ESTABILIDADE ACIDETÁRIA NO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA1
THE ACCIDENTAL STABILITY IN EXPERIENCE CONTRACT 1
Anderson Júnior Ferreira Martins2
André Luiz de Oliveira Brum3
Danielle Prestes De Bortoli4
1 Pesquisa desenvolvida na Faculdade Interamericana de Porto Velho - UNIRON
2
Advogado, bacharel em Direito pela Faculdade de Ciências Humanas Exatas e Letras de Rondônia –
FARO, Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela União das Escolas Superiores de
Rondônia – UNIRON.
E-mail: [email protected]
3
Bacharel em Direito pela Faculdade Interamericana de Porto Velho.
E-mail: [email protected]
4
Advogada, Mestre em Direito pela Universidade de Caxias do Sul – RS.
E-mail: [email protected]
RESUMO
O presente artigo visa discutir a possibilidade jurídica da aplicação da estabilidade
acidentária ao trabalhador que sofre um acidente de trabalho durante o contrato de
experiência, e a evolução histórica da aplicação do mesmo nesse tipo de contrato a
termo. Para tanto foi utilizado o método dialético, realizando uma revisão
bibliográfica sobre o tema e analisando algumas decisões sobre casos concretos,
discorrendo sobre os posicionamentos existentes em relação ao tema. Verificou-se a
existência de uma corrente doutrinária e jurisprudencial que tem ganhado força nos
últimos anos, posicionando-se favoravelmente à possibilidade da aplicação do
instituto da estabilidade nos contratos a termo, mesmo na modalidade de contrato de
experiência para preservar uma interpretação teleológica e principiológica do Direito
Constitucional e do Trabalho, primando pela preservação da saúde do trabalhador e
da dignidade da pessoa humana.
Palavras-Chave: Contrato de Experiência, Estabilidade Provisória, Acidente de
Trabalho.
ABSTRACT
This article aims to discuss the legal possibility of applying the accidental stability of a
worker who suffers an accident at work during the probation contract, and the
historical evolution of its application in this kind of term contracts. For this, it was
used the dialectical method, conducting a literature review on the topic and analyzing
some decisions on specific cases, discussing about the existing positions in relation
to the theme. It was verified the existence of a doctrine and jurisprudence current that
has gained force in recent years, positioning itself favorably to the possibility of
applying the Institute of stability under term contracts, even in the form of contract
experience, to preserve a teleological and principled interpretation of Constitutional
and Labor Law, excelling the preservation of the worker's health and dignity of the
human person.
Key-words: Contract Experience. Provisional stability. Accident, Accident at Work.
3
Estabilidade acidentária no contrato de experiência
INTRODUÇÃO
O contrato de experiência é considerado pela maioria dos doutrinadores
como uma modalidade de contrato a termo por tempo certo, em razão da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estabelecer que esta modalidade de
contratação não pode exceder a 90 (noventa) dias, conforme disposição do
parágrafo único do Art. 445.
A doutrina majoritária (Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão, Sérgio
Pinto Martins e Maurício Godinho) classifica o contrato de
experiência como espécie de contrato a termo, com dia certo para
seu fim, pois apesar da experiência em si ser uma condição
resolutiva, este contrato está limitado ao prazo máximo de 90 dias, e
este prazo é um termo (dies certus an et certus quando). O legislador
abraçou o contrato de experiência como termo certo e não como
condição resolutiva.5
Nesse tipo de contrato a termo visa-se verificar a viabilidade da
continuidade da relação de trabalho entre as partes, tanto o empregador quando o
empregado. Nesse período, segundo Süssekind6 é importante considerar os
aspectos objetivos do empregado, ou seja, sua aptidão para a realização da função,
capacidade técnica, e responsabilidade; Cassar7 acrescenta a necessidade e
possibilidade de se avaliar também os aspectos subjetivos, tais como a afinidade
entre as partes, a personalidade, o humor, dentre outros.
Estes pressupostos podem e devem ser considerados também pelo
trabalhador, principalmente no que tange aos aspectos subjetivos, pois o trabalhador
deve avaliar se a relação de trabalho e clima existente entre os trabalhadores e o
empregador lhe é suportável, podendo concluir ao final da experiência que não
deseja permanecer na empresa, mesmo que o empregador assim o desejar.
5
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 3. ed. Niteroi: Impetus, 2009. p. 476.
