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PROCESSO Nº 10586-0200/14-8
INFORMAÇÃO Nº 003/2015
ÓRGÃO: PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS DO SUL
Consulta. Servidor público municipal.
Cargo
de
provimento
efetivo.
Vinculação previdenciária ao Regime
Geral da Previdência Social - RGPS.
Aposentadoria perante esse Regime.
Vacância do cargo, na forma da Lei
Estatutária local.
1. Trata-se de Consulta encaminhada pelo Exmo. Senhor Milton Angelo
Cantele, Prefeito Municipal de Campinas do Sul, noticiando que os servidores públicos
municipais não contam com regime próprio de previdência social, de modo que restam
vinculados ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS), consoante o artigo 13 da
Lei Federal nº 8.212/91. A Lei Complementar Municipal nº 001/2005, por sua vez, no
artigo 35, inciso V, prevê que da aposentadoria decorrerá a vacância do cargo. Assim,
segundo declarou, “em todas as comunicações de aposentadoria recebidas da
Previdência Social, a administração, em cumprimento ao Princípio da Legalidade, tem
desligado o servidor do serviço público”. Sucede, porém, que “os servidores desligados
do serviço público têm procurado a tutela jurisdicional do Estado, propondo ações de
reintegração ao serviço público, sendo que em várias delas o Poder Judiciário tem
concedido a tutela antecipada reintegrando o servidor ao cargo que vinha ocupando.”
Aduz que já interpôs recursos de agravo de instrumento contra tais decisões, não
obtendo, todavia, efeito suspensivo.
Sustenta que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRGS) já
teria pacificado entendimento no sentido de que “a aposentadoria do servidor público
pelo RGPS não implica em extinção automática do seu vínculo com a administração
pública, inexistindo óbice à permanência do servidor no exercício do cargo”,
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justificando sua afirmação com transcrição de ementas de julgados do TJRGS. Refere,
por outro lado, inexistir decisão de Tribunais Superiores a respeito do tema. Assim, e
tendo em vista o princípio da economicidade, pois “vários servidores estão adentrando
na Justiça e buscando a reintegração, o que fatalmente implicará em gastos com custas
processuais e honorários advocatícios”, questiona:
a) deve a administração municipal, em vista do entendimento do E. Tribunal
de Justiça continuar a observar o estatuído no art. 35, inciso V da Lei
Municipal Complementar nº 001 de 26 de julho de 2005, e efetuar o
desligamento quando da aposentadoria voluntária do servidor em obediência
ao Princípio da Legalidade?”
b) Em observância aos Princípios da Razoabilidade, e principalmente, da
Economicidade, não deveria a administração, ainda que de forma temporária,
deixar de efetuar o desligamento do servidor que requereu sua aposentadoria
voluntária e que demonstre interesse em permanecer laborando, até que
instância superior enfrente a questão, evitando dessa forma, rescisões
contratuais que exigem o pagamento de verbas indenizatórias, inclusive
gratificações tais como a licença-prêmio cujos períodos não foram gozados,
além de custas processuais e honorários advocatícios?
Esta é a consulta.
2. Inicialmente, anote-se que a peça de consulta não veio instruída com o
parecer do Órgão de Assistência Técnica ou Jurídica da autoridade consulente, como
recomenda o § 1º do art. 138 do Regimento Interno desta Corte.
Também preliminarmente, convém referir os termos do disposto no § 2º do art.
138 do RITCERS, no sentido de destacar que a resposta à consulta não constitui
prejulgamento de fato ou caso concreto.
3. Quanto ao mérito, em primeiro lugar consigne-se que, tal qual a Lei
Complementar Municipal nº 001/2005 de Campinas do Sul (art. 35, V), o Estatuto e
Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio Grande do Sul,
LC nº 10.098/1994, prevê no seu artigo 55, inciso IV, a vacância do cargo como
decorrência da aposentadoria. No âmbito federal não é diferente: o artigo 33, inciso VII,
da Lei Federal nº 8.112/90 (que estabelece o regime jurídico dos servidores públicos
civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais) contém idêntica
previsão.
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A vacância do cargo público como decorrência da aposentadoria também foi
objeto de disciplinamento pelo Ministério da Previdência Social (MPS). A Secretaria de
Políticas de Previdência Social do MPS editou a Orientação Normativa nº 2, de 03-32009 (revisada/alterada pela similar ON nº 3, de 04-5-2009), a ser observada pelos
Regimes Próprios de Previdência Social dos servidores públicos titulares de cargos
efetivos, dos Magistrados, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, membros
do Ministério Público e de quaisquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. Nela, o artigo 79
expressa o seguinte:
Art. 79. A concessão de aposentadoria ao servidor titular de cargo efetivo,
ainda que pelo RGPS, determinará a vacância do cargo. (grifou-se)
A autoridade consulente, demonstrando a situação que tem enfrentado no
âmbito judicial, manifesta dúvida quanto a fazer valer a norma estatutária local que
prevê a vacância dos cargos em caso de aposentadoria, obedecendo ao princípio da
legalidade, ou se, ao invés disso, deve prestigiar o princípio da economicidade,
deixando de proceder ao desligamento de servidores inativados, com isso evitando que
ingressem em juízo, onde supostamente obteriam ganho de causa.
