Das Medidas Cautelares e Coercitivas na Arbitragem*
Renan da Silveira Espinoza
SUMÁRIO: 1 Apresentação do tema; 2 Das medidas cautelares e
coercitivas na arbitragem; 2.1 Jurisdição; 2.2 Natureza jurisdicional da
arbitragem; 2.3 Arbitrabilidade de medidas cautelares e coercitivas;
2.3.1 Medidas cautelares e coercitivas prévias à instauração do juízo
arbitral; 2.3.2 Medidas cautelares e coercitivas posteriores à
instauração do juízo arbitral; 2.3.3 Concessão de medidas cautelares e
coercitivas ex officio em arbitragem; 2.4 Exclusão dos poderes
cautelares do árbitro – possibilidade; 2.5 Cooperação dos órgãos
judiciais; 2.5.1 Cooperação executiva; 2.5.2 Cooperação assistencial;
3 Considerações finais.
1. Apresentação do tema
A arbitragem é a mais antiga forma de composição de litígios, anterior à formação
dos Estados e a criação da justiça comum. À medida que os Estados foram consolidando seu
poder, passaram, também, a assumir papel central na solução de conflitos, relegando à
arbitragem a um segundo plano, até chegarmos ao momento em que o Estado passou a ter o
monopólio da jurisdição.
Mesmo perdendo o status de principal forma de solução de conflitos, a arbitragem se
manteve presente, principalmente nas questões comerciais internacionais, onde a capacidade
de ser neutra, de nacionalidade diferente das partes litigantes, desempenhava importante
função na manutenção de relações cordiais.
No Brasil, prevista desde as primeiras ordenações, a arbitragem jamais teve grande
prestígio em razão dos empecilhos criados pela lei, como a necessidade de homologação do
laudo e a falta de efeito vinculante da cláusula compromissória, que até o Código de Processo
*
Artigo extraído do trabalho de conclusão de curso, de mesmo título, apresentado como requisito parcial para a
obtenção do grau de bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais e aprovado pela banca composta pela
Orientadora, Profª. Ms. Rosa Maria Zaia Borges Abrão, e pelos professores Prof. Ms. Guilherme Pederneiras
Jaeger e Prof. Ms. Álvaro Vinícius Paranhos Severo, com grau máximo.
Civil de 1973 ainda era tida apenas como promessa de subministração do litígio a juízo
arbitral, sem acarretar maiores sanções no seu descumprimento.
Enquanto regulada pelo Código de Processo Civil de 1973, nos artigos 1.072 a 1.102,
a arbitragem era instituto desacreditado, que encontrava empecilhos de ordem considerável
que dificultavam sua aplicação prática, como a falta de eficácia da cláusula compromissória e
a necessidade de homologação do laudo arbitral para que se tornasse título executivo. Com o
advento da Lei 9.307/96, a arbitragem ganhou novo fôlego e, com ele, a natureza
jurisdicional, que permitiu seu desenvolvimento como forma alternativa de solução de
controvérsias.
A nova lei conferiu ao árbitro amplos poderes para a cognição da lide, permitindo a
tomada de depoimento pessoal das partes, a oitiva de testemunhas e a determinação da
realização de perícias, inclusive de ofício. Previu, também, no art. 22, § 4º, que na
necessidade de medidas cautelares ou coercitivas, o árbitro poderia solicitá-las ao órgão do
Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.
A confusa redação do parágrafo suscitou intenso debate acerca da competência na
decretação das medidas cautelares, dividindo a doutrina. De um lado, há quem sustente que o
árbitro possui poderes cautelares, cabendo a ele a decretação de medidas cautelares; e, de
outro, há aqueles que negam ao árbitro tal poder, devendo o cabimento de tais medidas,
portanto, ser analisado pelo juiz estatal. Desta forma, se mostra da maior relevância o estudo
da arbitrabilidade das medidas cautelares e coercitivas no juízo arbitral, sendo entendida até
como forma de garantir maior efetividade à arbitragem.
2 Das medidas cautelares e coercitivas na arbitragem
O parágrafo 4º do art. 22 da lei de arbitragem traz expressamente a possibilidade de
concessão de medidas cautelares e coercitivas em procedimento arbitral1. Porém, um tanto
sucinto, limita-se a dizer que, havendo necessidade, as medidas cautelares ou coercitivas
1
Art. 22, § 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os
árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar
a causa.
poderão ser solicitadas ao órgão do Poder Judiciário que seria originariamente competente
para julgar a causa. Essa concisão despertou na doutrina um intenso debate acerca da
competência para decretação e execução de tais medidas; se seria competente o árbitro, ou se
seria competente o juiz togado.
Essa discussão leva-nos à revisão do conceito de jurisdição, além de uma revisitação
à já estudada natureza jurídica da arbitragem, de onde partiremos para a análise da
competência de concessão e execução de medidas cautelares e coercitivas em arbitragem,
levando-se em consideração as premissas estudadas nos capítulos anteriores.
3.1 Jurisdição
Jurisdição, no conceito de Galeno Lacerda, é “a atividade pela qual o Estado, com
eficácia vinculativa plena, elimina a lide, declarando e/ou realizando o direito concreto”2.
Athos Gusmão Carneiro, explicando o conceito, afirma que a eficácia vinculativa
plena corresponde à formação da coisa julgada e que a jurisdição tem por finalidade a
eliminação do conflito entre as partes3. Conceitua, por sua vez, a jurisdição como “o poder (e
o dever) de declarar a lei que incidiu e aplicá-la, coativa e contenciosamente, aos casos
concretos”4.
Cintra, Grinover e Dinamarco conceituam a jurisdição como “uma função do Estado,
mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente,
buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça”5.
Vicente Greco Filho a define como “o poder, função e atividade de aplicar o direito a
um fato concreto, pelos órgãos públicos destinados a tal, obtendo-se a justa composição da
lide”6.
2
LACERDA, Galeno. Apud CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 7. ed. São Paulo: Saraiva,
1996. p. 4.
3
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 4-5.
4
Ibidem, p. 5.
5
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit.,
p.131.
Entretanto, pela leitura dos conceitos expostos, concluímos que, embora semelhantes,
nenhum se mostra capaz de permitir a inclusão da arbitragem como atividade jurisdicional.
Trabalhando a jurisdição, comparando-a com as atividades legislativa e administrativa, além
de analisar as características da atividade jurisdicional, Humberto Theodoro Júnior observa
que
O que, então constitui a única e universal característica da jurisdição é a
“terceiridade”, com que o Estado-Juiz atua para superar a crise implantada pela
situação de incerteza e insegurança, impondo solução para um relacionamento
jurídico controvertido que não lhe diz respeito, pois que travado entre as partes
apenas.
