Lei nº 8.666, de 1993, todas as entidades que compõem a Administração
Direta, as Autarquias, as Empresas Públicas, as Fundações Públicas e as demais entidades controladas pela
União, pelos Estados, Distrito Federal e pelos Municípios devem submeter-se ao procedimento licitatório. Além
disso, o art. 119 dessa lei dispõe que “as Sociedades de Economia Mista, Empresas e Fundações Públicas e
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior
editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta lei.”
A obrigatoriedade da adoção do procedimento licitatório por tais entidades advém da própria Constituição
Federal, cujo art. 37, inciso XXI, determina que, salvo os casos expressos na lei, as obras, os serviços, as
compras e as alienações serão contratados mediante processo de licitação pública. Em outras palavras, como
regra, a formalização dos negócios jurídicos pela Administração deve ser precedida de licitação, constituindo
exceção a denominada contratação direta.
Direito Administrativo
Questão que demanda certo esforço hermenêutico – e sobre a qual os doutrinadores ainda divergem bastante
– diz respeito à aplicação das regras da licitação às empresas estatais (Sociedades de Economia Mista e
Empresas Públicas). Nessa matéria, aliamos-nos à posição dos autores que, como Aline Paola C. B. Câmara
de Almeida, entendem que o regime da licitação não pode ser aplicado em sua inteireza às estatais, haja vista
que isso constituiria uma violação ao princípio da isonomia, aplicável a essas empresas. (v. art. 173, da CF).
32
Liticação
Unidade IV
Capítulo 11 – Espécies ou Modalidades
O art. 22 da Lei nº 8.666, de 1993, relaciona as seguintes modalidades de licitação:
a) Concorrência: o § 1º do art. 22 define concorrência como “a modalidade de licitação entre quaisquer interessados
que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos
no edital para execução de seu objeto”. Como regra, a concorrência é utilizada quando o valor do objeto licitado
é elevado. Em casos específicos, porém, independente do valor do objeto, a lei estatui que será obrigatória
a realização do certamente por meio de concorrência nas seguintes hipóteses (art. 23 § 3º): na compra ou
alienação de bens imóveis para as quais não se haja adotado a modalidade leilão (com exceção dos casos
previstos no art. 19); nas concessões de direito real de uso; nas licitações internacionais, admitindo-se,
excepcionalmente, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de
fornecedores e o valor for compatível com esta modalidade ou o convite, quando não houver fornecedor do
bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).72
b) Tomada de Preços: de acordo com o § 2º do art. 22 da Lei Geral das Licitações, essa “é a modalidade de
licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para
cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária
qualificação”. É normalmente utilizada para as transações de médio vulto. Ao contrário da concorrência, cuja
participação é aberta a qualquer pessoa que preencha os requisitos fixados no edital, na tomada de preços
somente podem participar as pessoas previamente cadastradas junto à Administração.
c) Convite: o § 3º do art. 22 conceitua convite como “a modalidade de licitação entre interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela
unidade administrativa73, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá
aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência
de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas”.
e) Leilão: “é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para
a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis
prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação (§ 4º do art. 22, da
Lei nº 8.666, de 1993, com redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). Impende destacar que a Administração
72
Celso Antônio Bandeira de Mello alerta que a concorrência é obrigatória nos contratos de empreitada integral e nas concessões de obra ou de serviço público (art. 2º, inciso II,
da Lei nº 8.987, de 1995), bem como na hipótese do parcelamento referido no art. 23, § 5º, quando o valor das parcelas, consideradas em seu conjunto, atinja o montante
previsto para essa modalidade.
73
V. Sumula no 248 do TCU
74
Concurso Público – Imposição Constitucional e Operacionalização. In.Concurso Público e Constituição, p.21, Editora Fórum, 2005.