4. Pois bem. Em primeiro lugar, é preciso advertir que a jurisprudência dos
Tribunais não está formada apenas com os precedentes citados na peça inicial desta
Consulta (AI nº 70056920143; AC nº 70057722878; AC nº 70052802154 e EI nº
70051219863) e por outros no mesmo sentido (por exemplo, o AI nº 70059644807 e a
ARN nº 70061390183). Há julgados de Tribunais do País, inclusive do próprio Poder
Judiciário deste Estado, em sentido oposto.
No Tribunal de Justiça gaúcho, o Agravo de Instrumento nº 71004766028 interposto pelo Município de Inhacorá, em demanda movida por servidor municipal que
obteve reintegração no cargo de motorista que ocupava até sua aposentadoria perante o
RGPS - foi decidido em 25-9-2014 nos seguintes termos (ementa):
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AGRAVO DE INTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MUNICÍPIO DE INHACORÁ.
SERVIDOR APOSENTADO VOLUNTARIAMENTE PELO INSS.
PRETENSÃO DE REINTEGRAÇÃO NO CARGO DE MOTORISTA.
VEROSSIMILHANÇA NÃO CARACTERIZADA. PROVIMENTO
LIMINAR REVOGADO.
Pelo que se extrai, num juízo de prelibação, dos documentos carreados aos
autos, o agravado, enquanto servidor do agravante, contribuiu, unicamente,
para o regime geral da previdência social (fl. 28), no âmbito do qual se
aposentou, voluntariamente, por tempo de contribuição (fl. 15), vindo a
receber, inclusive, quando firmou, em 31/10/2013, seu denominado “termo
de rescisão” lastreado na aposentação, saldo de remuneração.
De efeito, conforme o artigo 47 do Estatuto dos Servidores Públicos de
Inhacorá, transcrito na petição inicial (art. 07), a aposentadoria configura
causa de vacância do cargo, a afastar, data venia, num juízo perfunctório, a
verossimilhança do direito à reintegração conferida liminarmente pelo Juízo
a quo.
DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Turma Recursal da Fazenda
Pública. Unânime)
Em 14-11-2013 a mesma Turma Recursal da Fazenda Pública havia julgado o
Agravo de Instrumento nº 71004481503, adotando idêntica solução.
Já na Apelação Cível nº 70047967328, interposta contra sentença proferida em
ação movida por professor municipal contra o Município de Poço das Antas, a Terceira
Câmara Cível do TJRGS, à unanimidade, em 17-5-2012, decidiu (ementa):
APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE
POÇO DAS ANTAS. APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DE
PREVIDENCIA SOCIAL – RGPS. EXONERAÇÃO DO SERVIÇO
PÚBLICO.
PROVENTOS
E
CARGO
EM
ATIVIDADE.
CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO.
O recebimento de proventos oriundo de cargo público, mais vencimento
relativo a outro cargo em atividade, extrapola o limite previsto no art. 37,
XVI, alínea ‘a’, da Constituição Federal. Com a aposentadoria cessa o
vínculo laboral que prende o servidor ou empregado, não constituindo
ilegalidade no agir da administração pública.
Tendo em vista que o servidor ocupou apenas um cargo de professor,
inexiste, portanto, a excepcionalidade prevista no dispositivo supra (art. 11,
da Emenda Constitucional nº 20/98).
O servidor não pode sofrer com a exoneração decorrente da sua aposentação
pelo INSS, conforme constou na Portaria nº 1.150/2009, uma vez que a
aposentadoria é uma forma de vacância (art. 37, do Regime Jurídico dos
Servidores Públicos Municipais, Lei nº 241/93– fl. 25), todavia, como bem
ressaltou a representante ministerial, “em que pese o equívoco técnico quanto
ao termo “exonerar”, é de ser mantido para todos os efeitos – funcionais e
pecuniários” –, o afastamento do servidor conforme estabelecido na referida
Portaria.
RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO.
PREJUDICADO O RECURSO DO AUTOR. (Sublinhou-se)
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Vê-se, portanto, que em pelo menos três casos (1) o Tribunal de Justiça do
Estado decidiu de forma diversa daquela apontada na peça inicial como formadora de
suposto entendimento pacificado. Realmente, a maioria dos julgados encontrados na
jurisprudência do TJRGS é no sentido de que a aposentadoria pelo RGPS do servidor
efetivo não implica em automática vacância do cargo público. Mas jurisprudência
majoritária não é o mesmo que jurisprudência uníssona. Não significa, pois, que o
entendimento esteja pacificado, menos ainda que não mais exista controvérsia sobre o
assunto. Tanto é assim que, por exemplo, o Agravo de Instrumento nº 71004766028
(ementa acima reproduzida) foi julgado em 25-9-2014 no sentido oposto ao da maioria
dos demais precedentes, o que, ademais, ocorreu quase dois anos após o Segundo Grupo
Cível daquele Tribunal ter acolhido (e por maioria) os Embargos Infringentes nº
70051219863. Enfim, a discussão sobre a matéria está acesa.
5. Neste Tribunal de Contas o tema foi objeto de deliberação quando da
Consulta efetuada pelo Município de Cruz Alta, que tramitou no Processo nº 97790200/07-7, no qual foi produzida por esta Consultoria Técnica a Informação nº
004/2008 e lançado pela douta Auditoria o Parecer nº 11/2008. Em ambas as peças
técnicas, que restaram acolhidas à unanimidade pelo egrégio Tribunal Pleno em 07-52008, foi afirmado que na aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social
(RGPS) do servidor público estatutário detentor de cargo de provimento efetivo, leva-se
em consideração o fato de que nos estatutos municipais há previsão de que a
aposentadoria é uma das formas de vacância dos cargos públicos, ocorrendo a ruptura
do vínculo funcional com a aposentação.
