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Parecer nº 058/13/PJM
Referência: Processo Administrativo nº 818/2013
Origem: Departamento de Pessoal (DEPEL)
Assunto: Cumulação remunerada de cargos, empregos e funções
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. CÚMULO REMUNERADO DE
UM CARGO DE PROFESSOR COM UMA FUNÇÃO DE MONITOR DO
PROGRAMA PRIMEIRA INFÂNCIA MELHOR (PIM).
A CF proíbe a acumulação remunerada, admitindo excepcionalidades,
conforme teor do art. 37, incisos XVI e XVII, do art. 95, parágrafo único,
inc. I, e do e art.128, §5º, inc. II, alínea “d”. Aos professores são garantidas
duas possibilidades de acumulação remunerada, a de dois cargos de
professor ou a de um cargo de professor com outro técnico ou científico,
havendo compatibilidade de horários e observado o teto de vencimentos e
subsídios. A função de monitor do PIM tem caráter técnico ou científico,
porque (1) somente pode exercê-la aquele profissional com graduação na
área de educação ou saúde, o que reclama formação de nível superior; (2)
o exercício de suas atribuições não envolve o cumprimento de atividades
meramente burocráticas, exigindo que o agente aplique conhecimentos de
natureza técnico-científica, de viés educacional e de saúde infantil.
Incumbe ao candidato convocado declarar e demonstrar a compatibilidade
de horário. Precedentes jurisprudenciais.
1. DO BREVE RELATÓRIO
Para exame e parecer desta Procuradoria Jurídica Municipal (PJM), o Chefe
do Departamento de Pessoal (DEPEL), Sr. PAULO MORAES, remeteu o expediente em
epígrafe, solicitando parecer jurídico em relação à possibilidade de acumulação
remunerada de um cargo de professor com uma função de monitor do Programa Primeira
Infância Melhor - PIM (fl. 02).
Segundo relata o Consulente, a servidora ELZENIR MARONESE DE MELO,
titular do cargo de provimento efetivo de professora, com carga semanal de vinte e quatro
horas, participou do Processo Seletivo Simplificado PSS nº 03-2013 para monitor do PIM,
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obtendo a melhor classificação, de modo que foi contratada para a função.
A dúvida do Consulente gira em torno da eventual ilicitude da acumulação
remunerada do cargo de professora com a função de monitora do PIM.
O órgão consulente juntou, entre outros documentos, cópia do contrato
administrativo de serviço temporário nº 06/2013 (fls.04/05), da certidão de assentamentos
da servidora ELZENIR MARONESE DE MELO (fls. 06/08) e da Lei nº 1.114/2013 (fls.
09/13).
O presente PA tem até aqui 13 (treze) folhas e foi distribuído pela ordem ao
parecerista que abaixo subscreve.
É o que se tem para relatar.
2. DA ANÁLISE JURÍDICA
Trata-se de consulta em que a Administração, pelo DEPEL, pretende
manifestação desta Procuradoria Jurídica sobre a legalidade e juridicidade da acumulação
de cargo e função da servidora ELZENIR MARONESE DE MELO, que exerce o cargo de
provimento efetivo de professora, com carga semanal de vinte e quatro horas, e foi
contratada temporariamente, mediante processo seletivo, para a função de monitora do
PIM, vinte horas semanais.
A quaestio posta pelo Consulente diz respeito à disciplina de acumulação de
cargos, empregos e funções públicas.
Convém, de chofre, conceituar o que seja a categoria jurídica denominada
acúmulo remunerado de cargos. A acumulação nada mais é do que o exercício
simultâneo de mais de um cargo, emprego ou função, pelo mesmo servidor. Se o servidor
receber concomitante os vencimentos dos dois cargos (emprego ou função), a acumulação
é remunerada.
A Constituição Federal, na parte em que trata do regime das cumulações,
inc. XVI, combinado com o inc. XVII, do art. 37, inibe a acumulação remunerada de cargos,
empregos ou funções, tanto na Administração direta como na indireta.
Tal óbice tem sua gênese histórica no Decreto da Regência, de 18JUN1822,
da lavra de José Bonifácio, cujo propósito era obstaculizar o acesso de um mesmo cidadão
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a vários cargos ou ao exercício de várias funções públicas, sem que os pudesse
desempenhar de forma adequada e eficiente, muito embora percebesse os vencimentos de
todos os cargos e funções tituladas.
