UNIVERSIDADE FEDERAL DO ACRE
Centro de Ciências Jurídicas e Sociais Aplicadas
CURSO DE DIREITO
Disciplina: CCJSA 043 Direito do Trabalho II
Créditos 4-0-0, 60h/a, 8º período, 2º. sem/2014
Prof. Dr. Francisco Pereira Costa
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUÍZ (A) PRESIDENTE(A) DA
3ª VARA DO TRABALHO EM RIO BRANCO - ACRE
PROCESSO N.º
: R-000000/2000011177-00
RECLAMANTE
:
RECLAMADO
:
Audiência
:
Bar e Restaurante (ME), pessoa jurídica de direito privado, neste ato representada,
legalmente, por sua sócia-proprietária, a Sr.ª........................, na presente Reclamatória que lhe
move em seu desfavor o Sr.............................., com audiência designada para o dia
........Setembro de______ às ......., por seu Advogado abaixo assinado ut Mandato Procuratório
firmado e incluso, com escritório profissional na Rua ............... ., ....................................., Rio
Branco – AC, telefones ...........................e-mail:.............................onde recebe as notificações e
demais atos processuais, respeitosamente, vem a digna presença de Vossa Excelência para
apresentar a sua
CONTESTAÇÃO
a referida Reclamatória e, assim, o faz pelos fatos e fundamentos seguintes:
Preliminarmente:
a) O Reclamante deve ser julgado carecedor de ação na Justiça do trabalho, por falta da
relação de emprego. O que houve, tão somente, foi relação de trabalho, já que o Reclamante
laborava, por empreitada ou unidade de obra – como PEDREIRO AUTÔNOMO, o que
é perfeitamente cabível, segundo o disposto no art. 843, g, da CLT, in verbis: o empregador reduzir
o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
Trabalhar por peça ou tarefa, que são serviços de curta duração, não necessita a
existência de contrato por prazo indeterminado, é típico de atividades como a de pedreiro.
Ver-se que, a partir da leitura e interpretação deste dispositivo, houve entre o
Reclamante e a Reclamada relação de trabalho, considerado pela doutrina como empreitada ou
unidade de obra, realizada na condição de pedreiro autônomo.
b) Ademais, é o Reclamante carecedor da ação, porque foi ele quem deu o pedido de
dispensa, quando executava algum serviço em unidade comercial da Reclamada, disse ele, que
não trabalharia mais.
Conquanto, é fundamental destacar que faltam todos os elementos que possam
caracterizar o disposto no art. 3º, da CLT, dentre eles: subordinação jurídica e econômica,
pessoalidade, não-eventualidade, salário fixo...
Após a argüição das preliminares, por ventura prevalece outro entendimento do
douto/a Julgador/a, passaremos com intuito de contribuir com o livre convencimento,
faremos a abordagem da peça vestibular.
I - SÍNTESE DA INICIAL
Alega o Reclamante ter laborado para a Reclamada no período de 15/04/2004 a
15/06/2005, portanto um período de um ano e dois meses, ou, quatorze meses.
Percebendo mês a mês salário de R$ 800,00, com jornada de trabalho das 8h às 17h.
Alega que foi demitido sem justa causa e, pleiteia as verbas rescisórias e indenizações
pertinentes.
II - DO MÉRITO
O Reclamante a despeito de alegar a existência de vínculo trabalhista, falta com a
verdade, haja vista que laborava como pedreiro autônomo fazendo empreitada de peças ou
tarefas.
Em decorrência da política de revitalização do espaço físico da Reclamada, o
Reclamante laborou no assentamento de pisos e azuleijos.
O preço aventado do serviço foi de acordo com a produção, que consistia na metragem
de uma determinada área e, no final de semana, o pagamento era feito de acordo com a obra
realizada, ao preço de R$ 7,00 (sete reais) o piso e 6,00 (seis reais) o azuleijo, incluindo
alimentação. E, desta forma, foi pactuado, de livre e espontânea vontade entre as parte.
O serviço de pedreiro autônomo realizado para a Reclamada sempre foi pactuado em
forma de tarefa ou peça, posto que, disse ele, não trabalhava por salários fixos, pois teria
prejuízos, o que com essa afirmação do Reclamante, afasta a existência de salário fixo mensal
de R$ 800,00 (oitocentos reais).