Pós-Graduação a Distância
d) Concurso: em conformidade com o § 4º do art. 22, “concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou
remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias”. Não se deve confundir a modalidade licitatória “concurso”,
com o procedimento obrigatório que precede à contratação de pessoas físicas para cargos e empregos
públicos, também denominado “concurso”. No dizer de Diógenes Gasparini, são institutos inconfundíveis e,
“subsbstancialmente, pode-se afirmar que o concurso licitatório visa casualmente a selecionar o melhor trabalho
técnico, artístico ou científico e contratar o seu autor para executá-lo no interesse da Administração Pública,
enquanto o concurso de ingresso no serviço público destina-se a selecionar o melhor futuro servidor público para
o desempenho de atividades perenes da responsabilidade direta ou indireta da Administração Pública.”74
33
Licitação
Unidade IV
somente poderá permitir o leilão para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia
não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea “b” da Lei Geral das Licitações.75
Além das modalidades licitatórias acima descritas, a Lei nº 10.520, de 2002, instituiu uma nova, a que denominou
“Pregão”, que poderá ser adotada para a aquisição de bens e serviços comuns. Nos termos da lei, são considerados bens
e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificações usuais no mercado (art. 1º, parágrafo único da Lei nº 10.520, de 2002). A modalidade Pregão
aplica-se, subsidiariamente, as normas gerais de cunho procedimental da Lei nº 8.666, de 1993 (v. Recurso Especial nº
822.337-MS, relator Ministro Francisco Falcão).
Direito Administrativo
Sobre a modalidade Pregão, consulte a obra de JUSTEN FILHO,
Marçal. Pregão. São Paulo: Dialética, 2001.
75
34
Atualmente, esse montante está fixado em R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais)
Liticação
Unidade IV
Capítulo 12 – Dispensa e Inexigibilidade
A realização de licitação tem como pressuposto lógico a existência de mais de um ofertante e a multiplicidade de objetos.
Assim, por lógica, não há por que proceder à licitação quando os bens ou serviços objeto do certame: a) apresentem
natureza singular; b) forem fornecidos ou produzidos por uma única pessoa, na hipótese de existirem vários objetos de
perfeita equivalência.76
Além dos pressupostos lógicos, a realização da licitação está adstrita a um pressuposto jurídico. Conforme observa o
professor Celso Antônio Bandeira de Mello, “é pressuposto jurídico o de que, em face do caso concreto, a licitação possa
se constituir em meio apto, ao menos em tese, para a Administração acudir ao interesse que deve prover.”77
Conforme acentuado anteriormente, a adoção do procedimento licitatório, como regra, é obrigatória, sendo os casos de
dispensa ou de inexigibilidade78as exceções. Nesse passo, cumpre enfatizar as exceções à obrigação de licitar devem
estar relacionadas na lei.79
Diz-se que a licitação é inexigível quando a competição se revela impossível ou inviável (art. 25, da Lei n° 8.666, de
1993). Ao dispor sobre a inexigibilidade a lei adotou um conceito aberto, sendo certo que as hipóteses definidas nos
incisos do art. 25 são meramente exemplificativas.
A licitação poderá ser dispensável quando, embora possa haver competição entre os eventuais licitantes, esta se mostra
inconveniente ao interesse público. Na precisa lição de Marçal Justen Filho, “a dispensa de licitação justifica-se em
situações em que, embora viável a competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente inconveniente ao
interesse público”.80
76
Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, Op. Cit. p. 519.
77
Op. Cit. p. 518.
78
Parte da doutrina costuma diferençar entre licitação dispensável e licitação dispensada.
79
V. art. 37, inciso XXI, da CF.
80
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 133.
81
V. Decisão do TCU n° 473/1995 – Plenário
82
A MP nº 352/2007 agrega mais uma hipótese de dispensa no rol do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993: “XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos
ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela
autoridade máxima do órgão.” (NR)
Pós-Graduação a Distância
Ao contrário da inexigibilidade, lei defere certa discricionariedade ao legislador, os casos de dispensa resumem-se aos
elencados81 nos incisos I a XXVII do artigo 23 da Lei de Licitações.82 Além desses, considera-se dispensada a licitação
nos casos dos incisos I e II do art. 17 da Lei n° 8.666, de 1993.
35
Licitação
Unidade IV
Capítulo 13 – Procedimento da Licitação
Em consonância com o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “a licitação é um procedimento83 que exige uma
sucessão de atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante”. O procedimento licitatório, segundo parte da
doutrina84, compreende uma fase interna e outra externa. A fase interna inclui todos os atos realizados antes da publicação
do edital ou do envio do convite.85
A fase externa do procedimento licitatório varia conforme a modalidade de licitação adotada. No caso das concorrências,
essa fase é composta pelo edital, pela habilitação, pela classificação, pela homologação e pela adjudicação. É notoriamente
difundida a máxima de que “o edital é a lei da licitação”. De acordo com Maria Sylvia Z. Di Pietro, “o edital é o ato pelo
qual a Administração faz uma oferta a todos os interessados que atendam as exigências nele estabelecidas”. Os termos
do edital vinculam a Administração, que não pode descumprir as normas e condições nele prescritas.86
O § 4° do art. 44 da Lei n° 8.666, de 1993, preceitua que os procedimentos referentes à concorrência aplicam-se, no
que couber, à tomada de preços, ao convite, ao concurso e ao leilão. Na tomada de preços, conforme foi destacado no
item 4.3 supra, os eventuais licitantes estarão dispensados de apresentar os documentos relativos à sua habilitação.
