ALVES, Renata Sara; OLIVEIRA, Álvaro Borges de. A cláusula de tolerância nos contratos de imóveis em
construção. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1550-1562, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
A CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA NOS CONTRATOS DE
IMÓVEIS EM CONSTRUÇÃO
Renata Sara Alves1
Álvaro Borges de Oliveira2
SUMÁRIO
Introdução; 1 Incorporação; 2 Promessa de compra e venda; 2.1 - Da
responsabilidade civil da incorporadora; 2.2 - Caso Fortuito e força maior; 2.3 - Da
relação de consumo; 3 Cláusula de tolerância; Considerações Finais; Referência das
fontes citadas.
RESUMO
A presente pesquisa tem por objeto, a análise da cláusula de tolerância nos
contratos de imóveis em construção, tendo em vista a grande ocorrência dela nos
contratos atuais. Portanto, no primeiro momento a que se falar em incorporação,
pois, é à base dos condomínios edilícios. Por seguinte, tratar-se-á do compromisso
de compra e venda, que é o meio que ligará o consumidor/promitente comprador à
incorporação, trazendo também neste tópico a responsabilidade civil da
incorporadora, bem como os fatos que podem ou não isenta-la da culpa. Por fim,
apresentar-se-á a cláusula de tolerância, suas possibilidades, controvérsias, a
relação de consumo entre incorporador e promitente comprador, trazendo também o
entendimento dos tribunais no assunto. A pesquisa foi desenvolvida, utilizando-se o
método indutivo. Nas diversas fases da investigação serão acionadas técnicas dos
referentes, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica.
Palavras chave: Cláusula de tolerância. Compra e venda. Incorporação.
INTRODUÇÃO
Este estudo despontou com o intuito de discorrer a respeito da cláusula
de tolerância nos contratos de imóveis em construção, no entanto, tendo com foco a
incorporação. Haja vista, a atenção que deve ser dada a este tipo de cláusula nos
contratos de promessa de compra e venda de imóveis, em condomínios edilícios.
Inicia-se com noções basilares de incorporação, que é o principal instituto
que “administra” tais contratos.
1
Acadêmica de graduação do 9º período do Curso de Graduação em Direito da UNIVALI –
e-mail - [email protected].
2
Mestre em Ciência Jurídica pela UNIVALI – Professor da graduação da UNIVALI – Doutor em ciência da
computação - e-mail - [email protected].
1550
ALVES, Renata Sara; OLIVEIRA, Álvaro Borges de. A cláusula de tolerância nos contratos de imóveis em
construção. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1550-1562, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
Deste modo, é importante saber que a incorporação imobiliária é
pressuposto para a construção de imóveis que terão o regime de condomínio
especial como base. Sendo este, composto por propriedade exclusiva das unidades
e propriedade das partes comum do imóvel3.
Para que haja condomínio dividido em unidades autônomas, há de existir
incorporação. Não se poderia adentrar em nosso tema, sem mencionar tal instituto,
considerando a relevância deste, neste tipo de construção.
Logo após, falar-se-á do contrato de compromisso de compra e venda, no
qual, constarão as cláusulas que regularizarão o negócio jurídico. O promitente
comprador deve ter uma atenção especial, no que se refere ao preço; forma de
pagamento; as medidas ideais do imóvel; as especificações referentes ao imóvel; a
data de entrega e a tolerância relativa ao prazo.
Contudo, adentrar-se-á na cláusula de tolerância, trazendo a abusividade
desta cláusula e suas sanções. Neste prisma, temos que observar a indenização e
as demais possibilidades, para aquele que foi ferido em seu direito, tendo assim, a
responsabilidade civil daquele que descumpriu o contrato.
Nesta pesquisa buscar-se-á analisar a legislação vigente, assim como, as
posições doutrinárias e jurisprudências, com o intento de apresentar a irregularidade
desta cláusula, tendo em vista à excessiva hipossuficiência do comprador.
O presente estudo foi desenvolvido utilizando-se o método indutivo. Nas
diversas fases da investigação serão acionadas técnicas dos referentes, da
categoria, do conceito operacional da pesquisa bibliográfica.
1 INCORPORAÇÃO
A incorporação é pressuposto essencial para quem tem a intenção de
construir um edifício, em unidades independentes.
