A (in) constitucionalidade do voto obrigatório
A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO VOTO OBRIGATÓRIO
Kayane Dyelen Geier
1
INTRODUÇÃO
A ideia de hierarquia entre as normas constitucionais foi defendida por Otto
Bachof em 1951, entretanto tal teoria foi rechaçada e por algum tempo esquecida,
todavia, hoje a discussão se reabre, chegando ao ponto de se propor uma Ação
Direta de Inconstitucionalidade para se discutir tal assunto, contudo, no entendimento
do Supremo Tribunal Federal não existe dentro do ordenamento jurídico brasileiro
possibilidade para que normas constitucionais sejam inconstitucionais, uma vez que
para o direito brasileiro não há hierarquia dentro da Constituição.
Em que pese o entendimento unânime da jurisprudência e da maçante
doutrina de que o tema abordado não é aceito no direito pátrio, tal posicionamento
merece uma análise mais detalhada dos motivos que levaram a criação da teoria da
inconstitucionalidade de norma Constitucional - como ocorreu a criação do Estado;
como tudo surgiu; a quem pertence o poder constituinte originário; qual o significado
do sufrágio - para ulteriores posicionamentos.
A questão chave debatida é o fato de que a sociedade e sua normatização
somente surgiram com a aceitação de cada indivíduo em abandonar seu estado
natural e seus direitos para compor outros, os quais pertenceriam aos mesmos, em
suas proporções, ou seja, cada indivíduo que compusesse determinada sociedade
seria detentor de parcela proporcional do poder constituinte originário.
Desta forma, o poder originário, seria um poder que estaria acima de tudo, até
mesmo de qualquer corpo constitucional, bem como, seria também o mesmo indisponível,
inalienável, imprescritível, não podendo existir qualquer dispositivo que viesse a lhe
restringir, impondo qualquer condição, mesmo quando isso fosse estabelecido pelo
poder constituinte derivado ou pela chamada Assembleia Constituinte, a qual seria
considerada poder constituinte originário, mas ainda assim, isso seria inconstitucional,
posto ser o poder constituinte indisponível, ou seja, o fato de não poder existir norma
que obrigue o povo a permanecer em determinado sistema, ou mesmo a exercer seu
1 Bacharela em Direito pela Universidade de Cuiabá e Advogada.
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poder de soberania. O poder constituinte originário pertencente ao povo e não possui
nenhuma restrição, salvo aquela que venha lhe impor limites, qualquer que seja,
mesmo o comparecimento às urnas ou à obrigatoriedade do exercício de um direito.
Assim, nesse caminhar, busca-se demonstrar que o voto seria a forma de
manifestação da soberania popular para constituir representantes do povo, uma vez
que sendo hoje o Brasil muito extenso, não é possível a manifestação conjunta do
eleitorado para dispor sobre todos os assuntos atinentes à nação.
Entretanto se o povo pode tudo e é dono de si, não seria lógico obrigá-lo a
comparecer às urnas para manifestação de sua vontade, até porque não pode o poder
constituinte originário dispor de seu próprio poder soberano, abrindo mão dele em
virtude de uma obrigação de manter um determinado regime, quando não é essa a sua
vontade, ou mesmo de se manifestar, quando simplesmente quer abster-se de fazê-lo.
Desta forma, o presente artigo buscou abordar na metodologia o método dialético
na abordagem, pois partindo de uma verdade, temos que nada é imutável, que nada
escapa à mudança. No procedimento abordamos os métodos histórico e monográfico,
e no que concerne à técnica de elaboração buscou-se por apresentação mediante
documentação indireta por pesquisas bibliográficas e pesquisa documental, tudo de
forma a melhor tratar o presente tema.
FORMAÇÃO DA SOCIEDADE E BREVE HISTÓRICO DO VOTO
Segundo Locke, todo ser humano no início se achava naturalmente, e isso significa
dizer que todos tinham plena liberdade para agir e assegurar seus bens como lhes
conviesse, dentro dos limites impostos pela natureza, sem pedir autorização a qualquer um.
Locke afirma que no início, todos são livres e independentes uns dos outros sem
serem submissos, entretanto, se infringissem a lei da natureza, praticassem mal aos
outros, qualquer humano poderia castigá-los, tornando-se executor da lei da natureza.
2
Para que o mundo não se tornasse uma verdadeira catástrofe, onde uns
exerceriam sobre outros a lei da natureza, é que se instituiu a política e um
governante, para que este administrasse a lei da natureza, quando e como aplicá-la
no lugar do povo.
2 LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo: ensaio relativo à verdadeira origem extensão
e objetivo do governo civil. Traduzido por E. Jacy Monteiro. São Paulo: Abril Cultural e Industrial,
1973, p. 40.
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O motivo trivial da constituição de uma sociedade foi o de reunir forças, onde o
homem abriria mão de seu direito natural, qual seja, o direito de fazer justiças pelas
próprias mãos, em favor do coletivo, onde a sociedade é que iria analisar caso a caso
e estabelecer o veredito, criando-se assim a sociedade política.
Então no início cada patriarca era o responsável por seu núcleo familiar, criandose assim como em uma comunidade indígena a hierarquia do ente mais velho no
seio do poder familiar sobre os mais novos, sucessivamente. Essa disposição de
poder veio mais tarde a estabelecer o reinado hereditário, o qual foi estabelecido pela
admiração que os filhos possuíam pelo patriarca, entretanto, com o passar do tempo,
esse sistema perdeu forças por perceberem que os sucessores deste tipo de reinado
não tinham o mesmo conhecimento e escrúpulos de seus antepassados.
3
John Locke desenvolve em “Segundo Tratado Sobre o Governo”, assim como
4
Rousseau em “Do Contrato Social e Discurso Sobre Economia Política” o raciocínio
primitivo de que não podem existir Governos absolutistas baseados na crença de que
são representantes diretos de Deus, posto não ter Adão autoridade de qualquer natureza
sobre seus filhos ou domínio sobre o mundo, seja por direito natural de paternidade
ou adoção divina de Deus, e mesmo que Adão tivesse tal autoridade, nenhum direito
haveria de ter seus herdeiros posto serem tantos e, ter cada qual disseminado
seu povo por todo o planeta, criando populações diferentes em países diferentes.
Todavia, em hipótese desses herdeiros possuírem poder de Governar, não se
saberia hoje qual o detentor do poder, posto não existirem critérios estabelecidos por
lei divina para se afirmar quem seria o contemplado.
Em uma última análise afirma Locke que mesmo que Deus em sua infinita bondade
houvesse estabelecido tal critério, hoje, já há tanto tempo e após tantas gerações,
não poderia nenhuma família se intitular a mais velha ou com mais vantagens, pois
5
inumeráveis se tornaram. Portanto, tal sistema de governo seria ilegítimo.