O essencial para a configuração da prestação jurisdicional é que ele seja prestada ,
como emanação de autoridade, por um terceiro, e não por um dos sujeitos
interessados na relação jurídica litigiosa. Essa moderna concepção presta-se a
resolver até mesmo o problema de definir a natureza do juízo arbitral e,
conseqüentemente, serve para reconhecer-lhe a integração na jurisdição, pois que é
essencial para tanto, não é a qualidade do agente e sua ligação direta ao Poder
Judiciário, mas o seu poder de impor, como terceiro, uma solução obrigatória para o
conflito jurídico7.
Conclui dizendo que “onde uma vontade estanha e superior às partes tem força de
proclamar (dizer) o direito, há juris dictio”8.
Assim, temos que a jurisdição não pode mais ser tratada como uma função
desempenhada unicamente pelo Estado. Sendo a finalidade da jurisdição a solução de litígios
através da determinação do direito aplicável ao caso concreto, conclui-se que há outras formas
de jurisdição e, entre elas, a arbitragem. Passamos, pois, ao estudo da natureza jurisdicional da
arbitragem.
6
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 1. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1992. p.
173
7
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Arbitragem e Terceiro – Litisconsórcio Fora do Pacto Arbitral – Outras
Intervenções de Terceiros. In: MARTINS, Pedro A. Batista; GARCEZ José Maria Rossani Garcez (Coords.).
Reflexões sobre arbitragem: in memorian do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr,
2002. p. 241. Grifo no original.
8
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit., p. 241.
3.2 Natureza jurisdicional da arbitragem
Afirmamos no capítulo 1 que o legislador atribuiu à arbitragem caráter jurisdicional
e, evidenciamos pelo ensinamento de Theodoro Júnior, que, nos dias atuais, não há mais
como sustentar a tese do monopólio da jurisdição por parte do Estado.
Assim, consideramos que nunca é muito repetir os dizeres de Giovani Verde, que
afirmou que “a imagem do Estado onipotente e centralizador é um mito, que não pode (e,
talvez, não mereça) ser cultivado. Deste mito faz parte a idéia de que a justiça deva ser
administrada exclusivamente pelos seus juízes”9.
Nesse sentido, o art. 18 da lei de Arbitragem reconhece o árbitro como “juiz de fato e
de direito”, sendo a sentença que proferir não sujeita a homologação por parte do Poder
Judiciário, além de ser equiparada à sentença judicial e constituir título executivo judicial em
caso de condenação (art. 31, LA)10.
Conforme Figueira Júnior, a sentença arbitral é “ato exclusivo do juiz privado, que
traz em seu bojo a autoridade de solucionar definitivamente a lide que lhe foi submetida a
exame,
com
eficácia
vinculante prescindível
da
homologação
judicial” compor
definitivamente o litígio11. Desta feita, conclui que o legislador equiparou a sentença arbitral à
proferida pelo Estado-juiz, gerando todos os efeitos da coisa julgada12.
Além disso, conforme a tese sustentada pelos que defendem a jurisdicionalidade da
arbitragem, afirmando que a sentença arbitral tem as mesmas características da proferida por
um juiz estatal, diz-se que “foi o próprio Estado que reconheceu a possibilidade de os
particulares exercerem tais funções através do mecanismo da arbitragem, a natureza da
9
VERDE, Giovani. Apud FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem (legislação nacional e estrangeira) e o
monopólio jurisdicional. São Paulo: LTr, 1999.
10
Art. 31. A sentença arbitral produz, emtre as partes, e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida
pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
11
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. Op. cit., p. 155. Grifos no original.
12
Ibidem, p. 156.
atividade dos árbitros não pode ser outra que a da função a que foram chamados a
desempenhar”13.
O que o árbitro não possui é o poder de imperium, que é a força para impor alguma
medida, sendo isso o que o diferencia do juiz togado, que tem sua jurisdição “ancorada em
imperium”, que é aquela que permite ao julgador “dizer, ordenar e fazer exercer
compulsoriamente o direito afirmado”14. Há de se levar em conta, ainda, que a falta de poder
coercitivo dos árbitros não abala o caráter público de sua atividade, vez que o próprio Estado
“coloca à sua disposição a coerção que detém para que o laudo seja respeitado e cumprido”15.
3.3 Arbitrabilidade de medidas cautelares e coercitivas16
J. E. Carreira Alvim, discutindo a arbitrabilidade de medidas cautelares e coercitivas,
afirma que há na doutrina o posicionamento ortodoxo que nega aos árbitros poder cautelar
lato sensu; e heterodoxo, que reconhece aos árbitros o poder de decretar (iudicium), mas não
de executar medidas cautelares17.
Entretanto, ao prever no art. 22, § 4º da Lei 9.307/96 que “havendo necessidade de
medidas coercitivas e cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário
que seria, originariamente, competente para julgar a causa” o legislador “tomou posição” em
relação a arbitrabilidade de medidas cautelares e coercitivas no direito brasileiro18.
A questão que surge, então, é de quem é a competência para decretar e executar as
medidas cautelares que, porventura, sejam solicitadas/decretadas.
13
MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Mediação e Arbitragem: alternativas à jurisdição!. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1999. p. 194.
14
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Op. cit., p. 156.
15
MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Op. cit., p. 196.
16
A doutrina apresenta divergências com relação à arbitrabilidade de medidas cautelares e coercitivas na
arbitragem. Limitamos-nos, neste tópico, à apresentação de tais divergências, guardando nosso
posicionamento para as considerações finais.
17
ALVIM, J. E. Carreira. Op. cit., p. 334.
18
COSTA E SILVA, Paula. A Arbitrabilidade de Medidas Cautelares nos Direitos Português e Brasileiro.
Revista Brasileira de Arbitragem. São Paulo, n. 4, p. 65-84, out-dez. 2004. p. 66.
Assim, o debate sobre a concessão de medidas cautelares na arbitragem é cercado de
diversas variáveis que levam a um ou outro entendimento, tais como a sua previsão na
convenção de arbitragem ou o estabelecimento ou não do tribunal arbitral.
Não diferente do processo civil, também na arbitragem é possível ocorrer situações
onde, durante o processo arbitral ou mesmo antes da instauração do tribunal arbitral, seja
necessária a concessão de alguma medida que vise a efetividade da decisão a ser prolatada ao
final do processo19. Ocorre, porém, que é preciso determinar a quem compete conhecer destas
medidas. Enquanto no direito comparado se admite a competência concorrente, nos países do
Mercosul se nega tal possibilidade e se reserva esta competência exclusivamente ao à
jurisdição estatal ou ao tribunal arbitral20.
Conforme veremos, “duas situações distintas poderão surgir quanto ao momento de
formulação do pedido de proteção emergencial: antes da instauração do juízo arbitral ou após
sua implementação”21.
3.3.1 Medidas cautelares e coercitivas prévias à instauração do juízo arbitral
Apesar de uma das características e, provavelmente, a mais alardeada vantagem da
arbitragem ser a celeridade, isso não faz com que ela se veja livre dos efeitos do tempo que
incidem sobre os bens litigiosos e, reflexamente, sobre as partes22. Não obstante, é possível
que a situação cautelanda surja no lapso temporal entre a caracterização do litígio e a
instituição do tribunal arbitral.