O contrato de incorporação é um conjunto de atos sucessivos que
acordam sobre realizações futuras à respeito da obra, englobando deveres e direitos
do incorporador, do dono do terreno ou de terceiros. Este contrato deve ser
devidamente registrado por escritura pública, em ofício de registro de imóveis,
devendo acontecer antes da construção ou durante, no entanto, deverá ser firmado
antes da comercialização4.
3
SCHIMIDT, Francisco Arnaldo. Incorporação Imobiliária. 2. ed. Porto Alegre: Norton Editor, 2006. p. 19.
4
Meirelles. Hely Lopes, Direito de Construir. 9. ed. atual. São Paulo: Malheiros editores, 2005. P. 22-23.
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Para a construção, não necessariamente se incorpora o edifício, mas para
comercializa-lo sim. Não se pode alienar um edifício em unidades autônomas sem
que este esteja incorporado, diferente da construção que pode acontecer sem a
incorporação. Nestes termos o art. 30 da Lei 4.591/1964, aduz que a condição de
incorporador é ampla, pode se dar entre proprietários e titulares de direitos
aquisitivos, que contratem a construção de edifícios, logo que, se tenha por objetivo
a constituição deste em condomínio, o referido artigo afirma a necessidade da
incorporação, sempre que se der início às alienações antes da conclusão da obra5.
Na mesma seara, Mezzari:
“E para que as unidades objeto da incorporação possam ser ofertadas ao
público e negociadas, a lei obriga (art. 32) o prévio registro da
incorporação no cartório de imóveis, sendo essa exigência imprescindível
tanto na construção por empreitada como na construção por administração
ou a preço de custo” 6.
A incorporação imobiliária é causa geradora da propriedade imóvel com
base no condomínio especial, tendo este como característica, o fato de ser
fracionado, de ser derivado de atos de vontades de empreendedores e do
cumprimento de formalidades legais específicas7.
Neste contexto, para que haja a incorporação é necessário que o edifício
seja fracionado, nascendo assim um condomínio.
O condomínio edilício é um conjunto de unidades, o qual tem uma
propriedade privada dentro de uma propriedade em comum, ou seja, cada
condômino é proprietário de uma fração exclusiva e ao mesmo tempo é proprietário
das áreas comuns, juntamente com outros condôminos8.
Visto isto, necessário se faz observar a natureza jurídica da incorporação.
A incorporação é um negócio jurídico, que tem o propósito de construir uma
propriedade fracionada, comumente vendida na planta, com a intenção de angariar
fundos para a construção do próprio edifício. Neste caso, a incorporadora utiliza o
dinheiro dos compradores para a construção do edifício que está oferecendo,
anteriormente é estabelecido o prazo para a entrega, a forma de pagamento e todas
as demais cláusulas necessárias para o fechamento do contrato9.
5
Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4591.htm.
6
MEZZARI, Mario Pazzuti. Condomínio e Incorporação no Registro de Imóveis, Porto Alegre: Norton Editor,
2002, p. 136.
7
SCHIMIDT, Francisco Arnaldo. Incorporação Imobiliária. 2. ed. Porto Alegre: Norton Editor, 2006. p. 17.
8
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das coisas. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 5 v. p.
397.
9
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das coisas. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 5 v.p.
400.
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Oportuno se faz esclarecer, que não são permitidas propagandas do
referido imóvel antes da incorporação. Feita a incorporação, em qualquer ato
publicitário que remeta a ela deverá conter o número do registro do ato, conforme
art. 32. § 3º.
Segundo Mattos e Silva:
“É interessante observar que, antes do incorporador proceder à
oferta pública das futuras unidades, esse registro deve estar
concluído. Vale dizer, assim, que o incorporador, antes de proceder
ao registro, não pode fazer propaganda na televisão, anunciar em
jornais, distribuir folhetos etc. Mais ainda, nos termos do art. 32 da
Lei n° 4.591/64, em todas essas propagandas devem constar o
número e o cartório do registro de incorporação. A razão de a Lei
impor esse registro é evidente: somente permitir anúncios de
incorporações que atendam a um mínimo de segurança jurídica e
facultar aos possíveis adquirentes o conhecimento de a incorporação
atender ou não a esses requisitos” 10.