Leitura complementar:
Direito Administrativo
Artigo “O regime Licitatório das Empresas Estatais”, de Aline Paola C. B. Câmara de Almeida. Publicado na
coletânea Direito Administrativo Empresarial. Ed. Lúmen Iuris, Rio de Janeiro, 2006
36
83
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalta a impropriedade da utilização, na lei, do termo “procedimento” em vez de “processo”.
84
Marçal Justen Filho defende a divisão das fases. Maria Sylvia Z. Di Pietro, em sentido oposto, entende que a licitação somente se inicia pela convocação dos interessados.
85
V.art. 38 da Lei n° 8.666/93
86
V. art. 41 da Lei n° 8.666/93
Unidade V
Contratos Administrativos
Unidade V
Contratos Administrativos
Capítulo 14 – Definição e Característica
A Constituição Federal, no art. 22, inciso XXVII, atribui à União Federal competência para legislar sobre “normas gerais
de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais
da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as Empresas Públicas e
Sociedades de Economia Mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.” Por isso, no que se refere aos contratos administrativos,
Estados e Municípios somente estarão aptos a estabelecer normas de caráter suplementar (cf. art. 24, § 2°, da CF).
Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua o contrato administrativo como “um tipo de avença travada entre a
Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo
e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses
patrimoniais do contratante privado.”87
Para José Cretella Júnior, contrato administrativo “é todo acordo oposto de vontades de que participa a Administração
e que, tendo por objetivo direto a satisfação de interesses públicos, está submetido a regime jurídico de direito público
exorbitante e derrogatório do direito comum.”88
Na concepção de Maria Sylvia Z. Di Pietro, os contratos administrativos em sentido estrito “são aqueles acordos de que
a Administração é parte, sob regime jurídico público, derrogatório e exorbitante do direito comum.”89
É preciso destacar que as prerrogativas da Administração no que concerne aos contratos administrativos, reveladas por
meio de cláusulas inadmissíveis nas relações de Direito Privado, não podem atingir o direito do contratante particular ao
equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual. Sobre os interesses do particular, Caio Tácito adverte que “essa
garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo – que tem outras implicações, como adiante
indicado – preserva sua natureza comutativa (equivalência intrínseca entre as prestações) e sinalagmática (reciprocidade
das obrigações).”90
87
Op. Cit. p. 599/600.
88
Op. Cit. p. 360
89
Op.Cit. p. 243..
90
Caio Tácito. Direito Administrativo, p. 293. apud. Celso Antônio B. de Mello, Op. Cit. p. 601.
Pós-Graduação a Distância
A principal característica dos contratos administrativos, que os difere dos demais contratos regidos pelo direito privado,
reside na posição de supremacia da Administração em relação ao particular. Essa posição de supremacia é externada no
instrumento contratual pelas denominadas “cláusulas exorbitantes”, como a exigência de prestação de garantia (art. 56, da Lei
n° 8.666, de 1993), a modificação e rescisão unilateral, entre outras (art. 58, da Lei n° 8.666, de 1993).
37
Contratos Administrativos
Maria Sylvia Z. Di Pietro relaciona as seguintes características aos contratos administrativos:
– presença da Administração Pública como Poder Público;
– finalidade pública;
– obediência à forma prescrita em lei;
– procedimento legal;
– natureza de contrato de adesão;
– natureza intuitu personae;
– presença de cláusulas exorbitantes;
Direito Administrativo
– mutabilidade.
38
Unidade V
Contratos Administrativos
Unidade V
Capítulo 15 – Alteração e Rescisão
No Direito Privado não é lícito a qualquer dos contratantes, sem a anuência do outro contratante, alterar cláusula
contratual livremente avençada. No Direito Administrativo, no entanto, essa possibilidade existe e é exercitável pela
Administração, nos termos da lei. Assim, nos exatos termos do art. 58 da Lei das Licitações, o regime jurídico dos
contratos administrativos confere à Administração, em relação aos particulares, a prerrogativa de:
“I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos
do contratado;
II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III – fiscalizar-lhes a execução;
IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V– nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados
ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais
pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.”
