PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS Sérgio Augusto Zampol Pavani Rogério Emilio de Andrade coordenadores Diógenes Gasparini Ives Gandra da Silva Martins Armando Luiz Rovai Ricardo Antônio Lucas Camargo Daniel Ritchie Rita de Cássia Zuffo Gregório João Pinheiro de Barros Neto Rogério Emilio de Andrade José Virgílio Lopes Enei Sérgio Augusto Zampol Pavani Karina Bonetti Walter Vieira Ceneviva Kiyoshi Harada Vera Monteiro Mario Engler Pinto Junior Zânia Maria Matias Gouveia Regina Ribeiro do Valle Revisão Erika Sá Ilustração da capa Brasília à noite Edição Pedro Barros Diretor responsável Marcelo Magalhães Peixoto P245 Parcerias público-privadas / Sérgio Augusto Zampol Pavani, Rogério Emilio de Andrade, coordenadores ; Diógenes Gasparini... [et al.]. — São Paulo : MP Editora, 2006. Inclui bibliografia. ISBN 85-98848-20-4 1. Parceria público-privada. 2. Contratos administrativos. I. Pavani, Sérgio Augusto Zampol. II. Andrade, Rogério Emílio de, 1968-. 06-0076. CDU 34:351.712 Todos os direitos desta edição reservados a MP Editora Av. Paulista, 2202, cj. 51 São Paulo-SP 01310-300 Tel./Fax: (11) 3171 2898 [email protected] www.mpeditora.com.br Sumário PREFÁCIO Rogério Emilio de Andrade 7 APRESENTAÇÃO Sérgio Augusto Zampol Pavani 9 As PPPs no contexto internacional Daniel Ritchie 1. Introdução 2. O que é um projeto de PPP? 3. Como as PPPs surgiram? 4. Perspectiva internacional 4.1. Histórico 4.2. O progresso das PPPs 4.3. Tipos de projetos de PFIs 5. Por que PPP e PFI? 5.1. Finanças governamentais apertadas 5.2. Não é um jogo de soma zero 6. Quem são os principais participantes de PPPs e quais são suas funções? 6.1. Setor público 6.2. Empreiteiro 6.3. Advogados 6.4. Modelação de financiamento 6.5. Recursos humanos 6.6. Órgãos reguladores 6.7. Políticos 6.8. Consumidores finais 6.9. Engenheiros 6.10. Financiadores 6.11. Período de vida útil econômica 6.12. Contadores 6.13. Arquitetos 6.14. Avaliadores 7. Conclusão 11 11 11 12 13 13 14 15 16 16 16 18 18 19 19 20 20 20 21 21 21 21 22 22 22 22 22 AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS À LUZ DA CONSTITUIÇÃO Ives Gandra da Silva Martins 23 VISÃO GERAL DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS Diógenes Gasparini 33 1. 2. 3. 4. 5. Introdução Origem Objetivos Fundamento constitucional Fundamento legal 33 33 34 34 35 6. Conceito 7. Natureza jurídica 8. Diretrizes 9. Objeto 10. Vedações 11. Modalidades 12. Parceiros 13. Escolha do parceiro privado 14. Licitação 14.1. Edital 14.2. Julgamento, adjudicação e homologação 15. Contrato 16. Remuneração do parceiro privado 17. Contraprestação da Administração Pública 18. Garantias de responsabilidade do parceiro público 19. Garantias de responsabilidade do parceiro privado 20. Sociedade de propósito específico 21. Comitê Gestor de Parceria Público-Privada 22. Fundo garantidor 23. Penalidades 24. Extinção da parceria público-privada 36 36 37 38 39 40 43 44 45 48 49 50 51 52 52 53 54 55 57 58 58 PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA: ANTIGAS E NOVAS MODALIDADES CONTRATUAIS 61 Mario Engler Pinto Junior 1. 2. 3. 4. 5. Introdução A concessão comum após o advento da Lei nº 11.079/04 Concessão patrocinada e contraprestação pecuniária Peculiaridades da concessão administrativa Conclusão Parceiras público-privadas: as obras de infra-estrutura no Brasil Regina Ribeiro do Valle 1. 2. 3. 4. 5. 1. 2. 3. 4. 5. 91 Setor de infra-estrutura no Brasil 91 Fenômeno da globalização e a modificação do papel dos Estados 92 As parceiras público-privadas como alternativa dos Estados para promover o desenvolvimento sustentável: relatório do Conselho Econômico e Social da ONU 95 A parceira público-privada no Brasil: Lei nº 11.079/04 97 Aspectos contratuais: repartição de riscos e instrumentalização das garantias na Lei nº 11.079/04 100 Bibliografia 106 Parcerias público-privadas: um enfoque gerencial João Pinheiro de Barros Neto 61 62 77 82 88 Introdução Público e privado: uma contextualização histórica Diferenças e semelhanças entre a administração pública e privada Parcerias público-privadas no Brasil Um enfoque gerencial 109 109 110 112 116 119 6. 7. 8. 