Esse valor foi incluído no pedido vestibular para alterar intencionalmente a verdade e
conseguir vantagem ilícita. Posto que o pagamento era feito de acordo com a quantidade
(metragem) de obra realizada durante a semana.
A alteração da verdade para tentar criar uma relação de emprego constitui em litigância
de má-fé, prevista nos arts. 16 e 17 do CPC
Não procede, portanto, o pagamento mensal de salário, pois, o pagamento do obreiro
era feito de acordo com a produção e, ele era livre para realizar o quanto era possível, diante da
metragem mensurada no início da semana.
O período do suposto pacto laboral, também, não procede, por ausência do instituto
jurídico da pessoalidade, ou seja, durante o período que alega ter trabalhado, o Reclamante,
laborava em outras obras de construção e reforma de residências, em outros bairros da cidade.
Posto que, grande parte da unidade de obra, foi realizada pelos seus auxiliares...nos meses de
julho e agosto de 2004.
Quanto à jornada de trabalho alegada, com entrada às 8:00 e saída às 17:00, também
não procede, pois inexistia subordinação, tanto é que, o primeiro a chegar para trabalhar era os
seus ajudantes, o Reclamante chegava depois das 9h da manhã e saia às 16h, às vezes, antes das
16h. Gozando, inclusive, após a refeição do almoço, por uma 1h30min, do descanso da
intrajornada.
Mais uma vez, falta com a verdade o Reclamante, até porque, foi pactuado o serviço
por unidade de obra/empreitada, na modalidade da metragem (peças ou tarefas), isso, fazia
com que o mesmo, ganhasse pelo que produzia.
O Reclamante deixou explícito que não trabalhava com a CTPS anotada, posto que,
seu costume é trabalhar por empreitada.
Diante do exposto, Excelência, como foi rebatida uma a uma das situações fáticas
apresentadas pela Reclamante, percebe-se que o mesmo busca criar uma realidade inexistente
para se beneficiar de verbas rescisórias indevidas.
III – DAS VERBAS PLEITEADAS PELO RECLAMANTE
Mesmo assim, caso Vossa Excelência tenha outro entendimento, a Reclamada, por
cautela irá contestar todos os pedidos, conforme segue.
3.1 Da relação de emprego
Inexiste relação de emprego, como alega o Reclamante, posto que o mesmo laborou
como pedreiro autônomo, fazendo empreitada/unidade de obra. Ademais, mesmo nessa
condição que o Reclamante laborou, comunicou que não trabalharia mais para ela (pessoa
física).
Ademais, o Reclamante prestou serviço que não é atividade fim da Reclamada, o que
enseja qualquer pretensão a existência de vínculo trabalhista.
Sendo, portanto, indevido qualquer reparo na relação de trabalho, o que deve ser
refutado o suposto vínculo laboral como pretende o Reclamante.
3.2 Da jornada de trabalho
É improcedente a alegação de jornada de trabalho de segunda-feira às sextas-feiras
das 8h às 17h, posto que, não havia subordinação jurídica.
Ademais, o Reclamante tinha o período de intervalo para almoço e descanso.
Sendo, portanto, indevido qualquer reparo na relação de trabalho, o que deve ser
refutado o suposto vínculo laboral como pretende o Reclamante.
3.3 DAS VERBAS RESCISÓRIAS
Indevidas por falta de pacto laboral, conforme preliminar e, também, se pacto
houvesse, o afastamento foi dado pelo Reclamante.
a) Aviso prévio (15.06.2005 a 15.07.2005)
Indevido, por falta de pacto laboral, conforme preliminar e, também, se pacto
houvesse, o afastamento foi dado pelo Reclamante.
O aviso prévio é improcedente frente a ausência de fixo.
b) 13º salário proporcional (9/12 - 2004)
Indevido, por falta de pacto laboral, conforme preliminar e, também, se pacto
houvesse, o afastamento foi dado pelo Reclamante.
Sendo, portanto, indevido, o 13º salário proporcional (9/12 - 2004), frente a
ausência de fixo. Ademais não há o que se falar em proporção de 9/12, posto que o
Reclamante prestou serviços por 02 (dois) meses, como pedreiro, por metragem, cuja
quantidade consistia numa tarefa ou peça (unidade de obra).
c) 13º salário proporcional (5/12 - 2005)
Indevido por falta de pacto laboral, conforme preliminar e, também, se pacto houvesse,
o afastamento foi dado pelo Reclamante. Ademais não há o que se falar em proporção de
5/12, posto que o Reclamante prestou serviços por 02 (dois) meses, como pedreiro, por
metragem, cuja quantidade consistia numa tarefa ou peça (unidade de obra).