Para Locke o governo que se estabelece mediante a força, a violência, também
não seria o melhor, porque em vez de trazer a solução e a paz, a um determinado
grupo que deseja viver em sociedade, estabelece a verdadeira desordem e baderna.
6
3 LOCKE, John. Op. Cit, p. 39.
4 ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social e discurso sobre economia política. 7 ed.
Traduzido por Márcio Pugliesi e Norberto de Paula Lima. São Paulo: Hemus, 2000, p. 27.
5 LOCKE, John. Op. Cit., p. 45.
6 Idem, p. 46.
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Para o Autor tendo o povo reservado para si o direito de escolha de seus
representantes, não poderia fazê-lo para outro fim senão para que pudesse sempre
escolhê-los livremente conforme a necessidade da comunidade.
O problema principal, ao qual o Contrato Social encontrou a solução é o transcrito
a seguir por Rousseau: “Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja
de toda força comum, as pessoas e os bens de cada associado, e pela qual qualquer
um, se unidos a todos, obedeça apenas, portanto, a si mesmo, e permaneça tão
7
livre quanto antes”.
Assim nasceu o chamado Contrato Social, o qual nada mais é hoje que nossa
magnífica Carta Magna, com a criação de aglomerados, de povoados, sobre os quais
Rousseau assim dispõe:
Esta pessoa pública, que é formada destarte pela união de todas as
outras, tinha antigamente o nome de cidade e agora o de república ou de corpo político, que é chamado pelos seus membros Estado quando é passivo,
soberano como ativo, potência comparando-o a seus semelhantes. Quanto
aos associados, recebem coletivamente o nome de povo, e se chamam indi8
vidualmente cidadãos.
Rousseau já àquela época pensava na transmissão da soberania popular,
hipótese em que o soberano iria exercer a mando do povo, contudo esta sempre
seria do povo, se não vejamos: “Afirmo que a soberania sendo apenas o exercício
da vontade geral, jamais pode ser alienada, e que o soberano, que é um ser coletivo,
apenas pode ser representado por si mesmo: o poder pode ser transmitido, mas
não a vontade”.
9
Rousseau em nova passagem faz menção a inalienabilidade e indivisibilidade da
soberania popular:
A soberania é indivisível pela mesma razão pela qual é inalienável;
pois a vontade é geral, ou não o é a do corpo do povo, ou apenas de uma parte. No primeiro caso, esta vontade declarada é lei; no segundo é uma vontade
10
particular, ou um ato de magistratura, um decreto, no máximo.
Em seu infinito conhecimento Rousseau afirma que a soberania popular deve
ser exercida por todos para se aplicar a todos, posto que quando todos a exercerem
7 ROUSSEAU, Jean Jacques, op., cit., p. 27.
8 Idem, p. 28.
9 Ibidem, p. 37.
10 Idem, Ibidem, p. 38.
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mediante o voto, realizarão, pensando cada um em si mesmo, e assim com a vontade
de cada particular, teremos a vontade geral.
11
Para Rousseau as reuniões, assembleias, onde o povo deveria deliberar teriam
de ser obrigatórias, e o povo deveria comparecer em data determinada, porque
somente submetendo a vontade de todos ao sufrágio universal é que saberemos qual
a vontade geral.
12
Rousseau em um verdadeiro sermão, quase que em comparação com o
13
digníssimo Pe. Antônio Vieira em “Sermão da Sexagésima” demonstra e condena os
defeitos da dita “democracia” nos dias atuais e, em uma explanação de seu ponto de
vista afirma ser nula qualquer lei se não ratificada pelo povo.
14
Rousseau defendia que a segurança jurídica deveria ser de certa forma mantida
posto ser perigoso tocar na Constituição “Pacto Social” e forma de Governo, entretanto,
caso deseje o povo neles tocar, modificar ou até mesmo abolir, assim o poderão fazer, pois
o povo é que o constituiu para si e, portanto tem o direito de dele fazer o que lhe convier.
15
Do ponto de vista histórico, o processo de formação dos Estados modernos busca
aplicar como pilar Constitucional a soberania popular, a qual somente é compreendida
através da ideia de pacto social. Concretamente na impossibilidade de reunir todo o
povo em praça pública para manifestar livremente sua vontade, buscaram-se outras
formas viáveis para que tal vontade pudesse expressar-se, manifestando a realização
do pacto. Por isso nos primeiros estados modernos a questão da soberania popular foi
tratada juntamente com o problema da representação, ou seja, dos diferentes arranjos
institucionais que tornam possível a expressão de tal soberania.
Por conseguinte, concluísse que toda Constituição que pretenda ser legítima
deve resultar, necessariamente, de uma Assembleia Nacional Constituinte responsável
por sua elaboração. A máxima - “Todo poder emana do povo e em seu nome deverá
16
ser exercido” que abre as Constituições modernas, é a expressão da origem de que
todo poder legítimo existente em uma sociedade se afirma derivado de uma única
fonte: soberania popular.
11 ROUSSEAU, Jean Jacques, op., cit., p. 41-44.
12 Ibidem p. 52 a 69.
13 VIEIRA, Pe. Antônio. Os melhores sermões. Porto Alegre: Mercado Aberto, 1999, p. 11.
14 ROUSSEAU, Jean Jacques, Op. cit., p. 102.
15 Idem, p. 104.
16 Ibidem, p. 75.
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Por isso mesmo só o povo em seu conjunto compete legislar, quando se trata de
organizar o Estado e a nação, de definir a cidadania e fixar as relações dos cidadãos
entre si e em relação ao seu Estado, no momento de instituir a Constituição de um
país. Só ao povo cabe, o Poder Constituinte Originário, e ele o manifesta através de
uma Assembleia Nacional, na qual haverá representantes livremente escolhidos, aos
quais incumbe legislar, sem que nenhum poder possa a ela sobrepor-se.
17
DEMOCRACIA
A palavra democracia veio da Grécia, especificamente de Atenas e significa
literalmente “poder do povo”.
18
José Afonso da Silva conceitua democracia como a realização da igualdade, da
liberdade e da dignidade da pessoa humana. Para ele o Estado Democrático fundase no princípio da soberania popular, que impõe a participação efetiva do povo na
coisa pública. A democracia para José Afonso não é um valor fim, mas sim, o meio
e instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana, onde o
poder repousa na vontade do povo, sendo o princípio democrático garantidor dos
direitos fundamentais da pessoa humana.
19
Pinto Ferreira assevera que a democracia não é uma doutrina petrificada, mas
antes um sistema de ideias e uma instituição que se retifica constantemente com o
progresso ético e científico da humanidade.