9. O modelo das franquias postais A liderança e a adoção do modelo de franquia Considerações finais Referências bibliográficas Parcerias público-privadas no contexto da crise fiscal do Estado: perspectiva jurídica Rogério Emilio de Andrade 1. 2. 3. 4. 5. Instrumentação jurídica das políticas públicas econômicas Reflexos jurídicos da crise fiscal do Estado: disciplina jurídica da atividade fiscal do Estado Planejamento: determinações normativas para uso eficiente dos recursos públicos Considerações finais: adequação das parcerias público-privadas às políticas públicas e às metas fiscais Referências bibliográficas 121 131 133 135 137 137 138 144 146 148 A PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA COMO TENTATIVA DE SE SOLUCIONAR O DÉFICIT ESTRUTURAL BRASILEIRO: O CASO MADEIRA-MAMORÉ À LUZ DO DIREITO 149 Ricardo Antônio Lucas Camargo Parcerias público-privadas: aspectos fiscais e orçamentários Vera Monteiro 179 Parcerias Público-Privadas: inconstitucionalidade do fundo garantidor Kiyoshi Harada 205 Parcerias Público-Privadas no Setor Elétrico José Virgílio Lopes Enei 223 1. 2. 3. 4. 5. 1. 2. 2.1. 2.2. 3. 1. 2. 2.1. 2.2. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. Introdução O que são contratos de parceria público-privada? Leis Estaduais de PPP Regime legal das PPPs PPP, LRF e orçamento público Introdução Da inconstitucionalidade do fundo de garantia das PPPs Da vinculação de receitas públicas Da instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei Conclusão Introdução As parcerias público-privadas Contexto histórico das PPPs As parcerias público-privadas em sentido estrito: características e objetivos Investimentos do setor privado no setor elétrico A reestruturação do setor elétrico brasileiro: o Projeto RE-SEB O novo modelo do setor elétrico: ambientes de contratação livre e regulada Investimentos no segmento de transmissão Investimentos no PROINFA 179 179 183 186 195 205 210 212 218 222 223 225 225 234 239 239 241 244 247 3.5. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 5. Programa Emergencial de Termelétricas Potenciais usos das PPPs no setor elétrico Projetos de geração a partir de fontes alternativas Universalização dos serviços de energia: sistemas isolados Projetos estratégicos de maior envergadura Difusão de melhores técnicas contratuais de alocação de riscos, garantias e financiabilidade Conclusões PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS EM TELECOMUNICAÇÕES Walter Vieira Ceneviva 1. 2. 3. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 5. 6. 7. Introdução Serviços de telecomunicação são serviços públicos Dimensão fática das telecomunicações Concessões patrocinadas de telecomunicações PPPs na telefonia: viabilidade PPPs na telefonia: condições contratuais PPPs em telefonia: contraprestação PPPs na telefonia: garantias PPPs em telefonia: licitação PPPs no acesso à internet PPPs nas esferas estadual e municipal Uso do FUST Conclusão 248 249 251 252 254 255 256 259 259 259 265 266 266 271 274 274 275 278 279 279 286 Da necessidade de constituir sociedade de propósito específico, segundo as regras dispostas nos arts. 1.039 a 1.092 do Novo Código Civil 289 Armando Luiz Rovai e Karina Bonetti RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO QUANTO ÀS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO 301 Rita de Cássia Zuffo Gregório 1. 2. 3. 4. 5. 6. Introdução Serviço público Responsabilidade das prestadoras de serviço público Responsabilidade civil do Estado Conclusão Bibliografia 301 301 309 312 316 317 A parceria público-privada: aspectos gerais e sua aplicação para o setor de Transporte Coletivo Municipal de Passageiros em Ônibus 319 Sérgio Augusto Zampol Pavani e Zânia Maria Matias Gouveia 1. 2. 3. 4. 