DEPÓSITO BANCÁRIO EM CADERNETA DE POUPANÇA . NÃO
INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
QUESTÃO DA LEGITIMIDADE PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO
COLETIVA (*)
ATHOS GUSMÃO CARNEIRO
Ministro aposentado do STJ
Ex-desembargador do TJRS
Advogado
O presente estudo detém-se na análise de ações civis públicas ajuizadas por
Associações de defesa de consumidores com o objetivo de conseguir o pagamento, por
instituições financeiras e em favor de depositantes em caderneta de poupança, de alegadas
diferenças de correção monetária decorrentes de pretéritos planos econômicos.
As questões postas são as seguintes:
1) O contrato bancário de depósito em caderneta de poupança poderá ser
juridicamente enquadrado como ‘relação de consumo’, sujeita às normas do Cód igo de
Defesa do Consumidor ?
2) As associações civis de defesa do consumidor terão legitimidade para a
propositura de demanda coletiva buscando interferir no cumprimento de tais contratos ?
(*) Extraído do parecer apresentado em outubro de 1999 à ABECIP Associação Brasileira de Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança
3) Declarada extinta determinada ação coletiva, em virtude da falta de alguma
das condições da ação, e transitada em julgado tal decisão, poderia a associação autora, sem
ofensa à garantia da coisa julgada, renovar a demanda em termos rigorosamente os mesmos,
sem que haja ocorrido qualquer ulterior modificação de fato ou de direito ? Qual o alcance da
expressão contida no artigo 268 do Código de Processo Civil, no sentido de que “a ex tinção
do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação" ?
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4) Pode o réu argüir a preliminar de coisa julgada em qualquer instância, e
caberá o seu reconhecimento de oficio?
5) A renovação da mesma ação, em vez da interposição do recurso cabível , fere
o princípio do juiz natural e/ou poderá evidenciar a má -fé por parte da associação
demandante, justificando inclusive a condenação da mesma em honorários de advogado?
Passemos, pois, à análise dos temas propostos.
1. Relação de Consumo - Noções Básicas
1. Indaga de início a Consulente ABECIP - Associação Brasileira das
Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança - se as normas do Código de Defesa do
Consumidor - CDC aplicam-se aos contratos de depósito bancário, especificamente de
depósito em caderneta de poupança, firmados por inumeráveis clientes das instituições
financeiras a ela associadas.
A resposta a este primeiro quesito impõe certas considerações prévias.
Partamos do texto da Lei no 8.078/90 – CDC, que firmou, no âmbito do direito
positivo brasileiro, os conceitos de consumidor e de fornecedor :
“Art. 2o. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final.”
“Art. 3 o. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou priv ada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades
de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços.
§ 1o. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
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§ 2o. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista” (grifamos).
O conceito legal de consumidor não discrepa da definição dada nos léxicos:
“... o que compra ou gasta gêneros ou quaisquer mercadorias para seu uso e
não para comércio...” (Caldas Aulete, “Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa”,
Delta, 2a ed. brasileira, v. II).
“... quem compra para gastar em uso próprio...” (Aurélio Buarque de Hollanda,
“Pequeno Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa”, 11a ed., 1979).
2. No magistério de FÁBIO KONDER COMPARATO “o co nsumidor é, pois,
de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produção,
isto é, os empresários” (in “Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial”, Forense, 1978, pág.
476).
Ou, ainda, é “o elo final da cadeia produtiv a, destinando-se o bem ou serviço à
sua utilização pessoal” (CARLOS ALBERTO BITTAR, “Direitos do Consumidor”, Forense
Univ., 1990, pág. 28).
O consumidor protegido pela lei é a pessoa que, para suas necessidades
pessoais, contrata o fornecimento de bens e serviços, não os repassando a terceiros, nem os
utilizando como instrumentos de produção (Arnoldo Wald, 'Obrigações e Contratos', Ed. RT,
13ª ed. 1998, p. 612).
Sublinhou LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES, em parecer, que “o
consumo se define, antes de tu do, como função de satisfação das necessidades, significando o
uso imediato e final de bens e serviços, para satisfação das necessidades humanas” ; e remete
ao magistério de ALBERT MEYERS, (in “Elementos da Economia Moderna”, trad. brasil.,
Livro Ibero-Americano, 1962, pág. 13) no sentido de que “consumo é o uso imediato e final
de bens e serviço, para satisfazer as necessidades de seres humanos livres. Consumo não
significa uso de um bem, a menos que seja usado pelo consumidor final . Diariamente,
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emprega-se o carvão para gerar a força que movimenta as máquinas; entretanto, este constitui
parte do processo produtivo e não do consumo” (grifamos) .
São abrangidas pelo regime do Código as relações com os consumidores finais:
"Apartam-se, pois, de seu contexto, as operações referentes ao denominado
consumo “intermediário”, ou seja, decorrentes de uso por empresas de bens ou de serviços
para o próprio processo produtivo – compreendendo, pois, bens chamados “indiretos” ou de
produção, ou seja, que não s atisfazem diretamente necessidades, ou porque requerem
transformação para consumo, como as matérias -primas, ou porque atuam como instrumentos,
como as máquinas, combustíveis e outros” (CARLOS ALBERTO BITTAR, “Direitos do
Consumidor”, Forense Universitária, nº 12, pág. 25) (grifamos).
“O direito do consumidor é, pois, um direito aplicável não a pessoas
específicas, mas sim a atos determinados, que podemos denominar atos ou relações de
consumo” (J. CALAIS AULOY, “Droit de la Consommation”, no 13).
3. Na magnífica obra “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado
pelos autores do Anteprojeto”, o prof. JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO alude a que,
em nosso direito legislado, “o traço marcante da conceituação de consumidor, no nosso
entender, está na perspe ctiva que se deve adotar, ou seja, de se o considerar como
hiposuficiente ou vulnerável , não sendo, aliás, por acaso que o mencionado “movimento
consumerista” apareceu ao mesmo tempo que o sindicalista, principalmente a partir da
segunda metade do século XIX em que se reivindicavam melhores condições de trabalho e
melhoria de qualidade de vida e, pois, em plena sintonia com o binômio
“poder
aquisitivo/aquisição de mais e melhores bens e serviços” (ob. cit., Forense Universitária, 2a
ed., 1992, pág. 26).
Este asserto, o de “vulnerabilidade”
conceituação de consumidor ,
como requisito imprescindível à
ostenta -se todavia bastante questionável, não obstante a
expressa previsão do art. 4o , I, do CDC : princípio do “reconhecimento da vulnerabilidade
do consumidor no mercado de consumo”. O conceito legal de consumidor, com o disse
SÉRGIO PINHEIRO MARÇAL, n ão está diretamente ligado à hiposuficiência. O
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reconhecimento da hiposuficiência “tem apenas como objetivo “permitir a utilização dos
mecanismos de defesa criados pelo CDC, como a inversão do ônus da prova”.
4. Vale mencionar, 'a latere', uma interessante questão: a lei brasileira , ao
contrário de várias legislações alienígenas, também considera como consumidor a pessoa
jurídica, e não apenas as pessoa s naturais. Todavia, e esta ponderação ostenta -se como
fundamental, o art. 2o refere -se apenas à pessoa jurídica que adquire produto ou utiliza
serviço “como destinatário final”.
Mestre MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (em parecer sob o título
“O Direito do Consumidor na Constituição” – Cadernos IBCB 22) traz à balha distinção que
se nos afigura inafastável, com base no magistério de Raymond Barre, em sua obra
“Économie Politique”:
“Pode-se distinguir duas grandes categorias de bens e de serviços:
– bens e serviços de consumo, ou finais, que satisfazem diretamente as
necessidades dos consumidores (pão, por exemplo);
– bens ou serviços de produção, ou indiretos, que são utilizados no primeiro
estágio da produção, para fornecer bens de consumo (o instrumento ou a máquina).” (ob. cit.,
Paris, 2a ed., 1957, t. I, pág. 10) (grifamos) .
Com base nisso, conclui o parecerista que não será considerada como
consumidora, para efeito da tutela do CDC, aquela empresa que adquire bens para utilizá -los
como insumos, ou como instrumento de trabalho: “não os repassando a terceiros, nem os
utilizando como instrumentos de produção”.
O Conselho da Europa, pela Resolução nº 543, de 17 de maio de 1973, aprovou
a Carta de Proteção do Consumidor, definindo este como “uma pesso a física ou coletiva a
quem são fornecidos bens e prestados serviços para uso privado”.
Deste modo, refere
EDUARDO GABRIEL SAAD, “fica excluído do conceito o comerciante ou o industrial que
adquirem bens úteis à sua atividade econômica” (“Coment. ao CDC” , Ed. LTR, São Paulo,
no 29, pág. 43) (grifamos). Esta necessidade do uso pessoal, pela pessoa ou seus familiares,
como ínsita ao conceito de consumidor, é também a conclusão a que chegou ANTÔNIO
HERMAN BENJAMIN (“O Conceito Jurídico de Consumidor”, in R T, v. 628/78).
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5. O em. prof. GERALDO VIDIGAL assume, neste particular, posição
taxativa: “a empresa nunca é consumidora”, pois, sendo uma organização que reúne os
fatores de produção , a fim de oferecer no mercado produtos e prestar serviços com a
finalidade de auferir lucros, a empresa “jamais adquire ou utiliza produto, ou serviço, como
destinatário final” (Cadernos IBCB 22, pág. 16) (grifamos).
Abre ele, no entanto, exceções para aquelas pessoas jurídicas que, alheias a fins
produtivos ou lucrativos, operam como destinatários finais em proveito e para uso de seus
associados ou beneficiários: assim o clube de lazer, a associação esportiva, a cooperativa de
consumo, o asilo de idosos, a creche para crianças.
Mais ou menos sob idêntica diretriz o pinou mestre ARNOLDO WALD, para
quem o legislador nacional, ao incluir a pessoa jurídica como consumidor, art. 2º CDC,
cuidou de "certas pessoas jurídicas de direito civil sem caráter empresarial, como as
fundações e associações, ou admitiu que as pessoas jurídicas de direito comercial também
pudessem invocar a proteção da lei especial, mas tão somente nos casos nos quais a
contratação de bens ou serviços de consumo não tivesse vinculação alguma com a sua
atividade produtiva ou empresarial, não se tratando de bens ou serviços utilizados, ou
utilizáveis, direta ou indiretamente, na produção ou comercialização" (parecer, cadernos
IBCB 22, pág. 57) (grifamos).