6
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 272
7
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 3. ed. Niteroi: Impetus, 2009. p. 476.
4
O contrato de experiência é a modalidade de contrato a termo mais
comum no Brasil, isso ocorre porque “a lei não distingue que funções poderão ser
objeto do contrato de experiência”8, assim é possível iniciar praticamente qualquer
relação de trabalho por meio dele:
Essa recorrência deriva talvez do laconismo com que a CLT tratou a
figura examinada, não especificando, aparentemente, qualquer
hipótese delimitada para sua incidência no plano concreto das
relações empregatícias. Esse silêncio legal (eloqüente, no caso)
permite colocar sob a regência do contrato de experiência, a
princípio, qualquer relação de emprego em seu nascedouro.9
Temos, portanto, que o contrato de experiência pode ser facilmente
utilizado no nascedouro das relações trabalhistas como de fato ocorre na prática
tanto pelos empregadores, portanto, é de suma importância discutir a possibilidade
jurídica da estabilidade provisória neste tipo de contrato, pois quando iniciam suas
atividades os trabalhadores passam a ficar imediatamente sob os riscos daquela
atividade, dentre eles a possibilidade de sofrer um acidente de trabalho, que possa
levar a suspensão de suas atividades por mais de 15 (quinze) dias.
A estabilidade provisória daí advinda é de natureza trabalhista, pois ela se
verifica mesmo que o trabalhador não goze de benefício previdenciário e como bem
frisa Pancotti: “A “estabilidade provisória” do acidentado diz respeito apenas e tãosomente à relação empregado e empregador.”10
I. Contrato por Tempo Indeterminado e o Contrato de Experiência.
8
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p.464.
9
DELGADO, Maurício Godinho. Contrato de Trabalho: caracterização, distinções, efeitos. São
Paulo: LTr, 1999. p. 47.
10
PANCOTTI, José Antônio. Aspectos da Estabilidade Provisória do Acidentado. Disponível em: <
http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18971/Aspectos_da_Estabilidade_Provis%C3%B3ri
a.pdf?sequence=1>, Acessado em 26.12.2011. p. 1
5
O contrato de trabalho individual de trabalho que é definido no artigo 442
da CLT como “o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”11,
e, via de regra, tem a sua duração por tempo indeterminado, ou seja, geralmente
não tem o seu fim predefinido no momento de sua contratação. Isso se deve ao fato
do mesmo ser um contrato de trato sucessivo, bem como dos Princípios do Direito
do Trabalho que visam à proteção do trabalhador e da relação de trabalho, dos
quais podemos destacar principalmente o princípio da Continuidade da Relação de
Emprego, segundo Cabral Júnior12, encontra-se esculpido no Artigo 7º da
Constituição da República quando estabelece a proteção da relação de emprego
contra a despedida arbitrária.
Soma-se a isto o fato de que, nos contratos por tempo indeterminado, há
uma gama maior de direitos e de verbas trabalhistas para o trabalhador que se vê
desprovido de seu emprego em razão de uma dispensa desmotivada ou sem justa
causa. Assim sendo o contrato de trabalho por tempo indeterminado também
engloba outro princípio do Direito do Trabalho, a saber, o da Norma mais Favorável.
a indeterminação do prazo contratual também melhor realiza, na
prática, o princípio da norma mais favorável. Isso porque é
característica inerente aos contratos sem termo prefixado a
existência de maior potencialidade no tocante à aquisição de direitos
trabalhistas pelo empregado ao longo do tempo (o empregador tende
a investir mais no empregado e este a alcançar maior número de
direitos no transcorrer dos anos). Além disso, os contratos por tempo
indeterminado asseguram ao obreiro um conjunto maior de direitos
rescisórios no instante da ruptura do pacto empregatício.13
Há, no entanto, situações que autorizam a contratação do trabalhador por
prazo determinado, estas hipóteses estão previstas de forma geral no Art. 443, §2
da CLT: “a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação
do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de
11
BRASIL, Art. 442, do Decreto-Lei n. 5.452 (Consolidação das Leis do Trabalho). 1943.
12
CABRAL JÚNIOR, Ézio Martins. Acidente do Trabalho e Contrato a Termo. São Paulo: LTr, 2003. p.
32.
13
DELGADO, Maurício Godinho. Contrato de Trabalho: caracterização, distinções, efeitos. São
Paulo: LTr, 1999. p. 41-21.