20
Para o professor Thiago Pellegrini Valverde temos que democracia é:
(...) podemos conceituar democracia como sendo a soberania popular,
de distribuição equitativa de poder, que emana do povo, pelo povo e para o
povo, que governa a si mesmo ou elege representantes, através do sufrágio,
direto, universal, secreto, facultativo, onde todos devem estar representados,
porém prevalecendo a vontade da maioria, desde que não contrarie os princí21
pios da legalidade, igualdade, liberdade e da dignidade da pessoa humana.
17 QUIRINO, Célia Galvão. MONTES, Maria Lúcia. Constituições. 2 ed. São Paulo: Ática, 1992, p. 10
a 12 (Série Princípios).
18 AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do Estado. 38 ed. São Paulo: Globo, 1998, p. 216.
19 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23 ed. São Paulo: Malheiros,
2004, p. 112 a 117.
20 PINTO FERREIRA, Luiz. Princípios gerais do direito constitucional moderno. São Paulo:
Saraiva, 1993, p. 195.
21 VALVERDE, Thiago Pellegrini. Voto no Brasil: democracia ou obrigatoriedade? Jus Navigandi,
Teresina, ano 11, nº 1027, 24 abr. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8282>.
Acesso em: 26 maio 2011.
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Nesta mesma esteira doutrinária, Touraine pondera que, “a democracia tem
como objetivo principal criar uma sociedade política cujo princípio central deveria ser
22
a igualdade”.
Posto isto, concluímos que o Estado Democrático de Direito significa a exigência
de reger-se por normas democráticas, com eleições livres periódicas e pelo povo,
bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais.
Contrariamente ao defendido pelos demais autores, para Bobbio, o que caracteriza
a democracia não seria o consenso do maior número, mas o sufrágio universal.
23
Bobbio acredita que determinadas matérias não podem ser confiadas à regra do
maior número por tornarem-se inoportunas ou até injustas, pois determinadas decisões
dependeriam de conhecimentos complexos, sendo necessária a delegação a determinadas
24
pessoas que previamente escolhidas trabalhariam para tomar a melhor decisão.
O Autor ainda defende que democracia seria o “poder em público”, ou seja, são
“expedientes institucionais que obrigam os governantes a tomarem as suas decisões
às claras”.
25
Marilena Chauí ao escrever sobre igualdade e liberdade pondera que a tarefa
da justiça é igualar os desiguais, seja pela distribuição de renda, seja pela garantia de
participação no Governo, devendo todo cidadão ter direito a explorar em público seus
interesses e opiniões e vê-las debatidas pelos demais.
26
Cármen Lúcia Antunes Rocha assevera que:
A ruptura ou transgressão ao princípio constitucional da igualdade
inviabiliza a forma republicana de governo. (...). A igualdade republicana é
também a igualdade material minimamente assegurada pelo Estado a todos
os cidadãos. (...) Ao Estado compete a promoção das condições socioeconômicas efetivas e eficientes, garantidoras da liberdade e da igualdade da pessoa humana. A simples formalização constitucional da igualdade não basta a
assegurar a igualdade, conquanto seja imprescindível a sua explicitação no
27
sistema normativo para que o seu exercício imponha-se eficazmente.
22 TOURAINE, Alain. O que é democracia?. Traduzido por Guilherme João de Freitas Teixeira.
Petrópolis: Vozes, 1996, p. 160.
23 BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da política. Apud. BOVERO, Michelangelo. A filosofia política e a
visão dos clássicos. Traduzido por Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campos, 2000, p. 429.
24 BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Traduzido por Marco Aurélio Nogueira. 7 ed. São
Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 30-31.
25 Idem, p. 386.
26 CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia. 8 ed. São Paulo: Ática, 1997, p. 432.
27 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Representação e democracia. Apud. ROCHA, Cármen Lúcia
Antunes. Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 100 a 101.
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Para Darcy Azambuja, as condições de existência da democracia são aquelas
sem as quais nenhum regime seria considerado democrático na teoria política, ou
seja, deve existir uma Constituição com normas explícitas, permanentes, conhecidas
e observadas pelos governantes, bem como a existência de um poder judiciário
independente e idôneo para a guarda e interpretação da lei fundamental.
28
A segunda condição de permanência e autenticidade do regime democrático é a
garantia do gozo dos direitos individuais, pois seria inadmissível imaginar democracia,
“se o povo não tivesse liberdade para manifestar sua vontade e sua opinião pela
palavra, pela imprensa, pelas associações, pelos partidos, pela eleição”.
29
A existência da democracia também supõe que haja limitações de poderes,
pois os governantes terão que respeitar os direitos individuais dos cidadãos, que são
inalienáveis.
A pluralidade dos partidos políticos também é uma das condições de existência
do regime democrático, pois “não há democracia sem pluralidade de partidos”.
30
Azambuja também considera que para existir a democracia, precisa-se do
consentimento do povo, pelo menos da maioria considerável do povo, pois se faz
necessário que o povo queira viver no regime democrático com convicção e sentimentos
que lhe sejam favoráveis, isto é, requer a existência de mentalidade democrática.
31
José Joaquim Gomes Canotilho se refere ao processo de democratização como
“democracia participativa”. Esta tem como ponto de partida fundamental o interesse
dos indivíduos na autodeterminação política e na abolição do domínio dos homens
sobre os homens, ou seja, a democracia participativa baseia-se na formação da
vontade política de baixo para cima, num processo de estrutura de decisões com a
participação de todos os cidadãos.
32
Hoje prevalece no Brasil a democracia representativa, apesar de existir
mecanismos constitucionais de participação direta do eleitor na gestão da coisa
pública, como o plebiscito, referendo e a iniciativa popular.
28 AZAMBUJA, Darcy. Op. cit., p. 322.
29 Idem, p. 322.
30 Ibidem, p. 325.
31 Idem, Ibidem, p. 326.
32 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição da república portuguesa anotada. Coimbra:
Almedina, 1993, p. 416, v.1.
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SOBERANIA POPULAR
Etimologicamente, a origem do termo soberania provém de superanus,
supremitas, ousuperomnia, termos estes provenientes do latim, o que significa poder
incontrastável, acima de qualquer poder.
33
Segundo Dallari as teorias sobre soberania popular apresentam três fases
sucessivas e distintas, das quais será explorado o primeiro entendimento, qual seja, a
de que o povo é titular da soberania situado fora do Estado.
34
Rousseau postulava no Contrato Social que os primeiros indivíduos decidem
unir forças para a formação de uma sociedade mediante um contrato social, no qual
são estabelecidas normas por esta sociedade, e dessa forma cada indivíduo abriu
mão voluntariamente de alguns direitos em troca de proteção contra os perigos e
riscos de um estado natural, oportunidade em que surge o Estado, e se constitui a
soberania popular.