Inclusive, a justificativa do impedimento de acumulação, formulado pelo
autor do projeto àquela época, esclarece o seu sentido e alcance:
"(...) se proíbe que seja reunido em uma só pessoa mais de um oficio
ou emprego, e vença mais de um ordenado, resultando manifesto
dano e prejuízo à Administração Pública e às partes interessadas,
por não poder de modo ordinário um tal empregado público ou
funcionário cumprir as funções e as incumbências de que
duplicadamente
encarregado,
muito
principalmente
sendo
incompatíveis esses ofícios e empregados e, acontecendo, ao
mesmo tempo, que alguns desses empregados e funcionários
públicos, ocupando os ditos empregos e ofícios, recebem ordenados
por aqueles mesmo que não exercitam, ou por serem incompatíveis,
ou por concorrer o seu expediente nas mesmas horas em que se
acham ocupados em outras repartições" (Cf. HELY LOPES
MEIRELLES, na obra Direito Administrativo Brasileiro, Ed. RT, 26ª
Edição, 2001, pgs. 410/411).
Portanto, o regime constitucional de restrição à cumulação tem por desígnio
impedir que o mesmo agente ocupe vários cargos ou exerça várias funções e, ao cabo, seja
integralmente remunerado por todas sem, contudo, desempenhá-las com a eficiência
reclamada por lei1.
Todavia, com o passar do tempo a matéria foi flexibilizada, dado o interesse
da Administração em otimizar o aproveitamento de servidores com conhecimento
especializado, desde que conciliáveis os compromissos em termos de horário. Atualmente,
a Constituição Federal permite em alguns casos a acumulação de cargos, mas se exige a
compatibilidade de horários (arts. 37, inc. XVI, alíneas "a", "b" e "c", 95, 128, §5º, inc. II,
alínea “d”2).
Desde a vigência da Constituição Federal de 1967, com a redação dada pela
Emenda Constitucional nº 01/69, já havia vedação para a acumulação de cargos,
1
O comando constitucional também se presta a proteger o próprio servidor, evitando que o acúmulo
de cargos sem qualquer critério o obrigue cumprir carga horária que lhe prejudique a saúde e a vida
social.
2
A acumulação prevista no art. 142, §3º, incisos II e III, da CF, relativa aos militares, é sui generis,
visto que tem natureza temporária e, em relação ao vínculo com as Forças Armadas, não é
remunerada.
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admitindo-se apenas o exercício conjunto de um cargo de juiz e um de professor, de dois
cargos de professor, de um cargo de professor e outro técnico ou científico, ou de dois
cargos privativos de médico.
Conforme referido alhures, a Carta Política em vigor mantém as proibições
de acumulação remunerada, porém permitindo maior número de excepcionalidades,
conforme teor do art. 37, incisos XVI e XVII, art. 95, parágrafo único, inc. I, e art.128, §5º,
inc. II, alínea “d”:
“Art. 37. (...)
(...)
XVI - É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos,
exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em
qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) de dois cargos de professor;
b) de um cargo de professor e outro técnico ou científico;
c) de dois cargos privativos de profissionais da saúde, com profissões
regulamentadas.
(...);
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e
abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de
economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta
ou indiretamente, pelo poder público;
Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:
(...)
Parágrafo único. Aos juízes é vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função,
salvo uma de magistério;
(...)
Art. 128. (...)
(...)
§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é
facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a
organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público,
observadas, relativamente a seus membros:
(...)
II - as seguintes vedações:
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função
pública, salvo uma de magistério;
De se dizer que a lei de regência municipal também impõe a vedação de
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acumulação e suas exceções, assim dispondo o art. 132, da Lei nº 56/2001:
“Art. 132. É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos,
exceto, quando houver compatibilidade de horários:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde,
com profissões regulamentadas.
§ 1º - É vedada a percepção simultânea de proventos de
aposentadoria decorrente dos artigos 40, 42 e 142 da Constituição
Federal com a remuneração de cargos, empregos ou função pública,
ressalvados os cargos acumuláveis na forma do “caput”, os cargos
eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação
e exoneração.
§ 2º - A proibição de acumular estende-se a empregos e funções e
abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de
economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou
indiretamente, pelo poder público”.
(...)”.
Pelo que se depreende do texto constitucional e infraconstitucional, aos
professores são garantidas pelo menos duas possibilidades de acumulação remunerada3:
(1) a de dois cargos de professor ou (2) a de um cargo de professor com outro técnico ou
científico4.