6
experiência;”14, existem outros contratos a termos previstos em legislação especial
(Lei n. 5.889/73; Lei n. 2.959/56; Lei n. 9.601/98).
Apesar de alguns contratos a termos terem extensa regulamentação
legal, como já asseverado no caso do contrato de experiência não há uma
regulamentação muito clara, nem lei especial que trate do assunto. Sendo
necessário para sua configuração que haja acordo entre as partes neste sentido, e
que ele esteja no início de uma relação empregatícia nunca antes pactuada entre as
partes do contrato ou com um longo prazo entre a primeira e a segunda contratação
na modalidade de experiência, havendo, portanto a limitação de que se contrate um
trabalhador para a mesma função por meio de contrato de experiência.
A CLT não impõe formalidade ao contrato de experiência, sendo admitida
que sua contratação verbal, embora isso deva ser de alguma forma comprovado.
Cabral Júnior15 afirma que há uma construção jurisprudencial no sentido de que só
se admita o contrato de experiência escrito, posicionamento semelhante possui
Delgado:
Embora a CLT efetivamente não estabeleça o requisito da forma no
tocante à sua existência (nada há a esse respeito nos textos da
alínea “c” do § 2º do art. 443 e parágrafo único do art. 445, CLT), a
jurisprudência tem firmemente colocado a necessidade de certa
formalidade mínima à configuração válida desse tipo contratual.
Assim, seja por um instrumento contratual escrito, seja por uma
anotação na CTPS obreira, exige-se uma enunciação expressa
mínima do contrato a contento. Essa formalidade, de todo modo,
seria o único mecanismo hábil a demonstrar a existência de um
termo final cronológico (data prefixada) em semelhante contrato.16
Porém, consideramos mais coerente o posicionamento de Barros que
diverge desse entendimento considerando válido o contrato de experiência verbal:
14
BRASIL, Presidência da República. Art. 443, § 2º, do Decreto-Lei n. 5.452 (Consolidação das
Leis do Trabalho). Brasília-DF: 1943.
15
CABRAL JÚNIOR, Ézio. Contrato a Termo e Acidente de Trabalho. Belo Horizonte: 2003.
Disponível em:
<http://www.fmd.pucminas.br/Virtuajus/Ano2_08_2003_arquivos/Docente/Contrato%20a%20termo%2
0e%20acidente%20do%20trabalho.doc>, acessado em: 13.10.2011. p. 10.
16
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8 ed. São Paulo: LTr: 2009. p. 505.
7
O só fato de não constar da carteira de trabalho do empregado a
condição especial, isto é, a natureza do contrato e/ou sua
prorrogação, não o anula, transformando-o em ajuste por prazo
indeterminado. É que a lei não prescreve forma especial para esse
contrato. Logo, havendo prova de manifestação do obreiro admitindo
essa contratação especial e respectiva prorrogação, o ajuste deverá
ser admitido como válido.17
Ora, não há porque negar a existência do contrato de experiência na
relação de emprego quando o próprio trabalhador assume que a modalidade de
contratação inicial foi esta e declara qual foi o dia da contratação e o prazo da
experiência, não há porque supor que o trabalhador falaria em seu prejuízo.
Assim em razão do princípio da Primazia da Realidade sobre a forma
deve-se considerar válida outras formas de prova da existência do contrato de
experiência, especialmente quando tal fato é confesso pelo trabalhador.
Desta forma, temos que há poucas limitações para a possibilidade de
contratação do trabalhador na modalidade de contrato de experiência, bem como
que este se fez pela prática cotidiana da sociedade brasileira a porta de entrada
para o trabalho, e sendo preâmbulo quase que indispensável de um contrato de
trabalho por tempo indeterminado.
II. Evolução da Tutela Jurídica do Acidente de Trabalho e o Contrato de
Experiência.
Inicialmente o acidente de trabalho não era tutelado pelo Direito, pois no
início o processo de produção era movido por escravos, servos, pequenos
produtores ou artesão que não eram considerados como ser humano18, porém com
o advento da Revolução Industrial e a utilização de maquinário no processo
produtivo e péssimas condições das fábricas, passaram a surgir muitos episódios de
acidente do trabalho.
17
BARROS, Alice Monteiro. O Contrato de Experiência à Luz dos Tribunais. Revista do Tribunal
Regional do Trabalho da 9ª Região. Curitiba, v. 24, n. 2, 1999. p.199.