Rousseau assevera que somente a vontade geral pode dirigir as forças do
Estado, porque a vontade geral é manifestação da soberania. Argumenta, ainda, que
os eleitos para governar são apenas comissários para executarem a vontade geral.
No seu entender, caso ao Estado fosse composto por 10.000 cidadãos, cada membro
do Estado teria uma décima milésima parte da autoridade soberana.
35
José Joaquim Gomes Canotilho também considera que a teoria da soberania
popular é a mais democrática “concebe a titularidade da soberania como sendo
pertencendo a todos os componentes do povo, atribuindo a cada cidadão uma parcela
de soberania”.
36
Dessa forma, soberania popular, nos termos da constituição brasileira, significa
que o povo é titular do poder supremo para decidir em matéria política. Nessa hipótese,
o povo constitui substância viva que está acima do Estado, isto é, o povo não existe
para o Estado, mas este existe para o povo.
33 PAPERIO, A. Machado. O conceito polêmico de soberania. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 15.
34 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 19 ed. São Paulo: Saraiva,
1995, p. 70.
35 ROUSSEAU, Jean Jacques. Op., cit., p. 33-171.
36 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op., cit., p. 100.
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PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
O poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de
um povo, social e juridicamente organizado, consistindo na positivação do princípio
democrático, qual seja, a manifestação da soberania popular.
Ferreira Pinto leciona que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo,
pois o Estado decorre da soberania popular. Assim, a vontade constituinte é a vontade
do povo, expressa por meio de seus representantes.
37
O Poder Constituinte caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autônomo e
incondicionado.
38
Ferreira sintetiza essas características dizendo que:
o poder constituinte, na teoria de Sieyès, seria um poder inicial, autônomo
e omnipotente. É inicial porque não existe, antes dele, nem de facto nem de
direito, qualquer outro poder. É nele que se situa, por excelência, a vontade
do soberano (instância jurídico-política dotada de autoridade suprema). É
um poder autônomo: a ele só a ele compete decidir se, como e quando,
deve ‘dar-se’ uma constituição à Nação. É um poder omnipotente, incondicionado: o poder constituinte não está subordinado a qualquer regra de
39
forma ou de fundo.
José J. G. Canotilho preleciona que o poder constituinte originário, assim como a
soberania são pertencentes ao povo, como indivíduos, onde cada cidadão exerce sua
cota de soberania individualmente ao exercitar o poder de voto.
40
Frisa-se que o direito Constitucional tendo sido criado pelo poder constituinte
originário, o qual emana do povo e para o povo, estabeleceu a soberania popular e o
direito à cidadania, a forma federativa de estado e a representação política, portanto,
seria mais que contraditório dizer que o próprio povo criou uma norma não para
governar as leis e sim para governar a si próprio, consequentemente obrigando a cada
cidadão que pode exercer sua parcela de soberania popular, a obedecer a uma norma
imposta por um legislador que recebeu representação política por determinado período.
Sendo assim, na criação de uma nova constituição não há que se falar em
legalidade, tendo em vista que o poder constituinte originário é soberano, independente
e autônomo, e não se sujeita às regras formais. As limitações resumem-se ao campo
37 PINTO, Ferreira. Comentários à constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 70, v. 1.
38 PINTO, Ferreira, p. 89.
39 Ibidem, p. 90.
40 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op., cit., p. 258.
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da legitimidade, pois o poder constituinte, ao criar uma nova ordem constitucional,
deve fazê-la de acordo com o direito supralegal.
DOS DIREITOS POLÍTICOS
A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de
Direito e afirma que todo poder do Estado emana do povo, que o exercer por meio
de representantes eleitos ou diretamente (art. 1º e parágrafo único da Constituição
Federal), ou seja, o Estado brasileiro está fundado no princípio da soberania popular,
não podendo esquecer-se a importância do caput do art. 14 da Constituição Federal
que dispõe que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal.
Kelsen pondera que a participação do povo na produção de normas jurídicas
gerais é característica essencial do regime democrático.
41
Na concepção das escolas doutrinárias da soberania popular, sendo o povo
soberano, o sufrágio é um direito do cidadão. Assim, sendo cada indivíduo membro
da coletividade política, cada um é titular de parte ou fração da soberania. Nesse
caso, o sufrágio apresenta-se como a expressão da vontade autônoma de cada
indivíduo componente do colégio eleitoral. No entendimento de Paulo Bonavides,
nessa hipótese, sendo o sufrágio um direito, seu exercício não deve ser obrigatório.
42
Assim, considerando que o exercício da soberania popular se materializa pelo
sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, subentende-se
que o povo brasileiro é soberano e o sufrágio é a expressão da vontade de cada eleitor.
Assim, o exercício dos direitos políticos deve partir de um ato de consciência
de cidadania, de uma vontade espontânea de cada cidadão, e não ser decorrente
de uma imposição de lei, pois, quando o cidadão vota por ser obrigado, a soberania
popular, apresenta-se suprimida pela força coercitiva do Estado e o povo não poderá
ser considerado soberano, mas tão somente instrumento que serve à nação para
escolher o corpo de dirigentes do Estado.
Entretanto, não se pode imaginar que a Assembleia Nacional Constituinte,
ao promulgar a Constituição Federal de 1988, com característica eminentemente
democrática – por dispor no seu art. 5º e respectivos incisos das garantias e dos direitos
41 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduzido por João Baptista Machado. 4 ed. São Paulo:
Martins Fortes, 1994, p. 155.
42 BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10 ed. rev. Atual. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 229.
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individuais no § 4º do art. 60, as denominadas cláusulas pétreas, que não permitem que
sejam abolidos, sequer, por emendas constitucionais – possa ter desejado que o cidadão
ao votar seja tão somente instrumento do Estado para escolher os seus representantes.
SUFRÁGIO, VOTO E ESCRUTÍNIO
O sufrágio é o poder que se reconhece a certo número de pessoas, qualificadas
43
na Constituição como politicamente aptas, para participar na gerência da vida política.
Considerando que no regime democrático o poder político reside no povo, o
sufrágio é o meio necessário para este poder manifestar-se na organização e direção
do Estado. Portanto, o sufrágio é o meio pelo qual o povo politicamente organizado,
manifesta sua opinião.
O voto é um ato político pelo qual se materializa a vontade popular, ou seja,
coloca no plano prático o direito de sufrágio. É pelo voto que o cidadão emite sua
opinião, escolhe seus representantes e exerce o poder estatal direta ou indiretamente
na forma da Constituição.