A incorporadora nem sempre é a construtora, o incorporador pode ser o
dono do terreno ou terceiro compromissário comprador, o qual procura interessados
nos apartamentos e também contrata a construtora. Este, através de contrato de
promessa de compra e venda compromete-se a construir e entregar os
apartamentos em unidades autônomas.
Quanto ao contrato de construção, pode ser: por empreitada, no qual o
preço será fixo e inalterável até a conclusão da obra; por administração, que o
custeio fica por conta dos futuros proprietários dos apartamentos, estes suportarão
as oscilações de preço no decorrer da obra; ou ainda, por condomínio pelo preço de
custo, no qual o incorporador ou terceiro financia a obra e ao final da construção
obtêm dos condôminos os valores empregados11.
Destarte, há a necessidade de a incorporação estar registrada, tendo em
vista a segurança do adquirente, não que isso seja o suficiente, mas já é um meio de
responsabilizar o incorporador e conhecer o negócio jurídico futuro, antes de fechalo.
2 PROMESSA DE COMPRA E VENDA
Este tipo de contrato é essencial quando pretendemos nos comprometer
com a compra de um imóvel, não sendo possível de imediato a realização do
10
SILVA, Bruno Mattos e. Compra e venda de imóveis. Aspectos jurídicos, cautelas devidas e análise de riscos.
7. ed. São Paulo: Atlas.2009. p. 238-239.
11
Meirelles. Hely Lopes, Direito de Construir. 9. ed. atual. São Paulo: Malheiros editores, 2005. P. 273-274.
1553
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contrato de compra e venda, que neste caso seria o título findo, um título que
transferiria a propriedade por vez.
A promessa de compra e venda, é bastante utilizada nos tempos atuais,
tendo em vista a vinda das propostas de compra de um imóvel em condomínio na
planta, pois, é o meio que dá alguma segurança para o promitente comprador. Sobre
este assunto, aduz Mattos e Silva: “na prática, o compromisso de compra e venda
surge quando as partes não querem ou não podem celebrar desde logo, por
escritura pública, o contrato definitivo” 12.
Deste modo, a promessa de compra e venda seria um contrato preliminar,
que garante ao promitente comprador o direito sobre o imóvel, quando finda sua
obrigação, ao mesmo tempo gera-se uma obrigação de dar, ao promitente vendedor,
assegurando assim, que as obrigações de ambas as partes sejam cumpridas sem
que haja a irretratabilidade13.
Neste contexto, entende-se que o direito estaria seguro, haja vista as
partes terem declarado suas vontades no instrumento de compromisso.
Desta maneira leciona Gonçalves:
Tem ele, realmente, o singular direito de se tornar proprietário do
bem que lhe foi prometido irretratavelmente à venda, sem que seja
inevitável nova declaração de vontade do compromitente14.
Diante disto, denota-se a impossibilidade de arrependimento, desde que
estejam sendo cumpridos os atos dispostos e não haja no contrato cláusula de
arrependimento. Para entendermos melhor, importante se faz a leitura do art. 1417
do Código Civil15:
No referido contrato, há que constar algumas condições como, por
exemplo, a identificação e qualificação dos contratantes; a descrição do terreno;
referência ao titulo de propriedade e seu registro; a existência de ônus sobre o
terreno; a natureza jurídica do empreendimento; a identificação e descrição da
unidade que é objeto do contrato; o preço e a forma de pagamento da fração ideal; o
projeto arquitetônico e o prazo de conclusão da obra, isto seria o mínimo, que o
contrato deveria conter16.
12
SILVA, Bruno Mattos e. Compra e venda de imóveis. Aspectos jurídicos, cautelas devidas e análise de riscos.
7. ed. São Paulo: Atlas.2009. p. 221.
13
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das coisas. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v 5.
p. 513-514.
14
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das coisas. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. V 5.
p. 513.
15
Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento
público ou particular, e registrada no cartório de Registro de imóveis, adquire o promitente comprador o direito
real à aquisição do imóvel.
Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm
16
SCHIMIDT, Francisco Arnaldo. Incorporação Imobiliária. 2. ed. Porto Alegre: Norton Editor, 2006. p. 84-85.