Neste caso temos a circunstância onde, não bastasse a existência de cláusula
compromissória ou compromisso arbitral derrogando a jurisdição estatal, ainda não há
tribunal constituído competente para julgar o pedido cautelar pretendido pela parte.
19
CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit., p. 265.
LEE, João Bosco. Arbitragem comercial internacional nos países do Mercosul. Curitiba: Juruá, 2002. p.
160.
21
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Op. cit., p. 220. Grifos no original.
22
Ibidem, p. 213.
20
Presente o determinado contexto, é do entendimento de Carlos Alberto Carmona, que
quando est periculum in mora incompetentia non attenditur, ou seja, desprezam-se as regras
de competência se houver algum obstáculo que impeça a parte necessitada da tutela cautelar
ter acesso ao “juízo originariamente competente”23, que é o caso que aqui tratamos.
Diferentemente do “órgão do Poder Judiciário originariamente competente” mencionado pelo
art. 22, § 4º da LA, o juízo originariamente competente mencionado por Carmona é o juízo
arbitral, que tem sua competência originária determinada pela convenção arbitral.
Ainda conforme Carmona, a via judicial abre-se à parte necessitada diante da
situação apresentada, sem que haja prejuízo à arbitragem. Nesse caso, cabe ao juiz togado a
análise do cabimento ou não da medida cautelar, o que, tão-logo feito, determina a cessação
de competência do juiz estatal. Uma vez instituída a arbitragem, caberá ao árbitro manter,
cassar ou modificar a medida, se concedida pelo magistrado24.
Carmona lembra, ainda, que na hipótese de cautelar antecedente, não haverá ação
principal perante o juiz estatal (art. 806 CPC), o que não exime a parte de atender o prazo de
30 dias previsto no dito artigo25. Assim, informando o autor da ação cautelar que propõe a
demanda perante juízo incompetente em razão da urgência, analisará o juiz se presentes os
requisitos de concessão da medida pleiteada, concedendo ou não a tutela emergencial e
remetendo as partes à via arbitral. No caso de concessão, o autor da ação cautelar deverá, no
prazo de 30 dias do art. 806 do CPC, comprovar ao magistrado que tomou as providências
necessárias no sentido de instituir a arbitragem, sob pena de cessação da eficácia da medida
cautelar26.
Pedro Antônio Batista Martins elenca duas possibilidades em que é possível se
valerem as partes da justiça estatal para a concessão de medidas cautelares. A primeira delas é
quando o órgão arbitral ainda não foi instalado, afirmando assim, que, “sendo certo que a
instalação do órgão privado poder demandar algum tempo, precioso na salvaguarda de
23
CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit., p. 268.
Ibidem, p. 268.
25
No mesmo sentido se posiciona Joel Dias Figueira Júnior, que afirma que “Nas hipóteses de cautelares
preparatórias aforadas perante a jurisdição pública, o processo acautelatório rege-se integralmente pelas
normas insculpidas no Livro III do CPC, o que importa, entre outros aspectos, dizer que o juízo arbitral
deverá ser instaurado no prazo de 30 dias contados da efetivação da medida (art. 806)”. FIGUEIRA JÚNIOR.
Arbitragem, jurisdição e execução. Op. cit., p. 224.
26
CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit., p. 268-369.
24
interesses lícitos das partes, é razoável não se obstar, em juízo, da tutela jurisdicional”27. A
segunda hipótese se dá, em verdade, quando já instaurado o juízo arbitral, sendo, porém,
permitido o recurso à jurisdição estatal quando “atestada a falta de possibilidade de se reunir o
painel arbitral ou contactar o árbitro, adequadamente, e em tempo justo e necessário para o
exame da determinação do provimento desejado”28.
No mesmo sentido se coloca Carreira Alvim, que afirma que “a doutrina tem
admitido o recurso à justiça estatal quando ainda não instituída a arbitragem, dado o caráter
urgente da medida, e porque para a instituição do juízo arbitral ‘são necessários vários passos,
caminhos, assinaturas de documentos’, não podendo a parte interessada esperar”29.
Clávio Valença Filho rechaça veementemente a idéia de “competência” quando se
coloca o problema da decretação de tutelas de urgência, afirmando que “não poucos
operadores insistem em localizar a questão no plano da competência, quando, de fato, o
problema é pré-processual, de jurisdição”30, preferindo falar em subtração e restituição da
jurisdição estatal.
Para Valença Filho, um dos casos de restituição da jurisdição estatal resulta da
“natureza precária da jurisdição arbitral”31, que só existe após a instauração do tribunal
arbitral. Sustenta que a “jurisdição restituída para a tutela de urgência”, por ser poder
“devolvido” carrega três características, identificando a jurisdição como subsidiária, precária
e sumária32. A subsidiariedade consiste em que o juiz togado somente atuará no caso do
árbitro estar impedido de distribuir tutela com efetividade semelhante à do Judiciário33; é
jurisdição precária porque persiste somente no interregno em que presente o periculum in
mora composto, caracterizado pelo tradicional periculum in mora somado à impossibilidade
de o juízo arbitral conceder tutela de urgência efetiva34; e sumária, pois a cognição plena e do
27
MARTINS, Pedro A. Batista. Da Ausência de Poderes Coercitivos e Cautelares do Árbitro. In: MARTINS,
Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei
de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 373.
28
Ibidem, p. 373.
29
ALVIM, J. E. Carreira. Op. cit., p. 335.
30
VALENÇA FILHO, Clávio. Tutela Judicial de Urgência e a Lide Objeto de Convenção de Arbitragem.
Revista Brasileira de Arbitragem. São Paulo, n. 7, p. 7-29, jul-set. 2005. p. 10. Grifos no original.
31
Ibidem, p.14.
32
VALENÇA FILHO, Clávio. Op. cit., p. 15.
33
Ibidem, p. 15.
34
Ibidem, p. 16-17.
mérito da questão está reservado ao árbitro, cabendo ao juiz togado somente verificar a
presença dos requisitos de concessão de medidas cautelares35.
Quanto à precariedade, cabe destacar que Valença Filho menciona um caso em que a
jurisdição estatal deixa de ser precária, que é quando o destinatário da medida não contesta a
ação ou, contestando, não apresente exceção de arbitragem, o que configuraria renúncia tácita
à jurisdição arbitral36.
Figueira Júnior, tratando de medidas cautelares prévias à instauração do juízo
arbitral, entende que, sendo necessária alguma medida de natureza preventiva à satisfação do
direito que será objeto da lide principal, deverá a parte interessada formular seu pedido
“diretamente ao Estado-juiz que seria competente, se fosse o caso, para conhecer da ação
principal, tramitando o feito de acordo com o rito (genérico ou específico) do próprio Código
de Processo Civil”37.