Nesse sentido, José Afonso ao escrever sobre a natureza do voto, preleciona:
O voto é o ato político que materializa, na prática, o direito subjetivo
público de sufrágio. Mas sendo ato político, porque contém decisão de poder,
nem por isso dá de lhe negar natureza jurídica. É ato também jurídico. Portanto, a ação de emiti-lo também um direito, e direito subjetivo. Não fosse assim, o direito de sufrágio, que se aplica na prática pelo voto, seria puramente
44
abstrato, sem sentido prático.
No Brasil a previsão de escolha de representante ocorreu pela primeira vez com
a Constituição de 1824, momento em que somente parcela da população dava-se ao
luxo da participação na vida política do país. De lá para cá tivemos várias mudanças, e
somente com a Constituição de 1946 que surgiu a menção à obrigatoriedade do voto.
45
Canotilho ao citar Rousseau, expressa que o povo ao exercer seu poder soberano
votando, de maneira alguma concederá a soberania popular aos representantes
políticos, os quais apenas são concebidos de representação política, até porque a
soberania nacional é inalienável e se identifica com a vontade geral e, não apenas a
43 BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10 ed. rev. Atual. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 228.
44 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 316.
45 CAMPANHOLE, Adriano. CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil. 9 ed. São Paulo:
Atlas, 1987, p. 439-665.
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145
A (in) constitucionalidade do voto obrigatório
vontade de um ser dotado de representação política estipulada por um determinado
período, pois a soberania popular é eterna.
46
Segundo o professor José Afonso da Silva “o sufrágio é um direito, o voto é seu
exercício e o escrutínio o modo de exercício”.
47
DA INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS
POR CONTRADIÇÃO COM NORMAS CONSTITUCIONAIS DE GRAU
SUPERIOR OU SUPRA LEGAL
Não se sabe os motivos que levaram o professor alemão, Otto Bachof, a escrever
48
a obra intitulada “Normas Constitucionais Inconstitucionais”.
Deve-se frisar que a tese de Bachof não vingou.Ao contrário, o Tribunal Constitucional
Federal da Alemanha acabou se tornando o grande responsável pela legitimação da
Lei Fundamental num período que ficou conhecido como jurisprudência dos valores.
49
Parece paradoxal imaginar que uma norma elaborada pelo poder constituinte
originário seja inconstitucional, pois uma lei constitucional não pode manifestamente
violar a si mesma.
Entretanto, o doutrinador alemão Otto Bachf, defende que deve-se distinguir as
normas constitucionais de significado secundário, meramente formal, e aquelas de “grau
superior”, que contêm preceitos materiais fundamentais para a Constituição. A partir
daí, as normas ditas inferiores que contrariassem aquelas, seriam inconstitucionais
ou não vinculativas, carecendo, portanto, de obrigatoriedade jurídica, já que a sua
efetivação poderia ferir direito supralegal.
50
O autor defende que o poder constituinte, inclusive o originário, sofre limitações,
uma vez que até mesmo ele não poderia versar sobre a sua legitimidade, alienabilidade,
permanência, condições e limitações.
51
46 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op., cit., p. 259.
47 SILVA, José Afonso da. Op., cit., p. 348.
48 STRECK, Lenio Luiz, BARRETTO, Vicente de Paulo e OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Normas
Constitucionais Inconstitucionais. Revista Consultor Jurídico, 19 de julho de 2009. Disponível em
http://www.conjur.com.br/2009-jul-19/confiar-interpretacao-constituicao-poupa-ativismo-judiciario?
pagina=7. Acesso em 18 jan. 2012.
49 Idem.
50 BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais?. Tradução e nota prévia de José
Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994, p. 55.
51 Idem, p. 56.
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A (in) constitucionalidade do voto obrigatório
De outro giro, a teoria das normas constitucionais inconstitucionais vislumbra
a possibilidade de invalidade das normas constitucionais por infração do direito
supralegal. Esse direito seria composto por “normas” que antecedem a existência do
Estado, que não se referem tão somente aos direitos naturais dos indivíduos.
52
O conceito material de Constituição presume que se leve em consideração o
direito natural. Dessa constatação resulta a característica de autonomia ilimitada
do poder constituinte originário, somente persistindo diante das vinculações
supralegais. A violação de direito supralegal, destarte, acarretaria a alcunha de
inconstitucionalidade.
Quando uma norma jurídica infringe direito supralegal positivado na Constituição,
configura-se a sua contrariedade ao direito natural, tendo-se como parâmetro um
sentido material de Constituição.
Assim, a incorporação de direitos supralegais no texto constitucional tem
como consequência o fato de que toda e qualquer desconsideração que se tenha
eventualmente desses direitos não se encontre tão somente no plano da contrariedade
ao direito natural, acarretando também, ao mesmo tempo, uma afronta ao conteúdo
fundamental da Constituição, pois o direito supralegal já está positivado nesta.
53
Frisa-se que nem sempre haverá um texto para expressar uma norma; as
normas existem independentemente de suporte físico. Humberto Ávila aponta que
não existe uma “correspondência biunívoca” entre texto e norma, dissociando-nos da
54
ideia de que um obrigatoriamente só existe na dependência do outro. Aponta, ainda,
o doutrinador supracitado que há casos no ordenamento pátrio em que há norma, mas
não há dispositivo correspondente.
Por fim, pondera Thaís B. O. Passos e Vanessa V. Pesanha sobre a teoria de
Bachof que:
O exemplo dado por Bachof pode ser transposto para a realidade brasileira: a idéia de Federação. Não só ocorre inconstitucionalidade com norma
que intente modificar esse modelo de organização do estado, como também
aquelas normas que, por meio transverso, mitiguem esse princípio; mesmo
que a norma não atente contra o dispositivo da Constituição que veda expressamente a mudança do Federalismo, poderá ser ela inconstitucional, caso,
indiretamente, venha a ferir os próprios princípios norteadores da concepção
52 BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais?. Tradução e nota prévia de José
Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994. p. 62 a 64.
53 Ibidem, p. 62 a 64.
54 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São
Paulo: Malheiros, 2004, p. 23.
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147
A (in) constitucionalidade do voto obrigatório
de Federação. É como se o Poder Constituinte originário pudesse escolher,
por ocasião da elaboração da ordem constitucional, entre as diversas formas
de organização do Estado. Mas, estando previsto na Constituição qual o mo55
delo adotado, todos os princípios a ele inerentes deverão ser respeitados.