1554
ALVES, Renata Sara; OLIVEIRA, Álvaro Borges de. A cláusula de tolerância nos contratos de imóveis em
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O artigo 1417 do Código Civil, bem como algumas doutrinas, entende que
compromisso de compra e venda devidamente registrado gera ao promitente
comprador uma garantia. Por exemplo, se o promitente vendedor não lhe entregar a
coisa, após o adimplemento da obrigação, este poderá ajuizar adjudicação
compulsória de compromisso de venda.
Conforme preleciona Gagliano17.
Estando a promessa de compra e venda devidamente registrada, poderá
o compromissário – comprador, na forma da legislação especial, ajuizar a ação de
adjudicação compulsória, de rito sumário, caso em que, por sentença, o juiz
adjudicará o imóvel compromissado ao seu patrimônio, se o vendedor não lhe
houver outorgado a escritura definitiva, consoante convencionado (art. 275, II, h, do
CPC).
No entanto, a súmula 239 do STJ reconhece o direito, mesmo sem o
registro do compromisso de compra e venda em cartório.
Súmula 239 do STJ. O direito à adjudicação compulsória não se
condiciona ao registro de compromisso de compra e venda no
cartório de imóveis.
Assim, torna-se visível à responsabilidade do incorporador, bem como do
adquirente neste tipo de negócio, como mencionado, fica estipulada em contrato a
forma de pagamento e também o prazo para entrega da obra.
Destaca-se adiante, o prazo para a entrega da obra, que por muitas vezes
é descumprido, gerando assim uma responsabilidade ao incorporador. Para melhor
entendimento, falar-se-á um pouco a respeito da responsabilidade civil.
2.1 - Da responsabilidade civil
A responsabilidade civil existe para a garantia das partes do contrato,
pois, aquele que por ventura descumprir as cláusulas do contrato, responde por
perdas e danos. Esta responsabilidade é derivada de um contrato, portanto é
chamada de responsabilidade contratual.
Nas palavras de Maria Helena Diniz18:
“A responsabilidade civil é a aplicação de medida que obriguem uma
pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em
razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela
responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples
imposição legal”.
17
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Contratos. São Paulo:
Saraiva. 2008. v 4. p. 48.
18
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. Ed. 23. São Paulo: Saraiva.
2009. p. 35.
1555
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Destarte, a incorporadora fica responsável pelo atraso na entrega da
obra, tendo em vista que na maioria das vezes o comprador está aguardando
ansiosamente pela sua mudança, muitas vezes pretendendo até deixar de pagar
aluguel, a partir da data da entrega das chaves, fazendo planos para a data
combinada.
O objetivo em tela, como já observado, é a responsabilidade pelo
descumprimento do contrato com relação ao atraso da entrega da obra. Provocando
assim a responsabilidade civil da incorporadora, que consequentemente responderá
por tal inadimplemento, com fulcro no artigo 43, II, da Lei 4.591/6419:
Alguns requisitos hão de ser analisados, por exemplo, a culpabilidade da
incorporadora. Neste caso, as possibilidades de isenção de tal responsabilidade
aconteceriam se o descumprimento fosse causado por caso fortuito ou força maior,
falar-se-á abaixo um pouco mais sobre estes institutos.
2.2 Caso fortuito e força maior
O caso fortuito e força maior são diferentes, muito embora, alguns
entendam como se fossem a mesma coisa. Nesta seara nos traz a diferença,
Imhof20:
[...] Distinguem-se estes eventos dizendo que o caso fortuito é o caso
natural, derivado da força da natureza, ou o fato das coisas, como
raio, a inundação, o terremoto ou o temporal. Na força maior há um
elemento humano, a ação das autoridades (factum principis), como
ainda a revolução, o furto ou o roubo, o assalto ou, noutro gênero, a
desapropriação [...].
Neste prisma, o caso fortuito ou a força maior seriam excludentes de
responsabilidade por parte da incorporadora, pois, não foi gerado por sua vontade,
nem negligência, imprudência ou imperícia, e não lhe foi possível evitar. Assim, a
incorporadora não responderia pelo fato.
No entanto o caso fortuito e a força maior só desobrigam o responsável,
quando não há meios de previsão.
Logo, não sendo comprovada a existência destes institutos, responde a
incorporadora, obrigando-a indenizar o promitente comprador, bem como, a
devolução dos valores pagos.