Uma empresa, destarte, não será “consumidora final” ao adquirir maquinaria
ou matéria prima para fabricação de seus produtos, mas o será ao comprar um bebedouro de
água para utilização por seus empregados, ou materiais de cozinha e de mesa para o refeitório
da fábrica, tapetes para o gabinete da diretoria, ou presentes para o Natal dos filhos dos
funcionários.
Em sinopse: o consumidor a que se dirige a especial tutela será a pessoa que,
para suas necessidades pessoais, "contrata o fornecimento de bens e serviços, não os
repassando a terceiros, nem os utilizando como instrumento de produção" (JAQUES
GHESTIN, "Traité de Droit Civil", v. II/36).
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6. Não é, destarte, qualquer aquisição que caracteriza ato de consumo. Adquirir
para transformar ou para revender não é ato de consumo, na acepção dada pelo CDC. A
aquisição que busca um fim profissional não constitu i ato de consumo no conceito jurídico.
"Ato profissional", como foi dito por JEAN CALAIS -AULOY, opõe-se a "ato de consumo".
A lei portuguesa nº 29, de 22 de agosto de 1981, dá a seguinte definição de
consumidor: “Para os efeitos da presente lei, considera -se consumidor todo aquele a quem
sejam fornecidos bens ou serviços destinados ao seu uso privado por pessoa singular ou
coletiva que exerça, com caráter profissional, uma atividade econômica”.
O conceito de consumidor adotado em nosso CDC é exclusivament e de caráter
econômico, “levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de
consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final,
pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidad e própria e não
para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial”( JOSÉ GERALDO BRITO
FILOMENO, Ed. Forense Universitária, 'CDC Comentado', p. 24) .
7. O prof. JOSÉ GERALDO FILOMENO limitou as pessoas jurídicas referidas
no aludido dispositivo le gal, art. 2o da Lei no 8.078/90, àquelas equiparáveis “aos
consumidores hiposuficientes, ou seja, as que não tenham fins lucrativos” (ob. cit., pág. 27).
JAMES MARINS DE SOUZA, contudo, colocou sob as normas do CDC o negócio de
aquisição do veículo que uma empresa venha a adquirir “para transporte de sua matéria prima
ou de seus funcionários” (“Código do Consumidor Comentado”, Arruda Alvim et al. , 2a ed.,
1995, pág. 29). Todavia, pelo menos na primeira hipótese aventada, o transporte de matérias primas insere-se no
ciclo de produção
da empresa, em sua atividade propriamente e
diretamente profissional.
Considera o prof. GERALDO VIDIGAL que
“mesmo os alimentos e
vestuários, que servirão à atividade produtiva e se incorporarão, como custo, ao valo r dos
bens e serviços que a empresa oferecerá no mercado, não constituirá ato de consumo, mas
inequivocamente de produção, significando mutação no capital circulante da empresa” (ob.
cit., pág. 13).
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Segundo PAULO BROSSARD DE SOUZA PINTO: “São inconfundív eis,
assim, os bens aptos a produzir novos bens e os aptos ao consumo por parte de seus
‘destinatários finais’, para repetir as palavras da lei. Aqueles são instrumentais ou
intermediários; estes são derradeiros e têm no consumo a sua destinação” (parecer in Rev.
Forense, 334/265) .
2. Os 'serviços' de natureza bancária, os depósitos bancários e o CDC
8. Pelo Código de Defesa do Consumidor, consideram -se "serviços" também
aqueles de natureza bancária, financeira ou creditícia, desde que fornecidos no mer cado de
consumo e mediante remuneração.
Quais serão tais serviços? Como distingui -los das "operações bancárias"
propriamente ditas?
Podemos, v.g., considerar como simples "serviços bancários" a cobrança de
títulos entregues ao banco especificamente p ara essa finalidade, o aluguel de cofres para
guarda de valores, a cobrança de contas de água ou luz (serviço prestado tanto ao cliente
como ao respectivo fornecedor), a cobrança de impostos e taxas, os serviços de câmbio de
moedas, os serviços de custódia remunerada de valores e títulos (quer apenas para guardá -los
como também para sua administração, sob remuneração). Muitos destes serviços, aliás,
podem ser e vêm sendo realizados por instituições não bancárias, tais como as agências de
correios em vários países, casas de câmbio, agências lotéricas, estabelecimentos de guarda de
bens etc.
Como referem Rodière e Rives -Lange, "o banco, ainda recentemente mercador
de dinheiro, tornou-se prestador de serviços. Como tal, ele assegura a manutenção do serviço
financeiro e participa, mais ou menos ativamente, do cumprimento de“ operações financeiras”
(apud NELSON ABRÃO, 'Direito Bancário', Ed. Saraiva, 5ª. ed., nº l02).
9. Alguns autores atribuem maior extensão ao conceito de 'relação de
consumo', fazendo com que venha a abranger as 'operações bancárias' que tenham a finalidade
de permitir o imediato consumo de algum bem ou serviço pela pessoa que recebeu o crédito,
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assim convertida em “destinatário final”: contratos de 'crédito direto ao consumidor', contratos
de cartão de crédito e de ‘cheque especial’, em que o fornecedor seria o estabelecimento
bancário e consumidor a pessoa que recebe o dinheiro "equiparando -se a um destinatário
final” (NELSON NERY JUNIOR, 'Código Brasileiro de Defesa do Consumidor', Ed. Forens e
Universitária, l991, p. 305; JOSÉ CRETELLA JR., 'Comentários ao Código do Consumidor',
Ed. Forense, l992, p. 16).
Esta orientação foi, de certa forma, prestigiada por recente decisão do eg.
Superior Tribunal de Justiça, no REsp. nº. 2l8.505, relator o e m. Ministro BARROS
MONTEIRO (j. 16.09.1999, 'Informativo STJ', nº 32): determinada empresa propôs ação
declaratória contra instituição bancária, argüindo a nulidade, face ao CDC, de cláusulas de um
contrato de abertura de crédito ; e a 4ª Turma desconhec eu o recurso, sob o fundamento de
que a empresa recorrente não havia utilizado o capital mutuado como “destinatária final” mas
sim para impulsionar sua atividade comercial, restando destarte não caracterizada como
'consumidora', ante a inexistência de 'rel ação de consumo' à luz dos arts. 2º e 3º, § 2º do CDC.
O próprio prof. NEWTON DE LUCCA, que com veemência propugna pela
aplicabilidade do CDC às operações bancárias, em palestra proferida em Salvador (aos
30.07.1998, em 'Semana de Altos Estudos' promovida pela Escola Nacional da Magistratura),
alude a que “se o banco realiza contratos com partes que não poderão ser consideradas
consumidores, a sua disciplina jurídica não será afetada pela legislação consumerista". Assim,
segundo a teoria 'finalista', que a ele parece a mais adequada, não é atingido pelo CDC o
desconto de duplicatas para obtenção, pela empresa, de capital de giro necessário à produção
ou consumo intermédio.
O empresário, pois, só será tutelado pelo CDC quando se apresentar como
'destinatário final' dos 'serviços' (aqui conceituados 'lato sensu') prestados pela instituição
bancária.
10.
E o contrato de depósito bancário? Poderá, quiçá, pelo menos em certas
circunstâncias, ser qualificado como ‘atividade de consumo’, de molde a subsumir -se na
incidência das regras do CDC?
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Na definição
de
ARNALDO RIZZARDO, pelo contrato de depósito “o
interessado ou depositante entrega somas em dinheiro ao banco, o qual, na qualidade de
depositário, se obriga a devolver o valor correspondente ao depositan te, na mesma espécie,
tão logo for exigido, com ou sem acréscimo de correção monetária, conforme ficar
estipulado”( ‘Contratos’, Ed. Aide, v.I II, l988, p. 1.371). E reporta-se ao conceito de
TRABUCCHI : "Il deposito de denaro fa sorgere nella banca l’obli go di restituire il
‘tantundem’ alla scadenza del termine convenuto ( deposito vincolato) , ovvero ‘ad nutum’
del depositante con la sola osservanza degli eventuali periodi di preaviso (deposito libero)”
(‘Istituzioni di Diritto Civile’, CEDAM, l985, 2 9ª ed., p. 808).
Cuida-se de operação bancária passiva, pois o banco assume a posição de
devedor, e é contrato de natureza real porque :
“...se aperfeiçoa mediante a tradição da soma pecuniária ao banco. A 'traditio',
no caso, é perfeita, pois a entrega do dinheiro tem duplo efeito, de aperfeiçoar o contrato e de
transferir o domínio da importância depositada para o Banco .....(......)....... ao contrário dos
contratos bilaterais, que engendram obrigações contrapostas e recíprocas, o depósito bancário
impõe obrigações apenas para o Banco, que já no momento da contratação assume a posição
de devedor”( SÉRGIO CARLOS COVELLO, ‘Contratos Bancários’, Ed. Saraiva, 1981, pp.
70-71).
É uma restituição por equivalência - o 'tantundem'- e não 'in idem corpus' :
“para com o cliente o Banco responde como se fora devedor de certa importância pecuniária”
( ob.cit., p. 77).
11. O depósito bancário pode ser à vista, suscetível de ser retirado, no todo ou
em parte, a qualquer momento. Pode ser a prazo, sob as condições est ipuladas no contrato de
adesão apresentado pelo banco ao cliente. Pode ser em caderneta de poupança, sistema de
captação estimulado pelo governo.
O prof. ORLANDO GOMES, com suma precisão, alude a que, nos contratos
de depósito bancário, a instituição fina nceira adquire a quantia depositada:
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“Não a recebe para guardá -la. Aceitando-a, não está a prestar serviço ao
depositante, como ocorre no depósito regular. Depositando, o cliente empresta ao banco, em
última análise, a soma depositada. O depósito bancári o não se confunde com a custódia, que é
depósito regular. Nesta, o depositante não perde a propriedade da coisa depositada. Naquele,
torna-se simples credor do banco” (‘Contratos’, Ed. Forense, 1981, n. 261, p. 384) (grifamos).