DA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
Segundo Thaís Bandeira Oliveira Passos e Vanessa Vieira Pessanha, temos
que:
Uma Constituição escrita pode ser violada formal e materialmente. O
primeiro caso ocorre quando uma norma não preenche os requisitos formais
constitucionais necessários para sua feitura. Já o segundo ocorrerá toda vez
que uma norma infringir determinada matéria constitucional, contrariando di56
reito supralegal positivado.
Logo, concluímos que a inconstitucionalidade tratada no presente trabalho, referese à inconstitucionalidade material, uma vez que se defende que o voto obrigatório
atingiria a soberania popular e consequentemente o Estado Democrático de Direito,
os quais são pilares da constituição protegidos pelas Clausulas Pétreas, uma vez que
constituem os chamados princípios fundamentais da forma Federativa de Estado e,
consequentemente garantir o exercício do poder soberano mediante o direito de voto,
o qual se mantém como Cláusula Pétrea apenas com relação aos requisitos direto,
secreto, universal e periódico, não havendo menção acerca de sua obrigatoriedade.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DO VOTO OBRIGATÓRIO
57
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 foi estruturada de uma
maneira em que há assuntos que nem sequer podem ser objeto de deliberação. Na
proibição estão envolvidos os que, sob proposta de emenda constitucional, evidencie
tendência a abolir as normas mencionadas no § 4.º do art. 60, a saber:
55 PASSOS, Thaís Bandeira Oliveira; PESSANHA, Vanessa Vieira. Normas constitucionais
inconstitucionais? A teoria de Otto bachof. Disponível em http://www.conpedi.org.br/manaus/
arquivos/anais/salvador/thais_bandeira_oliveira_passos.pdf. Acesso em 03 fev. 2012.
56 PASSOS, Thaís Bandeira Oliveira; PESSANHA, Vanessa Vieira. Op. Cit. (Internet)
57 BRASIL, República Federativa do. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada
em 5 de outubro de 1988. 44 ed. atual. e ampl. Organização de textos por Antonio Luiz de Toledo
Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 30
(Coleção Saraiva de Legislação).
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A (in) constitucionalidade do voto obrigatório
a) a forma federativa de Estado (arts. 1º e 18);
b) o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 14, § 1º);
c) a separação dos Poderes (art. 2º);
58
d) os direitos e garantias individuais (art. 5º);
Vale ressaltar que a obrigatoriedade do voto não consiste em cláusula pétrea.
No que se refere ao voto, o artigo 60, § 4º, da CF, apenas disciplinou como cláusula
pétrea o voto direto, secreto, universal e periódico, excluindo o voto obrigatório da lista
das cláusulas pétreas.
Essas normas não podem ser objeto de deliberação, ou seja, objeto de emenda
constitucional por se tratarem de clausulas pétreas, normas fundamentais da
Constituição, podendo apenas ser abolidas pelo poder Constituinte Originário, o qual
emana do povo, entretanto, as demais normas constitucionais podem ser modificadas
por emenda constitucional.
Assim, considerando que sufrágio é distinto de voto, a questão volta a ser
discutida em decorrência do comando constitucional no art. 14, § 1º, inciso I, da CF de
1988, o qual obriga os cidadãos maiores de 18 anos e menores de 70 anos de idade
a votarem sob as penas da lei, ou seja, a exercer o exercício do direito que seria em
“tese” subjetivo.
De início, pode-se concluir que o voto obrigatório previsto no artigo 14, § 1º, I da
CF, não está previsto como cláusula pétrea, sendo passível de emenda constitucional
para o estabelecimento do voto facultativo para todos. Já em uma segunda análise,
conclui-se que o voto obrigatório previsto no artigo 14, § 1º, I da CF, vai de encontro
com o estabelecido no artigo 1º, I, II, III e parágrafo único da CF, ocasionando em tese
a inconstitucionalidade por contradição positiva, pois ofende, com a obrigatoriedade,
os princípios basilares da Constituição.
Canotilho disciplina sobre o assunto da seguinte forma:
A inconstitucionalidade de uma norma resulta do fato de esta norma
ser considerada hierarquicamente inferior e estar em contradição com outra
norma da constituição julgada hierarquicamente superior, originando as cha59
madas contradições positivas.
58 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição federal comentada: e
legislação constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 117.
59 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 72.
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149
A (in) constitucionalidade do voto obrigatório
Segundo a clássica lição de Sieyès, “em cada uma de suas partes a Constituição
não é obra do poder constituído, se não que do poder constituinte, distinto do poder
legislativo”. Por isso mesmo contestava ele, em 1789, no plano jurídico, o ato político
revolucionário dos Estados Gerais, erigindo-se em Assembleia Constituinte. “Corpo
constituído – dizia –, eles são incompetentes para decidir qualquer coisa sobre a
Constituição (...) a não ser que após um novo poder constituinte, extraordinariamente
convocado para esse único fim lhe dê o consentimento”.
60
Xausa defende que se a Constituinte ou o Congresso em teoria tudo poderão,
como abolir a República, a Federação, instaurar um regime socialista, ou mesmo
enrijecer mais ainda o criptocapitalismo paternalista em que vivemos, na prática, por
exemplo, poderão algo mais possível, como seja, alterar o sistema de governo de
presidencialista para parlamentarista, ou mesmo abolir o Senado, sendo por isso
totalmente contraditório obrigar a nação brasileira a comparecer às urnas, quando o
povo soberano tudo pode quando em exercício da soberania popular.
61
Otto Bachof por sua vez, fala em sua obra sobre a inconstitucionalidade de
normas constitucionais em virtude de contradição com normas constitucionais de grau
superior e assim descreve:
Põe-se, além disso, a questão de saber se também originariamente
contida no documento constitucional (e emitida eficazmente, sob o ponto de
vista formal), uma norma criada, portanto, não por força da limitada faculdade de revisão do poder constituído, pode ser materialmente constitucional.
Esta questão pode parecer a primeira vista, paradoxal, pois, na verdade, uma
lei constitucional não pode, manifestamente, violar-se a si mesma. Contudo,
poderia suceder que uma norma constitucional de significado secundário, nomeadamente uma norma só formalmente constitucional, fosse de encontro
a um preceito material fundamental da Constituição: ora, o facto é que por
constitucionalistas tão ilustres como Krüger e Giese foi defendida a opinião
de que, no caso de semelhante contradição, a norma constitucional de grau
62
inferior seria inconstitucional e inválida.
José J. G. Canotilho preleciona sobre a obrigatoriedade do voto e sobre a
liberdade do votar, em quem votar e como votar:
O princípio da liberdade de voto significa garantir ao eleitor um voto formado sem qualquer coação física ou psicológica exterior de entidade públicas
ou de entidades privadas. Deste princípio da liberdade de voto deriva a doutrina a ilegitimidade da imposição legal do voto obrigatório. A liberdade de votar
60 SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte Burguesa. Org. E Int. Aurélio Wander Bastos. 5 ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 35.