Sustenta Figueira Júnior que, após instaurado o juízo arbitral, não poderá o árbitro
“revogar ou modificar a providência acautelatória concedida ou denegada”38. Fundamenta
este entendimento com o seguinte argumento, que expomos in verbis:
E assim deve ser porque a soberania das decisões do Poder Judiciário se sobrepõe à
instauração posterior de jurisdição paraestatal ou, ainda, porque os litigantes não
firmaram compromisso arbitral que viabilizasse a propositura de ação cautelar
perante o árbitro ou tribunal arbitral. Em outros termos, não há como questionar a
tutela acautelatória concedida ou rejeitada pelo Estado-juiz por força da coisa
julgada decorrente da decisão proferida em ação acessória preparatória39.
Com
a
devida
vênia,
consideramos
insustentável
este
posicionamento.
Primeiramente, não encontramos qualquer motivo relevante que determine que “a soberania
do Poder Judiciário se sobrepõe à instauração posterior de jurisdição paraestatal”. Se assim
considerássemos, mais pareceria tratarmos, relevando-se alguns aspectos, do caso de
prevenção previsto no art. 106 do Código de Processo Civil.
35
VALENÇA FILHO, Clávio. Op. cit., p. 19.
Ibidem, p. 19.
37
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Op. cit., p. 224.
38
Ibidem, p. 224.
39
Ibidem, p. 224.
36
Em segundo lugar, e principalmente, entendemos que sustentar tal imutabilidade “por
força da coisa julgada decorrente da decisão proferida em ação acessória preparatória” fere o
consenso de que ações cautelares ou antecipatórias, por seu caráter provisório, não fazem
coisa julgada, razão mesma que permite que tal tipo de provimento possa ser a qualquer
tempo revogado ou modificado (art. 807, Código de Processo Civil)40.
3.3.2 Medidas cautelares e coercitivas posteriores à instauração do juízo arbitral
Carmona afirma que o legislador preferiu determinar de forma “elíptica” que o
árbitro, havendo necessidade, solicite medidas coercitivas ao juiz togado. Conforme explicita,
em caso de necessidade de tutela cautelar, a parte interessada deve dirigir-se ao árbitro
mediante pedido fundamentado que, verificando a existência dos pressupostos para a
concessão da medida, conceder-lhe-á. Diz, ainda, que, se a parte contra quem for determinada
a medida conformar-se e acatá-la, não haverá necessidade de qualquer intervenção do Poder
Judiciário41.
Segundo Carmona, a intervenção do Poder Judiciário somente ocorre caso se mostre
caracterizada a resistência da parte em submeter-se à medida decretada e apenas para
concretizá-la, não cabendo ao juiz togado fazer juízo de valor acerca de seu cabimento.
Carmona, para simplicar, explica o “evasivo” § 4º do art. 22 da seguinte forma: “os árbitros
poderão solicitar o concurso do juiz togado para a execução da medida cautelar, e ainda assim
se isso for necessário”42.
Carmona sustenta sua tese baseado no Código de Processo Civil, mais
especificamente em seu art. 800, que determina que as medidas cautelares deverão ser
pleiteadas perante o juiz da ação principal, não sendo diferente com o árbitro. Sustenta, ainda,
que a competência para a decretação de medidas cautelares independe de expressa previsão na
convenção arbitral, com fundamento na idéia de que, se as partes concederam poderes ao
árbitro para julgar o mérito do litígio, “estes poderes também envolvem os decorrentes da
40
Art. 807. As medidas cautelares conservam sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do
processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
41
CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit., p. 265-266.
42
Ibidem, p. 266.
tutela cautelar”43. Existe ainda a possibilidade de as partes convencionarem a exclusão de
poderes cautelares, opção esta determinada pela consagração do princípio da autonomia da
vontade na Lei de Arbitragem.
Martins ensina que uma das limitações da arbitragem está na ausência de poder do
árbitro em impor medidas cautelares e coercitivas, além de os poderes do árbitro ficarem
restritos às partes que firmaram a convenção, “não podendo, pois, os atos exercitados pelo
julgador, produzir efeitos contra terceiros que não são parte no acordo, com ressalva dos
herdeiros, sucessores, garantidores e intervenientes no contrato onde se inseriu a convenção
de arbitragem”44.
Segundo Martins, desejando uma parte a implementação de uma medida cautelar ou
coercitiva, deverá requerê-la ao árbitro, a quem foram outorgados os poderes para conhecer e
julgar todos os aspectos atinentes à causa, cabendo a ele, portanto, o juízo de valor quanto ao
cabimento da medida. Conforme diz, o sistema legal pátrio não proíbe a concessão de
medidas por parte do árbitro, apenas não confere ao seu ato “imposição legal”45.
Isto se dá em razão de que a assinatura da convenção de arbitragem, torna-se o juízo
estatal carente de competência para decidir este tipo de pedido, pois a renúncia à jurisdição
pública abrange, normalmente, “todos os aspectos litigiosos da relação jurídica submetida à
arbitragem”, o que inclui a apreciação de medidas cautelares46.
Para Martins,
As decisões do árbitro que deferirem medidas que necessitarem de ato ou imposição
complementar (v.g. anotação em registro imobiliário; constituição de fiel
depositário; arresto; busca e apreensão), deverão autorizar a parte interessada a
buscar o juízo ordinário para confirmação e/ou execução das medidas requeridas,
fundamentando-as de modo preciso e objetivo47.
43
CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit., p. 266-267.
MARTINS, Pedro A. Batista. Da Ausência de Poderes Coercitivos e Cautelares do Árbitro. In: MARTINS,
Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei
de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 361-362.
45
Ibidem, p. 362.
46
Ibidem, p. 364.
47
MARTINS, Pedro A. Batista. Op. cit., p. 362.
44
Quanto às decisões que envolvam basicamente obrigações de fazer e não fazer,
deverão ser acatadas “espontânea e imediatamente” pela parte.
Carreira Alvim entende que, ao utilizar no § 4º do art. 22 da LA o termo “poderão”, o
legislador deixou ao “prudente arbítrio do árbitro ‘conhecer’ a necessidade das medidas
coercitivas ou cautelares e ‘decretá-las’”48. Para Carreira Alvim, esta capacidade decorre do
poder de decisão que o árbitro possui por estar investido da iurisdicitio. Afirma, ainda, que a
dependência do árbitro em relação ao Poder Judiciário se dá somente no caso de necessidade
de efetivar a medida através de “atos materiais de coerção”, sendo desnecessário este
concurso, por exemplo, no caso de cumprimento espontâneo da medida49. Se, concedida a
tutela cautelar, a parte condenada não cumprir a decisão, o árbitro solicitará ao órgão do Poder
Judiciário sua efetivação, que deverá ser feita com a “presteza necessária, porque não se cuida
de conhecimento ou de julgamento, já esgotados no juízo arbitral”50.