De acordo com Celso Antônio B. de Mello, a alteração unilateral “é cabível ‘quando houver modificação do projeto ou das
especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos’ ou ‘quando necessária a modificação do valor contratual
em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto’ (art. 65, I, da Lei nº 8.666/93), acréscimos ou
supressões, estes que, na conformidade do § 2º do mesmo artigo, não podem exceder de 25% (vinte e cinco por
cento) do valor inicial do contrato em caso de obras, serviços ou compras, e de 50% (cinquenta por cento) no caso
de acréscimo em reformas de edifícios ou equipamentos (§ 1º do art. 65).”
Além dos casos de alteração unilateral, por ato da Administração, os contratos administrativos podem ser modificados
por acordo entre partes, nas seguintes hipóteses (art. 65, inciso II, da Lei nº 8.666/93):
“a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento,
em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição
da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis
porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso
de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)”
No que se refere à rescisão dos contratos administrativos, esta pode dar-se: por ato unilateral da Administração (rescisão
unilateral); por acordo mútuo entre as partes (rescisão bilateral amigável), ou por determinação judicial (art. 79, I, II e
III, da Lei nº 8.666/93).
Pós-Graduação a Distância
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes,
mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro
fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
39
Contratos Administrativos
Unidade V
A Administração poderá rescindir de modo unilateral e por escrito o contrato, sem a necessidade de socorrer-se do Poder
Judiciário, quando ocorrer (v. art. 79, inciso I, combinado com art. 78, incisos I a XII e XVII, da Lei n° 8.666, de 1993):
“I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III – a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra,
do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV – o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V – a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou
transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII – o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua
execução, assim como as de seus superiores;
VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei;
IX – a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X – a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI – a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do
contrato;
XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima
autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo
a que se refere o contrato;
XVII – a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.”
Direito Administrativo
Por meio de requerimento de qualquer das partes, o contrato poderá ser rescindido por ato amigável, ou por determinação
judicial, nos casos previstos nos incisos XIII a XVI do art. 78 da Lei nº 8.666/93. Importa ressaltar que, quando a rescisão
se fundar nos incisos XII a XVII do artigo 78 da Lei das Licitações, sem que haja culpa do contratado, este deverá ser
ressarcido dos prejuízos comprovados, inclusive: à devolução da garantia; aos pagamentos devidos pela execução do
contrato até a data da rescisão; e ao pagamento do custo da desmobilização.
Com costumeiro acerto, Celso Antonio B. de Mello destaca que “embora a lei não o diga, um contrato administrativo pode
ser extinto se Administração verificar que a relação constituída o foi invalidamente. Neste caso o princípio da legalidade
importará sua invalidação (anulação ou constituição de nulildade) se não couber convalidação – analogamente ao que
ocorreria com os casos de convalidação de ato unilateral.”91
Por derradeiro, cumpre relevar que a Lei n° 8.666, de 1993, não disciplina de que forma deve ser efetivada a invalidação
de um contrato administrativo. Na ausência de norma específica, devem ser aplicados os preceitos da Lei n° 9.784, de
1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
91
40
Op. Cit. p. 608.
Contratos Administrativos
Unidade V
Leitura obrigatória:
Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Direito Administrativo – Capítulo 8 (Contrato Administrativo).
Leitura complementar:
Pós-Graduação a Distância
Os Vícios do Contrato Administrativo, de Aline Lícia Klein. (http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/
bitstream/1884/730/1/Os+v%3Fcios+dos+contratos+administrativos.pdf)
41
Direito Administrativo
Contratos Administrativos
42
Unidade V
Unidade VI
Serviço Público
Unidade VI
Serviço Público
Capítulo 16 – Conceitos e Classificação
Na conceituação de Serviço Público, os autores costumam dividir-se entre aqueles que propõem uma conceituação ampla
e os que conferem à expressão um sentido mais restrito.92 Os que adotam o conceito amplo podem ser fracionados em 2
(dois) grupos. Para o primeiro, a noção de serviço público engloba todas as atividades do Estado, aí incluídas as funções
legislativa, judiciária e administrativa. Nesse grupo, inclui-se José Cretella Júnior, que define serviço público como
“toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante
procedimento típico do direito público.” O segundo conjunto de autores que empregam a expressão em sentido amplo,
considera Serviço Público apenas as atividades administrativas, com exclusão das jurisdicionais e legislativas. Integra
esse grupo Hely Lopes Meirelles, que conceitua Serviço Público como “todo aquele prestado pela Administração ou por
seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade,
ou simples conveniências do Estado.”