5. Apresentação Introdução ao tema Parceria público-privada: aspectos gerais A viabilidade da parceria público-privada no contexto brasileiro Alguns aspectos da Lei nº 11.079 referentes ao setor de transporte público municipal de passageiros em ônibus 319 319 321 330 335 apresentação APRESENTAÇÃO A parceria público-privada trata-se de uma das últimas transformações ocorridas no Direito Público brasileiro, motivada tanto pela necessidade de retomada dos investimentos nas infra-estruturas necessárias ao processo de desenvolvimento nacional, quanto pela necessidade de se fomentar novas formas de financiamento desses investimentos. Por ser inovação, sua implementação suscita, e suscitará, inúmeras dúvidas: quais suas garantias?; quais as modalidades de contratação?; qual o seu objeto?; quais os critérios para seleção dos interessados? Questões que foram submetidas à reflexão teórica dos articulistas que participam do presente ensaio, os quais, após as enfrentarem com rigor e, ao mesmo tempo, com elegância, tornam pública suas considerações. Almeja-se, com a presente obra, colaborar com processo que visa ao delineamento, à elucidação de conceitos e à difusão de conhecimentos teóricos que envolvem esta nova figura do Direito Público, na medida em que tal processo, acredita-se, constitui elemento essencial para o fomento da transparência e para a ampliação do controle democrático do exercício dos poderes administrativos na experiência jurídica brasileira. Rogério Emilio de Andrade apresentação PREFÁCIO Com a edição da Lei nº 11.079/2004, parece-nos que o Estado pretende alinhar os investimentos privados a uma destinação pública, ou seja, pretende fornecer regras mais estáveis que permitam que os grandes investimentos privados sejam alocados para obras públicas – de infra-estrutura ou não –, além de permitir que tais investimentos se insiram na órbita dos serviços públicos. É bem verdade que uma análise mais acurada dessa lei não escapa da constatação de alguns deslizes por parte do legislador, mas devemos levar em conta que a precisão e a coerência na condução dos trabalhos legislativos não fazem parte da nossa tradição. Contudo, há grandes possibilidades de que as parcerias público-privadas sejam implementadas com sucesso em nosso país, desde que os projetos sejam conduzidos com base em estudos sérios e que atendam às necessidades da sociedade, por meio de procedimentos licitatórios e de contratos administrativos bem elaborados e atrelados à finalidade pública. Mais do que isso, os contratos, além de refletirem a realidade do projeto, devem ser bem elaborados e cumpridos por ambas as partes. Na esteira desse raciocínio, o particular e o Poder Público se entrelaçam numa nova relação, regulada pela Lei nº 11.079/2004. Com efeito, o projeto das PPPs não se reduz a simples normas jurídicas, mas compreende a idéia de que, pelo menos em tese, certos setores da sociedade que demandam investimentos de grande monta para real efetivação de políticas públicas, e que na atualidade se encontram em situa ção de inviabilidade na ótica orçamentária estatal, sejam assumidos pela iniciativa privada, que ocupará um papel dúplice, pois, como investidora, deve perceber os lucros oriundos do investimento, ao mesmo tempo em que o desenvolvimento de sua atividade tem como fim colaborar com o Estado na tortuosa seara de satisfação do interesse público. Isso, em certo aspecto, na verdade, não é novidade no Direito pátrio, pois há tempos o Estado permite que o particular execute serviços públicos ou obras públicas. apresentação Não defendemos aqui, devemos deixar bem claro, as PPPs como panacéia. Nessa ordem de idéias, e feitas tais considerações, mister ressaltar que não há como a nova legislação pertinente à matéria fazer milagres no que diz respeito à fomentação de investimentos no País se as diretrizes do legislador não forem concretizadas de forma clara, transparente e, acima de tudo, com a seriedade que o tema requer. Com efeito, como dissemos, os contratos administrativos, outrossim, devem ser marcados pela clareza e bom senso, com vistas a refletir no mundo jurídico os projetos idealizados pela administração pública. Contudo, há um caminho a ser desbravado não só pela realidade prática que agora se instaura, como também pelos primeiros estudos doutrinários que se direcionam para o tema. Nesse aspecto, o trabalho vigorosamente desenvolvido por nossos colaboradores nas páginas que se seguem demonstra que há muita discussão a respeito do tema e que agora estão sendo levantados os primeiros véus que encobrem a face das PPPs no âmbito nacional, debate para o qual este livro representa uma breve contribuição. É com esse espírito que oferecemos a todos aqueles que se interessam pelo assunto os estudos a seguir. Sérgio Augusto Zampol Pavani 10