Na Informação nº 004/2008 afirmou-se que a aposentadoria dos servidores
estatutários resulta na vacância do cargo, independente do regime previdenciário a que
estejam ligados. Mesmo estando filiados ao RGPS, uma vez aposentados pelo INSS, há
o rompimento do vínculo até então existente.
1
Afora o recurso de Apelação Cível nº 70038293080, j. em 27-6-2012, que havia sido provido por
maioria para o efeito de julgar improcedente ação declaratória cumulada com pedido de reintegração no
cargo público. Esse resultado, porém, foi alterado quando do acolhimento dos Embargos Infringentes nº
70051219863.
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Já no Parecer nº 11/2008, que endossou as conclusões da Informação nº
004/2008, foi asseverado, e com mais ênfase, que:
Relativamente ao vínculo institucional ou seja aquele que liga o servidor
estatutário à Administração Pública, este não propriamente se rompe quando
o servidor se aposenta, mas se transforma de uma tal maneira, a própria
natureza da relação entre ambos se altera sensivelmente - de atividade
passa a ser de inatividade. Aposentado o servidor deve deixar o cargo
que ocupa e o Administrador não tem qualquer obrigação de mantê-lo
nos quadros dos servidores ativos, a não ser que queira nomeá-lo
novamente para o exercício de cargo comissionado ou função gratificada.”
“Sejam servidores estatutários cujo regime previdenciário seja próprio,
sejam filiados ao RGPS (como ainda acontece em alguns municípios que
não dispõem de regime próprio), a situação será a mesma: após a
aposentadoria, fica a critério da Administração se deseja trazer o
servidor novamente para os quadros da atividade; a regra é que o
servidor se vincule à Administração apenas pela relação de inatividade.
(grifou-se)
Então, em princípio esta Corte já conta com precedente específico, onde houve
manifestação expressa a respeito da matéria. E a presente exposição sustentará que essa
orientação deve ser reiterada.
6. Não se deve confundir, entretanto, a hipótese consultada com outra, bem
diversa, concernente à aposentação perante o RGPS do servidor público ocupante, não
de cargo efetivo, mas de emprego público, servidores cuja relação com a
Administração é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Quanto a
estes, empregados públicos que são, consoante a mesma decisão do Processo nº 97790200/07-7 (com as conclusões da Informação nº 004/2008 e do Parecer nº 11/2008, que
por sua vez escoraram suas considerações em decisões paradigmáticas do STF, entre as
quais, por exemplo, as proferidas no RE 449420, na ADI 1721 e na ADI 1770), o
entendimento deve ser outro: a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de
trabalho (2).
Destarte, em consonância com as definições do STF, ficou assentado também
neste TCE que a concessão do benefício da aposentadoria para os servidores celetistas
2
“A interpretação conferida pelo TST ao art. 453 da CLT viola a garantia constitucional
contra a despedida arbitrária, razão pela qual deve ser afastada” (excerto do Voto do Relator do
RE 449420-5).
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não implica necessariamente em automático rompimento do vínculo de emprego, não
sendo impositiva a rescisão do contrato de trabalho do empregado celetista por ocasião
da sua inativação. Já quanto aos estatutários, estabeleceu-se que o vínculo se altera,
restando à Administração o dever de considerar o servidor como integrante do quadro
dos servidores inativos.
7. O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina também conta com
precedente nesse sentido, formado em sede de Consulta formulada por Prefeito
Municipal. No Processo nº CON-07/00001409, apreciado no ano de 2007, e invocando
o “Prejulgado n. 1154” o TCE/SC afirmou que:
4. Aposentadoria de servidor ocupante de cargo público vinculado ao Regime
Geral da Previdência Social provoca os seguintes efeitos:
a) ocorre a vacância do cargo;
b) o servidor deixa de ocupar o cargo, passando a perceber proventos de
aposentadoria (e não vencimentos do cargo);
c) fica vedada a continuidade no serviço público municipal, salvo em cargo
em comissão ou em novo provimento decorrente de concurso público,
observadas as possibilidades de acumulação legal de cargos (art. 37, § 10, da
CF);
d) se o cargo for de natureza efetivo, o provimento depende de prévia
realização de concurso público;
e) se o cargo vago for integrante de cargos isolados, extingue-se com a
vacância.
5) Ao titular do Poder cabe promover o desligamento de pessoal irregular,
mediante ato motivado, recomendando-se a realização de processo
administrativo, proporcionando aos atingidos a oportunidade do exercício do
contraditório, em cumprimento à garantia constitucional da ampla defesa (art.
5º, LV, CF/88), como forma de precaução contra eventual arguição de
nulidade de atos por cerceamento de defesa.
Mesma orientação é a do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. No
Processo de Consulta nº 896574, em decisão unânime datada de 30-10-2013, aquela
Corte assentou:
Inicialmente cumpre anotar que os Municípios possuem autonomia para
estabelecer o regime jurídico aplicável a seus servidores, sendo as regras
definidoras de direitos e obrigações entre servidor e o ente federado, impostas
unilateralmente, sempre em observância da supremacia do interesse público
sobre o privado.