61 XAUSA, Leônidas Rangel. A constituinte questionada. Porto Alegre: L&PM, 1986, p. 16.
62 BACHOF, Otto. Op., cit., p. 55.
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150
A (in) constitucionalidade do voto obrigatório
abrange, assim, o se e o como: a liberdade de votar ou não votar e a liberdade no votar. Desta forma, independentemente de sua caracterização jurídica
– direito de liberdade, direito subjetivo –, o direito de voto livre é mais extenso
que a proteção do voto livre. Na falta de preceito constitucional a admitir o voto
como um dever fundamental obrigatório, tem de considerar-se a imposição
legal do voto obrigatório como viciada de inconstitucionalidade (cfr. Art. 49.º/2,
63
no qual se considera o voto como dever cívico e não como dever jurídico).
Em sendo o voto uma expressão de confiança que se perfaz por uma escolha,
não entendemos correto ser seu exercício obrigatório. É através do voto que se
materializa o direito público subjetivo dos cidadãos.
A escolha dos governantes nos regimes representativos deverá ser manifestada
pelo voto dos cidadãos, por isso é também um dever sociopolítico, e isso independe
da obrigatoriedade jurídica.
De acordo com o professor Valverde temos que:
64
Djalma Pinto (2003) assevera que essa obrigatoriedade se restringe,
todavia, ao comparecimento à sessão eleitoral para a assinatura da folha de
65
votação, não à indicação de um candidato. Já José Afonso da Silva (2004) ,
acredita que o voto obrigatório não existe no Brasil.
O professor Valverde rebate o pensamento de Djalma Pinto e José Afonso da
Silva abaixo:
Discordamos de José Afonso da Silva e Djalma Pinto, em que pese
todo o notável saber destes, pois o simples ato de, obrigatoriamente, ter que
alistar-se eleitor, comparecer em um dia programado, compulsoriamente, a
uma sessão eleitoral para exercer seu dever, somente confirma a tese de que
o voto obrigatório é uma realidade no País. O simples fato de dirigir-se até a
sessão eleitoral para depositar uma cédula, pouco importando se uma escolha foi ou não efetuada, consiste em afirmar, categoricamente, que o ato de
votar é obrigatório tanto quanto a obrigatoriedade de alistar-se eleitor. Ao
não escolher um candidato, anulando seu voto ou simplesmente votando em
branco, o cidadão efetivamente exercitou o ato de votar; o que ele não fez foi
escolher um candidato. Deixemos claro que, sem o alistamento eleitoral, o indi66
víduo não se torna um cidadão, não podendo exercer seus direitos políticos.
63 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op., cit., p. 434.
64 PINTO, Djalma. Direito Eleitoral. São Paulo: Atlas, 2003, p. 136. Apud. VALVERDE, Thiago Pellegrini.
Voto no Brasil: democracia ou obrigatoriedade? Jus Navigandi, Teresina, ano 11, nº 1027, 24 abr.
2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8282>. Acesso em: 26 maio 2011.
65 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 2004,
p. 357. Apud. VALVERDE, Thiago Pellegrini. Voto no Brasil: democracia ou obrigatoriedade? Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, nº 1027, 24 abr. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/
texto/8282>. Acesso em: 26 maio 2011.
66 VALVERDE, Thiago Pellegrini. Voto no Brasil: democracia ou obrigatoriedade? Jus Navigandi,
Teresina, ano 11, nº 1027, 24 abr. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8282>.
Acesso em: 26 maio 2011.
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A (in) constitucionalidade do voto obrigatório
O voto hoje está representado como um dever jurídico e não como o exercício
da cidadania ou soberania popular, o voto deveria ser um dever político-social e não
jurídico, sendo facultado ao cidadão o comparecimento ou não as urnas, a opção de
votar ou não, de em quem votar e de como votar.
Nessa linha de pensamento reside o professor Zimmermann:
(...) se os direitos de cidadania são em princípios incondicionais, a obrigatoriedade de votar se transforma em um autêntico imposto de urna – uma
perversão da cidadania; porque a cidadania não é apenas um status passivo,
mas antes de tudo é uma oportunidade, uma chance de levar uma vida ativa
e plena de participação no processo político, no mercado de trabalho, na
67
sociedade.
Esclarece ainda o professor Zimmermann que: “A participação democrática
precisa ser compreendida como um direito dos cidadãos, mas não como um dever
dos mesmos”.
68
Temos, portanto, que a base de uma sociedade democrática, em todo e qualquer
lugar e a qualquer tempo é a liberdade. Sem a liberdade não há como expressar
pensamentos e ideias e assim defende novamente Zimmermann: “Para nós, esta
obrigatoriedade de votar é simplesmente uma violência contra a liberdade do cidadão,
ainda que camuflada pelo manto negro de um suposto dever cívico”.
Entretanto,
para
que
houvesse
um
possível
69
reconhecimento
da
Inconstitucionalidade material da norma, o controle de constitucionalidade aplicado
seria o concentrado, de forma repressiva, ou seja, pelo poder judiciário, mais
precisamente pelo STF, todavia, tal matéria já foi apreciada, e no que concerne à análise
sob a ótica jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal decidiu, à unanimidade, em
acórdão prolatado face à Adin n˚ 815-3 do Distrito Federal, em que foi relator o Ministro
Moreira Alves, não conhecer essa ação por impossibilidade jurídica do pedido sob os
argumentos de que a inconstitucionalidade de uma norma constitucional originária
seria incompossível com o sistema de Constituição rígida, bem como a ponderação
de que competiria ao Supremo impedir o desrespeito a Constituição como um todo,
e não o exercício do papel de fiscal do Poder Constituinte Originário, verificando-se
67 ZIMMERMANN, Augusto Cotta. Curso de direito constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2001, p. 289. Apud. DREYER, Raquel. Direitos políticos e a obrigatoriedade do voto. 2003.
Faculdade de Direito. UNIC – Universidade de Cuiabá, p. 50.
68 ZIMMERMANN, Augusto Cotta. Op. cit., p. 288. Apud. DREYER, Raquel. Direitos políticos e a
obrigatoriedade do voto. 2003. Faculdade de Direito. UNIC – Universidade de Cuiabá, p. 67.
69 Ibidem, p. 66.
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152
A (in) constitucionalidade do voto obrigatório
a violação ao direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma
70
Constituição. Vejamos os argumentos que seguem na Ementa:
– Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1° e 2° do artigo 45
da Constituição Federal.
– A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias
dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras
é incompossível com o sistema de Constituição rígida.