Sendo, portanto, indevido, o 13º salário proporcional (5/12 - 2004), frente a
ausência de fixo.
d) Férias 04/05 – simples + 1/3
Indevidas por falta de pacto laboral, conforme preliminar e, também, se pacto
houvesse, o afastamento foi dado pelo Reclamante, com a conclusão da unidade da obra.
Ademais, não há que falar em férias simples no suposto período do pacto laboral
alegado, posto que o cálculo recairia sobre a proporção de 02/12; e, pela ausência de fixo, não
há o que se cogitar em férias simples, nem proporcionais. É o que na verdade se reporta as
férias.
e) Férias 2005 (3/12) + 1/3
Indevidas por falta de pacto laboral, conforme preliminar e, também, se pacto
houvesse, o afastamento foi dado pelo Reclamante, com a conclusão da unidade da obra.
Ademais, não há que falar em férias simples no suposto período do pacto laboral
alegado, posto que o cálculo recairia sobre a proporção de 02/12; e, pela ausência de fixo, não
o que se cogitar em férias simples, nem proporcionais. É o que na verdade se reporta as férias.
f) FGTS (sobre a rescisão 8%) + 40%
É indevido. O FGTS foi criado para ser depositado. Não houve depósito diante da
inexistência de pacto laboral, conforme preliminar. Os 40% (quarenta por cento) seriam
devidos se o Reclamante fosse realmente um empregado regido pelas normas contidas na CLT.
g) FGTS sobre a rescisão 8% + 40% - período trabalhado – 13 meses
É indevido. O FGTS foi criado para ser depositado. Não houve depósito diante da
inexistência de pacto laboral, conforme preliminar. Os 40% (quarenta por cento) seriam
devidos se o Reclamante fosse realmente um empregado regido pelas normas contidas na CLT.
Ademais, este item implica num bis in idem tendo em vista que é verba rescisória do
item anterior.
Não há o que se cogitar sobre depósito fundiário, face a flagrante inexistência de pacto
laboral.
h) Indenização substitutiva ao seguro desemprego (4 parcelas)
É indevida, por falta de contrato de trabalho. O Reclamante realmente, laborou como
pedreiro autônomo, por metragem ou unidade de obra (tarefas ou peças), o que implica na
extinção do serviço quando concluía a unidade de obra definida por metragem.
i) Multa rescisória
É indevida por falta de contrato de trabalho. O Reclamante realmente era um pedreiro
autônomo que trabalhava por unidade de obra definida por metragem. Ademais, o direito a
multa é para empregado, o que não é o caso em tela, e quando ele não dá causa a mora.
De modo que, se contesta todas as verbas líquidas apresentadas na inicial, como
indevidas, face a inexistência de vínculo empregatício.
3.4 DAS VERBAS RESCISÓRIAS ILÍQUIDAS:
a) Regularização do PIS e INSS, para efeito de recolhimentos.
Indevido, posto não haver pacto laboral e, o Reclamante laborava por empreitada ou por
unidade de obra. De modo que, não o que falar em recolhimentos de PIS e INSS.
b) Assinatura e baixa na CTPS
Indevido, posto a inexistência de pacto laboral e, o próprio Reclamante fez questão de
dizer que laborava por empreitada ou por unidade de obra. De modo que, não há o que falar
assinatura e baixa na CTPS.
De modo que, se contesta todas as verbas líquidas apresentadas na inicial, como
indevidas, face a inexistência de vínculo empregatício
IV - DO DIREITO E DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS
Os TRT’s têm interpretado as relações de trabalho, de certa forma alargando as leis,
todavia num marco de construção da eqüidade e, não de situações que favorecem os
espertalhões que querem tirar proveito, em atos, às vezes, de flagrante litigância de má-fé, o
que implica, no caso em tela, pois, sob a rigorosa jurisprudência dos Tribunais de Segundo
Grau da Justiça Especializada, a presente interpretação afasta a pretensão do Reclamante,
vejamos:
21061- RELAÇÃO DE EMPREGO -Não-caracterização. Pedreiro
autônomo. O traço definidor da situação de empregado não está na
subordinação simplesmente, mas no grau ou intensidade dessa subordinação.