19
Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou
determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas:
II - responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários,
dos prejuízos que a estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a
conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se for o caso e se a este couber à culpa;
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4591.htm
20
IMHOF, Cristiano. O código civil e sua interpretação jurisprudencial: Anotado artigo por artigo. Florianópolis:
Conceito editorial, 2009. p. 448.
1556
ALVES, Renata Sara; OLIVEIRA, Álvaro Borges de. A cláusula de tolerância nos contratos de imóveis em
construção. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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O promitente comprador tem o direito rescindir o contrato, caso este não
esteja pronto dentro do prazo previsto, podendo ainda, pleitear indenização que não
se tratará de danos morais, e sim, pelo inadimplemento contratual referente aos
danos sofridos, por exemplo, o pagamento de aluguéis; a perda de uma futura
negociação, em razão da ausência do imóvel que não foi entregue no prazo
estipulado; o pagamento de despesas pela ausência do imóvel no período prometido
e etc. É evidente que o promitente comprador deverá comprovar tais fatos21.
2.3 - Da relação de consumo
É prudente mencionar, que esta relação contratual se encaixa nas
relações de consumo. Desta forma encontramos respaldo também no Código do
Consumidor, conforme os artigos 2º e 3º, da Lei n. 8.708/90.
O artigo 2º do CDC demonstra que consumidor é aquela pessoa, que
utiliza produto ou serviço com destino final.
Já o artigo 3º da mesma legislação, traz o conceito de fornecedor
contemplando-os, como pessoas físicas ou jurídicas, que desenvolvem certas
atividades, entre elas encontra-se a construção.
Em seu parágrafo 1º o referido artigo traz o conceito de produto, podendo
ser ele móvel ou imóvel, por conseguinte, o parágrafo 2º, conceitua serviço como
qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, em
salvaguarda encontram-se os serviços decorrentes de relações trabalhistas 22.
Como se pode ver, o promitente comprador se enquadra perfeitamente
nas descrições supracitadas.
Desta feita, nota-se que o código de defesa do consumidor urge a
proteção deste, e diante da necessidade, incluiu as relações de construção em suas
normas, entendendo ser o comprador de imóvel, um consumidor,
consequentemente, sendo amparado por mais esta lei.
Procura-se assim, a lei mais favorável ao consumidor em sua defesa,
tendo em vista ser a parte mais frágil nesta relação.
Assim entende o TJSC23,
Sublinhe-se, inicialmente, que esta Corte de Justiça pacificou o
entendimento no sentido de ser aplicável o Código de Defesa do
Consumidor às negociações realizadas com construtoras, em que o
autor adquire imóvel como destinatário final e, também, de que o
princípio pacta sunt servanda pode ser mitigado.
21
SILVA, Bruno Mattos e. Compra e venda de imóveis: Aspectos jurídicos, cautelas devidas e análise de riscos.
7. ed. São Paulo: Atlas.2009. p.271.
22
Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm.
23
Apelação Cível n. 2008.000724-2, da Capital. Rel: Des. Substituto Ronaldo Moritz Martins da Silva.
1557
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Sob este ponto de vista tem-se que o promitente comprador é um
consumidor, podendo este ser acolhido pela legislação consumerista.
3 CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA
A cláusula de tolerância está muito presente nos contratos de
compromissos de compra e venda. Ela acontece, para que ao contratar um imóvel
na planta, o promitente comprador tenha noção do prazo da entrega de seu imóvel,
já a incorporadora estipula tal cláusula com o intuito de precaver-se caso haja algum
atraso na entrega da obra, livrando-se assim de qualquer responsabilidade.
Não se pode alterar o prazo da entrega da obra. No entanto, usa-se a
cláusula de tolerância para prevenir-se, diante de motivos de caso fortuito ou de
força maior, que não possa ser previsto com antecedência pela incorporadora.
Questiona-se a validade de tal cláusula, tendo em vista que as
incorporadoras a têm usado sem que haja a real necessidade para o que ela foi
prevista, ou seja, usa-se para atrasos motivados de qualquer natureza pela
incorporadora, quando somente deveria ser usada em caso fortuito ou força maior.
Neste caso, o comprador sairia prejudicado.
Esta cláusula não merece prosperar, com respaldo no art. 51, I, III, IV, do
24
CDC :
Conforme o artigo acima citado nota-se a impossibilidade da isenção da
responsabilidade da incorporadora no caso de atraso. Esta é responsável e poderá
ser punida por tal atitude, pois, este tipo de cláusula viola a proteção ao consumidor.
