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©2014Alexandre Ferrari Augusto
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permissão da editora e/ou autor.
Au459 Augusto, Alexandre Ferrari.
Limitação dos Atos Administrativos Punitivos pelos Direitos Fundamentais
Individuais, Coletivos e Difusos/Alexandre Ferrari Augusto. Jundiaí, Paco
Editorial: 2014.
296 p. Inclui bibliografia.
ISBN: 978-85-8148-537-9
1. Atos administrativos 2. Atos punitivos 3. Processo legal 4. Limitações.
I. Alexandre Ferrari Augusto
CDD: 340
Índices para catálogo sistemático:
Administração pública
Direito administrativo
IMPRESSO NO BRASIL
PRINTED IN BRAZIL
Foi feito Depósito Legal
350
342
À minha Bárbara, prazer dessa vida,
pela exímia dedicação e amor.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, sem os quais não teria nada.
Ao meu estimado orientador, professor doutor Sérgio Resende de Barros, que me deu esta oportunidade, retirando-me a
venda do aprendizado acrítico para alcançar os primeiros passos
ao conhecimento científico e dialético. Nesses anos de convívio
não me foram somente ministradas aulas de direito, ciência e
história, mas aulas de vida.
Aos ilustres professores doutores José Antonio Remédio e
Everaldo Tadeu Quilici Gonzalez, que tanto me ajudaram e ensinaram nessa empreitada.
Aos meus leais amigos.
À grande e intensa família.
Dubio, cogito, ergo sum.
René Descartes (1596-1650)
Sumário
Prefácio
9
Introdução
13
Capítulo I
Teoria do Ato Administrativo
19
1. Administração Pública
2. Atos Jurídicos Administrativos. Limitações Formais
3. Poder de Polícia. Limitação em face do Estado de Direito
19
24
48
Capítulo II
Atos Punitivos. Limitações Materiais
89
1. Genealogia e desígnio dos Atos Administrativos Punitivos 89
2. Limitação dos Atos Administrativos Punitivos pelo Direito 112
3. Limitação dos Atos Punitivos pelos Direitos Fundamentais 151
Capítulo III
205
Limitação dos Atos Punitivos pelo Devido Processo Legal
1. Procedimento e Processo Administrativo. Modalidades 205
2. Finalidade e Fases do Devido Processo Administrativo 214
3. Limitação dos Atos Punitivos pelos Direitos Processuais 219
Capítulo IV
229
Limitação dos Atos Punitivos pelos Direitos Coletivos e
Difusos
1. Origem dos Direitos Metaindividuais
229
2. Direitos Coletivos, Difusos e Coletivos stricto senso
246
3. Limitação dos atos punitivos pelos direitos coletivos e difusos 252
Considerações Finais
273
Referências
281
Prefácio
Montesquieu, no capítulo IV do livro XI de sua obra magna,
Do espírito das leis, verificou que “é uma experiência eterna que
todo homem que tem o poder é levado a abusar dele; e vai até onde
encontrar limites”. Mas, como limitar? O controle hierárquico –
conter o poder por um poder mais alto – é inviável quando se trata
da soberania, pois não há poder superior que a possa controlar
eficazmente, pelo menos nesta terra em que vivemos. E deixar o
controle por conta de entidades espirituais extraterrenas é solução
que não tem funcionado muito bem, como o comprovam a teoria
e a prática do direito divino dos reis na época do absolutismo monárquico. Montesquieu indicou uma solução: frear o poder soberano pelo próprio poder soberano. “Para que não se possa abusar
do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder segure
o poder” (Do espírito das leis, cap. IV, liv. XI).
Vale dizer que a liberdade do indivíduo depende da limitação
do poder, a qual, por isso, não pode ficar à disposição dos homens, mas há de decorrer naturalmente da disposição das coisas,
que no Estado devem ser postas em um modo em que o próprio
poder soberano refreie o poder soberano. Esse modo é a separação de poderes, cumulada com freios e contrapesos entre eles. O
poder deve ser partido e suas partes separadas de forma que cada
uma controle as outras e, controlando-se todas entre si, no todo
resulte o poder controlado pelo próprio poder. Esse sistema de
equilíbrio deve ser tal – acrescenta Montesquieu – “que ninguém
será constrangido a fazer as coisas às quais a lei não obriga e a
não fazer as que a lei permite” (Do espírito das leis, cap. IV, liv.
