ENCONTRO NACIONAL DOS OPERADORES PORTUÁRIOS
IV CONOGMO-CONFERÊNCIA NACIONAL DOS ÓRGÃOS DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA
CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA PELOS OPERADORES PORTUÁRIOSASPECTOS JURÍDICOS, RITOS E RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
I-
Análise de Decisões Judiciais que amparam o modelo atual de
contratação com vínculo empregatício
II-
Rito procedimental para contratação de trabalhador portuário
com vínculo empregatício a prazo indeterminado- Trabalho Portuário - Forma de caracterizar o exercício da prioridade pelo avulso que integra o OGMO(registrado e cadastrado)
II.1. Edital de seleção
II.2. Critérios de seleção
II.3. Negociação Prévia- inaplicabilidade do art.29 Lei 8630/93
II.4. Participação do OGMO no processo de seleção- limites
II.5. Cessão do TPA cadastrado – impossibilidade
II.6. Cadastramento no OGMO dos contratados
II.7. Treinamento do trabalhador contratado de fora do sistema portuário – entidades credenciadas pelo OGMO
II.8. Controvérsia acerca da necessidade de cadastramento no OGMO
do trabalhador de fora do sistema – art.18,II, Lei 8.630/93
III-
Aplicação do princípio da multifuncionalidade ao avulso e trabalhadores admitidos pelos operadores portuários a prazo indeterminado
IV-
Impugnações lançadas pelos sindicatos laborais contra editais
de seleção para contratação com vínculo
I-
Análise de Decisões Judiciais que amparam o modelo
atual de contratação com vínculo empregatício
Faremos, primeiramente, uma breve análise das decisões judiciais que amparam o atual modelo de contratação de trabalhadores com vínculo
empregatício. Como todos sabem, ainda existe muita controvérsia acerca dos
procedimentos e limites subjetivos a serem observados para a contratação de
trabalhadores com vínculo empregatício a prazo indeterminado pelos Operadores Portuários.
Ainda há muita resistência dos sindicatos laborais contra essa
forma de admissão, e, infelizmente, de alguns setores do Ministério Público do
Trabalho, o qual, de vez em quando, assume posições contrárias a esse procedimento.
Retornando ao cerne do tema, não é demais relembrar que nos
termos do art.26 da Lei 8.630/93 o trabalho portuário de capatazia, estiva,
conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, poderá ser realizado por trabalhadores
portuários com vínculo empregatício a prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos.
Portanto, “trabalhador portuário” é gênero, sendo espécies
“trabalhador portuário avulso” e “trabalhador portuário com vínculo empregatício”. Essa dicotomia será mais à frente destacada, notadamente quando se analisará uma questão polêmica- o cadastramento dos trabalhadores
contratados com vínculo empregatício a prazo indeterminado pelos operadores
portuários, que sejam de fora do sistema.
O parágrafo único do art.26 do citado diploma legal é a base de
toda essa controvérsia. Ele estabelece que “a contratação de trabalhadores
portuários de estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância
de embarcações com vínculo empregatício a prazo indeterminado será
feita, exclusivamente, dentre os trabalhadores portuários avulsos registrados”.
Disto logo se extraiu que seria possível contratar-se capatazia e
bloco não observando o operador portuário essa exclusividade de opção dos
avulsos registrados, e, mais ainda, abriu-se a oportunidade de admitir-se trabalhadores de fora do sistema portuário, ou seja, que sequer integrariam o quadro de trabalhadores avulsos, cadastrados ou registrados, do OGMO.
O primeiro caso que tive notícia da aplicação desse entendimento
no TST se deu com a intervenção do eminente Ministro GELSON DE AZEVEDO, na resolução do conflito sindical originário do Dissídio Coletivo RODC-
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518476/1998, publicado em 20-10-2000, ação coletiva de natureza econômica relativa ao período revisando de 1998 e ação coletiva de greve, sob
exame daquela Seção, em grau de recurso ordinário, e das ações coletivas de natureza econômica, relativas aos períodos revisandos de 1999 e
2000 e ações cautelares conexas.
Por força dessa transação, que envolveu o Sindicato dos Operadores Portuários de Salvador e Aratu, Sindicato dos Estivadores e dos
Trabalhadores em Estiva de Minérios de Salvador, Sindicato dos Conferentes e Consertadores de Carga e Descarga do Porto da Cidade do Salvador, Sindicato dos Vigias Portuários de Salvador, Sindicato dos Arrumadores da Cidade do Salvador, Sindicato Unificado dos Trabalhadores
nos Serviços Portuários do Estado da Bahia e Sindicato dos Portuários
de Candeias, além do apoio de Abelardo Whikman Fernandes, Presidente
da Federação Nacional dos Estivadores e Mário Teixeira, Presidente da
Federação Nacional dos Conferentes e Consertadores de Carga e Descarga, Vigias Portuários, Trabalhadores de Bloco e Arrumadores, o TST
fixou o entendimento de que é possível a contratação de trabalhadores de
capatazia de fora do sistema portuário, adotando as partes, de comum acordo, o procedimento de oferecer-se preferencialmente essas vagas aos avulsos já inscritos no OGMO local.