12. Consoante magistério de LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEAES,
“os serviços oriundos das atividades bancárias, financeiras, creditícias e securitárias, que são
objeto da proteção da lei em foco, são, assim, exclusivamente, aqueles que são prestados no
específico campo do mercado de c onsumo de bens e serviços, não se estendendo aos outros
segmentos do processo econômico onde essas atividades são desenvolvidas”(cadernos IBCB,
nº 22, p. 79).
PAULO BROSSARD DE SOUZA PINTO, em parecer apresentado sobre o
tema, ensinou ser "forçoso reconhe cer que as operações bancárias não dizem respeito ao
consumo, nem são consumidores os que celebram com os bancos operações bancárias, sendo
desse modo personagens estranhas à lei de defesa do consumidor.....(...).... Aplicar a lei de
defesa do consumidor a quem celebra contratos bancários soaria tão estranho como a
aplicação do Código Penal a crianças porque os menores impúberes não podem infringir suas
normas; o Código de Defesa do Consumidor não tem aplicação aos agentes de operações
bancárias porque estas não cuidam do consumo e não envolvem consumidores”.
13.
Temos, portanto, que o banco dispõe do numerário depositado, que
passou à sua propriedade. Mas dele igualmente dispõe o cliente -depositante, que pode retirá lo quando quiser (salvas as peculiari dades do contrato a prazo fixo). Mestre PONTES DE
MIRANDA sublinhou a dupla disponibilidade do banco e de depositante, ao afirmar que “A
disponibilidade pelo depositante coexiste com a disponibilidade pelo banco, mas passa -lhe à
frente quando o depositante o entenda” (‘Tratado de Direito Privado’, t. XLII, Borsoi, p.
4665.3, apud ARNOLDO WALD, ‘Obrigações e Contratos’, Ed. RT, 13ª ed., nº 228.2, p.
525).
As cadernetas de poupança são, pois, um depósito bancário com a
peculiaridade de “terem seus critérios de remuneração fixados pelas autoridades monetárias,
sem que estejam sujeitos ao arbítrio dos contratantes. O direito à remuneração e à correção
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monetária existe em data determinada. Os tribunais reconhecem que o depositante tem direito
adquirido ao regime legal fixado na data do depósito, que se renova mensalmente” (A.
WALD, ob.cit, nº 228.4, p. 526).
Como está em parecer de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, os
investidores de capital nas instituições de poupança, segundo a melhor doutrina, não podem
ser tratados, perante o agente captador da poupança, como consumidores. Tanto isso é
verdade - ressalta JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO - “que recente lei, a de nº 7.913, de
07.12.1989, previu ações específicas de ressarcimento a investidores, prevendo a Lei nº 6.024,
de 13.03.1974, medidas acautelatórias quando se tratar de liquidação extrajudicial de
instituições de crédito”.
Diante do exposto, pode -se sustentar, com tranqüilidade, que o contrato de
depósito bancário, inclusive aquele em caderneta de poupança, não é sus cetível de ser
caracterizado como ‘relação de consumo’.
14. Não será demasia, neste passo, tecer breve comentário a respeito do aresto
proferido pela eg. 2ª Câmara do 1º TACSP, j. 14.8.96, na Apelação nº 630.329. Nele se
afirmou que a caderneta de poupan ça caracterizaria relação de consumo porque os bancos “ se
esmeram na propaganda e concessão de facilidades para captação de haveres financeiros”,
verbis:
“A CP constitui-se em serviço posto à disposição do consumidor pelos bancos.
É serviço remunerado, pois da utilização dos ativos tomados do poupador, os bancos retiram a
sua remuneração. Aliás, difícil imaginar que o sistema financeiro privado oferecesse aquele
tipo de aplicação, mediante agressiva publicidade, de forma gratuita.”
Como vemos, eis típico caso de 'raciocínio às avessas'...
Afinal, se quem presta o invocado 'serviço' é o banco, conforme expressamente
afirmado no acórdão, teremos o banco como o 'fornecedor' do serviço, e o depositante como o
'consumidor'. Logo, o 'consumidor' do serviço é que estaria obrigado a remunerar o
fornecedor, e não o contrário!
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O aresto confunde e associa, lamentavelmente, o típico contrato de depósito
bancário, no qual o banco remunera o cliente pela transferência da titularidade do dinheiro e
pela conseqüente faculdade de utilizá-lo, com os contratos que o banco, como titular da
pecúnia em depósito, firma com terceiros, a estes oferecendo financiamentos e, aqui sim,
cobrando remuneração aos mutuários.
15. São, todavia, situações bem diversas, jurídica e economi camente
inconfundíveis: no contrato de depósito em poupança, como em outras modalidades de
depósito bancário, o banco remunera o depositante; no financiamento, a instituição financeira
cobra juros dos mutuários.
O poupador, como foi dito, “não remunera o serviço, e sim é remunerado com
juros pelo uso dos seus recursos” (parecer, Nóbrega e Loyola).
Inteira razão assiste, pois, ao ilustre juiz titular da 10ª Vara Civel -Foro Central,
da comarca de São Paulo, Dr. Marco Fábio Morsello, ao acentuar, em sen tença de
improcedência de ACP movida pelo IDEC - Instituto de Defesa do Consumidor - contra a Cia.
Real de Crédito Imobiliário S.A. :
“... que a remuneração do banco não provém da relação jurídica com o
poupador, mas do repasse do dinheiro captado aos to madores de empréstimos (mutuários),
que são os destinatários finais da atividade remunerada de serviço, adentrando no conceito de
consumidor.... (.....)..... o lucro auferido pelo banco decorre do “spread”, qual seja da
diferença entre a taxa paga ao poupa dor e a taxa cobrada, posteriormente, pelo repasse do que
foi captado ao mutuário, o que é incompatível com a assertiva da remuneração indireta?
3.
'Consumo' e 'Poupança', conceitos antagônicos
16. A doutrina estrangeira adota o entendimento de que “Les r ègles reservées
aux consommateurs, ne seront pas étendues aux épargnants” (JEAN CALAIS - AULOY,
'Droit de la Consommation’, 3ª ed., Dalloz, Paris, 3ª ed., 1992 ; THIERRY BOURGOIGNIE,
'Élements pour une Théorie du Droit de la Consommation', Bruxelles, 1988 , p. 292).
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Na lição de JEAN CALAIS -AULOY, "il faut certainement pas assimiler, en
droit, les épargnants aux consommateurs. Certaines règles sont faites pour les premiers;
personne ne songe à les étendre aux seconds. Symétriquement, d’autres règle s sont réservées
aux consommateurs : elles ne sauraient pas étendues aux épargnants" (ob. cit., p.9).
17. No Brasil, mestre GALENO LACERDA, em parecer sobre a matéria ora
questionada, teve oportunidade de sublinhar que
“Se, no contrato de depósito bancár io, o Banco-depositário é devedor, e o
cliente depositante é credor, claro está que nele não se pode entrever uma relação de consumo,
na qual, como é notório, o cliente -consumidor figura como devedor, e o fornecedor do bem de
consumo, como credor. Aliás, e sbarraria do bom senso a solução oposta, já que consumo e
depósito são, por definição, antônimos. Repelem -se por natureza e essência. Consumir o
depósito tipifica, até, crime de depositário infiel. E consumir ‘serviço’ de depósito violenta,
sem dúvida, o senso comum.”
E, mais adiante, o renomado jurista sustenta que na relação jurídica de depósito
“não se vislumbra relação de consumo, nem de bens nem de serviços, e sim, simplesmente,
cumprimento pelo Banco-devedor das obrigações impostas por lei e pelo Ban co Central em
prol do depositante-credor.”
18. Quando a 'prestação de serviços' é realizada a título não oneroso, a relação
não será uma relação de consumo, mas sim uma relação de direito civil ou comercial, não
abrindo azo à incidência das normas do CDC, as quais foram elaboradas com o propósito
precípuo de proteger o consumidor, normalmente hiposuficiente.
Os depositantes em caderneta de poupança (como igualmente nos demais tipos
de depósitos bancários) não têm qualquer despesa quer na abertura da cont a-poupança, quer
durante o prazo em que a conta permanece aberta; bem ao inverso, recebem do banco a
correção monetária prevista para esse período acrescida dos juros de 0,5% ao mês: não se
cuida, portanto, de “serviço fornecido no mercado de consumo, medi ante remuneração”,
porquanto, como já sobejamente exposto, o depositante não consome, não gasta o seu
dinheiro, mas sim o poupa; não se beneficia de um serviço prestado pelo banco, mas sim
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firma com este um típico contrato bancário ; não remunera o banco p elo ‘serviço’ prestado,
mas sim recebe rendimentos pagos pela instituição bancária.
19. Vale, neste passo, anotar a afirmativa da ilustre prof. CLÁUDIA LIMA
MARQUES (em parecer oferecido ao IDEC - Instituto de Defesa do Consumidor) no sentido
de que, no pluralismo das leis atuais (estaríamos vivendo uma era de descodificação ? ) , “ o
CDC representa um micro sistema tutelar de um grupo específico de pessoas, definidas como
tais na própria lei, os consumidores, considerados vulneráveis na nova realidade co ntratual e
de complexa divisão dos riscos atuais ( art. 4º, I, do CDC)”.
Podemos, outrossim, concordar, em tese, com o asserto da ilustre professora da
UFRGS de que “toda vez que as atividades bancárias invadirem o campo de aplicação ratione
personae do CDC, ambas as normas”, o CDC e as leis relativas ao mercado de capitais,
aplicar-se-ão. Assim, "toda vez que as instituições financeiras ou bancos contratarem com
consumidores submetem -se, igualmente, ao sistema do CDC, apesar de sua legislação
especial” (grifamos).
Aqui o ‘punctum pruriens’: "contratarem com consumidores". Voltamos, pois,
à questão básica: poderemos conceituar o depositante -poupador como um consumidor? Ou,
como já foi sobejamente exposto, 'poupança' e 'consumo' são conceitos que juridica mente e
economicamente antagonizam -se, são reciprocamente excludentes?