Carreira Alvim afirma ainda que, se a convenção de arbitragem prever a
possibilidade do árbitro conceder medidas cautelares, ele deverá decretá-las e, caso ocorra seu
não-cumprimento, deverá ele solicitar o auxílio do Poder Judiciário. Entende, também, que
ainda que a convenção nada disponha a respeito de poderes cautelares, este poder ainda
existirá, pois inerente ao iudicium. Somente através da expressa supressão dos poderes
cautelares na convenção de arbitragem é que o árbitro fica circunscrito à decisão da lide
principal, opção garantida às partes em razão do princípio da autonomia da vontade 51.
Marcelo Dias Gonçalves Vilela entende que cabe ao árbitro decidir sobre o
cabimento ou não de medida cautelar em função da impossibilidade de dissociação dos
poderes jurisdicional cognitivo e jurisdicional cautelar. Para ele, tal dissociação, ao impedir
que o árbitro determinasse uma medida assecuratória para a correta instrução processual,
significaria cercear o próprio poder jurisdicional para o exame de mérito52.
Afirma, porém, que o árbitro possui jurisdictio, mas não imperium e que, portanto,
não pode impor suas próprias decisões coativamente, existindo no caso um “fracionamento de
48
ALVIM, J. E. Carreira. Op. cit., p. 335.
Ibidem, p. 335.
50
Ibidem, p. 336.
51
Ibidem, p. 341.
52
VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Reflexões sobre a Tutela Cautelar na Arbitragem. Revista Brasileira de
Arbitragem. São Paulo, n. 7, p. 30-44, jul-set. 2005. p. 33-34.
49
jurisdição”53. Assim, havendo resistência no cumprimento da medida determinada, a
jurisdição arbitral deverá se valer da jurisdição estatal, que garantirá a concretização da
medida praticando os meios materiais de coerção. Havendo cumprimento espontâneo da
medida, não haverá necessidade de intervenção do Poder Judiciário. Cabe ressaltar, ainda,
que, sendo necessário o concurso do Poder Judiciário, cabe ao árbitro e não à parte requerer o
cumprimento da decisão54.
Sérgio Bermudes opina pela competência arbitral para a aplicação de medidas
cautelares e coercitivas, faltando ao árbitro somente a “competência para efetivação da
medida coercitiva quando ela depender do uso da força”55. Para Bermudes, seria um nonsense
sustentar que o árbitro devesse se dirigir à justiça estatal para requerer uma providência
apenas por ser ela de natureza cautelar. Lembra, ainda, que por diversas vezes, basta uma
determinação para que a parte a cumpra espontaneamente. Assim, entende que os árbitros
“dispõem do poder cautelar necessário à garantia da eficácia das suas decisões. Falta-lhes, isto
sim, o poder de efetivar essas decisões pela força. Podem, contudo, decreta-las, pressupondo o
acatamento das partes, possível também a cooperação do órgão judicial”56.
Figueira Júnior entende que, podendo o árbitro tratar do mérito do litígio sem
qualquer participação do judiciário, não há razão para impedi-lo de conceder medidas
cautelares incidentais, tanto de ofício como por requerimento das partes57. Conforme expõe, o
árbitro ou o tribunal arbitral decidirá sobre a conveniência da medida e de sua decisão não
caberá qualquer forma de impugnação a ser dirigida ao Estado-Juiz, com exceção da ação
anulatória, pois o juízo arbitral é soberano, cabendo somente a ele decidir sobre o pedido de
concessão de tutela de urgência58.
Figueira Júnior afirma, ainda, que após a instauração do juízo arbitral, inexiste
possibilidade jurídica das partes requererem quaisquer medidas diretamente ao juiz togado,
dado que, a partir do momento em que as partes convencionam o juízo arbitral como a única
53
VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Op. cit., p. 35.
Ibidem, p. 35.
55
BERMUDES, Sergio. Medidas Coercitivas e Cautelares no Processo Arbitral. In: MARTINS, Pedro A.
Batista; GARCEZ José Maria Rossani Garcez (Coords.). Reflexões sobre arbitragem: in memorian do
Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002. p. 279.
56
Ibidem, p. 280.
57
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Op. cit., p. 221.
58
Ibidem, p. 222.
54
forma de solução dos conflitos resultantes do contrato, somente ele será o competente para
decidi-las59.
Paulo Cezar Pinheiro Carneiro aponta, inicialmente, que lei de arbitragem não proíbe
ao árbitro a concessão de liminares, além de consagrar a autonomia da vontade e equiparar a
sentença proferida pelo árbitro à sentença judicial. Dentro deste raciocínio, entende que seria
absurda a ausência de poderes cautelares do árbitro. Assim, concedida a medida, se não
cumprida espontaneamente pela parte, o arbitro deverá solicitá-la ao juiz60. Entende ainda,
que na omissão da convenção em estipular poderes cautelares ao árbitro, poderão as partes
requerer as medidas cautelares que entenderem cabíveis perante o Judiciário61.
Paulo Furtado nega veementemente quaisquer poderes cautelares ao árbitro, assim
afirmando: “Não pode o árbitro, ou o tribunal arbitral, decretar medidas coercitivas, ou
processar e julgar ações cautelares”62. Para ele, quando a lei diz “poderão”, quer, na verdade,
dizer “deverão”, pois a solicitação de medida ao Poder Judiciário não se trataria de uma
faculdade do árbitro, mas de um dever. Furtado entende ainda que o árbitro ou o tribunal
arbitral não têm competência para “processar e julgar a ação cautelar, que porventura se faça
necessária no curso do procedimento arbitral”63. Assim, entende que havendo necessidade de
medida cautelar, deverá ser proposta ação cautelar perante o juízo estatal, pois considera que
os órgãos de jurisdição devem contar com um “meio pronto e eficaz” para assegurar o status
quo de coisas, pessoas ou provas64, o que faltaria à jurisdição privada pela ausência de
imperium.
João Roberto Parizatto se manifesta também no sentido de negar ao árbitro ou ao
tribunal arbitral a competência cautelar. Segundo Parizatto, “não tendo o árbitro jurisdição, é
defeso a este tomar qualquer medida coercitiva ou cautelar”65. Entende, portanto, que havendo
59
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Op. cit., p. 222.
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Aspectos processuais da nova lei de arbitragem. In: CASELLA, Paulo B.
(coord.). Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 310-311.
61
Ibidem, p 311.
62
FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Op. cit., p. 97.
63
Ibidem, p. 97.
64
Ibidem, p. 97.
65
PARIZATTO, João Roberto. Op. cit., p. 82.
60
necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, deverão estas ser requeridas diretamente ao
juiz togado66.