Pelo que restou transacionado naquele Dissídio Coletivo, caso
não existam pretendentes, ou se os que comparecerem à seleção não satisfizerem as exigências estabelecidas pela empresa para executar esse serviço,
caso em que sobrariam vagas, poderá esse empregador contratar trabalhador
de fora do sistema portuário, obrigando-se a encaminhá-lo ao OGMO local para ser treinado, habilitando-o para executar aquela função, cadastrando-o na
entidade, pois convencionou-se não admitir-se que trabalhador portuário, seja
avulso, seja com vínculo, não esteja cadastrado no OGMO local.
É oportuno relembrar as razões adotadas pela Seção Especializada em Dissídios Coletivos acerca desse entendimento:
“ VO T O
Nos autos do Processo nº TST-RODC-518.476/98.6 encontram-se duas
ações coletivas: a primeira, de greve e a segunda, de natureza econômica, em que são partes Sindicato dos Operadores Portuários de Salvador e Aratu, recorrente, e Sindicato dos Estivadores e dos Trabalhadores em Estiva de Minérios de Salvador, Sindicato dos Conferentes e
Consertadores de Carga e Descarga do Porto da Cidade do Salvador,
Sindicato dos Vigias Portuários de Salvador, Sindicato dos Arrumadores da Cidade do Salvador, Sindicato Unificado dos Trabalhadores nos
Serviços Portuários do Estado da Bahia e Sindicato dos Portuários de
Candeias, recorridos.
INTRODUÇÃO
Inicialmente, por se tratar de fato historicamente relevante, registro
ser o primeiro acordo, no País, entre a categoria econômica dos operadores portuários e a categoria dos trabalhadores portuários, no caso
envolvendo seis sindicatos profissionais, além de ter sido obtido mediante direta e intensa participação de Ministro-Relator, a abranger não
apenas ação coletiva de natureza econômica relativa ao período revi-
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sando de 1998 e ação coletiva de greve, sob exame desta Seção, em
grau de recurso ordinário, mas também as ações coletivas de natureza
econômica relativas aos períodos revisandos de 1999 e 2000 e ações
cautelares conexas.
(...)
Cito, por dever de justiça, as seguintes pessoas: Abelardo Whikman
Fernandes, Presidente da Federação Nacional dos Estivadores; Mário
Teixeira, Presidente da Federação Nacional dos Conferentes e Consertadores de Carga e Descarga, Vigias Portuários, Trabalhadores de Bloco e Arrumadores; William Cady Júnior, Presidente do Sindicato dos
Operadores Portuários de Salvador e Aratu; Ronaldo Lopez Garcia e
Jacqueline Andréa Wendpap, da empresa RB Assessoria Sindical; Joaquim Pimentel Leal, Antonio Correia de Santana e Paulo Henrique Santos Lima, respectivamente, Presidente, Secretário e Delegado do Sindicato dos Estivadores e dos Trabalhadores em Estiva de Minérios de
Salvador; Edenval José Carvalho Urtia e Gilson Roberto de Oliveria Leite, respectivamente, Presidente e Secretário do Sindicato dos Conferentes e Consertadores de Carga e Descarga do Porto da Cidade de
Salvador; Ivson Pereira Queiroz, Presidente do Sindicato dos Vigias
Portuários de Salvador; Manuelito de Oliveira Santiago, Presidente do
Sindicato dos Arrumadores da Cidade de Salvador; Marcelo Fernandes
Pereira e Ulisses Oliveira Júnior, respectivamente, Presidente e Secretário do Sindicato Unificado dos Trabalhadores nos Serviços Portuários
do Estado da Bahia; José Luiz de Oliveira, Presidente do Sindicato dos
Portuários de Candeias; José Renato Inácio da Rosa, Presidente da
Federação Nacional dos Portuários; Carlos Roberto Frisoli, Presidente
da Federação Nacional dos Operadores Portuários; José de Freitas
Mascarenhas, Presidente da Federação das Indústrias do Estado da
Bahia; Sandra Correa, Presidente do Órgão Gestor de Mão-de-Obra de
Salvador.
Registro, ainda, com especial destaque, o apoio recebido da ilustre Juíza Maria da Conceição Manta Martinelli Braga, digna Presidente do
Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região.
COMPETÊNCIA
(...)