20. Não será desarrazoado o asserto de CLÁUDIA MARQUES, de que o
crédito direto ao consumidor deva estar sujeito às normas do CDC. Afirma ela, outrossim, que
“quem diz mais, diz menos, e se o CDC inclui os ‘serviços’ bancários, inclui todas as
atividades, fazeres e operações típicas e atípicas bancárias, em abstrato” (parecer, p. l5) ; neste
passo, todavia, afigura-se de difícil acolhimento a proposta de generalização da incidência das
normas do CDC a praticamente todas as operações bancárias, sob os questionáveis
argumentos de que nelas sempre estariam inseridos ‘serviços’ prestados aos depositantes e,
ainda, de que aos contratos de depósito sucedem -se, através do tempo, outras ‘operaçõ es
contratuais cativas’, criando -se assim uma ‘convivência necessária’ entre a empresa
fornecedora dos 'serviços' (o banco) e os 'consumidores' (os clientes dos bancos).
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Consumidores e poupadores, por certo, apresentam geralmente um traço
comum : “Uns e outros são leigos que contratam com profissionais. Uns e outros merecem,
por isso, proteção especial. Não se pode, porém, assimilar as duas categorias para identificá las. Cada uma delas há de ser protegida por normas especiais próprias e pelas regras de direito
comum, não se estendendo, como já dito acima, as regras que têm por destinatária uma
categoria à outra" (MARCO ANTÔNIO ZANELLATO, parecer in 'Rev. de Dir. Bancário',
4/245).
21.
Também parece inconsistente o asseverar que as cadernetas de
poupança propiciam aos bancos uma ‘remuneração indireta', tão importante que os bancos
abstém-se de exigir dos poupadores qualquer ‘taxa de manutenção’ das respectivas
cadernetas.
Vamos por partes. A pessoa que deposita seu dinheiro em CP visa dois
objetivos maiores : de uma parte, busca a guarda do dinheiro, como elementar medida de
segurança nos dias atuais ; de outra parte, busca garantir -se contra a inflação mediante a
correção monetária e, igualmente, auferir os juros reais de 0,5% ao mês. No entanto, o ban co
realmente não guarda o dinheiro, mas sim, pela própria estrutura do contrato de depósito
bancário, dele adquire a propriedade, tornando -se ‘devedor’ daquela importância ao
depositante ; e exatamente por isso, como compensação pela disponibilidade da pec únia, é
que assegura e garante ao seu 'credor’, o depositante, a manutenção do valor real do depósito
e o rendimento efetivo de 6% ao ano.
O depositante torna-se credor do banco; o banco seu devedor. O depositante, o
poupador, nada paga à instituição banc ária em decorrência do contrato de depósito.
22. É óbvio que o banco, para manter sua estrutura funcional e para haver
lucros (como comerciante que é), por sua vez emprega o numerário de que dispõe
(substanciosa percentagem é recolhida compulsoriamente ao Banco Central) em operações
bancárias ativas, financiando clientes e auferindo lucros do ‘spread’, da diferença entre os
rendimentos pagos aos depositantes e aplicadores, e os rendimentos auferidos de seus
mutuários e financiados.
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Mas não é possível, de forma alguma, pretender que os lucros auferidos nas
operações de financiamento sejam consideradas como ‘remuneração’ paga indiretamente
pelos depositantes...
CLÁUDIA MARQUES, aliás, reconhece que “a poupança privada apresenta
dificuldades em sua caracte rização como contrato de consumo”, já que o contrato “em si
mesmo pode ser visto como um contrato visando simples investimento”. Sustenta, todavia,
que a importância prática do contrato de poupança, sua caracterização como contrato de
adesão suscetível de portar cláusulas de "alto grau de abusividade”, com a possibilidade de
medidas governamentais afetarem as justas expectativas dos poupadores, todas essas
circunstâncias indicariam a conveniência em impor a tal contrato “um regime equiparado ao
contrato típico de consumo, visando proteger a parte vulnerável, o consumidor (pouco
importando a sua fortuna) e impor certos riscos profissionais indisponíveis às instituições que
captam a poupança popular no mercado” (‘Contratos no Código de Defesa do Consumidor’,
p. l45).
E invoca, ao ensejo, a norma do artigo 29 do CDC, inserido no Cap. ‘Das
Práticas Comerciais’, pela qual ‘Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam -se aos
consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele pre vistas”.
23. Todavia, esta norma não implica, e nem poderia mesmo implicar, uma
como que "subsunção total" de todos os contratos às regras do CDC, que deixaria de ser um
micro-sistema destinado a regrar determinados tipos de contratos e de contratantes, porque
merecedores de especial tutela jurídica, para tornar -se um novo ‘Código das Obrigações’
adicional ao sistema do Código Civil!
O prof. ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, um dos
autores do Anteprojeto que deu origem ao CDC, fixa os limites da aludida norma de
equiparação: destina-se a proteger aquelas pessoas que, abstratamente, estariam sujeitas a
eventual prejuízo decorrente de uma nociva prática comercial ocorrente em relação de
consumo, ainda que esta relação ainda não se haja concretiza do. Cuida-se de um “ataque
preventivo a tais comportamentos. Uma vez que se prove que, mais cedo ou mais tarde, os
consumidores sofreriam a exposição, aí está materializada a necessidade da cautela” (‘Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor', Ed. Forense Universitária, 2ª ed., 1992, p. 117).
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Em suma, segundo o autorizado mestre, “o implementador - aí se incluindo o
juiz e o Ministério Público - não deve esperar o exaurimento da relação de consumo para, só
então, atuar”. Ao fim e ao cabo, trata o art. 29 do CDC de um controle preventivo, tendo em
vista relações de consumo que poderão ocorrer. Mas, sempre e sempre, na expectativa de uma
futura relação de consumo, não de uma relação de outra natureza.
24. Em interessante parecer, MAILSON DA NÓBREGA e GUSTA VO
LOYOLA recordam lição de Keynes, em uma de suas obras fundamentais, de que “É sempre
agradável descobrir um ponto fixo em meio ao turbilhão de acepções divergentes das
palavras. Segundo eu entendo, todos concordam em que poupança significa o excedente d o
rendimento sobre os gastos do consumidor”.
Assim, poupar e consumir são atos diametralmente opostos e mutuamente
excludentes: o consumo é a negação da poupança e vice -versa; a decisão de consumir implica
automaticamente decisão de não poupar. O poupador pode ter diversos objetivos: pode poupar
hoje para poder consumir no futuro, próximo ou longínquo, ou ainda para deixar essa
expectativa de consumo para seus herdeiros ou eventuais legatários.
De qualquer forma, no tempo presente NÃO ESTARÁ HAVENDO
CONSUMO ALGUM!
25. É também evidente que as instituições de crédito propiciam oportunidade a
que a poupança de uma pessoa permita o consumo por parte de outra pessoa. Teremos,
destarte, como bem expõem NOBREGA e LOYOLA, três atos distintos, que se não
confundem nem no plano jurídico e nem no plano econômico:
a) a decisão de poupar, adotada pela pessoa A;
b) a decisão de efetuar determinada despesa, ou seja, de consumir, adotada pela
pessoa B;
c) o empréstimo, por um intermediário financeiro, ao indivíduo B, de quantia
proveniente da poupança efetivada por A e por outros poupadores.
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Assim, e novamente nos reportamos a esse parecer, ao contrário de apresentar se como 'consumidor', o indivíduo A ‘torna -se um fornecedor de recursos’. A sua poupança
irá permitir que outros efetuem atos de consumo. Outros, não ele. Assim, ao invés de
remunerar, ele poupador é que irá ser remunerado pela instituição financeira: “o fato de a
poupança se encontrar no polo oposto ao do consumo tem como expressão econômica o
sentido em que ocorre a remuneração do indivíduo: como consumidor, ele paga; como
poupador, ele recebe.“
26. As cadernetas de poupança no Brasil, como as ‘caja de ahorros’ da
Espanha, as ‘caixas de depósito’ em Portugal, as 'caisses d'épargne' da França, os ‘depo sito di
risparmio’ italianos, constituem formas de intermediação para aproximar os dois agentes
normalmente separados no mercado: o poupador, que tem excesso de recursos e deseja dar lhes aplicação proveitosa, e o tomador de recursos, que deles necessita p ara efetivar gastos de
investimento ou de consumo.
Nem o mais denodado esforço dialético logrará, ‘data venia’, qualificar como
relação de consumo o ato de depositar o dinheiro em instituição bancária, exatamente porque,
vale repetir novamente, POUPAR É EXATAMENTE DEIXAR DE CONSUMIR.
4. Da legitimidade ‘ad causam’ para a propositura de acão em defesa de consumidores
27. Entendemos de todo relevante a perquisição sobre a legitimidade das
‘associações civis de defesa dos consumidores’, referidas na consu lta, para o ajuizamento de
ações coletivas com o propósito de interferência em cláusulas dos contratos de depósito
bancário em caderneta de poupança .
A Lei 8.078/ 90- Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 82, arrola
quais as entidades legitimadas , concorrentemente, a assumir a defesa em juízo, a titulo
coletivo, dos interesses e direitos dos consumidores, ‘verbis’:
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único,
concorrentemente:
I - o Ministério Público;
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são legitimados
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III- as entidades e órgãos da administração pública, direta e indireta, ainda que
sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos
protegidos por este Código;
IV- as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que
incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este
Código, dispensada a autorização assemblear."
Já no artigo 83, prevê o CDC o emprego, para a defe sa dos direitos e interesses
dos consumidores, de “todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva
tutela”.
28. A legitimação para a causa consiste na coincidência entre a pessoa do autor
e a pessoa a quem, em tese, a lei atribui a titularidade da pretensão deduzida em juízo, e a
coincidência entre a pessoa do réu e a pessoa contra quem, em tese, pode ser oposta tal
pretensão.
Na afirmação de SÉRGIO BERMUDES, “quando a lei não definir,
suficientemente, o titular da situação legitim ante, a legitimidade, então, se configura na
simples coincidência entre a situação jurídica afirmada (apenas afirmada) pelo autor, ao
propor a ação, e o esquema de proteção traçado pela lei" (‘Introdução ao Processo Civil’,
Forense, 1995, p. 49).
Ações existem, sublinhou ARRUDA ALVIM, “para as quais é necessária certa
e determinada qualificação jurídica”: somente o locador é parte legitima para ajuizar ação de
despejo, e deverá promovê -la contra quem se apresenta como seu inquilino.
Com freqüência, a lei já identifica a pessoa que pode deduzir determinado
pedido: só o cônjuge pode postular a separação; só o proprietário pode reivindicar; só o
marido ‘podia’ (hoje o tema tornou -se controverso - Resp. n. 6.035, STJ, 4ª Turma, rel. Min.