3.3.3 Concessão de medidas cautelares e coercitivas ex officio em arbitragem
Conforme afirmamos anteriormente, é possível a concessão de medidas cautelares e
coercitivas de ofício por parte do árbitro. Corroborando este entendimento, Pedro Antônio
Batista Martins afirma que “na adoção de medidas cautelares e coercitivas não fica o árbitro a
depender de requerimento das partes, podendo ser elas solicitadas ex officio, se assim entender
o julgador após ter tomado conhecimento de algum fato relevante”67.
Carreira Alvim, adota uma postura mais conservadora. Nesse sentido expõe:
O árbitro tem a iniciativa de determinar quaisquer medidas coercitivas relacionadas
com a instrução do processo, só que se valendo do órgão do Poder Judiciário, se
houver resistência ao seu cumprimento. Relativamente às medidas cautelares, pode
o árbitro conceder de ofício aquelas que, nos termos, do art. 797 do Código de
Processo Civil, possam igualmente ser concedidas pelos juízes. Em todas as demais
hipóteses, inclusive quanto às medidas cautelares inominadas (art. 798 do CPC), não
se admite procedimento de ofício, devendo o árbitro aguardar a iniciativa da parte
interessada (princípio da iniciativa ou princípio da demanda)68.
Paulo Cezar Pinheiro Carneiro se coloca ao lado de Pedro A. Batista Martins,
afirmando que “nada impede que o próprio árbitro, de ofício, solicite ao juiz que seria
competente para o julgamento da causa as medidas cautelares que ele entenda indispensáveis
para garantir a efetividade da própria arbitragem enquanto procedimento análogo ao
judicial”69.
Marcelo Dias Gonçalves Vilela, além de afirmar que “é inegável que o árbitro tem
poder jurisdicional para conceder medida cautelar independentemente de requerimento da
66
PARIZATTO, João Roberto. Op. cit., p. 82. Belizário Antônio de Lacerda adota o mesmo posicionamento.
Conforme seu entendimento, o § 4º do art. 22 da LA “significa que nem o árbitro nem o tribunal arbitral
poderá tomar qualquer medida cautelar ou coercitiva dentro do processo, quer a requerimento das partes, quer
de ofício, pois tais medidas são privativas do Poder Judiciário, que somente quando solicitado
comprovadamente pelo juízo arbitral, poderá a esse emprestar colaboração para o bom desate da causa”.
LACERDA, Belizário Antônio de. Op. cit., p. 82.
67
MARTINS, Pedro A. Batista. Op. cit., p. 372.
68
ALVIM, J. E. Carreira. Op. cit., p. 339.
69
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Op. cit., p. 311.
parte”, ainda lembra que qualquer medida de ofício será sempre incidental, dado que antes de
aceitar o ofício, o árbitro não tem poder jurisdicional70.
3.4 Exclusão dos poderes cautelares do árbitro – possibilidade
Com relação ao afastamento dos poderes cautelares do árbitro Vilela sustenta,
contrariando doutrinadores de renome como Carmona e Carreira Alvim, que, apesar da ampla
liberdade garantida às partes por conta do princípio da autonomia da vontade, a previsão na
convenção de arbitragem que tiver como finalidade suprimir os poderes cautelares do árbitro
será inválida, pois entende que a opção pela via arbitral implica, necessariamente, a outorga
de poderes cautelares71.
Figueira Júnior adota posicionamento semelhante, negando a possibilidade das partes
excluírem a tutela cautelar. Neste sentido aponta que
Tal convenção se mostrará absolutamente nula por afrontar o direito constitucional
de acesso à jurisdição estatal ou privada. Assim nos parece porque a Constituição
Federal em seu art. 5º, inc. XXXV, à tutela jurisdicional a ser concedida também em
hipóteses de “lesão ou ameaça à direito”, constata-se que existe, em patamar
constitucional, a previsão de que a tutela cautelar faz parte do direito de acesso à
Justiça, o que definiríamos como direito subjetivo de cautela72.
Com relação a este assunto, posicionamo-nos de maneira a defender a possibilidade
de exclusão dos poderes cautelares do árbitro por expressa previsão na convenção de
arbitragem.
A tese sustentada por Vilela se mostra mais difícil de se refutar, seja por se mostrar
sucinta, seja por carecer de maior fundamentação. A máxima sustentação que faz Vilela sobre
o assunto é de que causaria perplexidade à parte interessada que pretendesse produzir provas
antecipadamente e tivesse de “requerer esta perante o Poder Judiciário, que apreciaria a
conveniência ou não de tal produção”73. Entretanto, discordamos do posicionamento de
70
VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Op. cit., p. 36.
Ibidem, p. 34.
72
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Op. cit., p. 224-225. Grifos no original.
73
VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Op. cit., p. 34.
71
Vilela, pois não entendemos que a opção pelo juízo arbitral implique, necessariamente, a
outorga de poderes cautelares.
Ademais, é de se lembrar que, se a arbitragem ainda não tiver sido instituída, será a
jurisdição estatal a competente para analisar qualquer pedido de tutela cautelar. Já no caso de
o juízo arbitral já se encontrar constituído, supondo que as partes tenham suprimido os
poderes cautelares do árbitro em convenção, não caberá à jurisdição estatal analisar o pedido,
pois já presente a jurisdição privada e de sua exclusiva competência analisar quaisquer
aspectos atinentes ao litígio decorrente do contrato em relação ao qual a arbitragem se
instituiu, estando, portanto, derrogada a jurisdição estatal.
Já a idéia sustentada por Figueira Júnior se nos apresenta mais coerente, porém,
ousamos dela discordar. Ainda que compreendamos o significado do “direito subjetivo de
cautela”, entendemos que a supressão dos poderes cautelares do árbitro por convenção de
arbitragem não afronta o princípio constitucional de acesso à Justiça.
Primeiramente, porque ainda que se excluam os poderes cautelares do árbitro, haverá
o acesso à justiça através da cognição do mérito da lide e a conseqüente prolação de decisão.
Que a cognição se mostre prejudicada pela ausência de medidas que pudessem garantir ao
árbitro acesso a um conjunto probatório mais eficiente, não significa que não houve acesso à
justiça.
Quanto à “lesão ou ameaça à direito” sustentamos que, mesmo fazendo a tutela
cautelar parte do direito de acesso à justiça, sempre existe a possibilidade de que a parte não
exercite este direito e, nesse caso, ninguém ousaria falar em que houve denegação de justiça.
Ora, se a qualquer um é permitido o não-exercício da tutela cautelar, porque seria então
proibida a sua supressão na arbitragem? É de se ter em mente, ainda, que, no que tange à
arbitragem, estar-se-á sempre se tratando de direitos patrimoniais disponíveis, razão pela qual
não vemos qualquer óbice à supressão dos poderes cautelares do árbitro na convenção de
arbitragem.