XI). Portanto, a lei é o centro natural, em torno do qual todos
os atos gravitam, incluídos os atos administrativos e, sobretudo,
atos administrativos punitivos. Mas, que lei?
Para ser obedecida assim tão naturalmente, a lei posta há de
ser expressão natural da sociedade, não a violentando pela inter9
Alexandre Ferrari Augusto
venção dos homens. Ao legislador humano, não cabe criar, mas
apenas enunciar racionalmente as leis que – na definição que
abre Do espírito das leis – “são as relações necessárias que derivam
da natureza das coisas”. No caso das coisas sociais, são as leis naturais da sociedade. Por exemplo, a vizinhança, o acasalamento, a
filiação, o parentesco, a herança, a fiança, o comércio, o contrato,
o empréstimo, a troca, a venda, o aluguel e outras relações sociais que correspondem a leis naturais da sociedade, preexistentes
ao direito posto. Mesmo se este não fosse posto, elas existiriam
naturalmente. O legislador deve, portanto, com superior sensibilidade política, captar e revelar em normas racionais essas leis
naturais, a fim de serem mais fielmente observadas, prevenindo e
reprimindo as infrações, que não são mais do que abusos das leis
naturais pelos homens. Eis a função legislativa clássica, típica do
Estado liberal de direito, praticada no constitucionalismo liberal,
em que a Constituição cuidava apenas da ordem política.
A partir da Constituição mexicana de 1917 e da Constituição alemã de 1919, passaram as constituições a tratar da ordem
econômica e social. No Brasil, a partir da Constituição de 1934.
Ao constitucionalismo liberal, típico do século XIX, sucedeu o
constitucionalismo social, típico do século XX. O que implicou
nova funcionalidade para a legislação. Os códigos liberais clássicos tratavam todos os indivíduos da mesma forma, sem levar em
conta as diferenças. Todos eram considerados iguais perante a
lei. A lei era tida como igual para todos. A essa igualdade formal,
que marcou a legislação liberal, sobreveio a legislação social, que
abandona a igualdade formal para tratar desigualmente os desiguais na medida da desigualdade, protegendo categorias sociais
mais fracas nas suas relações com as mais fortes, buscando promover a justiça social.
Essa atuação na ordem econômica e social resultou no intervencionismo social do Estado, degenerando às vezes para intervencionismo estatal, sem função social que o justifique. Devendo a intervenção ser feita na forma do direito, o Estado liberal
10
Limitação dos Atos Administrativos Punitivos
pelos Direitos Fundamentais Individuais, Coletivos e Difusos
de direito evoluiu para o Estado social de direito, mantendo a
lei como base formal do sistema estatal. Porém, não mais a lei
como mera revelação da ordem natural da sociedade, mas como
instrumento de intervenção nessa ordem. Assim se revolucionou
o processo legislativo no rumo do intervencionismo. No Estado liberal, o processo legislativo deveria apenas prover o melhor
enunciado das leis naturalmente existentes. Mas, superando o
liberal, o processo legislativo do Estado social veio com novas
exigências e espécies legislativas de iniciativa e por influência do
Executivo, pois é este que administra os recursos da intervenção.
Esse influxo do Executivo sobre o Legislativo não raro recobriu
de ilegalidade a intervenção, ainda que formalmente se interviesse “na forma da lei”. Mas essa forma poderia recobrir um conteúdo injusto: desumano. Daí, a necessidade de controlar, não por
lei sujeita aos interesses dos Poderes estatais, não raro meramente
corporativos, mas por direitos humanos superiormente declarados como fundamento de todo o direito: da legislação e do próprio Estado legislador.