SÁLVIO DE FIGUEIREDO) contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher, e
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assim por diante (ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, ‘Intervenção de Terceiros’, Ed. Saraiva,
10ª ed., pp. 26-27).
29. Embora afirmada e reafirmada a autonomia da relação jurídica processual,
não é possível relegar ao oblívio a natureza instrumental do processo, voltado à composição
(rectius, à eliminação) das lides, mediante a aplicação de regras de direito material.
Faz pleno sentido, destarte, somente reconhecer legitimação ad causam àqueles
que em tese possam ser titulares da relação de direito material deduzida. A legitimação para a
causa é, pois, um dos mais relevantes pontos de conexão entre o direito material e o direito
processual. Esta, a legitimação ordinária.
Já na legitimação extraordin ária, alguém é autorizado a sustentar em juízo,
como parte, um direito cuja titularidade o autor afirma pertencer a outrém. CHIOVENDA
denominou tal situação de substituição processual. Normalmente, escreveu o mestre italiano,
as posições de parte são assum idas pela ‘própria pessoa que se afirma titular da relação
deduzida em juízo. Mas, excepcionalmente assume -as pessoa que não se afirma e apresenta
como titular da relação substancial em litígio" (‘Instituições’, trad. port., Saraiva, v. II, n. 223)
e, nestes casos, a sentença proferida na demanda faz coisa julgada também perante o
substituído.
Pela sistemática do CPC, excepcionais eram os casos de legitimação
extraordinária, eis que, nos termos do art. 6º, “ninguém poderá pleitear, em nome próprio,
direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. A doutrina arrolava limitados exemplos,
alguns já caídos em desuso, como o do marido em defesa dos bens dotais da mulher, ou o do
capitão do navio pedindo o arresto da carga para garantir o pagamento do frete.
30. A situação, no entanto, mudou radicalmente com o advento das ações
coletivas, transindividuais, próprias a uma defesa eficiente dos interesses de toda uma
coletividade, tanto interesses difusos como os coletivos e os individuais homogêneos, tendo
em vista a necessidade de o processo adequar -se “à nova realidade sócio -econômica que
estamos vivendo, marcada profundamente pela economia de massa” (KAZUO WATANABE,
‘Código Brasileiro de Defesa do Consumidor’, Ed. Forense Universitária, 2ª ed., 1992, p.
495).
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Já observara ADA PELLEGRINI GRINOVER, aliás mui anteriormente ao
advento do CDC, que a tutela jurisdicional dos interesses difusos e, diremos nós, também dos
interesses coletivos , “exige uma superação do modelo tradicional do processo, com a adoção
de novas técnicas que permitam a proteção adequada de interesses metaindividuais” (‘O
Processo em sua Unidade - II ‘, Ed. Forense, 1984, p. 97). Referiu a ilustre processualista,
com remissão a CAPPELLETTI, ser necessário "superar os esquemas de um ‘garantism o’
processual de marca meramente individualista, para substitui -lo por um ‘garantismo social’ ou
‘coletivo’, que também sirva como salvaguarda de novos grupos intermediários, aos quais há
de assegurar-se o acesso à justiça para a tutela de seus interesses” (id., p.103).
Aliás, o advento das ações coletivas, com a ampliação dos casos de
substituição processual, importou necessariamente em radicais transformações de alguns
institutos básicos do direito adjetivo, tais como o da coisa julgada e seus limites su bjetivos.
31. Interessante aditar que a tese de que a legitimação das entidades
autorizadas a ajuizar ações coletivas será uma legitimação extraordinária, esta tese não se
apresenta como tranqüila. ADA PELLEGRINI GRINOVER compartilha da opinião, ‘com
moderna tendência doutrinária’, de que seria ordinária a legitimação das entidades que agem
“na defesa de interesses institucionais”, reportando -se a VINCENZO VIGORITI, BARBOSA
MOREIRA e KAZUO WATANABE; seria mister, pois, apurar caso a caso “se a entidade a ge
na defesa de seus interesses institucionais - proteção ao ambiente, aos consumidores, aos
contribuintes por exemplo -, e neste caso a legitimação seria ordinária; ou se atua no interesse
de alguns de seus filiados, membros ou associados, que não seja co mum a todos, nem esteja
compreendido em seus objetivos institucionais : neste caso, sim, haveria uma verdadeira
substituição processual” ( artigo na coletânea ‘Recursos no Superior Tribunal de Justiça’,
Ed. Saraiva, 1991, p. 286).
32. A vigente Constituição conferiu embasamento sólido à legitimação das
entidades associativas, ao dispor que
“Art. 5º-XXI- As entidades associativas, quando expressamente autorizadas,
têm legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente “.
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CELSO RIBEIRO BASTOS, após observar que a norma do inciso XXI retrata
“a generalização de uma tendência encontrável setorialmente, em campos, portanto, isolados
de nosso direito” (e de mencionar os precedentes, em direito comparado, da relactor action do
direito inglês e das class actions do direito norte -americano), sustenta que a autorização “pode
advir tanto da lei, nos casos excepcionais em que se admite a associação por via de lei, quanto
dos próprios estatutos sociais”; e afirma que tal autorização deve ser consentânea com as
finalidades sociais da entidade, a qual não poderá constituir -se em uma “procuradora
universal” de seus associados (‘Comentários à Constituição do Brasil’, Ed. Saraiva, v. II,
1989, pp. 110-115).
A questão atinente à necessidade, o u à forma da ‘autorização’ para a
representação dos filiados, ou para a substituição processual dos integrantes de uma categoria
ou grupo, tem sido objeto de dissonantes manifestações em sede doutrinária e jurisprudencial.
33. Um ponto, todavia, parece s er certo: a atuação da entidade, máxime em
juízo, não poderá ser incompatível com seus fins estatutários ou legalmente estabelecidos.
Como bem ensinou o saudoso e eminente processualista AGRÍCOLA BARBI, “não vejo
razão para que uma associação ou entidade c riada com determinadas finalidades e para defesa
de interesses de seus membros ou associados passe a atuar com finalidades não previstas em
seus estatutos e para defender pessoas estranhas aos seus quadros” (Do Mandado de
Segurança’, Ed. Forense, 6ª ed., n º 283).
Em se cuidando, todavia, da legitimação das associações para o ajuizamento da
ação civil pública, a questão resultou desde logo resolvida pela própria lei, ante a expressa
previsão de que a entidade deva incluir “entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e
direitos protegidos por este Código”, com a dispensa, outrossim, da manifestação dos
associados em assembléia: “dispensada a autorização assemblear”.
Portanto, “para os fins de defesa dos interesses e direitos dos consumidores, a
autorização está ínsita na própria razão de ser das associações, enunciada nos respectivos atos
constitutivos. Vale dizer, estão elas permanentemente autorizadas, desde a sua constituição, a
agir em juízo desde que seja esse seu fim institucional“ ( GRINOVER, ob. cit., p. 513 ; no
mesmo sentido ARRUDA ALVIM, ob.cit., p. 387 ).
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Nos exatos termos do CDC, apresenta -se portanto fundamental perquirir as
finalidades institucionais da associação autora da demanda, finalidades que fixam e delimitam
seu âmbito de atuação em juízo.
Destarte, o ajuizamento de ação civil pública em defesa de ‘poupadores’, sendo
inexistente a “relação de consumo” consoante detidamente exposto, excederá manifestamente
os limites de sua ‘legitimatio ad causam’, definida nos estat utos e revelada na própria
denominação da entidade.
34. Postas estas premissas, há que concluir que as associações civis de defesa
dos consumidores, referidas na Consulta, tais como o IDEC - Instituto Brasileiro de Defesa
do Consumidor, estão em pr incípio legitimadas para o ajuizamento de ações coletivas na
tutela de direitos e legítimos interesses de consumidores.
Não lhes é dado, no entanto, exercer o direito de ação em representação ou
substituição processual de integrantes de outras comunidade s de interesses, como, v.g., os
contribuintes ou os poupadores, que consumidores não são.
5. Da legitimação sob o prisma jurisprudencial
35. O tema da ‘legitimatio ad causam’ - principalmente no alusivo ao
Ministério Público -, tem sido objeto, em seus vá rios aspectos, de decisões do Pretório
Excelso e do Superior Tribunal de Justiça, este como nossa mais alta Corte no âmbito
infraconstitucional.
No julgamento do REsp. nº 97.455, a eg. 1ª Turma do STJ, relator o em. Min.
DEMÓCRITO REINALDO, sendo recorrid o o IDEC- Instituto Brasileiro de Proteção ao
Consumidor, pôs o discrímen entre o ‘consumidor’ e o ‘contribuinte do empréstimo
compulsório’ sobre o consumo de gasolina e álcool, declarando que este “dispõe de uma gama
de ações para a defesa de seus direito s, quando se lhe exige imposto ilegal ou
inconstitucional”; além disso, o aresto refere que quando a Lei nº 7.347/85 remete ao Código
de Defesa do Consumidor, “pretende explicitar que os interesses individuais homogêneos só
se inserem na defesa de proteçã o da ação civil, quanto aos prejuízos decorrentes da relação de
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consumo entre aqueles e os respectivos consumidores. Vale dizer : não é qualquer interesse ou
direito individual que repousa sob a égide da ação coletiva, mas só aquele que tenha
vinculação direta com o consumidor, porque é a proteção deste o objetivo maior da legislação
pertinente. Recurso provido, sem discrepância “ ( j. 10.12.1996, RSTJ 95/93 ) (grifamos) .
O colendo Supremo Tribunal Federal, por v. aresto de 23.08.1998, no RE nº
195.056, relator o em. Min. CARLOS MÁRIO VELLOSO, negou a legitimidade do
Ministério Público para impugnar a aplicação de lei municipal tributária, porquanto o direito
do contribuinte ao não pagamento de um tributo e o seu direito à restituição do indevidamente
pago “não se identificam com interesses sociais”; este voto foi acompanhado pelo em. Min.
MAURÍCIO CORRÊA sob diverso fundamento, o de que a expressão ‘outros interesses
difusos ou coletivos’ é indefinida e, assim, “depende de lei que venha a definir o seu a lcance,
dentro dos limites traçados pela Constituição”(in 'Revista de Direito Bancário', nº 3/169 -175 e
nº 4/ 189-193).