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Seção Especializada em Dissídios Coletivos
do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, homologar o acordo realizado pelas partes, nos seguintes termos:
Cláusula Primeira: Os operadores portuários doravante somente poderão contratar trabalhadores, incluídos os de capatazia e blocos, com
vínculo empregatício a prazo indeterminado, mediante o cumprimento
das regras insertas no artigo 26, parágrafo único, da Lei 8.630/93, artigo 170 da Constituição Federal, Convenção 137 e Recomendação nº
145 da OIT e atendidas as seguintes regras:
I - Oferta de trabalho aos trabalhadores registrados no OGMOSA, mediante solicitação expressa a este, afixando-o em quadro de avisos,
com cópia aos Sindicatos Profissionais representantes da categoria à
qual pertence o trabalhador em razão de sua atividade, e dar publicidade à contratação através de publicação de edital em jornal de grande circulação na localidade, com prazo mínimo de 10 (dez) dias. As
vagas serão preenchidas primeiramente pelos trabalhadores registrados e habilitados para a atividade que se deseja contratar, por segundo pelos trabalhadores registrados e habilitados para outras atividades, por terceiro pelos trabalhadores cadastrados e habilitados para a
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atividade que se deseja contratar, e por quarto pelos trabalhadores
cadastrados e habilitados em outras atividades. Os trabalhadores de
outras atividades deverão sofrer processo de treinamento pela empresa contratante;
II - Não havendo trabalhadores do sistema interessados ou sobrando
vagas, o operador portuário poderá contratar trabalhadores fora do
sistema, procedendo à habilitação dos mesmos perante o OGMOSA,
assegurado salário não inferior a 30 vezes o valor do salário-dia, excluído o valor do repouso semanal remunerado, atribuído aos trabalhadores avulsos, em conformidade com sua respectiva atividade e
habilitação.
Parágrafo Primeiro: Ficam asseguradas as contratações de trabalhadores realizadas pelos operadores portuários anteriores à Lei
8.630/93 e as realizadas até a presente data na forma da citada lei, da
Convenção nº 137 e da Recomendação nº 145 da OIT.
Parágrafo Segundo: Fica criada uma Comissão composta de dois representantes dos operadores portuários e dois representantes dos trabalhadores portuários, com o objetivo de estudo das condições de trabalho e remuneração dos trabalhadores portuários contratados e que
venham a ser contratados pelos operadores portuários com vínculo
empregatício a prazo indeterminado. O trabalho da Comissão terá início em 1º/10/2000 e término em 31/01/2001. As conclusões serão
apresentadas ao SINDOPSA e aos Sindicatos Profissionais, visando dar
subsídios para a negociação da data-base de 1º de março de 2001.
Parágrafo Terceiro: Em caso de descumprimento pelo operador portuário do caput e dos incisos I e II da presente cláusula, ficará sujeito ao
pagamento de 50% (cinqüenta por cento) da somatória do salário-dia
correspondente ao número de trabalhadores contratados irregularmente, em favor do Sindicato da correspondente categoria profissional
prejudicada.
Cláusula Segunda: Fica criada uma Comissão para estudo e sugestão
de implantação de um programa de renda mínima para os trabalhadores portuários avulsos, conforme preconiza a Convenção 137 da OIT. A
Comissão será composta por seis membros, sendo três representantes
do SINDOPSA e três representantes dos Sindicatos Profissionais. Os
trabalhos deverão ser iniciados em 1º/10/2000 e concluídos em
31/01/2001.
(...)
Cláusula Décima Primeira: O presente acordo, com natureza de transação, abrange todos os processos de dissídio coletivo, principais e
respectivos acessórios entre as partes, ora em tramitação, independentemente do grau de jurisdição em que se encontrem.
As custas processuais serão suportadas pelo Suscitante.
Brasília, 28 de setembro de 2000.
ALMIR PAZZIANOTTO PINTO
Ministro-Presidente
GELSON DE AZEVEDO
Ministro-Relator
Ciente:
TEREZINHA MATILDE LICKS PRATES
Procuradora Regional do Trabalho” (AC RODC 518476/1998, grifos
nossos)
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Esse acordo nos parece ter sido o que primeiro explicitou, ainda
que com algumas imperfeições, a possibilidade de contratação de trabalhadores para a atividade da capatazia de fora do sistema portuário. O OGMO de
Salvador, apoiado pelo SINDICADO DOS OPERADORES PORTUÁRIOS DE
SALVADOR E ARATU(SINDOPSA), passou a adotar esse procedimento em
todas as seleções de pessoal dos operadores portuários, que queriam admitir
em seus quadros capatazia.