Para aqueles que advogam uma concepção restrita de Serviço Público, como Maria Sylvia Z. Di Pietro, este consiste em
“toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com
objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.”93
Diante das inúmeras transformações que a noção de Serviço Público sofreu no tempo e no espaço, esta autora adverte
que nenhum dos conceitos – os amplos ou os restritos – pode ser considerado como o mais correto.
Inúmeras são as classificações de serviços públicos propostas pelos autores. Por questões de concisão, apresentaremos
a seguir 2 (duas) classificações:
92
Entre os autores brasileiros, também adotam o conceito amplo Hely Lopes Meirelles e Mário Masagão. Entre os estrangeiros, Leon Duguit e Roger Bonard. Apud. Maria Sylvia
Z. Di Pietro, op. cit. p. 86/87.
93
Op. Cit. p. 90.
94
Op. cit. p. 96.
Pós-Graduação a Distância
a) serviço público próprio e impróprio: próprio é considerado o serviço que, em atenção às necessidades
coletivas, o Estado incorpora como seu, executando-o direta ou indiretamente. Serviço impróprio, por sua vez,
é o que não é implementado direta ou indiretamente pelo Estado, mas apenas por ele autorizado, fiscalizado ou
regulamentado. Maria Sylvia Z. Di Pietro observa, com propriedade, que os tais serviços públicos impróprios não
são, em realidade, serviços públicos em sentido jurídico, pois, se a lei não atribui ao Estado a responsabilidade
pela execução de atividade, não há por que considerá-la serviço público94;
43
Serviço Público
Unidade VI
Direito Administrativo
b) serviço público uti singuli e uti universi: Essa classificação leva em consideração o modo como o determinado
serviço público repercute em face dos interesses dos administrados. Considera-se uti singuli o serviço que
possui beneficiários definidos e que pode ser cobrado de modo individualizado.95 Denomina-se uti universi o
serviço público que é disponibilizado para a coletividade, sem a possibilidade de identificação dos possíveis
beneficiários.96 Essa classificação tem enorme valor prático, pois a natureza jurídica dos tributos (ou tarifa em
alguns casos) para o custeio dos serviços variarão conforme o tipo respectivo. Assim, os serviços uti singuli
devem ser custeados por meio de taxas (ou tarifas); e os considerados uti universi por intermédio de impostos.
44
95
O serviço municipal de coleta e remoção de lixo domiciliar é uti singuli.
96
O serviço municipal de iluminação pública é considerado uti universi.
Serviço Público
Unidade VI
Capítulo 17 – Concessão e Permissão
Maria Sylvia Z. Di Pietro define concessão como “o contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular
a execução remunerada de serviço público ou de obra pública, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore pelo
prazo e nas condições regulamentares e contratuais.”97 Embora longa, esta definição tem o mérito de concentrar todos os
elementos distintivos do instituto. Sob o ponto de vista ontológico, a concessão visa à execução de um serviço público,
definido em lei, por particular. O contrato administrativo é a forma (obrigatória) por meio da qual o Poder Público outorga
a concessão. Decorre desse contrato, a obrigação de o concessionário executar em seu próprio nome o serviço público,
objeto da concessão, bem como o dever do Poder Público de abster-se de implementar o referido serviço durante o prazo
de vigência do instrumento. Como contrapartida ao cumprimento de sua obrigação, o concessionário será remunerado
por meio da cobrança de tarifas98 dos usuários do serviço.
De sua parte, Celso Antônio B. de Mello ressalta que sob denominação “concessão” coexistem atos bilaterais, como o
serviço de concessão de obra pública e a concessão de serviço público, e atos unilaterais, como a concessão de prêmios
ou de cidadania.99
Da concessão de serviço público tratou a Constituição Federal no art. 175, cujo texto dispõe o seguinte: “Incumbe ao Poder
Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre mediante licitação, a prestação
de serviços públicos”. Como se depreende desse dispositivo, no caso das concessões, a licitação100 é indispensável, haja
vista que a Lei Maior não defere ao legislador ordinário o estabelecimento de possíveis exceções à regra, como dispensas
e inexigibilidades. No âmbito federal, as concessões são disciplinadas pela Lei n° 8.987, de 1995, e pela Lei n° 9.074,
de 1995. Todavia, é importante ressaltar que certas concessões são reguladas por leis específicas, como a concessão
de energia elétrica (Lei n° 9.427, de 1996) e a de telecomunicações (Leis n° 9.295, de 1996, e n° 9.472, de 1997).