36. A ilegitimidade do Ministério Público para incoar demanda coletiva em
favor de contribuinte foi reiterada pelo Superior Tribunal de Justiça, eg. 2ª Turma, em data
recentíssima, nos REsps. nº 134.744 e nº 139.471, dos quais foi relator o em. Min.
PEÇANHA MARTINS, acs. de 19.08.1999, do primeiro deles constando que “O Ministério
Público não tem legitimidade para manifestar ação civil pública com o objetivo de impedir a
cobrança de tributo, assumindo a defesa do contribuinte. Contribuinte e consumidor não se
equivalem ; o Ministério Público está legalmente autorizado a promover a defesa dos direitos
do consumidor, mas não do contribuin te” (DJU de 11.10.1999, p. 59).
Ainda o eg. Superior Tribunal de Justiça, pela mesma eg. 2ª Turma, REsp. nº
106.993, relator o em. Min. ARI PARGENDLER, com o asserto de que “a ação civil pública
não pode ser utilizada para evitar o pagamento de tributos , porque, nesse caso, funcionaria
como verdadeira ação direta de inconstitucionalidade; ademais, o beneficiário não seria o
consumidor, e sim o contribuinte - categorias afins, mas distintas" (j. 24.03.1998, p. DJU
13.04.1998).Idem, mesmo relator, no Resp. nº 103.007, DJU 16.11.1998.
37. Interessante, outrossim, a decisão da eg. 1ª Turma do STJ no REsp. nº
57.465, em cuja ementa é afirmado que o Ministério Público não é parte legítima para
promover a ACP em defesa do contribuinte do IPTU, “que não se equi para ao consumidor, na
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expressão da legislação pertinente, desde que não adquire, nem utiliza produto ou serviço
como ‘destinatário final’ e não intervém, por isso mesmo, em qualquer relação de consumo”;
e é expressamente consignado, na aludida ementa e n o voto do relator, em. Min.
DEMÓCRITO REINALDO, que “a lei de regência, todavia, somente tutela os ‘direitos
individuais homogêneos’, através de ação coletiva de iniciativa do Ministério Público, quando
os seus titulares sofrem danos na condição de consumi dores” (j. 01.06.l995, DJU 19.06.1995)
(grifamos) . Este órgão colegiado, no REsp. 202.643, j. 04.05.1999, rel. o em. Min. GARCIA
VIEIRA, reiterou que o Ministério Público “não tem legitimidade para promover a ação civil
pública na defesa de contribuintes do IPTU, que não são considerados consumidores” (DJU
21.06.1999, p. 93).
A legitimidade do ‘parquet’ foi igualmente repelida no REsp. nº 91.604, eg. 1ª
Turma do STJ, em tema relativo à sistemática de custeio do vale -transporte para os usuários
de determinada linha de ônibus, sendo firmado que “a defesa de um grupo, formador de
estamento social definido, não se enquadra no âmbito da ação civil pública e, para tanto, não
tem legitimidade o Ministério Público” (ac. de 12.03.1998, rel. em. Min. JOSÉ DELGADO,
'in' DJU 15.06.1998).
38. Assim também a eg. Corte Especial do STJ, rel. o em. Min. NILSON
NAVES e igualmente em tema relativo ao vale -transporte, constando da ementa que “o
Ministério Público não tem legitimidade, em casos que tais”, para promover a ação civil
pública, rejeitada então, a nível de Embargos de Divergência, o confronto com decisões
concernentes a mensalidades escolares (Emb. Div. no REsp. nº 91.604, ac. de 02.06.1999,
DJU 28.06.1999, p. 41).
Igualmente repelida a possibilidade de o MP ajuiz ar ação coletiva em defesa
das vítimas de um desmoronamento de terras (REsp. 59.164, 1ª Turma, rel. em. Min. CESAR
ROCHA, j. 29.03.1995, DJU 08.05.1995), por se cuidar de ‘interesses individuais plúrimos’;
no mesmo sentido, a eg. 1ª Turma no REsp. nº 32.18 2, não admitindo a ACP para agir no
interesse de mutuários do SFH ( j. 09.11.1994, rel. em. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJU
05.12,1994).
A eg. 2ª Turma, ac. de 04.05.1999, rel. o em. Min. ALDIR PASSARINHO JR.,
disse no Ag. Reg. no Ag. Inst. nº 218.070 (DJU 3 1.05.1999, p. 138) que a ACP é “via
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imprópria para afastar a cobrança de ICMS sobre o fornecimento de água, não sendo
substitutivo do meio processual adequado, qual seja, a ação de inconstitucionalidade”.
39. A eg. 4ª Turma do STJ, de sua vez, ao apreciar o REsp. nº 34.155, relator o
em. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO, reconheceu legitimidade ao Ministério Público
para promover ação civil pública acerca da fixação e cobrança de mensalidades escolares ( j.
14.10.1996, RSTJ, 90/232) ; e assim também no REsp. nº 38.176, relator o em. Ministro RUY
ROSADO). Nestes casos, como aliás constou de voto do em. Ministro CARLOS VELLOSO
no Pretório Excelso, RE nº 163.231, “cuida -se de tema ligado à educação, amparada
constitucionalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205)” e, portanto,
o bem objeto da tutela “se insere na órbita dos interesses coletivos”.
Recentissimamente, por ac. de 18.05.1999, no julgamento do REsp. nº
177.965, sendo relator o em. Min. RUY ROSADO, a eg. 4ª Turma do STJ afirmou a
legitimidade do MP para promover ação coletiva referente ao reajuste de prestações de plano
de saúde, nos termos do art. 82,I, do CDC, ante a existência de interesses individuais
homogêneos e o “interesse social compatível com a finalidade da instituição ”.
Em todos estes últimos casos, é de ressaltar a existência da figura do
‘consumidor’ e a prestação remunerada de serviços de ensino e de serviços de saúde.
6. Das condições da ação e da coisa julgada - art. 268 do CPC
40. Vejamos o complexo tema relativ o à possibilidade de o litigante, julgado
'carecedor de ação' em demanda por ele proposta - v.g., o IDEC, autor de numerosas ações
civis públicas em que foi declarado carecedor dessa demanda coletiva -, voltar à carga
repropondo a mesma ação, sob o argumen to de que tal conduta lhe seria lícita ante o disposto
no artigo 268 do CPC.
MONIZ DE ARAGÃO é sucinto ao discorrer sobre esta norma processual,
limitando-se à afirmativa de que, salvo os casos de litispendência e de coisa julgada, nos
demais casos, “como a lide não foi composta, pois o processo se encerrara sem o julgamento
do mérito, ainda resta a possibilidade de nova tentativa, a fim de o autor buscar a definição do
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mérito, isto é, alcançar uma sentença que diga a qual das partes assiste razão” (‘Come ntários
ao CPC’, Ed. Forense, v. II, 9ª ed., nº 543, p. 418).
41. O prof. EDUARDO ARRUDA ALVIM, enfrentou o magno problema, ‘que
não é de fácil solução’ (sic), surgido relativamente às sentenças extintivas do processo
consoante a norma do art. 267, VI, a saber:
“Art.
267.
Extingue -se
o
processo
sem
julgamento
do
mérito :
VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a
possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual”.
E indaga: tendo a sentença julgado ‘A’ parte ilegítima, porque a parte legítima
seria ‘B’, poderia ‘A’ repropor a mesma ação, baseado em que não teria ocorrido a coisa
julgada material, e isso muito embora tal solução possa levar “a sucessivas proposituras da
ação com o mesmo resultado negativo” ?
Admite o citado autor essa possibilidade, pelo argumento de que não houvera
apreciação do mérito, sendo assim cabível a repropositura da
mesma demanda
“independentemente da sanação da carência, podendo o segundo juiz decidir de forma
diferente quanto à ausência de condição da ação” ( 'Curso de Direito Processual Civil', Ed.
RT, v. I, 1999, pp. 156-157).
42. Todavia, temos por certo que a aludida norma legal “magis dixit quam
voluit”, porquanto a opção do direito processual legislado , no excluir as chamadas ‘condições
da ação’ do âmbito do mérito, não pode ser levada às últimas conseqüências, sob pena de
indesejável quebra do sistema e do surgimento de graves incongruências.
O próprio prof. EDUARDO ARRUDA ALVIM, ao discorrer sobre a
impossibilidade jurídica do pedido, alude a que a diferença entre o pedido juridicamente
impossível e o pedido improcedente “consiste na evidência prima facie, no primeiro caso, de
que o direito subjetivo não existe”; e traz à colação precedente jurisprud encial, do ilustre
Desemb. Cezar Peluso, de que a distinção entre a chamada 'condição da ação’ e o mérito
estará, se houver, “apenas no grau de evidência da inexistência do direito" (ob.cit., p. l59).
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Como admitirmos, sob a lógica do razoável, possa o dem andante propor a
mesma ação, com o mesmo pedido 'impossível' e a mesma causa de pedir, tantas vezes
quantas queira, na esperança de que surja um juiz que, por fim, considere tal pedido
admissível?
43. O mesmo ocorre com a legitimação ‘ad causam’, condiçã o esta que, na
afirmação de SÉRGIO BERMUDES, quando a lei não haja definido suficientemente o titular
da situação legitimante, “se configura na simples coincidência entre a situação jurídica
afirmada pelo autor, ao propor a ação, e o esquema de proteção tr açado pela lei” (‘Introdução
ao Processo Civil’, Ed. Forense, 1995, p. 49).
Assim, só o cônjuge pode pedir a conversão da separação judicial em divórcio Lei nº 6.515/77, art. 35. Se outrém, que não o cônjuge, ajuizar tal ação, dela será carecedor, e
o juiz assim o irá declarar por sentença. Poderá tal demandante propor novamente a mesma
demanda, sem incorrer até nas penas da litigância de má -fé?
NELSON NERY JR., em glosa nº 1 ao art. 268 do CPC, adverte que a
repropositura da ação não será admitida d e forma automática, ‘devendo implementar -se o
requisito faltante que ocasionou a extinção do processo. Por exemplo: processo extinto por
ilegitimidade de parte, somente admite repropositura, se sobrevier circunstância que
implemente essa condição da ação f altante no processo anterior. Do contrário, a repropositura
pura e simples, sem essa observância, acarretaria nova extinção do processo sem julgamento
de mérito, por falta de interesse processual" (‘CPC Comentado’, Ed. RT., 2ª ed.).