3.6 Cooperação dos órgãos judiciais
Quando uma medida cautelar é concedida pelo árbitro, deve-se distinguir a forma
como o árbitro ou o tribunal arbitral ordena essa medida para que sejam definidas as pessoas
que têm o interesse de agir. Nesse sentido, são duas as possibilidades abertas ao árbitro, quais
sejam, o proferimento de uma sentença parcial, ou o pronunciamento de uma ordem
procedimental74, ou, conforme Clávio Valença Filho, a execução ou a assistência75.
3.6.1 Cooperação executiva
Conforme destaca Valença Filho, a possibilidade do cumprimento de medida de
urgência por via executiva “é fruto de tecnologia jurídica desenvolvida para assegurar à tutela
de urgência eficácia idêntica à sentença arbitral de mérito. Para tanto, suficiente é que seja
distribuída sob a forma de sentença arbitral”76.
Concluindo o pensamento de Valença Filho, João Bosco Lee afirma que, “se o
árbitro profere uma sentença parcial para determinar medidas cautelares, as partes podem
executar essa sentença diante do juiz estatal. Assim, no caso, as partes têm interesse de
agir”77.
3.6.2 Cooperação assistencial
A cooperação assistencial se dá na forma prevista no § 4º do art. 22 da Lei de
Arbitragem. Segundo Valença Filho, o pedido de assistência “deve ser encaminhado ao juiz
estatal na forma de ofício instruído com cópia da convenção de arbitragem, como se fora uma
74
LEE, João Bosco. Arbitragem comercial internacional nos países do Mercosul. Op. cit., p. 164.
VALENÇA FILHO, Clávio. Op. cit., p. 21.
76
Ibidem, p. 21.
77
LEE, João Bosco. Op. cit., p. 164.
75
precatória”78. Esse ofício estará sujeito apenas a exames formais, sem juízo de valor, após os
quais o juiz deverá executar a medida sob pena de se ver sujeito à correição79.
Da mesma forma se coloca João Bosco Lee, que entende que não se trata de ação
judicial, mas de uma colaboração por parte do Judiciário para com a jurisdição privada, de
forma que esta colaboração poderia ser vista como “um procedimento análogo ao das cartas
rogatórias, em que o árbitro requer apenas a execução da medida que ele ordenou”80.
Alexandre Freitas Câmara lembra que, além da semelhança do ato com o
procedimento das cartas precatórias, a requisição só será necessária caso não haja o
cumprimento espontâneo da medida pelas partes81.
Tem-se, assim, que na necessidade de medidas cautelares ou coercitivas, a
cooperação do Poder Judiciário se faz fundamental, no sentido de garantir o cumprimento da
medida determinada pelo árbitro, caso a parte não a cumpra espontaneamente.
Passamos, por fim, às considerações finais deste trabalho.
78
VALENÇA FILHO, Clávio. Op. cit., p. 28.
Ibidem, p. 28.
80
LEE, João Bosco. Op. cit., p. 164.
81
CÂMARA, Alexandre Freitas. Das Relações entre a Arbitragem e o Poder Judiciário. Revista Brasileira de
Arbitragem. Porto Alegre, n. 6, p. 18-28, abr-jun. 2005. p. 27.
79
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Somente com o advento da Lei 9.307/96 é que a arbitragem assumiu maior
importância no cenário nacional. Com ela vieram as normas que dão à clausula
compromissória e ao compromisso arbitral o mesmo efeito vinculante, derrogando a
jurisdição estatal. A lei 9.307/96 concedeu à arbitragem, ainda, a natureza jurisdicional ao
equiparar a sentença arbitral à proferida pelo Poder Judiciário, colocando-a entre os títulos
executivos judiciais e dando fim à atividade homologatória, ressalvado o caso de sentença
arbitral estrangeira.
A iurisdictio, atribuída ao árbitro, também lhe concedeu poderes que antes lhe eram
vedados. Como “juiz de fato e de direito” da causa que lhe é dada a julgar, o árbitro possui
agora amplos poderes no que diz respeito à cognição da lide. O artigo 22 da lei 9.307/96,
como que solenemente, atribui ao árbitro o poder de ouvir testemunhas, determinar perícias e
outras provas que considere necessárias para o bom desempenho de sua função. Não obstante,
o que antes lhe era defeso, agora é permitido: a concessão de medidas cautelares e coercitivas.
Por evidente que, embora muito mais célere que a justiça estatal, a arbitragem não se
vê livre dos efeitos do tempo, de forma que o legislador permitiu ao árbitro a concessão de
medidas cautelares e coercitivas. Assim, se o árbitro, no desempenho das funções que lhe
foram atribuídas pelas partes, verificar a ocorrência dos pressupostos permissivos da
concessão de medida cautelar, poderá ele determiná-la para que cesse o perigo.
Assim, se instaurado o juízo arbitral, cabe unicamente ao árbitro decidir sobre a
conveniência ou não da concessão de uma medida cautelar. Filiando-nos à parcela majoritária
da doutrina, entendemos que, se o árbitro tem o poder de decidir o mérito da causa, deve
caber a ele o poder de decidir questões cautelares incidentais. E não só pela relevância que
assumiria o aspecto temporal na transferência do poder ao juiz estatal, mas pela própria
familiaridade que terá o árbitro com a lide, o que, no fim, também resulta em maior
celeridade.
Já no caso do juízo arbitral não se encontrar instaurado, entendemos por bem que o
pedido cautelar seja dirigido diretamente à jurisdição estatal. Rechaçamos a idéia de submeter
a questão a um “tribunal arbitral especial”, reunido às pressas e com finalidade única de
verificar a necessidade de uma medida cautelar. Entendemos que tal procedimento cria a
possibilidade de retardar o provimento, no caso de não haver espontaneidade no cumprimento
da medida determinada, pois, se não cumprida, deverá ser requerida ao juízo estatal para que
exerça o poder de imperium. Além disso, estar-se-á colocando o litígio sob os olhos de mais
um julgador: seriam o tribunal especial para julgar a medida em caráter de urgência; o juiz
estatal responsável pelo cumprimento da medida, sem juízo de valor; e o árbitro realmente
competente para conhecer a causa.
Entendemos, ainda, ser completamente descabido o entendimento que sustenta que a
decisão que avalia o cabimento ou não de medida cautelar proferida no juízo estatal seja
imutável. O provimento cautelar, por ser de natureza provisória, seja concedido ou negado,
não faz coisa julgada e, se há de se falar em soberania de decisão para sustentar sua
prevalência sobre outra, que se sustente a soberania da decisão do árbitro, que é o julgador
escolhido pelas partes.
No que se refere à concessão de medidas cautelares de ofício por parte do árbitro,
consideramos poder o árbitro concedê-las quando entender que se fizer presente o perigo de
que o processo não atinja resultado útil. Note-se, aqui, que não citamos a necessidade do
fumus boni iuris, vez que, agindo o árbitro de ofício, deverá fazê-lo unicamente no sentido de
determinar medidas de natureza cautelar e jamais quaisquer medidas de caráter satisfativo.