Em se tratando de servidores públicos estatutários, verifica-se que inexiste
norma constitucional ou infraconstitucional que autorize a permanência no
serviço público após a concessão de aposentadoria, e, ainda, que nos termos
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de seus estatutos, a aposentadoria de servidores estatutários gera a vacância
do cargo.
Assim, ainda que os servidores públicos estatutários sejam segurados do
regime geral de previdência social, a concessão do benefício da
aposentadoria gera vacância do cargo por força de seus estatutos, razão pela
qual não poderão permanecer neste após aposentadoria espontânea, salvo se
aprovados em novo concurso público e optem por receber apenas a
remuneração da ativa.
Respondendo à indagação semelhante a desta Consulta, o Tribunal de Contas
do Estado de Tocantins (TCE/TO), levando em consideração que “o Administrador
Público está atrelado à letra da lei”, decidiu que da aposentadoria do servidor efetivo
municipal, vinculado ao RGPS, “resultará o rompimento do vínculo com a
administração municipal, com a consequente vacância do cargo ocupado”, de modo que
“não poderá permanecer em atividade na administração pública após a aposentadoria”,
salvo, obviamente, ocupando cargo efetivo acumulável na forma do artigo 37, XVI e
XVII da CF, ou cargo eletivo ou provido em comissão. Assim, entendeu aquele
Tribunal de Contas que da aposentadoria voluntária perante o RGPS, “resultará o
consequente desligamento do servidor da administração pública municipal” (Resolução
Nº 943/2009 – TCE/TO – Pleno, de 16-12-2009. Processo nº 03760/2009).
Outra não foi a solução dada pelo plenário do Tribunal de Contas dos
Municípios do Estado de Goiás (TCM/GO), quando enfrentou consulta a respeito das
implicações da aposentação. No Acórdão AC-COM Nº 00005-2013-TCMGO-PLENO,
relativo ao Processo nº 24195/12, o TCM/GO, citando manifestações anteriores daquela
Corte, afirmou a “desvinculação do servidor e a vacância do cargo”, orientando que o
desligamento do servidor deva “ser feito mediante ato motivado”.
8. Na esfera judicial, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR)
reconheceu a vacância do cargo efetivo ocupado no Município, como decorrência da
aposentadoria perante o INSS/RGPS. Assim:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO EM
1º GRAU. SERVIDOR PÚBLICO. ATO DE EXONERAÇÃO.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRETENSÃO
DE CUMULAR PROVENTOS DA APOSENTADORIA (PELO INSS)
COM REMUNERAÇÃO DE CARGO PÚBLICO DA ATIVIDADE,
AMBAS VERBAS DECORRENTES DO MESMO VÍNCULO PÚBLICO.
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IMPETRANTE QUE QUER PERMANECER NO MESMO CARGO EM
QUE JÁ SE APOSENTOU, RECEBENDO OS RENDIMENTOS DA
ATIVIDADE E DA INATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA
DA VEDAÇÃO DO ARTIGO 37, § 10, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. VACÂNCIA DO CARGO OPERADA EM FUNÇÃO DA
APOSENTADORIA DO SERVIDOR. ADEMAIS, CUMULAÇÃO DE
REMUNERAÇÃO DA ATIVIDADE COM PROVENTOS DO REGIME
GERAL DE PREVIDÊNCIA QUE SÓ SERIA POSSÍVEL SE ESTE
ÚLTIMO DECORRESSE DE VÍNCULO PRIVADO. SENTENÇA
CONFIRMADA. RECURSO NÃO PROVIDO.
O Servidor ocupante de cargo ou emprego público que nele venha a cumprir
os requisitos para se aposentar, ainda que por meio do Regime Geral de
Previdência (INSS), não pode no mesmo cargo permanecer a título de
cumulação entre proventos da inatividade com remuneração da atividade, eis
que essa cumulação só é permitida entre cargo público e proventos de
aposentadoria decorrente de vínculo privado;
‘A aposentadoria é causa de desfazimento da relação laborativa, extinguindo
o vínculo entre o servidor e a Administração Pública’ (TJPR - 4ª C. Cível AC 0408294-2 - J. 31.07.2007
Note-se que, a par de estabelecer que a aposentadoria causa o desfazimento da
relação laborativa, levando à extinção do vínculo entre servidor e Administração
Pública, o TJPR foi mais longe e declarou que nesses casos ocorre também um
acúmulo irregular de proventos, ainda que pagos pelo RGPS, com remuneração de
cargo público. Afirmou ser prática vedada pelo art. 37, § 10, da Constituição Federal,
cumulação que, segundo o mesmo decisum, “só seria possível se decorresse a
aposentadoria de um vínculo cumulável com o cargo da atividade”. Nesses termos:
Frise-se, aliás, que mesmo tendo o servidor se aposentado pelo Regime Geral
de Previdência do INSS (mas no cargo público em questão), isso não o
autoriza a permanecer no mesmo cargo recebendo os proventos e os
vencimentos a um só tempo. É que nesse caso a aposentadoria do servidor
extinguiu o ato de provimento do cargo, já que ela se deu exatamente quanto
ao mesmo vínculo para o qual se deseja a reintegração. Ora, a cumulação
entre proventos do Regime Geral e os vencimentos do cargo público,
evidente, só seria possível se decorresse a aposentadoria de um vínculo
cumulável com o cargo da atividade. Isto é, se os proventos adviessem de
emprego privado e não de cargo ou emprego público. O caso dos autos é
ainda pior, pois a cumulação ora pretendida não se refere a proventos de
cargo público com vencimentos de cargo também público (o que por si só já
é vedado), mas sim aos vencimentos de um cargo com os proventos do
mesmo cargo. Isso, claro, não é possível. (...) Por fim, convém lembrar que o
Estatuto dos Servidores Públicos Civis do MUNICÍPIO (...) dispõe no artigo
45 que: ‘A vacância do cargo decorrerá de (...) VII – Aposentadoria’.