Também sob idêntico entendimento THEOTONIO NEGRÃO, glosa nº 3 ao
mesmo artigo, verbis: “No caso do nº VI, se a extinção do processo se fundar em
impossibilidade jurídica do pedido, poderá ser proposta outra ação, porém não a mesma ; se a
impossibilidade de parte for ativa ou s e faltar interesse processual ao autor, não poderá propor
nova ação” (Ed. Saraiva, 30ª ed., p. 327).
44. Temos por evidente que as chamadas ‘condições da ação’, as quais
constituem, em verdade, condições ou pressupostos da própria ‘viabilidade da ação’ e não da
‘existência da ação’, tais condições inserem -se no direito material posto em juízo e, pois,
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integram o mérito, e são matéria realmente de mérito, embora devendo ser conhecidas, por
motivo de ordem lógica e de prejudicialidade, em primeiro lugar.
É certo que o legislador houve por bem, na esteira da linha doutrinária então
adotada, declarar que sua ausência implicaria a extinção do processo ‘sem julgamento do
mérito’; mas tal orientação não pode conduzir a conseqüências extravagantes ao sistema.
Além do mais, com grande freqüência torna -se difícil, no plano das realidades
processuais, distinguir entre uma ‘condição da ação’ (máxime em tema de legitimidade para a
causa) e o mérito propriamente dito. Juízes e advogados, não raras vezes, baralham os
conceitos, e dizem o demandante ‘carecedor da ação’ em casos de improcedência do pedido, e
vice-versa.
45. Por isso, HUMBERTO THEODORO JR., afirmou ser “de somenos o
emprego da locução ‘carência de ação’, ou outra equivalente, mas imprópria, já que ação
houve e foi acolhida, tanto que se apreciou o mérito e deu -se solução cabal à pretensão do
autor contra o réu (pedido)” ('Curso de Direito Processual Civil’, Forense, 10 ª ed., 1988, v. I,
p. 573). E no parecer já referido melhor explicitou seu ponto de vi sta:
“Acontece que o art. 268 engloba todas as hipóteses de extinção do processo
em julgamento de mérito e diante da variedade das previsões do art. 267, haverá o intérprete
de analisar, caso a caso, para aferir em que situação e em que termos poderá se dar o novo
ajuizamento da ação frustada .....(......)..... A situação será ainda mais evidente, quando se
tratar das condições de legitimidade ‘ad causam’ e de possibilidade jurídica do pedido ( CPC,
art. 267, VI ), já que ao tratar delas a sentença extin tiva terá penetrado, embora
vestibularmente, no terreno do mérito.....(...)...... Em suma: para que se configure o direito de
a parte, em novo processo, deduzir novamente a pretensão que foi objeto, entre as mesmas
partes, do processo anterior, é necessári o que a falta de condição de ação tenha sido superada
concretamente”.
46. O prof. OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, em manifestação doutrinária,
taxativamente disse que as condições da ação devem ser consideradas como matéria de
mérito:
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“Já quando o juiz decide sobre a inexistência das condições da ação, ele está
declarando a inexistência de uma pretensão legitima do autor contra o réu, estando, portanto, a
decidir pela inexistência do direito subjetivo de que deriva a improcedência do agir do autor
contra o réu, portanto improcedência da ação. E tal sentença é, já, sentença de mérito,
sentença sobre a lide.
A suposição de que a rejeição da demanda por falta de alguma condição da
ação não constitui decisão sobre a lide, não fazendo coisa julgada e não impedindo a
repropositura da mesma ação, parte do pressuposto de que a nova ação porventura proposta
por outra pessoa, vale dizer pelo verdadeiro legitimado para a causa, seja a mesma ação que
se frustrara no primeiro processo, por haver o juiz declarado a ilegitimi dade do autor......
O verdadeiro titular, ao propor a nova ação, certamente não estará a repropor a
mesma ação, nem de direito material e nem de direito processual, tentada pelo primeiro
demandante. Aquele que teve sua demanda repelida por considerá -lo o juiz carecedor de ação,
estará impedido, em virtude da coisa julgada material, de repropor a mesma demanda; sua
ação foi definitivamente julgada" (‘Direito Subjetivo, Pretensão de Direito Material e Ação’,
in Rev. Brasileira de Direito Processual, v. 37, p .118 e 133 ; com idêntico entendimento in
‘Curso de Processo Civil’, Fabris Ed., v.I, 1987, pp. 90 -91 ).
47. Mestre GALENO LACERDA, em sua obra clássica e pioneira sobre o
saneamento do processo, onde gerações de processualistas têm encontrado o norte seg uro,
ensinou que decidir:
“......a respeito da existência das condições da ação, no que concerne à
possibilidade jurídica e também à legitimação para a causa, é julgar matéria relativa ao
mérito do pedido, a seus fundamentos de direito. Constituem elas r equisitos indispensáveis à
fundamentação jurídica da pretensão. Juntamente com o interesse, integram o título do direito
de agir. Por isso, a sentença que der pela falta de qualquer das duas condições resolverá o
pedido negativamente e, portanto, a lide. Será sentença de mérito." (‘Despacho Saneador’, Ed.
La Salle, Porto Alegre, 1953, p. 88) (grifamos) .
E no tangente à legitimação para a causa, a lição é reiterada de modo taxativo:
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“ Se autor e réu forem partes ilegítimas para a causa, a 'res' será jul gada
relativamente a eles. É o quanto basta para que a sentença naquela ação, entre aquelas partes,
transite materialmente em julgado. O conflito entre autor e réu, como se retratou no pedido,
estará resolvido, haverá decisão de mérito” (ob.cit., p. 89) (g rifamos).
48. Destarte, ante princípios doutrinários de tão solar evidência e aos quais se
tem curvado, como não poderia deixar de ser, a jurisprudência pátria, pode -se afirmar que a
autora de ação civil pública, extinta pelo reconhecimento de que tal açã o não seria a adequada
para pleitear indenizações vinculadas a direitos individuais homogêneos e disponíveis, ou
extinta pelo reconhecimento de que à associação de consumidores não assiste legitimidade
para a propositura de tal demanda, NÃO PODERÁ REPROPOR A MESMA DEMANDA
ANTERIORMENTE EXTINTA, pois a tanto se opõe a coisa julgada, sob garantia
constitucional!
7. Da alegação, em qualquer tempo e instância, da ocorrência de coisa julgada
49. Esta argüição de coisa julgada, decorrente da repropositura da açã o pelos
mesmos fundamentos, entre as mesmas partes e com o mesmo pedido, sem modificação do
estado de fato ou sem alteração legislativa superveniente, pode ser invocada a qualquer tempo
e grau de jurisdição, nos expressos termos do artigo 267, § 3º do Códi go de Processo Civil.
MONIZ DE ARAGÃO, discorrendo sobre a matéria, refere que a apreciação
judicial poderá ser feita ‘enquanto não proferida a sentença de mérito’, ou seja, a que compõe
a lide com a procedência ou improcedência do pedido formulado pelo a utor: “a primeira vista,
ter-se-ia a idéia de que a sentença é apenas a do primeiro grau de jurisdição, pois é chamado
acórdão o pronunciamento dos tribunais (art. 163), e com isso lhes ficaria excluída a
apreciação, de oficio, nos julgamentos em grau de r ecurso e mesmo em casos de sua
competência originária. Tal não é, porém, a realidade”.
E conclui em que, para os fins propostos pela norma legal, “sentença de mérito
é a que o definir, com caráter final, aplicando -se, portanto, o preceito do texto, també m aos
tribunais superiores, julgando originariamente ou em grau de recurso” (‘Coment. ao CPC’,
Ed. Forense, v. II, 9ª ed., nº 541, p. 416).
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50. Neste sentido a jurisprudência, bastando citar, por todos, v. aresto do
colendo Superior Tribunal de Justiça, p roferido em Emb. Decl. no REsp. nº 67.579 -0, j,
08.11.1995, relator o em. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, sob a seguinte
ementa :
“I- Em se tratando de condições da ação, nas instâncias ordinárias não há
preclusão para o órgão julgador enquanto não ac abar o seu ofício jurisdicional na causa pela
prolação da decisão definitiva (CPC, art. 277 - § 3º).
II - O tribunal da apelação, ainda que decidido o mérito na sentença, poderá
conhecer de ofício da matéria concernente aos pressupostos processuais e às condições da
ação. Em outras palavras, o tribunal da apelação deverá conhecer da matéria concernente às
condições da ação, decidida na sentença e agitada nas contra -razões, sobre a qual não se opera
a preclusão pela ausência de recurso do vencedor em prim eiro grau, nos termos do art. 515, §
2º , CPC." (RSTJ, 81/268 ).
51. Em assim sendo, a objeção de coisa julgada poderá ser argüida pelo réu da
ação civil pública, como de qualquer outra ação, tanto em primeiro como em segundo grau de
jurisdição, e poderá o juiz, bem como o tribunal, conhecer da matéria mesmo de ofício.
Releva anotar, aqui, que à ação civil pública aplicam -se, salvo quando
incompatíveis com suas disposições expressas, as normas do Código de Processo Civil (Lei nº
7.347/85, art. 19).
8. Da condenação da autora nos ônus de sucumbência
52. Indaga-se, por fim, se a renovação da ação civil pública, ao invés da
interposição do recurso cabível, feriria o princípio do juiz natural e/ou "poderá evidenciar a
má-fé por parte da Associação dema ndante, justificando inclusive a condenação da mesma em
honorários de advogado".
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HELY LOPES MEIRELLES adverte que, em decorrência do art. 116 do CDC,
que deu nova redação ao art. 18 da Lei 7.347/85 - ACP, o autor da demanda somente incorrerá
nos ônus da sucumbência nos casos de ‘comprovada má -fé’, o que, em seu entendimento
“talvez não se justifique, ensejando verdadeira irresponsabilidade, por nem sempre ser fácil
evidenciar a existência de dolo de quem propôs a ação” (“Mandado de Segurança...."
Malheiros Ed., 14ª ed., p. 133 ).