Ao contrário da concessão, que possui natureza contratual,101a permissão caracteriza-se por ser ato unilateral, discricionário
e precário da Administração.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto acentua que não se deve confundir permissão com autorização, pois “enquanto esta é
outorgada no exclusivo interesse particular, a permissão pressupõe o atendimento simultâneo do interesse do administrado
e do Poder Permitente.”102
97
Op. Cit. p. 269.
98
Tarifa é preço público. Não deve ser confundida taxa, que é espécie de tributo.
99
Op. Cit. p. 419.
100
A modalidade da licitação será sempre a concorrência, conforme disposto no art. 2°, inciso II, da Lei n° 8.987/95
101
Em certos casos unilateral, conforme Celso Antônio B. de Mello.
102
Op. Cit. p. 191.
103
Op. Cit. p. 213.
Pós-Graduação a Distância
Na lição de Maria Sylvia Di Pietro, “permissão, em sentido amplo, designa o ato administrativo unilateral, discricionário
e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou
a utilização privativa de bem público.”103 Ainda segundo essa autora, a permissão tem dupla acepção, ora significando
“permissão de serviço público”, ora “permissão de uso”.
45
Serviço Público
Unidade VI
Autorização
Direito Administrativo
Celso Antonio B. de Mello conceitua autorização como “o ato unilateral pelo qual a Administração, discricionariamente,
faculta o exercício de atividade material, tendo, como regra, caráter precário. É o caso de autorização para exploração
de jazida mineral.”104 Um pouco mais analítica é a conceituação de autorização administrativa formulada por Maria Sylvia
Z. Di Pietro: “ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o
uso privativo de bem público, ou o desempenho de atividade material, ou a prática de ato que, sem esse consentimento,
seriam igualmente proibidos.”105
46
104
Op. Cit. p. 420.
105
Op. Cit. p. 213.
Unidade VII
Agentes Públicos
Unidade VII
Agentes Públicos
Capítulo 18 – Agentes Públicos – Conceito
Todo indivíduo que concorre para o desempenho de qualquer das funções e atribuições estatais é considerado um “agente
público”, pouco importando o nível de responsabilidade ou tempo despendido no exercício destas. São considerados agentes
públicos desde o Presidente da República até o cidadão que é convocado para compor o tribunal do júri. Com arrimo na
lição de Celso Antônio Bandeira de Mello,106 “esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber
para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua
vontade ou ação, ainda quando o façam ocasional ou episodicamente.”
A doutrina costuma classificar os Agentes Públicos em 4 (quatro) categorias:
a) Agentes Políticos: pertencem a esta categoria as pessoas físicas detentoras de mandato eletivo, como o
Presidente da República, Governadores, Prefeitos Municipais, Deputados, Senadores e Vereadores. Aqui também
se incluem os Ministros de Estado, os Secretários de Governo Estadual e Municipal. Modernamente, existem
autores que consideram os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público como agentes políticos.107
b) Servidores Públicos: em sentido amplo, a expressão “Servidores Públicos” engloba os Servidores Estatutários,
os Empregados Públicos e os Servidores Temporários, sendo estes últimos aqueles que, nos termos do art. 37,
IX, da Constituição Federal, são contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária
de excepcional interesse público. A definição contida no art. 2° da Lei n° 8.112, de 1990, que considera
Servidor Público toda a pessoa legalmente investida em cargo público108 é restritiva e abarca tão somente os
servidores estatutários.
d) Particulares em Colaboração com o Poder Público:109 nesta categoria são incluídos os Empregados de
Empresas Concessionárias e Permissionárias de Serviço Público, os Leiloeiros, os Tradutores e as Intérpretes.
Essas pessoas não possuem vínculo empregatício com o Poder Público e percebem sua remuneração de terceiros
usuários do respectivo serviço. Além desses, inserem-se nessa espécie de Agentes Públicos todos aqueles que
exercem funções públicas relevantes, como, por exemplo, jurados, conscritos e todos os que são convocados
a prestar serviço à Justiça Eleitoral.