Destarte, concedida a aposentadoria pelo INSS ao servidor, é automática a
sua exoneração, e, por consequência, considera-se vago o cargo, não sendo
possível situação em que o servidor se aposente, continue trabalhando e
cumule proventos e vencimentos, ambos decorrentes de um mesmo cargo
público. Percebe-se, portanto, que a autoridade administrativa agiu no estrito
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cumprimento da legislação vigente, motivo pelo qual não há ilegalidade ou
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abuso de poder no ato praticado. ( ) (sublinhou-se)
Do mesmo modo, entendendo configurada hipótese de acúmulo irregular de
proventos com vencimentos de cargo público, foi a manifestação do TCE/SC no
Processo de Consulta nº CONJ-08/00317734, do ano de 2008. No voto do Relator
constou o seguinte:
À primeira vista, poderia parecer que a acumulação não é vedada, conclusão
a que se chega com a interpretação literal do art. 37, § 10, da Constituição
Federal.
Todavia, a matéria não pode ser tratada sem a apreciação de outras
circunstâncias relevantes.
No meu entendimento, a vinculação de servidores ao regime geral é uma
permissão legal que não encontra suporte na Constituição. O legislador
constituinte certamente não ventilou essa situação porque ela não encontra
referência no modelo de previdência dos servidores efetivos, cuja vinculação
deveria ser necessariamente a regime próprio de previdência. Por essa razão,
a autorização contida em lei federal para a inscrição dos aludidos servidores
no regime geral de previdência foge ao formato jurídico da cobertura
previdenciária estatuída pela Constituição.
Sabe-se que a previsão de filiação de servidores efetivos ao regime geral da
Previdência atende, em verdade, a uma demanda de ordem estrutural dos
Municípios brasileiros. A proliferação desses Entes, não raras vezes sem
viabilidade econômico-financeira, fez com que muitos deles não
conseguissem estabelecer uma máquina administrativa que atendesse a todos
os ditames legais. No caso do regime previdenciário, pode ocorrer que o
pequeno número de servidores não justifique a criação de um regime próprio,
já que a pequena base de filiados impede uma arrecadação maior de recursos.
As dificuldades dos Municípios, entretanto, não podem justificar por si só
uma interpretação que ignore o espírito da Constituição. De todo modo,
limitarei minha análise neste momento à questão da acumulação de cargos
com proventos de aposentadoria, por ser este o objeto da Consulta.
Acaso admitida a permanência no serviço público de servidor efetivo
aposentado pelo regime geral haveria franca violação ao princípio da
isonomia, diante da evidência de que estaria havendo um tratamento desigual
para pessoas em situação semelhante. Imagine-se que um servidor efetivo
vinculado a regime próprio, como prevê a Constituição, não pode acumular
remuneração de cargo, emprego ou função pública com proventos que vier a
receber. Já o servidor efetivo de outro ente, pelo simples fato de ter sido
adotada a opção de vinculá-lo a regime geral estaria liberado para acumular
remuneração e proventos. Há uma distinção sem razão legítima para tanto, o
que não pode ser tolerado.
Sendo assim, a interpretação literal do art.37, § 10, subverte a correta
aplicação do princípio da isonomia. É inadmissível uma solução
hermenêutica que ofereça sem justificativa plausível um tratamento díspare
para pessoas em condição semelhante. Afora isso, é preciso o argumento
3
Contra essa decisão o servidor/demandante naturalmente manifestou sua desconformidade, interpondo o
recurso cabível, mas o STF, ao fim, em decisão monocrática, terminou por negar seguimento ao ARE
737303/PR – Paraná.
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ofertado pela Consultoria Geral, no sentido de que a aposentadoria é forma
de vacância de cargo público, o que impede a permanência do servidor após a
inatividade no cargo em que ocupava.
Corroboro, pois, a posição externada pela Consultoria geral, que sugere o
encaminhamento do Prejulgado nº 1154 ao Consulente, cujo item “c”
apresenta resposta nos termos expostos acima. Da mesma forma, no tocante à
opção por proventos ou vencimentos (segundo item da Consulta), no caso de
retorno ao serviço público de servidor aposentado, o Prejulgado nº 1921
responde ao questionamento apresentado, de modo que basta o envio de
cópia do mesmo. (4)
9. Quanto a configurar-se ou não acúmulo irregular de proventos de
aposentadoria com remuneração de cargo público, como afirmaram TJPR e TCE/SC, e
ainda que esse aspecto não tenha sido ventilado na Consulta, considera-se que o
problema merece ser incidentalmente analisado.
Estabelece o § 10 do art. 37 da Constituição Federal:
§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria
decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo,
emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma
desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em
lei de livre nomeação e exoneração.
Este TCE/RS conta com precedente no qual foi firmado não ocorrer o acúmulo
vedado pela Constituição Federal na hipótese em que servidor estatutário efetivo, após
sua aposentação pelo RGPS, vier a ocupar novo cargo público de provimento efetivo.