– Na atual Carta Magna ‘compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição’ (artigo 102, “caput”), o que implica
dizer que esta jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a
Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de
fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não,
violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no
texto da mesma Constituição.
– Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para
a sustentação da tese de inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever
ou emendar a Constituição elabora pelo Poder Constituinte originário, e não
como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação às outras que não sejam consideradas como
cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida
71
por impossibilidade jurídica do pedido.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por todo o exposto, conclui-se que tendo sido as sociedades criadas pela
vontade do conjunto de indivíduos que às compõe, são esses indivíduos detentores
do poder soberano, qual seja, da soberania popular, podendo o povo, no exercício do
poder soberano, dispor da forma que lhe convier acerca da Constituição, sobre toda e
qualquer norma, com exceção do alcance ou atributos de seu próprio poder.
Oras se é então o povo o detentor da soberania popular e consequentemente
do poder constituinte originário, o que significa que somente o povo pode convocar
nova Assembleia para a instituição de uma nova Constituição, ou ainda modificar
plenamente os alicerces nos quais se fundam a nação, não seria contraditório obrigálo a comparecer em épocas de eleições perante uma urna para expor sua vontade?
Alega-se que foi o próprio poder constituinte originário que criou a Constituição
e, por conseguinte a norma prevista no inciso I do § 1º do art. 14 da Constituição
Federal, qual seja, a obrigatoriedade de votar, o que significa que o povo é obrigado a
70 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 80-81.
71 GRAU, Eros Roberto, p. p. 80-81.
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153
A (in) constitucionalidade do voto obrigatório
exercer o seu direito, uma vez que o voto é o exercício do sufrágio. Todavia, esquecese que apesar de ser o povo soberano, quando o mesmo convoca uma Assembleia
Constituinte para a criação de uma nova Constituição, são eleitos terceiros para
elaborá-la, não sendo propriamente o povo quem a confecciona, uma vez que vivemos
em uma democracia representativa.
Frisa-se que o povo, como detentor da soberania popular não pode dispor
sobre seu próprio poder, assim como em analogia à Consolidação das Leis do
Trabalho, o empregado não pode dispor sobre seus direitos essenciais. Oras, se
o povo não pode dispor sobre seu próprio poder, muito menos terceiro o poderá,
então claro está que seria totalmente inconstitucional obrigar o povo a comparecer
às urnas para manifestar seu direito, e assim manter seguro um determinado
regime e forma de governo, quando pode o povo modificar qualquer forma do
mesmo a qualquer tempo.
Essa obrigatoriedade encontrasse em verdadeiro conflito com o princípio da
soberania popular e com o Estado Democrático de Direitos em que hoje vivemos, os quais
são os pilares da Constituição. Deve-se ressaltar que absolutamente nada pode atingir
a soberania popular, sob pena de se criar uma insegurança jurídica a ponto de nascer
no coração do povo uma imensa insatisfação, e com isso levá-lo a medidas extremas.
Não podemos ser obrigados a permanecer em um regime que aparentemente é
Democrático porque teria sido o povo que criou tal norma (a qual jamais poderia ser
criada, sendo assim inválida), ou porque o povo brasileiro ainda não está preparado
para viver de determinada forma.
Nunca estaremos preparados, caso não tentemos, ou não comecemos.
A verdadeira democracia é aquela em que se faz o que a maior parte do povo
deseja, porque o tempo e os costumes dirão se determinada conduta faz bem ou não,
e não outro ser humano errante como todos nós.
É realmente difícil exercer a democracia direta, mas já existem muitos países
que a utilizam mediante referendo e plebiscito, quase que plenamente, deixando a
democracia semidireta em segundo plano.
O povo pode tudo, e a democracia direta seria a única forma de fazer o mesmo
exercer seus direitos, porque obrigar o povo a comparecer nas eleições, sem qualquer
instrução política e cívica, para eleger terceiros que tomarão decisões em nome do
mesmo, mas conforme suas próprias convicções é continuar vivendo em uma oligarquia,
onde somente os mais preparados, econômica e demagogicamente, chegam.
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A (in) constitucionalidade do voto obrigatório
Desta forma conclui-se que o voto obrigatório é uma norma constitucional
originária inconstitucional e, que deveria ser declarada como tal e, abolida de nosso
sistema, buscando gradativamente implantar a democracia direta em nosso País.
Todavia, no que concerne à análise sob a ótica jurisprudencial, o Supremo
Tribunal Federal já decidiu a matéria de forma unanime em acórdão prolatado face à
Adin n˚ 815-3 do Distrito Federal, na qual não conheceu a ação por impossibilidade
jurídica do pedido, sob os argumentos de que a inconstitucionalidade de uma norma
constitucional originária seria incompossível com o sistema de Constituição rígida,
bem como a ponderação de que competiria ao Supremo impedir o desrespeito a
Constituição como um todo, e não o exercício do papel de fiscal do Poder Constituinte
Originário, verificando-se a violação ao direito suprapositivo que ele próprio havia
incluído no texto da Carta Magna.
Desta forma, vale salientar que o Supremo Tribunal Federal só admite a
possibilidade de controle de constitucionalidade em relação ao Poder Constituinte
derivado, apreendendo-se, portanto, que as revisões e as emendas devem estar
balizadas pelos parâmetros estabelecidos na Carta Magna.
Todavia, como o entendimento de normas constitucionais originárias
inconstitucionais não vingou no Brasil, tal dispositivo pode ainda ser alterado mediante
emenda constitucional, uma vez que não se trata de Cláusula Pétrea.
Lembremos que esse não é o interesse da classe política, posto que se assim
fosse, demandaria aos mesmos maiores gastos em campanhas e educação política
e cívica, gerando consequentemente uma maior visão crítica, mais questionamentos
e intervenções por parte da nação, o que claramente atrapalharia a onda de falta de
moral e ética que enchem nosso sistema político.
Por isso, é que o trabalho de educação política e cívica precisa começar cedo nas
escolas, estar disponível em um canal aberto com a apresentação de todos os ideais,
devendo ser desenvolvida no cotidiano da população leituras e informações, e assim a
cultura política levará o cidadão ao partido, à candidatura, ao sufrágio livre e consciente.
Deve-se mencionar por fim, que tal educação deve ser dirigida não apenas ao povo,
como também aos candidatos e representantes da nação, sendo que eles deveriam
ser obrigados a participar de inúmeras atividades culturais, tais como conferências,
debates e leituras acerca dos direitos sociais, antes e depois de eleitos, afim de que
aprimorassem seus conhecimentos sobre matéria constitucional e pudessem agir com
idoneidade e maturidade no exercício de seus mandatos.
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A (in) constitucionalidade do voto obrigatório
REFERÊNCIA
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