Tais cláusulas serão nulas, haja vista, sua abusividade ao colocar o consumidor em
desvantagem exagerada, ficando assim o direito do consumidor afastado, o que não
pode acontecer, pois, estamos tratando de normas de ordem pública e interesse
social25.
24
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos
produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o
fornecedor e o consumidor pessoa jurídicas, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou seja incompatíveis com boa-fé ou a equidade;
Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm.
25
Benjamin. Antônio Herman V., Marques. Cláudia Lima e Bessa. Leonardo Roscoe. Manual de direito do
consumidor. 3. ed. ver., atual. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.343 e 350.
1558
ALVES, Renata Sara; OLIVEIRA, Álvaro Borges de. A cláusula de tolerância nos contratos de imóveis em
construção. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
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Deste modo entende o STJ26:
Não pode a estipulação contratual ofender o princípio da
razoabilidade, e se o faz, comete a abusividade vedada pelo art. 51,
IV, do Código de Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra
protetiva, expressamente, refere-se a uma desvantagem exagerada
do consumidor, e ainda, com obrigações incompatíveis com a boa-fé
e a equidade.
Portanto, a cláusula de tolerância não poderá ser empregada quando não
houver justo motivo, ou seja, de caso fortuito ou de força maior, tendo em vista que
será abusiva.
Com o uso inadequado desta cláusula, a incorporadora poderá responder
não somente pelas perdas e danos, mas também ao lucro cessante e dano
emergente.
Nas palavras de Meirelles27:
Computa-se, pois, para efeitos de indenização, o prejuízo
efetivamente suportado pela parte inocente (dano emergente) e o
ganho que auferiria se a obra viesse a ser concluída nos termos do
contrato (lucro cessante), tais como a valorização do prédio, o
resultado do negócio que nele seria explorado, os alugueres que
renderia e tudo mais que a construção pudesse produzir para o seu
dono.
Tal entendimento encontra respaldo, no TJSC28:
Conforme entendimento desta Corte, descumprido o prazo para
entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é
cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há
presunção relativa do prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao
vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a
mora contratual não lhe é imputável.
Na mesma seara, TJ/SC – 3ª C. Cív., Ap. Cív. nº 2000.014654-4., Rel.
Des. Dionízio Jenczak, julg. 13.05.2005:
26
STJ. Resp 158,728, rel. min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª t., j. (16/03/99, p.dj 17/05/99)
27
Meirelles. Hely Lopes, Direito de Construir. 9. ed. atual. São Paulo: Malheiros editores, 2005. p. 286.
28
Apelação Civil. : 2008.004707-1. Rel.: Luiz Fernando Boller. São José. Órgão Julgador: Quarta Câmara de
Direito Civil
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ALVES, Renata Sara; OLIVEIRA, Álvaro Borges de. A cláusula de tolerância nos contratos de imóveis em
construção. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1550-1562, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
O atraso na entrega da obra, no prazo contratualmente estabelecido,
ocasiona o inadimplemento, justificando o pleito rescisório, caso em
que deverá ser devolvida a quantia já paga, com os acréscimos
legais e contratuais.
Em sendo o promitente comprador obrigado a alugar outro imóvel
para morar, é devido o reembolso integral dos aluguéis por ele
pagos, ainda que o contrato esteja quitado apenas de forma parcial.
Recurso conhecido e desprovido.
Nestes termos a jurisprudência confirma que não se pode dilatar o prazo
da entrega da obra, a não ser por caso fortuito ou força maior devidamente
caracterizado, conforme aduz o TJ/SC – 2ª C. Dir. Civ., Apel. Cív. nº 2001.022427-5,
Rel. Des. Monteiro Rocha, julg. 02.03.2006.
Dificuldades precontratuais, técnicas e de natureza, por serem
previsíveis e evitáveis, não consubstanciam caso fortuito ou força
maior para excluir responsabilidade civil por atraso na entrega de
obra.
Alteração de prazo de entrega do imóvel exige concordância
expressa do promissário-comprador, sendo irrelevante a inércia ou o
silêncio deste acerca de notificação comunicando novo prazo de
conclusão da obra.