18
CAMPOS, José Luiz Dias; CAMPOS, Adelina Bitelli Dias. Acidente do Trabalho: prevenção e
reparação. 3 ed. São Paulo:LTr, 1996. p. 18.
8
A convivência nas fábricas possibilitou também maior contato entre os
trabalhadores, que se viam em situação semelhante, propiciando a união da classe
operária em busca de melhores condições de trabalho, bem como na busca de
algum tipo de assistência aos familiares e aos trabalhadores que haviam sido
vitimados por acidentes de trabalho.19
Temos, portanto, que a conquista da tutela jurídica em favor dos
trabalhadores acidentados foi uma conquista de movimentos sociais e sindicais
nesse sentido, sendo que sempre houve resistência por parte dos empregadores em
suportar este suposto ônus social.
Uma
conquista
que passou por diversos fases em
relação
à
responsabilidade jurídicas referentes ao acidente de trabalho: a) teoria aquiliana na
qual era necessária a demonstração de culpa do empregador no evento danoso ao
trabalhador para que esse pudesse receber uma indenização; b) teoria contratual
segundo a qual estaria implícito no contrato de trabalho que o empregador deveria
zelar pela saúde do obreiro, gerando uma presunção relativa de culpa por parte do
patrão em relação aos acidentes de trabalho ocorridos; c) teoria da responsabilidade
objetiva e do risco profissional segundo estas teorias o empregador teria a
responsabilidade de indenizar os danos ocorridos ao trabalhador em razão de
acidete do trabalho independente da existência de dolo ou culpa, abarcando
inclusive casos fortuitos; d) teoria do risco da autoridade que aumenta
significativamente o número de casos em que se aplicava a responsabilidade
objetiva, pois as duas anteriores apena se aplicavam aos trabalhadores das fabricas,
a teoria do risco da atividade entendia que havendo subordinação haveria
responsabilidade do empregador, de forma que os trabalhadores rurais também
seriam beneficiados; e) teoria do risco social que surgiu com o advento da
Seguridade Social e entende que a responsabilidade seria de toda a sociedade, da
coletividade que se beneficia com o fruto do trabalho oriundo da relação de
emprego, devendo parte desse ônus ser suportado pela Previdência Social.20
19
CABRAL JÚNIOR, Ézio Martins. Acidente do Trabalho e Contrato a Termo. São Paulo: LTr, 2003.
p. 69.
20
Idem. p. 71-75.
9
A legislação brasileira adota a teoria do risco Social, uma vez que é
possível ao trabalhador vítimas de acidente de trabalho receber um benefício
enquanto se recupera para poder exercer novamente suas atividades, desde que
seja um segurado da previdência social.
Importante considerar que estes o ônus de pagar a remuneração do
obreiro que sofreu um acidente de trabalho recaem parcialmente sobre o
empregador, já que ele deve arcar com o salário do funcionário durante os 15
(quinze) primeiros dias de afastamento do emprego, após este período o ônus é
suportado pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), passando o trabalhador
segurado
a
usufruir do
benefício
pertinente,
seja
ele
auxílio-doença
ou
aposentadoria.
Ocorre que em razão desse afastamento, surge para o trabalhador
também o direito à estabilidade provisória, que consiste na sua garantia de emprego
após o retorno ao trabalho por um período mínimo de 12 (doze) meses: “O segurado
que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a
manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxíliodoença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.”21
Essa estabilidade provisória, conforme já dito está estritamente ligada à
relação de emprego existente entre patrão e empregado, de forma que ela deve ser
suportada pelo empregador, salvo a existência de falta grave que justifique a
demissão, devidamente apurada mediante procedimento adequado.
Assim, temos que a estabilidade provisória não é uma garantia absoluta
para o trabalhador, pois este ainda deve realizar sua atividade regularmente, isto é
entregar ao empregador a contraprestação adequada em relação ao contrato de
trabalho.
Cumpre esclarecer que a falta grave nada mais é do que um dos motivos
elencados na CLT como bastante para aplicar uma justa causa no funcionário,
sendo consideradas expressões sinônimas, porém a falta grave é normalmente
21
BRASIL, Presidência da República. Lei n. 8213, art. 118. Brasília-DF: 1991.