Tal definição ocorreu no Processo nº 2632-0200/09-8, que tratou de Consulta
formulada pelo Município de Santa Cruz do Sul. A Consulta foi respondida pelo T.
Pleno com base na Informação nº 019/2009 desta Consultoria Técnica, endossada que
4
O Prejulgado nº 1154 do TCE/SC foi transcrito o item 7 supra. Já o Prejulgado nº 1921 tem o seguinte
teor: “1. O servidor estatutário que se aposenta voluntária ou compulsoriamente pelo Regime Geral da
Previdência Social deve ser desligado do serviço público, pois a aposentadoria é uma situação que gera a
vacância do cargo, independentemente do regime previdenciário em que se encontra o servidor. 2. O
servidor estatutário aposentado voluntariamente, mediante concurso (art. 37, inciso II), pode voltar a
exercer cargo, emprego ou função remunerada acumuláveis, na forma do art. 37, incisos XVI e XVII, da
Constituição Federal, ou, não sendo acumuláveis, optar entre vencimentos ou proventos, resguardados os
direitos adquiridos reconhecidos pelo art. 11 da Emenda Constitucional n. 20/98. 3. O servidor estatutário
aposentado voluntariamente poderá também exercer cargos eletivos e cargos em comissão. 4. Com
relação ao servidor estatutário aposentado compulsoriamente, consoante dispõe o art. 40, § 1º, inciso II,
da Constituição Federal, ele não poderá retornar ao exercício de cargo efetivo, mas poderá exercer cargos
eletivos e cargos em comissão.”
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fora pelo Parecer nº 20/2009 da Auditoria. Nas conclusões da Informação nº 019/2009
constou que “a vedação posta no citado § 10 do art. 37 da Carta da República não
alcança os servidores aposentados, que titulavam cargos efetivos, cujo ente federado os
tenha legalmente vinculado ao RGPS”. Foi decidido, então, que a proibição constante
do citado dispositivo constitucional diz respeito à acumulação de remuneração de cargo,
emprego ou função pública com proventos de aposentadorias decorrentes do artigo 40,
ou dos artigos 42 e 142 da mesma Constituição. Já a aposentadoria perante o
RGPS/INSS do servidor estatutário efetivo, diferentemente, é previsão que se
encontra no art. 201 da Constituição Federal, o que, segundo manifestação do STF,
mais especificamente o Voto proferido pelo Min. Marco Aurélio no RE nº 387269,
transcrita em parte no Parecer nº 20/2009, afasta a cumulação vedada. Nesses termos:
A recorrida aposentou-se pelo regime geral de previdência social, não
havendo, assim, a impossibilidade de assumir novo cargo. Pouco importa que
haja sido servidora do Município. À luz do texto constitucional cumpre
perquirir a fonte dos proventos, que, iniludivelmente, não está nos cofres
públicos. (grifou-se)
No citado Processo nº 2632-0200/09-8, todavia, esta Corte de Contas
estabeleceu a possibilidade de ingresso, mediante prévio concurso público, em novo
(em outro) cargo efetivo após aposentação perante o Regime Geral de Previdência
Social. Tem-se que lá não chegou a ser cogitado de o servidor permanecer exercendo o
mesmo cargo efetivo cujo exercício lhe possibilitou obter aposentação pelo INSS.
Observe-se que naquela Consulta foram trazidas a exame deste Tribunal duas dezenas
de questionamentos elaborados pelo Chefe do Executivo Municipal de Santa Cruz do
Sul. Mas neles não se especulou, seja pela autoridade consulente, seja por esta
Consultoria Técnica ao produzir a Informação 019/2009, ou pela douta Auditoria ao
emitir o Parecer 20/2009, de o servidor efetivo aposentado pelo RGPS permanecer
ocupando o mesmo cargo pelo qual foi inativado.
O que se tem neste Tribunal a respeito da permanência no exercício do mesmo
cargo em que ocorreu a aposentadoria concedida pelo RGPS é o já inicialmente
citado Processo de Consulta nº 9779-0200/07-7, em cuja decisão plenária foram
acolhidas a Informação desta CT de nº 004/2008 e o Parecer nº 11/2008 da Auditoria.
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Tal decisão, em verdade, considerou descabida a permanência no exercício do mesmo
cargo, pois entendeu que a aposentadoria do servidor efetivo pelo RGPS tem o condão
de transformar o vínculo institucional que liga servidor e Administração Pública. A
natureza da relação que havia entre ambos é alterada de tal forma que passa a ser
somente de inatividade, por isso que o cargo deve ser desocupado. Não foi invocada a
percepção simultânea de vencimentos e proventos de que trata o § 10 do art. 37 da CF
como como óbice à continuidade do exercício do mesmo cargo.(5)
É inegável que a aposentadoria perante o RGPS de servidor público ocupante
de cargo de provimento efetivo é situação não prevista na Constituição Federal. Como
referido na solução de Consulta submetida ao TCE/SC (Processo nº CONJ08/00317734, de 2008), a Carta Magna não concebeu essa hipótese porque no seu
modelo não previu a vinculação previdenciária dos estatutários ao RGPS. A previsão,
consoante o caput do artigo 40, é de vínculo com o Regime Próprio de Previdência
Social (RPPS). É tão somente a Lei Federal nº 8.212/91, em seu artigo 13, que prevê a
vinculação excepcional ao RGPS do servidor civil ocupante de cargo efetivo, quando
não amparado por regime próprio de previdência social (6). De modo que realmente não
calha procurar na Constituição Federal autorização não prevista. E pelo mesmo motivo,
nela não se encontrará a proibição de acumular proventos pagos pelo RGPS com
remuneração de cargo público, pois o modelo constitucional não tratou dessa hipótese.