Dessa forma, é lícito ao professor acumular dois cargos, funções ou
empregos apenas nas duas hipóteses acima ventiladas, isso se houver compatibilidade de
horários entre uma e outra atividade.
Feitas tais considerações, o próximo passo é examinar se a servidora
ELZENIR MARONESE DE MELO acumula indevidamente a remuneração do cargo de
professora e a remuneração da função de monitora ou se é hipótese de associação
permitida pela norma constitucional, como v.g. remuneração de professor com a de cargo
técnico5.
O cargo técnico tem sido conceituado como sendo aquele que exige, para o
3
A acumulação de remuneração deve observar, em qualquer caso, o teto de vencimentos e subsídios
previstos no inc. XI, art. 37, da CF.
4
Nesse sentido, o Recurso em Mandado de Segurança nº 33171/DF (2010/0206951-0), 2ª Turma do
STJ, Rel. Mauro Campbell Marques. j. 07.06.2011, unânime, DJe 14.06.2011
5
Dito de outra forma, importa saber se a função de monitora do PIM tem natureza técnica ou
científica.
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seu exercício, conhecimentos específicos de nível profissionalizante, correspondente ao
nível médio de ensino. E o cargo científico, por sua vez, exige formação superior.
Para melhor elucidar a questão, transcrevo doutrina balizada, que aborda a
possibilidade de cumulação de cargos públicos6:
“O conceito de cargo técnico ou científico, devido à falta de precisão,
tem provocado algumas dúvidas na Administração. O ideal é que as
leis instituidoras dos cargos, empregos e funções fixem da forma mais
exata possível as suas definições, de modo que se possa verificar,
com mais facilidade, se é possível ou não a acumulação.
O Decreto Federal n. 39.956, de 02.08.1954, no artigo 3º estabeleceu
que o cargo técnico ou científico é aquele para cujo exercício seja
indispensável e predominante a aplicação de conhecimentos
científicos ou artísticos de nível superior de ensino. Considera-se
também técnico ou científico: o cargo para cujo exercício seja exigida
habilitação em curso legalmente classificado como técnico, de grau ou
nível superior de ensino; e o cargo de direção privativo de membro do
magistério, ou de ocupante de cargo técnico ou científico.
Também o Órgão Central do SIPEC, mediante a Orientação Normativa
nº 43/79, firmou o seguinte entendimento: „Todo o cargo para cujo
provimento se exija grau superior de escolaridade se inclui no conceito
de Técnico-Científico a que alude a legislação concernente à
acumulação‟.
Os cargos de natureza técnica são os que demonstram a necessidade
de conhecimentos técnicos e práticos específicos para exercê-los.
A este respeito, em página de inegável clareza, o pranteado Pontes de
Miranda explica com precisão que exerce cargo técnico científico
aquele que, pela natureza do cargo, nele põe em prática métodos
organizados, que se apóiam em conhecimentos científicos
correspondentes.
Portanto, cargo técnico é aquele que requer uma habilitação especial
para o seu exercício, ou seja, exige conhecimentos profissionais
especializados para o seu desempenho, com a utilização de métodos
organizados que dependem de conhecimento científico. Contrapõe-se
à noção de função eminentemente burocrática e rotineira,
desenvolvida pelos cargos administrativos. Por exemplo, cargo de
assistente administrativo não tem natureza técnica, não exigindo
nenhuma formação específica para ser provido.
Para que um cargo tenha natureza técnica, é importante registrar que
não é necessária a exigência de que seja de nível superior”.
Por conseguinte, na esteira da doutrina, o cargo técnico ou científico é
aquele para cujo exercício seja exigida habilitação em curso legalmente classificado como
6
MADEIRA, Jansen Amadeu do Carmo; MADEIRA, José Maria Pinheiro. Acumulação de Cargos e
Funções Públicas na Atualidade. Fórum Administrativo – Direito Público, Belo Horizonte, n. 1, p.
40-50, mar. 2001.
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técnico, de grau ou nível médio ou superior de ensino, conforme o caso.