10
utilizada em relação ao trabalhador estável e esta deve ser apurada por meio de
inquérito judicial.22
A referida disposição possui grande importância social para os
trabalhadores, dado a possibilidade de que o trabalhador pudesse ser demitido após
o retorno as atividades laborais em razão de afastamento proveniente de acidente
do trabalhado, seja em razão do temor de que aquele trabalhador voltasse a sofrer
novo acidente, ou em razão de o mesmo precisar de um determinado tempo para se
readaptar a rotina da empresa para retomar sua produção original plenamente.
Inicialmente a doutrina e a jurisprudência entendiam que este direito
apenas assistia aqueles trabalhadores que estavam contratados por prazo
indeterminado, pois os trabalhadores que possuíam contrato a termo teriam o seu
fim já estaria prenunciado, e, portanto, não lhes seria surpresa que ele terminasse
de acordo com anteriormente pactuado, chegando ao seu fim regulamente.
Assim entendem estes julgados que a dispensa do trabalhados pelo “fim
regular” do contrato de experiência não se caracteriza como despedida imotivada,
de forma que não faz jus o trabalhador em contrato de experiência à referida
estabilidade provisória. Nesse sentido:
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DE TRABALHO.
ESTABILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. O contrato de experiência, do
tipo a prazo determinado, é incompatível com o instituto da
estabilidade (na hipótese, decorrendo de acidente de trabalho). Uma
vez não se trata de despedida arbitrária ou sem justa causa, mas de
extinção do ajuste laborativo fruto do advento de seu termo final
prefixado. Logo, a superveniência do infortúnio no curso da avença
de prova não confere ao trabalhador o direito à estabilidade
provisória inserta no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, haja vista que
essa modalidade oferece termo final próprio, resolvendo-se
naturalmente com o advento deste. Ou seja, caso qualquer das
partes opte ao não prosseguimento do vínculo de emprego. (TRT,
14ª Reg., RO 0026700-88.2006.5.14.0001, Rel. Juiz Mário Sérgio
Lapunka, DOJT 08/11/06).
Esse posicionamento – que está arraigado em nossa cultura jurídica,
sendo defendido por alguns doutrinadores e por muitos juízes e ministros do
22
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 3. ed. Niteroi: Impetus, 2009. p. 839.
11
trabalho – não é coerente com os Princípios Constitucionais e do Direito do
Trabalho. Pois o trabalho não deve ser considerado uma fonte de sofrimento e
penúria ao obreiro, tão pouco considerar que dele se é esperado que ocorra um
acidente do trabalho. O acidente é considerado um fato imprevisto; não esperado;
que não deveria ocorrer.
Poder-se-ia ponderar que diante do recebimento do auxílio-doença pelo
trabalhador, seu contrato de trabalho estaria suspenso, e que ao retornar ao
emprego ele seria “estável” apenas pelo período restante de seu contrato de
experiência, o que a nosso ver é um posicionamento intermediário entre a não
concessão da estabilidade provisória nos contratos a termos, especialmente em
relação ao contrato de experiência, e que com fim do mesmo cessaria esta
estabilidade, podendo o trabalhador ser demitido.
Apesar da aparente concessão da estabilidade na interpretação acima
expressa, consideramos que ela nada mais é do que uma forma de mascarar a não
concessão da estabilidade acidentária ao trabalhador, pois segundo este
entendimento ele poderia ser demitido sem a necessidade de justa causa ao final do
período de experiência ou após ele caso permanecesse na função, pois em sendo o
funcionário estável apenas no período de experiência, quando este terminasse
perderia o direito de no mínimo 10 (dez) meses de estabilidade na melhor das
hipóteses para o trabalhador.
Portanto a soma dos disposto em ambas as normas, a CLT ao determinar
a duração do contrato a termo de experiência e a Lei n. 8.213/91 que dispõe sobre a
estabilidade acidentária seria tão ou mais nocivo ao trabalhador do que fazer
preponderar o estabelecido pela Consolidação, de forma que entendemos que esta
solução não é a mais adequada.
Deve-se, então analisar atentamente qual o objetivado pelas normas,
especialmente a Lei n. 8.213/91 ao criar o instituto da estabilidade acidentária, bem
como confrontar este conflito de normas com os princípios constitucionais e do
Direito do Trabalho, a fim de verificar qual é a melhor solução.