A regra insculpida no § 10 do art. 37 ao mesmo tempo em que não contempla essa
situação, não contém tal proibição.
Por isso é que, ao contrário do que decidiram o TJPR e o TCE/SC (item 8),
reputa-se que ao intérprete não seria permitido estabelecer uma proibição a partir de
5
Da mesma forma, aliás, que, quando se trata de empregado público, a respeito do qual o STF já definiu
que o liame de emprego não se rompe automaticamente com a aposentação (vide-se o item 6 desta
Informação), não se apontaria a regra do § 10 do art. 37 da Carta Magna como óbice à continuidade do
exercício do mesmo emprego público. E isto obviamente porque este empregado público percebe
proventos de aposentadoria decorrente do art. 201 da CF, não do art. 40, do art. 42 ou do art. 142 da
mesma Carta.
6
Por sinal, se assim não fosse, esses servidores ficariam sem qualquer vínculo previdenciário, isto é, não
contribuiriam para nenhum regime de previdência. Na formulação da Lei Federal nº 8.212/1991, portanto,
foi levado em consideração o dado real de que muitos municípios não instituiriam seus respectivos
Regime Próprios de Previdência, ou viriam a extingui-los quando se mostrassem inviáveis sob o aspecto
econômico-financeiro.
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uma interpretação extensiva ou analógica da norma, ainda que a interpretação literal do
§ 10 do art. 37 da CF pudesse eventualmente, em algumas hipóteses, conduzir ao
tratamento desigual para pessoas em situação semelhante. Ora, uma vedação desse
quilate, se fosse essa a intenção do legislador constituinte, deveria constar de forma
expressa na norma. Ademais, a regra em comento, considerado seu conteúdo, sem
dúvida se reveste de caráter especial ou excepcional, devendo ser interpretada
restritivamente.
Portanto - e para fechar a digressão concernente ao hipotético acúmulo
irregular, matéria não ventilada pelo consulente mas que colheu-se o ensejo para
incidentalmente abordar, pois constatou-se a existência de julgados que se estribam em
semelhante afirmação -, registra-se a percepção de que, na aventada permanência do
servidor estatutário no exercício de seu cargo após obter jubilação perante o RGPS, não
ocorreria a caracterização do acúmulo vedado pelo artigo 37, §10, da Constituição
Federal. Nessa hipótese, embora viesse a ocorrer a percepção simultânea de
vencimentos de cargo público com proventos, estes não seriam proventos de
aposentadoria “decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142” da CF, o que afasta a
incidência dessa norma. Nesse ponto, cabe reiterar a assertiva feita pelo Min. Marco
Aurélio no RE nº 387269, segundo quem à luz do texto constitucional cumpre perquirir
a fonte dos proventos, que, iniludivelmente, não está nos cofres públicos.
10. Isto posto, os precedentes desta Corte, quais sejam, o Processo nº 26320200/09-8 (em cuja apreciação foram acolhidas a Informação 019/2008 desta CT e o
Parecer 20/2009 da Auditoria) e o Processo nº 9779-0200/07-7 (Informação nº
004/2008 e Parecer 11/2008), autorizam a concluir no sentido de que o servidor público
detentor de cargo de provimento efetivo que obteve aposentação pelo RGPS deve
desocupar seu cargo, ou dele deve ser afastado pela Administração, não porque haveria
acúmulo indevido vedado pela CF, o que se sustentou não restar caracterizado, mas
porque, na forma da lei estatutária, ocorre a vacância do cargo.
Nos termos do assentado no Processo nº 9779-0200/07-7, tem-se que a
aposentadoria altera substancialmente a relação jurídica que havia entre o servidor e a
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Administração Pública, passando de uma relação de atividade para de inatividade, de
modo que a vacância do cargo é uma consequência jurídica lógica que decorre da
inativação, seja voluntária, seja compulsória por idade ou por invalidez. A
aposentadoria, portanto, ainda que pelo RGPS, acaba por fazer configurar o fato
previsto na norma específica do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, tornando
impositiva a declaração de vacância do cargo (7).
É de se ponderar, por fim, que, em não sendo reconhecida a situação em foco
como hipótese de vacância, a permanência do servidor no exercício do cargo constituirse-ia em obstáculo ao ingresso daqueles aprovados em concurso público e, com isso,
ocorreria um retardamento à necessária e salutar renovação do quadro de servidores.