Consideramos, ainda, que a possibilidade de concessão de medidas de caráter satisfativo
deverá ser prevista na convenção de arbitragem, resguardando o juízo arbitral da concessão de
medidas irreversíveis ou de difícil reversão.
Por todo o caráter convencional que envolve a arbitragem, entendemos ser possível a
supressão dos poderes cautelares do juízo arbitral. Conforme sustentamos, sendo de comum
acordo que o árbitro não disponha destes poderes, não existem óbices à supressão, sendo a
própria disponibilidade dos direitos objetos da lide arbitral um permissivo a tal exclusão.
Por fim, quanto às formas de cooperação do Poder Judiciário para o cumprimento da
medida decretada pelo árbitro, apoiamos a que se vale da requisição pelo árbitro, na forma de
ofício ou, como fala a doutrina, de forma análoga às cartas precatórias.
Mostra-se, assim, de grande relevo a discussão acerca da arbitrabilidade de medidas
cautelares e coercitivas. Se o intuito da lei 9.307/97 é dar novo aspecto à arbitragem no Brasil,
tornando-a mais independente – o que se verifica, também, pela equiparação da sentença
arbitral à judiciária – é de fundamental importância que se garanta aos árbitros o mais amplo
poder de atuação possível, que inclui, certamente, a competência para decretar medidas
cautelares e coercitivas e, assim, garantir à própria arbitragem a efetividade que dela se
espera.
BIBLIOGRAFIA
ALVIM, J. E. Carreira. Direito Arbitral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
ARAÚJO, Nádia de. A nova lei de arbitragem brasileira e os “princípios uniformes dos
contratos comerciais internacionais” elaborados pelo UNIDROIT. In: CASELLA, Paulo B.
(coord.). Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999.
_________. Contratos internacionais: novas tendências: Mercosul e Convenções
Internacionais. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
BERMUDES, Sergio. Medidas Coercitivas e Cautelares no Processo Arbitral. In: MARTINS,
Pedro A. Batista; GARCEZ José Maria Rossani Garcez (Coords.). Reflexões sobre
arbitragem: in memorian do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002.
BRASIL. Constituição federal, código civil, código de processo civil. Org. Yussef Said
Cahali; obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais, com a coordenação de
Giselle de Melo Braga Tapai. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribuanais, 2004.
CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares.
Campinas: Servanda, 2000.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Das Relações entre a Arbitragem e o Poder Judiciário. Revista
Brasileira de Arbitragem. Porto Alegre, n. 6, p. 18-28, abr-jun. 2005.
_________. Lições de direito processual civil, volume III. 8.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005.
CARMONA, Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº
9.307/96. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1996
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Aspectos processuais da nova lei de arbitragem. In:
CASELLA, Paulo B. (coord.). Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2. ed. São
Paulo: LTr, 1999.
CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
CORRÊA, Antonio. Arbitragem no direito brasileiro: teoria e prática. Rio de Janeiro:
Forense, 1998.
COSTA E SILVA, Paula. A Arbitrabilidade de Medidas Cautelares nos Direitos Português e
Brasileiro. Revista Brasileira de Arbitragem. São Paulo, n. 4, p. 65-84, out-dez. 2004.
DOLINGER, Jacob. A evolução da ordem pública no direito internacional privado. Rio
de Janeiro: Luna, 1979.
DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO, Carmen. Direito Internacional Privado: arbitragem
comercial internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2. ed.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 425.
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem: jurisdição e execução: análise crítica da Lei
9.307 de 23.09.1996. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
_________. Arbitragem (legislação nacional e estrangeira) e o monopólio jurisdicional.
São Paulo: LTr, 1999.
FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da arbitragem comentada: breves
comentários à lei 9.307 de 23-9-1996. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 1. 7. ed. São Paulo:
Saraiva, 1992.
GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Arbitragem. São Paulo: Quartier Latin,
2003.
HOUAISS, Antônio. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa. São Paulo:
Objetiva, 2001. CD-ROM.
KROETZ, Tarcísio Araújo. Arbitragem: conceito e pressupostos de validade. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997.
LACERDA, Belizário Antônio de. Comentários à lei de arbitragem. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998.
LEE, João Bosco. Arbitragem comercial internacional nos países do Mercosul. Curitiba:
Juruá, 2002.
_________. A especificidade da arbitragem comercial internacional. In: CASELLA, Paulo B.
(coord.). Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999.
LEMES, Selma M. Ferreira. Os Princípios Jurídicos da Lei de Arbitragem. In: MARTINS,
Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos
fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
MAGALHÃES, José Carlos de. A Arbitragem como Forma de Atuação da Sociedade Civil.
Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo, n. 9, p. 165-172, abr-jun. 2006.
MARTINS, Pedro A. Batista. Da Ausência de Poderes Coercitivos e Cautelares do Árbitro.
In: MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto.
Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Mediação e Arbitragem: alternativas à jurisdição!. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
MUNIZ, Petrônio R. G. A prática da Arbitragem. In: CASELLA, Paulo B. (coord.).
Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999.
PARIZATTO, João Roberto. Arbitragem: comentários à lei 9.307, de 23-9-96. São Paulo:
Editora de Direito, 1997.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil,
tomo XV. Rio de Janeiro: Forense, 1977.
SANTOS, Francisco Cláudio de Almeida Santos. Os princípios fundamentais da arbitragem.
In: CASELLA, Paulo B. (coord.). Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2. ed.
São Paulo: LTr, 1999.
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil: tutela cautelar (tutela de
urgência), volume 3. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
_________. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
STRENGER, Irineu. Da autonomia da vontade. 2. ed. São Paulo: LTr, 2000.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Arbitragem e Terceiro – Litisconsórcio Fora do Pacto
Arbitral – Outras Intervenções de Terceiros. In: MARTINS, Pedro A. Batista; GARCEZ José
Maria Rossani Garcez (Coords.). Reflexões sobre arbitragem: in memorian do
Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002.
_________. Processo Cautelar. 22. ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de
Direito, 2005.
TIMM, Luciano Benetti; NUNES, Thiago Marinho. Contrato Internacional de Licenciamento
Contendo Cláusula Compromissória: competência da jurisdição arbitral para decidir sobre a
manutenção ou não do contrato até aa conclusão do procedimento arbitral. Competência da
justiça brasileira para reconhecer os efeitos da convenção de arbitragem. Revista de
Arbitragem e Mediação. São Paulo, n. 8, p. 271-294, jan.-mar. 2006.
VALENÇA FILHO, Clávio. Tutela Judicial de Urgência e a Lide Objeto de Convenção de
Arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem. São Paulo, n. 7, p. 7-29, jul-set. 2005.
VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Reflexões sobre a Tutela Cautelar na Arbitragem. Revista
Brasileira de Arbitragem. São Paulo, n. 7, p. 30-44, jul-set. 2005.
WINTER, Eduardo da Silva. Medidas cautelares e antecipação de tutela: questões atuais e
relevantes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007.