106
Op. Cit. p. 226.
107
No julgamento do Recurso Extraordinário n. 228.977-SP, o Ministro Néri da Silveira utilizou a expressão “Agentes Políticos” para referir-se aos magistrados. Apud. Maria
Sylvia Z. Di Pietro. Op. Cit. P. 478.
108
Segundo o art. 3° da Lei n° 8.112, de 1990, “cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas
a um servidor.”
109
Denominação utilizada por Maria Sylvia Z. Di Pietro. Op. Cit. p. 476.
Pós-Graduação a Distância
c) Militares: são as pessoas físicas que integram os quadros do Exército, da Marinha e da Aeronáutica, bem
como os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiro Militares. Na redação anterior, o art. 42 da
Constituição de 1988 fazia referencia a “Servidores Públicos Militares”. Com a edição da Emenda Constitucional
nº 18, de 1998, a Lei Maior passou a denominar essa categoria de Agentes Públicos apenas de “militares”. O
regime jurídico dos militares é o estatutário, tendo em vista que é fundado em lei específica.
47
Agentes Públicos
Unidade VII
Servidor Público Estatutário
A definição legal de servidor contida no art. 2° da Lei n° 8.112, de 1990 (“servidor é a pessoa legalmente investida em
cargo público110) é hermética e não revela, por si só, o real alcance jurídico da expressão “Servidor Público”. Em sentido
técnico-jurídico a expressão pode significar tanto os Servidores Vinculados ao Regime Jurídico Estatutário (Lei no 8.112,
de 1990), os Empregados Públicos submetidos à lei trabalhista e os Servidores Temporários.
Assim, em sentido amplo, costuma designar-se Servidor Público a pessoa física que presta serviço, com vínculo
empregatício, em caráter não eventual, a qualquer das entidades que compõem a Administração direta ou indireta, com
ressalva dos membros das organizações militares.
Em sentido estrito, Servidor Público (estatutário) é apenas o servidor detentor de cargo público (excluem-se, portanto,
os Empregados Públicos e os Servidores Eventuais). Maria Silvia Z. Di Pietro define os servidores públicos estatutários
como os que são “sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos.”111
Regime Jurídico
O Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis é o estatutário. Isso significa que a relação jurídica empregatícia entre
o servidor e o Poder Público não possui natureza contratual, mas institucional. Celso Antônio B. de Mello leciona, com
propriedade, que “nas relações contratuais, como se sabe, direitos e obrigações recíprocos, constituídos nos termos e
na ocasião da avença, são unilateralmente imutáveis e passam a integrar de imediato o patrimônio jurídico das partes,
gerando, desde logo, direitos adquiridos em relação a eles. Diversamente, no liame da função pública, composto sob a
égide estatutária, o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar
legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados
pelas disposições vigentes quando de seu ingresso.”112
A norma que disciplina o Regime Jurídico do Servidor Estatutário é a Lei nº 8.112, de 1990. À época de sua promulgação
que fora promulgada
Direitos e Vantagens
Os direitos e vantagens do servidor estão disciplinados no Título III da Lei nº 8.112, de 1990. Celso Antônio B. de Mello
divide tais direitos e vantagens em 3 (três) categorias: a) direitos de ordem pecuniária, quando o servidor está na ativa; b)
direito de ausência ao serviço; c) direito de aposentadoria.113 Esse autor faz referência a 4 (quatro) espécies de vantagens
pecuniárias, a saber: a) indenizações; b) gratificações; c) adicionais; d) benefícios da seguridade social.
Direito Administrativo
Nenhum servidor receberá, a título de vencimento114, menos do que o salário mínimo (art. 40, parágrafo único), sendo
que a lei considera irredutível a parcela remuneratória integrada pelo vencimento do cargo, acrescido das vantagens
de caráter permanente (art. 41, § 3º). Além disso, o servidor terá direito a verbas de natureza indenizatória, tais como
ajudas de custo, diárias, transporte e auxílio-moradia.
48
110
Na definição de Celso Antônio B. de Mello, “cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número
certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso
em que se criam por resolução, da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou outra dessas casas.” Op. Cit. pp. 242/243.
111
Op. Cit. p. 478.
112
Op. Cit. p. 244.
113
Op.Cit. p, 298.