Ademais, aqueles servidores efetivos que foram aposentados pelo RGPS e, na forma de
seu estatuto funcional, já tiveram seu cargo declarado vago, estariam aptos a reivindicar
do Administrador seu retorno ao exercício do mesmo cargo ou teriam ação em juízo
visando à reintegração no mesmo. E isso faz lembrar que muitas vezes, inclusive nos
casos em que o Poder Judiciário concedeu liminarmente antecipação de tutela, há
candidatos
aprovados
em
concurso
público
aguardando
nomeação,
alguns
eventualmente com direito subjetivo à nomeação porque aprovados com classificação
tal que os colocam como pretendentes a uma das vagas disponibilizadas no edital do
respectivo concurso. Não sopesar tais circunstâncias e consequências, data vênia, seria
distanciar-se da complexidade do tema, deixando de raciocinar, por exemplo, a respeito
de qual seria o momento em que a Administração poderia afastar esse mesmo agente do
serviço público. Seria somente com o implemento da idade para a aposentadoria
7
De se deixar registrado que caso a lei local tivesse previsto o instituto da Complementação de
Proventos (a esse respeito vide-se, entre outros precedentes da Casa, o Parecer nº 13/2006 da Auditoria),
é possível que o servidor não se opusesse ao desligamento do serviço público em face da vacância do
cargo. Sem generalizar, imagina-se que ao menos alguma parte dos servidores que, aposentados pelo
RGPS, buscam manter-se no exercício do cargo efetivo que titulavam, e de cuja remuneração vertiam
contribuições que lhe oportunizaram a jubilação, têm em vista em especial a percepção dos vencimentos
desse cargo somados aos proventos de aposentadoria obtida pelo exercício do mesmo cargo. Nesse
sentido, a existência do benefício da Complementação de Proventos poderia diminuir sobremaneira a
quantidade de demandas judiciais que visam garantir a reintegração no cargo ou a permanência no
exercício do mesmo. Além disso, também é de se ter em conta que as aposentadorias pagas pelo INSS
têm um teto, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social
de que trata o art. 201 da CF, a par de não haver a garantia de paridade com os vencimentos do pessoal
ativo. Também por isso a Complementação de Proventos mitigaria o prejuízo aos servidores efetivos
advindo do fato de seu Município não ter instituído um Regime próprio de Previdência Social (RPPS).
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compulsória? E como resguardar a expectativa de direito daquele candidato aprovado
em concurso público que terá expirado o prazo de validade do concurso antes de ver
acontecer a vacância de algum cargo?
11. Uma última consideração precisa ser feita. É que a Consulta no âmbito
desta Corte, consoante dispõe o artigo 138 do RITCE é o procedimento através do qual
são suscitadas dúvidas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares,
concernentes à matéria de competência do Tribunal de Contas. O consulente, do que se
extrai de sua petição, não tem dúvida acerca da clareza do disposto na norma local, que
identifica na aposentadoria do servidor hipótese de vacância. Busca, em verdade, é
saber qual dos princípios deve prevalecer quando a legalidade, segundo entende, está
em aparente confronto com os da razoabilidade e economicidade, tendo em conta os
efeitos das decisões judiciais que menciona.
Nessas circunstâncias, é de se destacar que as noticiadas deliberações do
Judiciário sobre o tema consultado não declararam a inconstitucionalidade do
dispositivo da Lei estatutária local. São decisões, portanto, que produziram efeitos
apenas inter partes. Assim, permanecendo hígida a previsão legal municipal, não há
causa suficiente para afastar o seu necessário cumprimento em relação àqueles
servidores que não foram alcançados pelo provimento judicial.
Note-se que, se por hipótese esta Corte viesse a identificar elementos que
permitissem afastar, no todo ou em parte, a eficácia da norma local, o provimento
cabível seria negar-lhe executoriedade (matéria versada no Parecer Coletivo nº 02/2009
da Auditoria), mas nunca em procedimento de Consulta, pois sua resposta não constitui
prejulgamento de fato ou caso concreto (art. 138, § 2º, do RITCE), nem pode ser
atacada por recurso (art. 158, § 2º, do mesmo RITCE).
Sobre tal ótica então, sob pena de malferir o princípio da legalidade seria
impositivo ao Administrador prosseguir no cumprindo do que reza o dispositivo legal
enfocado, ressalvado, por óbvio, provimento judicial em sentido diverso.
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Conclusões:
Nesse contexto, propõe-se que a resposta à presente Consulta se dê nos
seguintes termos:
a) a aposentadoria do servidor estatutário, seja qual for o regime previdenciário
ao qual estiver filiado, implica no rompimento do vínculo funcional com a
Administração, acarretando a vacância do cargo conforme previsto na norma estatutária
local.
b) as decisões judicias noticiadas pelo consulente produziram efeitos somente
inter partes e não representam jurisprudência uníssona, remanescendo controvérsia
sobre o tema. Daí por que não tiveram o condão de afastar do mundo jurídico o
dispositivo da lei local, que permanece hígida e deve ser cumprida em reverência ao
princípio da legalidade.
À sua consideração.
Consultoria Técnica, 15 de janeiro de 2015.
Filipe Villar Mello Guimarães,
Auditor Público Externo.
José Maria Flesch Chaves,
Auditor Público Externo.
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De acordo e, conforme determinação contida à folha 02, encaminhe-se o
Expediente à DCF para que proceda na sua distribuição.
Em 15/01/2015.
Ione M. Carvalho dos Santos,
Coordenadora.
Decisão:
O Tribunal Pleno, em sessão de 15-04-2015, por unanimidade, acolhendo o voto do
Conselheiro-Relator, por seus jurídicos fundamentos, destaca, preliminarmente, nos
termos do que dispõe o § 2º do artigo 138 do Regimento Interno desta Corte, que a
resposta à presente Consulta não constitui prejulgamento de fato ou caso concreto, e
decide pelo envio de cópia da Informação n. 003/2015 da Consultoria Técnica, bem
como da manifestação do Conselheiro-Substituto Renato Luís Bordin Azeredo, lançada
no Parecer n. 2/2015, acolhidas nesta data, como resposta ao assunto proposto pelo
Consulente.
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