É ônus da promitente-vendedora provar a entrega das chaves como
termo final de incidência de multa moratória por atraso na entrega do
apartamento.
Diante do exposto, demonstra-se a importância da cláusula contratual que
estipula o prazo da entrega da obra, bem como, que ela seja cumprida, tendo em
vista a responsabilidade civil da incorporadora. Não poderá o comprador ficar
desamparado e em contrapartida ficar o vendedor com excesso de vantagem,
obtendo maiores lucros, enquanto o comprador espera ansiosamente pela entrega
de seu imóvel.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Observa-se uma grande evolução com o advento do Código de Defesa ao
Consumidor, no que concerne a proteção ao promitente comprador, já que este é
considerado consumidor.
No entanto, por não haver o caso em tela expressamente positivado,
busca-se muito o judiciário para que decida a respeito da cláusula de tolerância.
Percebe-se assim, a necessidade de uma alteração na legislação vigente, neste
caso a de Registros Públicos, trazendo a proibição da cláusula referida.
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Desta forma, desafogaria o judiciário, e as incorporadoras teriam mais
responsabilidade diante de seus contratos, tratando o promitente comprador com
mais compromisso, tendo em vista ser ele o impulsionador de seu negócio.
Ademais, não haveria necessidade desta cláusula se o tempo fosse
regulado com antecedência. Se todos os imprevistos fossem contabilizados, o
compromisso de compra e venda seria justo, sem que as partes precisassem
adentrar no judiciário para resolver estes problemas, que diante do contrato ajustado
não deveriam existir.
Esta cláusula é abusiva e deverá ser anulada, pois, qual é a intenção da
incorporadora ao estipula-la no contrato, se não a de inadimplir o contratado, uma
vez que, se ocorressem contratempos advindos de caso fortuito ou força maior, a
incorporadora não poderia ser responsabilizada conforme já está positivado no
artigo 393 do Código Civil de 2002.
Sendo assim, o que demonstra é que a existência desta cláusula tem a
intenção de favorecer a incorporadora.
Em contrapartida o promitente comprador não é agraciado com o mesmo
direito de tolerância, neste caso se faria necessário que no contrato constasse uma
cláusula de tolerância, caso houvesse atraso no pagamento por parte do promitente
comprador, e que esta pudesse ser renovada, caso necessário, nos moldes da
cláusula que beneficia a incorporadora.
Mas não, o favorecimento ao promitente comprador não existe neste tipo
de contrato.
Não bastassem, as incorporadoras tem-se valido desta cláusula e
estipulado prazos absurdos, na maioria das vezes de 180 dias, e algumas ainda
extrapolam tal prazo, deixando assim o comprador à espera de sua boa vontade.
Deste modo, há de prestar muito a atenção, no fechamento do contrato,
para que não se tenha depois, certos dissabores, e consequentemente atravancar o
judiciário com ações motivadas pela falta de compromisso.
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
Benjamin. Antônio Herman V., Marques. Cláudia Lima e Bessa. Leonardo Roscoe.
Manual de direito do consumidor. 3. ed. ver., atual. E ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010.
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito
civil. Contratos. São Paulo: Saraiva. 2008.
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ALVES, Renata Sara; OLIVEIRA, Álvaro Borges de. A cláusula de tolerância nos contratos de imóveis em
construção. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da
UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1550-1562, 1º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das coisas. 6 ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. v. 5.
IMHOF, Cristiano. O código civil e sua interpretação jurisprudencial: Anotado
artigo por artigo. Florianópolis: Conceito editorial, 2009.
Lei 4.591, de 16-12-1964, Lei de condomínios em edificações.
Lei 10.406 de 2002, Código Civil.
Meirelles. Hely Lopes, Direito de Construir. 9. ed. atual. São Paulo: Malheiros
editores, 2005.
MEZZARI, Mario Pazzuti. Condomínio e Incorporação no Registro de Imóveis,
Porto Alegre: Norton Editor, 2002.
SCHIMIDT, Francisco Arnaldo. Incorporação Imobiliária. 2. ed. Porto Alegre:
Norton Editor, 2006.
SILVA, Bruno Mattos e. Compra e venda de imóveis: Aspectos jurídicos, cautelas
devidas e análise de riscos. 7. ed. São Paulo: Atlas.2009.
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