No entanto, a jurisprudência gaúcha tem ampliado o conceito de cargo
técnico, levando em conta a complexidade das tarefas do cargo e não necessariamente a
escolaridade exigida para o provimento, conforme revelam as tiras que seguem:
““MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PLEITO DE
CUMULAÇÃO DE CARGOS. CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO
ADMINISTRATIVO CEDIDO À Fundação do Trabalho e Ação Social –
FGTAS onde exerce a função de confiança de Assessor “A”. CARGO
DE Professor de Sociologia e História da rede pública estadual em
regime de contrato emergencial. POSSIBILIDADE.
1. Preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da
Educação rejeitada. Pretensão do impetrante de ter publicada a sua
posse no cargo de Professor contratado. Ato a ser emanado do
Secretário da Educação. Indicação correta do pólo passivo.
2. Mérito: Compatibilidade de acumulação dos cargos de Agente
Penitenciário Administrativo cedido para a Fundação do Trabalho e
Ação Social – FGTAS onde exerce a função de confiança de Assessor
“A”, com o de Professor de Sociologia e História contratado. Regra
disposta no artigo 37, XVI, da CF-88 que permite a cumulação de um
cargo de professor com outro técnico ou científico, desde que haja
compatibilidade de horários, caso dos autos. Interpretação abrangente
da expressão “técnico” do cargo na qual se extrai que para o seu
exercício, requer-se aptidões técnicas, situação do impetrante que
exerce função técnica e pretende ter autorizada a cumulação com o
cargo de Professor.
Direito líquido e certo comprovado na hipótese dos autos.
PRELIMINAR REJEITADA. SEGURANÇA CONCEDIDA (Apelação
Cível 70048199996, Rel. Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco,
SEGUNDO GRUPO CÍVEL, julgado em 13/07/2012, DJ 26/07/2012)
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO
DE CARGOS PÚBLICOS. ARTIGO 37, INCISO XVI, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL-88. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
CARGOS DE PROFESSOR E DE AGENTE ADMINISTRATIVO.
CABIMENTO.
Não afronta o texto constitucional a acumulação entre os cargos de
professor e o de agente administrativo, porque este não envolve o
cumprimento de atividades meramente burocráticas. Cumprimento da
disposição legal que configura exceção à inacumulação, disposta no
artigo 37, inciso XVI, alínea b, da CF, combinado com o artigo 11, da
Emenda Constitucional nº 20/98. As atribuições do cargo de agente
administrativo na seara do funcionalismo estadual exigem escolaridade
de nível médio, envolvendo atividades que possuem relativa
complexidade, como a execução de trabalhos relacionados à aplicação
de legislação de pessoal e de organização administrativa, com estudos
e orientação técnica. Precedentes jurisprudenciais do TJRS.
SEGURANÇA CONCEDIDA. (Apelação Cível 70043322593, Rel. Des.
Rogério Gesta Leal, SEGUNDO GRUPO CÍVEL, julgado em
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09/09/2011, DJ 16/09/2011)”.
O Supremo Tribunal Federal (STF), aliás, não tem admitido recurso
extraordinário para enfrentar o tema por considerar que sua manifestação sobre a natureza
do cargo - se é técnico ou científico – trata-se de questão de fato que exige, para o seu
deslinde, o exame de circunstâncias fáticas e provas, o que é inviável em sede de recurso
extraordinário7.
Todavia, em outra oportunidade, no RE-AgR 431994 AM, publicado no DJ
03MAR2006, o STF decidiu em consonância com a jurisprudência do TJ/RS acima
ventilada8:
“Para que um cargo tenha natureza técnica não é necessária a
exigência de que seja de nível superior. Na lição de Pontes de
Miranda, „exerce cargo técnico-científico aquele que, pela natureza do
cargo, nele põe em prática métodos organizados, que se apóiam em
conhecimentos
científicos
correspondentes‟
(Comentários
à
Constituição de 1946, vol, VI, 316, Ed, 1960)”.
De acordo como o subitem 2.4 do edital (fl. 03), a formação exigida para a
função de monitor do PIM é o curso de graduação na área de educação ou saúde, ou seja,
de nível superior.
No que se refere às atribuições do monitor do PIM, reza o art. 3º da Lei nº
1.114/2013 que são organizar, planejar, executar e avaliar, ainda que pelas vias não
formais, o desenvolvimento integral de uma criança na comunidade, além de supervisionar
e monitorar as atividades dos visitadores domiciliares.
Tenho para mim, considerando a doutrina e a jurisprudência referida, bem
como as obrigações legais da função e a formação exigida, que o monitor do PIM, enquanto
feixe de atribuições, tem natureza técnica ou científica, porque somente pode exercê-la
aquele profissional com graduação da área de educação ou saúde, o que exige formação
de nível superior.