Esse evoluir histórico fez mais complexa a administração pública, aguçando a necessidade de submeter seu controle não apenas a normas editadas pelo próprio Estado administrador, mas
superiormente aos direitos humanos fundamentais, quer individuais, quer coletivos e difusos. A essa necessidade histórica atual,
é que atende o livro “Limitação dos atos administrativos punitivos pelos direitos humanos fundamentais individuais, coletivos e
difusos” de autoria de Alexandre Ferrari Augusto.
Esse livro é sua dissertação defendida na Faculdade de Direito
da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP, no curso
de mestrado “stricto sensu”. Foi aprovada pela unanimidade dos
membros da banca examinadora. O que reflete não só a cultura
jurídica, mas – profundamente – a própria vivência pessoal do
autor. Advogado e professor, além de militante no funcionalismo
público, tem ele a experiência que lhe completa a ciência. Em seu
livro, após oportuna Introdução, soube dispor quatro capítulos
11
Alexandre Ferrari Augusto
bem estruturados e desenvolvidos segundo o tema tratado, que
fica assim delimitado e exposto com rigorosa precisão. Arrola,
por fim, vasta bibliografia, muito útil.
Por tudo isso, uma certeza domina a leitura deste livro: é obra
maior na literatura jurídica brasileira. Alexandre Ferrari Augusto,
ancorado na ordem constitucional, tirou do seu saber científico e
da sua vida profissional um estudo acurado dos atos administrativos punitivos, para garantir o Estado democrático como arremate do Estado de Direito, completando os direitos individuais,
que significam liberdade, providos pelo Estado liberal, com os
direitos sociais, coletivos e difusos, que significam igualdade e
fraternidade, acrescidos pelo Estado social. Sem dúvida alguma,
é obra que merece a biblioteca e enriquece a cultura de qualquer
estudioso do direito.
Sérgio Resende de Barros
Mestre, doutor e livre-docente em Direito
pela Universidade de São Paulo – USP.
Professor da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP.
Membro do Instituto Pimenta Bueno – Associação Brasileira dos Constitucionalistas.
[email protected]
www.srbarros.com.br
12
INTRODUÇÃO
No transcorrer da história contemporânea, com o evoluir
do Estado Liberal absenteísta, em oposição ao Estado Absoluto,
que impôs o império da lei contra o império do rei, para o Estado
Social intervencionista, baseado nas liberdades individuais como
valores supremos, há um aumento significativo na ingerência do
Poder Executivo na ordem econômica e social, sobretudo pela
ineficácia desses direitos, antes essencialmente individualistas,
gerando a necessidade de uma ótica cada vez mais coletivista, até
o reconhecimento de direitos coletivos e difusos, em contínua
e franca expansão neste século. Esses direitos visam reduzir as
diferenças materiais disseminadas, moderando o capitalismo e
impondo prestações sociais positivas com o escopo de reduzir desigualdades, cumprindo assim o papel de equalizar a sociedade
(amparo ao trabalhador, assistência à saúde, proteção do meio
ambiente, direito do consumidor, etc).
Entretanto, essa maior intervenção traz consigo um aumento
do exercício do poder de polícia estatal, controlando, regulando
e disciplinando a vida das pessoas na maioria de suas atividades,
com o argumento de reprimir e prevenir condutas consideradas
lesivas a esses novos direitos, agora sociais. Com o monopólio
do ius puniendi estatal, foi incumbido à Administração Pública o poder de coerção pelo Direito e para o Direito, que pode
impor sanções e restringir a liberdade a cada infração violada,
materializadas através de atos considerados punitivos. O aumento interventivo do poder de polícia estatal não deve implicar na
ampliação de sua discricionariedade ou arbitrariedade, características históricas desse poder, mas pelo contrário, pois a efetividade do Estado de Direito está ligada a sua autolimitação, já
conquistada anteriormente pelas liberdades públicas. Isso implica
no sopesamento de “intervenção” versus “limitação”, ou seja, o
13
Alexandre Ferrari Augusto
dever de maior intervenção estatal, para máxima garantia dos novos direitos (coletivos e difusos), em contradição com a limitação
por esses mesmos direitos somados aos direitos individuais.