Necessário, portanto, aferir-se as características do serviço prestado, para se
concluir sobre a existência, ou não, da relação de emprego. O fato de que o
reclamante, pedreiro, comparecesse habitualmente para prestar trabalho e
que havia fiscalização do serviço, no sentido de se ditar os parâmetros da
construção civil, não faz presumir existência de subordinação jurídica, mas,
tão-somente, organização do serviço a ser executado. Em suas ausências, o
reclamante não era substituído, e o serviço ficava paralisado, sem qualquer
penalidade, mas sem direito ao pagamento do dia, donde se infere a
autonomia na prestação dos serviços e a contratação de obrigação de
resultado, sem a onerosidade típica da relação de emprego, que subsiste
mesmo nas ausências perdoadas, ou pelo tempo à disposição do
empregador. Ademais, o preço do dia de trabalho foi estipulado pelo
reclamante e em patamar bem superior ao recebido pela categoria
profissional dos pedreiros, situação não ordinariamente ocorrida na relação
de emprego celetizada. (TRT 3ª R. - RO 00109.2004.088.03.00.1 - 5a T. - ReI.
Juiz Emerson José Alves Lage - DJMG 10.07.2004) In: ST N° 184 - Out/2004 Ementário da Jurisprudência Trabalhista
Por sua vez, o excelso Tribunal Superior do Trabalho, tem interpretado que o dono da
obra, no caso o proprietário da moradia, da residência que faz uma reforma e contrata pedreiro
autônomo, não pode ser apenado com o pacto laboral existente como se relação de emprego
fosse, in verbis:
O dono da obra não pode ser considerado empregador porque não exerce,
na construção, atividade econômica, sendo que na hipótese do § 1.º do art.
2.º da CLT não existe alusão ao mesmo. Revista conhecida e provida para
julgar o reclamante carecedor da ação proposta. (TST, 1.ª T., Proc. RR
4672/84, Rel. Min. Fernando Franco, DJ 106/85.)
Não tem o dono da obra essa responsabilidade, e o reconhecimento do vínculo
pretendido, afasta até a pretensão do auxiliar, dos ajudantes do pedreiro autônomo, bem como,
a atividade que o Reclamante exerceu não está relacionada com a atividade fim da Reclamada, é
o entendimento manifestado pelo TRT da 12.ª Região, vejamos:
VINCULO DE EMPREGO – AUXILIAR DE PEDREIRO –
CONSTRUÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL – Comprovado que o
autor fora contratado para realização de obra certa e não estar a atividadefim do reclamado relacionada com a construção civil e, além disso, que o
elemento de subordinação não restou configurado, não há como ser
reconhecida a existência de vínculo de emprego (TRT 12.ª R. – Proc. RO-V
01389-2003-031-12-00-4 – Ac. 05724/05 – 3.ª T. Rel.ª Juíza Lígia Maria
Teixeira Gouveia – DJSC 30.05.2005
Como se ver, MM. Juíz, o Reclamante, vem buscar a tutela jurisdicional alterando os fatos
de forma torpe, com o intuito de tirar proveito fácil. E nesse caso incorrendo em litigância de
má-fé.
Pelos motivos expostos, deve ser julgada totalmente IMPROCEDENTE a presente ação.
V - DOS PEDIDOS
Diante do exposto, MM Juíz se digne, diante da Contestação apresentada, é o que requer,
para:
a) Julgar totalmente improcedente a presente Reclamatória, para não conhecer da relação
de emprego.
b) a condenação do Reclamante em litigância de má-fé, tendo em vista a alteração dos
fatos, para tirar proveito de forma ilícita.
c) a condenação nas custas e demais despesas processuais, bem como, em honorários
advocatícios, no quantum de 20% do valor da causa.
Protesta, desde já, por todos os meios de prova em direito admitida, pelo depoimento do
Reclamante; oitiva de testemunhas, pelas provas documentais arroladas, perícias e outras que
se fizerem necessárias ao esclarecimento da verdade, como instrumento para construir a
justiça.
Nestes termos,
Pede e aguarda deferimento.
Rio Branco-AC., ......./........./2.014.
Advogado
OAB/AC N.