53. Nos casos de litigância de má -fé, a associação autora será condenada a
compor os danos sofridos pela parte adversa, a teor do art. 17 da Lei n. 7.347/85, cuja
redação, aliás, saiu truncada na publicação na imprensa oficial, e m desacordo com o texto
aprovado pelo Congresso Nacional. Todavia, embora truncado o texto, “refere -se, esta
condenação a danos, à associação autora, com responsabilidade de seus diretores, inclusive
com condenação em verba honorária e ao décuplo (sempre a o décuplo, sem margem de
discrição para o juiz) ; e, ademais, a perdas e danos, se for o caso” (sic) (‘Código do
Consumidor Comentado’, Ed. RT, 2ª ed. , ARRUDA ALVIM, p. 511).
NELSON NERY JR. esclarece que
“Os casos de litigância de má -fé são os indicados pelo art. 17 do CPC. A
redação do dispositivo não deixa dúvida sobre a imperatividade da norma (‘serão
condenados’), cujo destinatário é o juiz. Isto significa que o magistrado deve impor, ‘ex
officio’, a condenação do litigante de má -fé sempre que ocorrer qualquer das situações
enumeradas no art. 17 do CPC, de sorte que não há necessidade de que se ajuíze ação
autônoma para que o ‘improbus litigator’ seja condenado a indenizar a parte contrária”
(‘Código Brasileiro de Defesa do Consumidor’, Ed. Forense Universitária, 2ª ed., 1992, p.
649).
E, adiante, alude à responsabilidade solidária da pessoa jurídica e de seus
diretores responsáveis: “Este é um caso de solidariedade legal, já que no sistema brasileiro a
responsabilidade não se presume, decorrendo da lei ou da vontade das partes” (ob.cit., p. 651).
Refere, ainda, que a condenação em honorários de advogado e ao décuplo das custas
processuais “não inibe a condenação do litigante de má -fé na indenização por perdas e danos,
que àquela pode somar-se se verificados os pressupostos para tanto” (ob.cit., p. 563).
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54. Postas estas premissas, cremos razoável afirmar que a repropositura da
mesma ação implica ignorar, por vias travessas, o princípio do ‘juiz natural’; com nitidez,
ofende o pressuposto processual negativo que proíbe a qualquer juiz o pronunciar -se
novamente sobre questão já decidida (CPC, art. 471) ; e viola a garantia constitucional do
respeito à coisa julgada.
Abstendo-se de recorrer da sentença que a tenha julgado carente de
legitimidade para propor a ação civil pública, e vindo a repeti -la pura e simplesmente, a
associação que assim se haja processualmente conduzido poderá ser inquinada de litigante de
má-fé, com as conseqüências previstas em lei.
Como afirmou o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial, "a
persistência na utilização de procedimentos tendentes a aviventar questão preclusa é
incompatível com a boa -fé processual"(Ag. Reg. na Pet. nº 837, rel. Min. PÁDUA RIBEIRO,
ac. de 01/07/1999, DJU 18.10.1999, p. 197) .
Ante todo o exposto, tenho por corretas as soluções seguintes:
PRIMEIRO QUESITO - O contrato bancário de depósito em caderneta de
poupança poderá ser juridicamente enquadrado como ‘relação de consumo’, sujeita às normas
do Código de Defesa do Consumidor?
RESPOSTA- O contrato bancário de depósito em caderneta de poupança não
dá origem a uma ‘relação de consumo’. Cuida -se de típica ‘operação bancária’, alheia ao
âmbito de incidência do Código de Defesa do Consumidor, e que se rege pela legislação
concernente ao mercado de capitais e pelas normas regulamentares legalmente editadas pelo
Conselho Monetário Nacional, sujeita naturalmente ao controle do Poder Judiciário nos
termos em que o são os demais contratos comerciais ou civis.
SEGUNDO QUESITO - As associações civis de defesa do consumidor terão
legitimidade para a propositura de demanda coletiva buscando interferir no cumprimento de
tais contratos?
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RESPOSTA - As associações civis de defesa do consumidor não estão
legalmente legitimadas, nos exatos termos, aliás, d o artigo 82, IV, da Lei nº 8.078/90, a agir
em juízo em defesa do ‘poupador’, que consumidor não é, mesmo porque ‘poupar’ e
‘consumir’ são conceitos antinômicos : quem poupa é porque se absteve de consumir ; quem
consome, não estará poupando.
TERCEIRO QUESITO.
Declarada extinta determinada ação coletiva, em
virtude da falta de alguma das condições da ação, e transitada em julgado tal decisão, poderia
a associação autora, sem ofensa à garantia da coisa julgada, renovar a demanda em termos
rigorosamente os mesmos, sem que haja ocorrido qualquer ulterior modificação de fato ou de
direito? Qual o alcance da expressão contida no artigo 268 do Código de Processo Civil, no
sentido de que “a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação?
RESPOSTA- Extinta a ação coletiva em virtude da falta de alguma das
chamadas ‘condições da ação’ (rectius, condições de ‘viabilidade da ação’), e transitada em
julgado a decisão, não pode o autor novamente ajuizar idêntica demanda, sem que haja
ocorrido alteração do estado de fato ou de direito sob o qual fora incoada a primeira
demanda. As ‘condições da ação’ constituem o ‘ponto de conexão’ entre a ação processual e a
pretensão de direito material, e , portanto, se inserem, sob inafastável visão lógica e
sistemática do processo, já no mérito da lide.
QUARTO QUESITO - Pode o réu argüir a preliminar de coisa julgada em
qualquer instância, e caberá o seu reconhecimento de oficio?
RESPOSTA - A preliminar de coisa julgada pode ser suscitada em qualquer
tempo e instância, enquanto não proferida a sentença de mérito, e o juiz dela conhecerá
mesmo de ofício, nos termos do artigo 267, § 3º do Código de Processo Civil.
QUINTO QUESITO - A renovação da mesma ação, em vez da interposição do
recurso cabível, fere o princípio do juiz natural e/ou poderá evidenciar a má -fé por parte da
associação demandante, justificando inclusive a condenação da mesma em honorários de
advogado?
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RESPOSTA - A renovação da ação, caso se evidencie sua inadmissibilidade
e/ou inanidade, poderá caracterizar litigância de má -fé e importar, destarte, sujeição da
associação demandante aos ônus de sucumbência.
ÍNDICE DE ASSUNTOS
I - Relação de consumo - noções básicas -.......................................... itens 1 a 7
II
Os
'serviços'
de
natureza
bancária,
os
depósitos
.......................................................................................................... itens 8 a 15
bancários
e
o
CDC
III - 'Consumo' e 'Poupança', conceitos antag ônicos ......................... itens 16 a 26
IV
- Da legitimidade 'ad causam' para a propositura de
consumidores.................................................................................. itens 27 a 34
ação
em
defesa
de
V - Da legitimação sob o prisma jurisprudencial............................... itens 35 a 39
VI - Das condições da ação e da coisa julgada - art. 268 do CPC.... itens 40 a 48
VII - Da alegação, em qualquer tempo e instância,da ocorrência
...................................................................................................... itens 49 a 51
de
VIII
Da
condenação
da
autora
nos
ônus
....................................................................................................... itens 52 a 54
de
Respostas aos quesitos...................................................................... págs. 47 a 49
ÍNDICE ONOMÁSTICO
(Referências aos itens)
ABRÃO, Nelson - 8
AGUIAR JR., Ruy Rosado de - 39
ARRUDA ALVIM, Eduardo - 41, 42
ARRUDA ALVIM, José Manoel - 28, 33, 53
AULETE, Caldas - 1
BARBI, Celso Agrícola - 33
BARBOSA MOREIRA, José Carlos - 31,
BARRE, Raymond - 4
BARROS MONTEIRO Fº, Raphael - 9
BASTOS, Celso Ribeiro - 32
BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e - 4, 23
BERMUDES, Sérgio - 28, 43,
BITTAR, Carlos Alberto - 2
BOURGOIGNIE, Thierry - 16
BUARQUE DE HOLANDA, Aurélio - 1
CALAIS - AULOY, Jean - 2, 6, 16
CAPPELLETTI, Mauro - 30,
CARNEIRO, Athos Gusmão - 28
CHIOVENDA, Giuseppe - 29
COMPARATO, Fábio Konder - 2
CORRÊA, Maurício - 35
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coisa
julgada
sucumbência
COVELLO, Sérgio Carlos - 10,
CRETELLA JR., José - 9,
DELGADO, José Augusto - 37
FERREIRA Filho, Manoel Gonçalves - 4
FILOMENO, José Geraldo Brito - 3, 6, 7, 13,
GHESTIN, Jacques - 5
GOMES, Orlando - 11
GRINOVER, Ada Pellegrini - 30, 31, 33,
LACERDA, Galeno - 17, 47
LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros - 2, 12
LOYOLA, Gustavo - 15, 24
LUCCA, Newton de - 9
MARÇAL, Sérgio Pinheiro - 3
MARQUES, Cláudia Lima - 19, 22,
MEIRELLES, Hely Lopes - 52
MEYERS, Albert - 2
MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu - 40, 49
MORSELLO, Marco Fábio - 15
NAVES, Nilson Vital - 38
NEGRÃO, Theotônio - 43
NERY JR, Nelson - 9, 43, 53
NÓBREGA, Mailson da - 15, 24
PARGENDLER, Ari - 36
PASSARINHO JR., Aldir Guimarães - 38
PEÇANHA MARTINS, Francisco - 36
PELUSO, Cézar - 42
PEREIRA, Milton Luiz - 38
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti - 13,
REINALDO, Demócrito Ramos - 35, 37
RIBEIRO, Antônio de Pádua - 54
RIZZARDO, Arnaldo - 10
ROCHA, Francisco César Asfor - 38
SAAD, Eduardo Gabriel - 4
SILVA, Ovídio Baptista da - 46
SOUZA, James Marins de - 7
SOUZA PINTO, Paulo Brossard de - 7, 12,
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo - 28, 39, 50
THEODORO JR, Humberto - 13, 45,
TRABUCCHI, Alberto - 10
VELLOSO, Carlos Mário - 35, 39
VIDIGAL, Geraldo - 5, 7
VIEIRA, Jacy Garcia - 37
VIGORITI, Vincenzo - 31
WALD, Arnoldo - 2, 5, 13,
WATANABE, Kazuo - 30, 31,
ZANELLATO, Marco Antônio - 20
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