Nesse contexto, no presente estudo será demonstrado que a
limitação da intervenção estatal, traduzida em poder de polícia,
pode ser de duas ordens, formais e materiais. As limitações formais
estão ligadas a materialização das sanções por atos administrativos,
consoante aos seus elementos de existência ou requisitos de validade afetos ao Direito Administrativo. Já as limitações materiais são
garantidas pelos direitos fundamentais individuais, coletivos e difusos. Porém, outros questionamentos aparecem à tona, tais como:
Quais os reais limites da intervenção da Administração Pública na vida social, quando da aplicação destes atos considerados
punitivos? Reconhecida a unidade do poder punitivo (ius puniendi) e considerando a relação sancionadora do Estado para com
o indivíduo, seria possível a aplicação de princípios do Direito
Penal nessa relação, reforçando assim os direitos e as garantias
fundamentais? Mas há diferença entre os ilícitos jurídicos, penal
e administrativo? Se existem tais distinções, quais os critérios para
diferenciá-los? Segundo sistema jurídico vigente seria concebível
a responsabilização de um infrator de forma objetiva ou somente se é admissível subjetivamente? Na falta de norma prevendo
excludentes do ato administrativo punitivo, haveriam excludentes, reconhecidas pelo Direito Administrativo úteis a neutralizar
o ilícito? Nesse sentido, as excludentes de ilicitude reconhecidas
no Código Penal Brasileiro poderiam ser utilizadas no Direito Administrativo punitivo? No silêncio da lei, como reconhecer a prescrição da pretensão punitiva na relação sancionadora do Estado?
O não reconhecimento da prescrição fere o atual sistema constitucional pátrio? Qual a importância do estudo dos princípios
jurídicos na relação sancionadora do Estado? Quais os princípios
constitucionais e infraconstitucionais considerados essenciais na
imposição do ato administrativo punitivo, enquanto resposta co14
Limitação dos Atos Administrativos Punitivos
pelos Direitos Fundamentais Individuais, Coletivos e Difusos
ercitiva do Estado às condutas consideradas lesivas à sociedade?
Existe distinção na aplicação do ato administrativo punitivo nos
diferentes ramos do direito público (direito tributário, ambiental,
trânsito, sanitário, disciplinar, eleitoral, notarial, aduaneiro, etc)?
Tais questionamentos demonstram a necessidade nacional de
uma maior atenção sobre um Direito Administrativo Sancionador,1
no qual o estudo do ato administrativo que materializa uma sanção administrativa seja estudado com maior atenção pela comunidade acadêmica e pelo legislador. Ousa-se até a indagar se o aumento eficiente da intervenção administrativa poderia contribuir
para “desafogar” o Judiciário, na medida em que há uma maior
composição dos litígios sociais na esfera administrativa.
Como afirma Osório, considerar e pesquisar um Direito Administrativo Sancionador é de grande importância ao estudo do
direito público, é estudar uma teoria jurídica a respeito de normas
punitivas estatais, equivalente a imergir no complexo universo do
Direito Administrativo e suas fronteiras com o Direito Penal.2
Por outro lado, Bandeira de Mello argumenta que o tema
sanções administrativas na doutrina pátria ainda é bastante escasso, sobretudo quanto aos limites e condicionantes da atividade sancionadora do Estado.3 Não obstante, no Brasil há falta de
uma lei geral sobre sanções administrativas, ao contrário do que
ocorre na Espanha e na Itália, entre outros países da Europa,
que têm normas específicas, o que traria maior segurança jurídica
à Administração e administrados, pois não se pode utilizar de
raciocínios meramente dedutivos nessa ceara,4 situação exatamente avessa quando o estudo recai sobre o processo administra1. Cf. Osório, Direito Administrativo Sancionador, p. 80 e ss. Cf. García, Derecho
Administrativo Sancionador, p. 124 e ss.
2. Osório, 2005, p. 29.
3. Vitta, A Sanção no Direito Administrativo, p. 9. Celso Antônio Bandeira de
Mello faz essa afirmativa em prefácio da obra de Vitta.
4. Vitta, 2003, p. 18.
15