Entendemos que fazer com que uma disposição contratual prepondere
sobre a norma jurídica que é mais favorável ao obreiro afronta claramente aos
12
princípios de Proteção, do qual deriva três outros princípios também aplicáveis no
caso em análise, a saber: O princípio da norma mais favorável, o princípio da
condição mais benéfica e o princípio do in dubio pro operario.23
Dentre os quais destacamos o princípio da Norma mais Favorável, o
primeiro determina que em se tratando de relações regidas pelas normas de Direito
do Trabalho deve-se aplicar a legislação que mais favorece o trabalhador em
detrimento de outra que lhe seria menos benéfica.
O princípio da norma mais favorável deriva também do princípio da
proteção ao trabalhador e pressupõe a existência de um conflito de
normas aplicáveis a um mesmo trabalhador. Nesse caso, deve-se
optar pela norma que for mais favorável ao obreiro, pouco
importando sua hierarquia formal.24
Não há dúvidas que em respeito aos princípios acima citados, deve-se
dar preferência à aplicação da estabilidade provisória à sustentar a impossibilidade
de convolar o contrato a termo em contrato por tempo indeterminado, ainda mais no
caso do contrato de experiência que por si só e pela prática social tornou-se a porta
de entrada sine qua non há contrato por tempo indeterminado.
Deve-se considerar ainda o Princípio da Continuidade da Relação de
Emprego, pois a não ser que houvesse prova cabal de que o trabalhador seria
dispensado caso não houvesse ocorrido o acidente de trabalho, não há de se falar
que a demissão do obreiro é regular finalização do contrato de experiência, pois o
normal e corrente é que na realidade esse contrato de experiência continue na forma
de contrato indeterminado, sem a necessidade de qualquer anotação na Carteira de
Trabalho e Previdência Social (CTPS) nesse sentido.
Ademais, os acidentes não ocorrem por desejo do trabalhador, ele mais
do que qualquer outra pessoa tem o interesse de ver sua integridade física e a sua
saúde preservada e deve ser protegido das consequências negativas advindas
desse evento danoso: “O fato involuntário, a nosso juízo, merece tratamento jurídico
de maior amplitude. Independentemente da modalidade contratual, o acidente de
23
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 86.
24
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 3. ed. Niteroi: Impetus, 2009. p. 149.
13
trabalho normalmente deixa sequelas que acabam dificultando a obtenção de novo
emprego por parte do trabalhador.”25
Assim, não é o acidente de trabalho que fará o trabalhador inexperiente e
inadequado a determinada função. E se assim o for, com mais razão lhe assiste o
direito à estabilidade provisória, pois o empregador não pode reduzir a capacidade
laborativa e a saúde do trabalhador e descartá-lo como se fosse uma coisa.
Ao revés, o trabalhador deve ser protegido e ter os efeitos negativos
provenientes da atividade laborativa reduzidos, conforme estabelece a Carta Magna,
em seu Art. 7º, inciso XXII: “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de
normas de saúde, higiene e segurança”.26
Dessa forma, nos caso de acidente de trabalho, os comandos contidos na
CLT e me outras lei acerca do contrato a termo devem se sujeitar ao comando
constitucional sendo ajustados para que atendam de forma mais escorreita a
finalidade dos mesmos a fim de garantir que o trabalho atinja a sua finalidade,
preservando a saúde e a vida digna do obreiro.
De fato, aqui, a causa do afastamento integra a essência
sociojurídica de tal situação trabalhista, já que se trata de suspensão
provocada por malefício sofrido pelo trabalhador em decorrência do
ambiente e processo laborativos, portanto em decorrência de fatores
situados fundamentalmente sob ônus e risco empresariais. Ora sabese que Direito a causa somente afeta de modo substantivo as regras
e efeitos do ato caso seja tida como fato determinante de sua
ocorrência (art. 90, CCB/1916; art. 140, CCB/2002); na presente
situação a causa do afastamento do obreiro é, inegavelmente, fator
determinante da regência e efeitos normativos especiais resultantes
da ordem jurídica.
Note-se que a CLT, em sua origem, parecia não prever a situação
excepcional enfocada (art. 472, § 2º, CLT). Contudo, neste aspecto ,
ela teve de se ajustar ao comando mais forte oriundo da Constituição
de 1988, determinando tutela especial sobre as situações envolvente
à saúde e segurança laborais (art. 7º, XXII, CF/88);27
25
MARTINS, Nei Frederico Cano. Estabilidade Provisória no Emprego. São Paulo: LTr, 1995. p.
219.
26
BRASIL, Presidência da República. Art. 7º, inciso XXII. Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988. Brasília-DF: 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>, acessado em : 27.12.2011.