114
De acordo com o art. 40 da Lei n. 8.112/90, “vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.”
Agentes Públicos
Unidade VII
São consideradas gratificações e adicionais, nos termos do art. 61, da Lei nº 8.112, de 1990, as seguintes parcelas
remuneratótias:
I – retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento;
II – gratificação natalina;
III – adicional por tempo de serviço; (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
IV – adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
V – adicional pela prestação de serviço extraordinário;
VI – adicional noturno;
VII – adicional de férias;
VIII – outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho;
IX – gratificação por encargo de curso ou concurso.
Além dessas parcelas de natureza pecuniária, o Servidor Público fará jus a outras, como auxílio natalidade e salário-família.
Ao servidor também é assegurado o direito a férias, remuneradas com acréscimo de 1/3 em relação ao mês normal, bem
como a afastamentos e licenças. Nos termos do art. 81, da Lei nº 8.112, de 1990, serão concedidas licenças:
I – por motivo de doença em pessoa da família;
II – por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro;
III – para o serviço militar;
IV – para atividade política;
V – prêmio por assiduidade;
V – para capacitação; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
VI – para tratar de interesses particulares;
VII – para desempenho de mandato classista
Deveres e Proibições
Os deveres dos servidores estão relacionados, em caráter não exaustivo, no art. 116 da Lei nº 8.112, de 1990, a saber:
II – ser leal às instituições a que servir;
III – observar as normas legais e regulamentares;
IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
V – atender com presteza:
a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;
Pós-Graduação a Distância
I – exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;
49
Agentes Públicos
Unidade VII
b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse
pessoal;
c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública.
VI – levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;
VII – zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;
VIII – guardar sigilo sobre assunto da repartição;
IX – manter conduta compatível com a moralidade administrativa;
X – ser assíduo e pontual ao serviço;
XI – tratar com urbanidade as pessoas;
XII – representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.
Por seu turno, o art. 117 da citada Lei relaciona as seguintes proibições aos servidores, verbis:
I – ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;
II – retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;
III – recusar fé a documentos públicos;
IV – opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;
V – promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;
VI – cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja
de sua responsabilidade ou de seu subordinado;
VII – coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido
político;
VIII – manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o
segundo grau civil;
IX – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;
Direito Administrativo
X – participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o
comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei no 11.984, de
2008)
XI – atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios
previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;
XII – receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;
XIII – aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
XIV – praticar usura sob qualquer de suas formas;
XV – proceder de forma desidiosa;
50
Agentes Públicos
Unidade VII
XVI – utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;
XVII – cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e
transitórias;
XVIII – exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de
trabalho;
XIX – recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.
Responsabilização
Quando determinado servidor, por ato comissivo ou omissivo, deixar de cumprir com algum de seus deveres funcionais,
ele poderá sofrer punições de cunho civil, penal ou administrativo. Isso é o que se depreende do art. 121, da Lei nº 8.112,
de 1990. As sanções civis, penais e administrativas são independentes entre si, mas podem cumular-se, quando o caso
concreto o autorizar.
A responsabilidade civil decorre do ato, doloso ou culposo, que imponha prejuízo ao erário ou a terceiros (art. 122).
O servidor também responderá, penalmente, se a conduta a ele imputada estiver tipificada como crime ou contravenção
nas leis penais (art. 123).
Nos termos do art. 124, da Lei no 8.112, de 1990, “a responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou
comissivo praticado no desempenho do cargo ou função”. Nesse caso, o servidor estará adstrito a sofrer, no âmbito
administrativo, as seguintes penalidades disciplinares, dispostas no rol exaustivo do art. 127 da mencionada Lei:
I – advertência;
II – suspensão;
III – demissão;
IV – cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
V – destituição de cargo em comissão;
VI – destituição de função comissionada.
Pós-Graduação a Distância
A decisão de punir na esfera administrativa o servidor faltoso deve ser fundamentada, devendo mencionar a causa
da punição e o dispositivo legal aplicável à espécie (art. 128, parágrafo único, da Lei nº 8.112, de 1990). Além disso,
cumpre ressaltar que a imposição de qualquer penalidade deve ser precedida da instauração de processo administrativo,
que assegure ao servidor acusado o direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, inciso LV,
combinado com o art. 143 da Lei no 8.112, de 1990).
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Pós-Graduação a Distância
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Direito Administrativo