Não bastasse a formação estipulada, o exercício das atribuições de monitor
do PIM não envolve o cumprimento de atividades meramente burocráticas, reclamando ao
agente a aplicação de conhecimentos de natureza técnico-científica, de viés educacional e
7
Conforme AI 581294 AgR/RJ, ARE 638754 AgR/GO, AI 512663 AgR/SP, AI 442737 AgR/PI.
8
Transcrição parcial do voto do Relator, min. Gilmar Mendes.
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de saúde infantil, além de exigir o planejamento de atividades e a supervisão dos
visitadores.
Nessa linha, é possível concluir que o cargo de provimento efetivo de
professor é acumulável com a função de monitor do PIM, havendo compatibilidade de
horários.
No que tange à compatibilidade de horários, importa ao administrador
atentar ao princípio da eficiência e ao interesse público, de tal sorte que a soma da jornada
dos cargos/funções acumulados não resulte numa carga horária exagerada, que não
restará integralmente observada, ou que prejudique o andamento dos serviços ou a própria
saúde do agente.
A utilização da expressão compatibilidade de horário não se esgota na a
expressão compatibilidade de cargas horárias, certo que o objetivo do constituinte foi,
consideradas as especificidades de determinadas profissões que possuem jornadas
reduzidas de trabalho, permitir ao serviço público dispor de profissionais qualificados que,
em função da jornada reduzida, exercer suas atividades em mais de uma instituição pública
(ou, ainda que na mesma, em mais de um cargo).
Nessa verga, o que importa é que os horários em cada vínculo em que o
profissional prestar serviço não sejam conflitantes, a extensão da carga horária semanal de
cada vínculo fica em segundo plano.
Via de consequência, a Administração deve convocar a servidora contratada,
a professora ELZENIR MARONESE DE MELO, para que ela declare e demonstre
formalmente a compatibilidade de horário, cumprindo à Administração fiscalizar no plano
concreto o cumprimento das jornadas, tendo em mira o interesse público e eficiência dos
serviços.
Refiro, por oportuno, que a compatibilidade de horário exigida pelo inc. XVI
do art. 37 da Constituição Federal não se restringe ao horário de entrada e saída em cada
cargo que se pretende acumular, mas abarca o tempo necessário para o repouso,
locomoção, higiene pessoal e refeição, dentre outras necessidades inerentes à dignidade
do trabalhador, constitucionalmente asseguradas, situação que importa ser analisada à luz
do caso concreto.
Com efeito, o cuidado do constituinte foi proteger o profissional que labora e,
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ainda, muito fortemente, o interesse público, haja vista que o servidor deve estar à
disposição da Administração pelo período em lei fixado e conforme determinado nos turnos
de serviço pelo responsável pelo setor. Por isso, admitir a acumulação de cargos implica
não haver entraves ou prejuízos à Administração Pública para a acomodação de interesses
eminentemente pessoais, ou mesmo para se exigir carga horária que prejudique a saúde do
servidor.
3. DA CONCLUSÃO
Pelo fio do exposto, em resposta à consulta de fl. 02, sou da seguinte
opinião:
a) O art. 37, inc. XVI, alínea “b”, da CF, autoriza a acumulação remunerada
de um cargo de professor e outro técnico ou científico, desde que sejam observados os
requisitos ventilados no dispositivo, inclusive no que refere à compatibilidade de horário,
impondo-se a observância do teto remuneratório (inc. XI do mesmo dispositivo);
b) A função de monitor do PIM possui natureza técnica ou científica, porque
somente pode exercê-la aquele profissional com graduação da área de educação ou saúde,
o que requer, a priori, formação de nível superior; além disso, o exercício de suas
atribuições não envolve o cumprimento de atividades meramente burocráticas, exigindo que
o agente aplique conhecimentos de natureza técnico-científica, de viés educacional e de
saúde;
c) A candidata convocada para a contratação temporária deve declarar e
demonstrar, em termo próprio, a compatibilidade de horário entre o cargo de professor e a
função de monitor, cabendo à Administração fiscalizar.
É o parecer, porém sob censura da autoridade superior.
Rolador (RS), em 21 de agosto de 2013.
Charles Leonel Bakalarczyk
Procurador do Município de Rolador
OAB/RS nº 56.207 – Matrícula nº 661
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