27
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8 ed. São Paulo: LTr: 2009. p. 504.
14
É evidente, portanto, que mesmo antes do advento da Lei n. 8.213/91 o
legislador já se preocupava em estabelecer um regramento que visasse proteger a
saúde do trabalhador contra os eventos adversos que pudessem ocorrer durante a
relação de emprego, de forma que as disposições ali constantes nada mais são do
que novas garantias e proteções dadas ao trabalhador contra estes eventos nocivos
à sua saúde, dentre eles o acidente de trabalho e as doenças ocupacionais.
Esta interpretação principiológica do referido ainda sofre alguma
resistência, mas parte atualmente já possui grandes defensores entre os juristas e
magistrados, conforme se vê em diversas decisões do Tribunal Superior do Trabalho
(TST), das quais podemos exemplificar:
RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO.
GARANTIA ORIUNDA DIRETAMENTE DA CONSTITUIÇÃO (ART.
7º,
XXII,
CF),
AFASTANDO
A
RESTRIÇÃO
INFRACONSTITUCIONAL (ART. 472, § 2º, DA CLT). Nas situações
de afastamento por acidente de trabalho ou doença profissional, a
causa do afastamento integra a essência sociojurídica de tal situação
trabalhista, já que se trata de suspensão provocada por malefício
sofrido pelo trabalhador em decorrência do ambiente e processo
laborativos, portanto em decorrência de fatores situados
fundamentalmente sob ônus e risco empresariais. Em tal quadro, a
garantia de emprego de um ano que protege trabalhadores
acidentados ou com doença profissional, após seu retorno da
respectiva licença acidentária (art. 118, Lei nº 8.213/91), incide em
favor do empregado, ainda que admitido por pacto empregatício a
termo, em qualquer de suas modalidades, inclusive contrato de
experiência. Afinal, a Constituição determina o cumprimento de
regras jurídicas que restrinjam os riscos do ambiente laborativo,
fazendo prevalecer o art. 118 da Lei Previdenciária em detrimento da
limitação tradicionalmente feita pelo art. 472, § 2º, da CLT. Recurso
de revista conhecido e provido. (TST, 6ª Turma, RR 22810032.2003.5.02.0442, Rel. Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT
10/09/2010).
Percebemos que algumas turmas e a Subseção I, especializada em
dissídios individuais, ambas do Tribunal Superior do Trabalho (TST), já tem dado
acolhida a essa interpretação que é mais favorável aos trabalhadores que foram
vítimas de acidente de trabalho durante os seus contratos de experiência, de forma
a atender a uma interpretação teleológica do disposto na legislação, que objetiva a
15
proteger a saúde e o bem estar dos trabalhadores, independentemente da
modalidade de contratação de sua relação de emprego.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A inserção da estabilidade provisória no sistema jurídico brasileiro
representou uma grande conquista para os trabalhadores, no sentido de preservarlhes o emprego que garante o seu sustento e de toda a sua família por um período
mínimo de 12 (doze) meses após cessado o recebimento do auxílio-doença.
Apesar disso, muitos doutrinadores e a jurisprudência entendem não
cabível o referido benefício legal aos trabalhadores de contrato a termo,
especialmente os que se encontravam durante o contrato de experiência quando da
ocorrência do acidente de trabalho.
Esse posicionamento não deve prosperar, pois se considerarmos os
princípios constitucionais e de direito do trabalho acima mencionados, não é
possível aplicar a norma menos favorável ao obreiro e a sua saúde e bem estar
familiar e social em favor da manutenção de uma disposição contratual que visava
apenas a sua inserção naquela função, que deveria perdurar como um contrato por
tempo indeterminado.
Assim tanto para preservar a saúde e a finalidade do contrato de
experiência, que é provar o trabalhador para saber se ele está apto para exercer
determinada função dentro da relação de trabalho, como a finalidade da estabilidade
acidentária criada pela Lei n. 8.213/91 que é preservar o trabalhador de sua
exclusão do mercado de trabalho em razão de malefícios que podem vir a ocorrer
durante a relação de emprego. Consideramos mais coerente e harmônico com os
princípios a convolação do contrato de experiência em um contrato por tempo
indeterminado, bem como a concessão da estabilidade provisória prevista na lei
8.213/91 ao trabalhador que ainda se encontre contratado na modalidade de
contrato a termo de experiência.