Com o decurso de prazo da vigência desse acordo, manteve o
OGMOSA essa conduta, assim como os operadores portuários, sempre com a
oposição dos sindicatos laborais, que em razão da pressão das federações as quais, frise-se, em um primeiro momento apoiaram o acordo-, passaram a
combater esse procedimento, recebendo apoio do Ministério Público do Trabalho com o avanço dos anos.
Como é do conhecimento de toda a comunidade portuária, com a
intervenção do Parquet em favor da equivocada tese dos trabalhadores, alguns
julgados vieram a quebrar a corrente favorável à posição patronal, e somente
após batalha judicial travada no TST, envolvendo todos os sindicatos laborais e
patronais da atividade portuária, é que se consolidou o tema “contratação de
trabalhadores portuários com vínculo empregatício, exegese do art.26 e
seu parágrafo único, da Lei 8.630/93, cuja síntese se encontra no acórdão
prolatado nos autos do Dissídio Coletivo de Natureza Jurídica TST-DC
174.611//2006-000-00-00-05, em 16/08/2007, consoante se infere da ementa
abaixo:
“PORTUÁRIOS. DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA JURÍDICA.
DENUNCIAÇÃO DA LIDE. INVIABILIDADE. (...)
PORTUÁRIOS. CONTRATAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO DE TRABALHADORES DA ATIVIDADE DE CAPATAZIA NÃO REGISTRADOS NEM CADASTRADOS NO OGMO. (ART. 26, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA
LEI 8.630/1993. CONVENÇÃO 137 DA OIT). A discussão diz respeito à possibilidade de os operadores portuários admitirem
com vínculo empregatício e por prazo indeterminado trabalhadores para a atividade de capatazia selecionados livremente no mercado de trabalho, isto é, que não estejam registrados nem cadastrados no OGMO. O fundamento jurídico do
pedido reside no disposto no art. 26, parágrafo único, da
Lei 8.630/1993, que, diversamente do caput, não relacionou,
expressamente, a atividade de capatazia dentre aquelas para
cuja contratação com vínculo de emprego instituiu a reserva
de mercado.
A interpretação literal e solitária do dispositivo parece
indicar a procedência da argumentação deduzida na petição
inicial. Todavia, ante a irrecusável aplicação da Convenção
137 da Organização Internacional do Trabalho OIT, segundo a
qual “Os portuários matriculados terão prioridade para a obtenção de trabalho
nos portos” (Artigo 3, item 2), a partir de uma interpretação
sistemática da norma e da compreensão da realidade vivida
nos portos brasileiros sob a égide da Lei 8.630/1993, é que
se pode bem equacionar a questão nesta oportunidade. A o-
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missão da atividade de capatazia no texto do parágrafo único do art. 26 eqüivale a exclusão dessa atividade da exclusividade para a contratação por prazo indeterminado. Não se
pode perder de vista, entretanto, que as atividades portuárias estão descritas no § 3º do art. 57 da Lei, a saber:
Capatazia, Estiva, Conferência de Carga, Conserto de Carga,
Vigilância e Bloco, constituindo uma só categoria profissional: a dos
Trabalhadores Portuários; desses (os avulsos) somente os de capatazia e bloco foram, nos termos do
parágrafo único do art. 26, excluídos do benefício da exclusividade para a contratação por prazo indeterminado pelos operadores portuários. No entanto, a partir do dia 12
de agosto de 1995, com a incorporação da Convenção 137 da
Organização Internacional do Trabalho - OIT ao ordenamento
jurídico brasileiro, é lícito concluir que, para proceder à
contratação com vínculo empregatício e por tempo indeterminado de trabalhadores em capatazia, os operadores portuários ficaram obrigados a observar a prioridade daqueles
portuários avulsos registrados e cadastrados. Em tais circunstâncias, somente se, e quando, remanescer vaga das oferecidas, poderá recrutar fora do sistema do OGMO.
Dissídio Coletivo de natureza jurídica que se julga parcialmente procedente.”
Apesar de as atividades de capatazia e de bloco não constituírem
reserva de mercado dos trabalhadores portuários avulsos registrados e cadastrados no OGMO, o que apenas PARCIALMENTE ocorre quanto aos estivadores, conferentes de carga, dentre outros, no acórdão do dissídio coletivo em questão, o TST entendeu que os trabalhadores avulsos cadastrados no
OGMO têm prioridade – note bem, apenas prioridade - para a obtenção do
trabalho a prazo indeterminado. Por isso, e para isso, serve a divulgação de
edital de seleção do Operador pelo OGMO local, visando dar maior publicidade
ao certame.
O que consolida este último acórdão do TST é, no jargão da atividade portuária, o “exercício da prioridade”, quando da contratação de trabalhadores com vínculo empregatício pelo operador portuário.
Essa conclusão decorre da interpretação sistemática, conferida
àquele dissídio coletivo, em confronto com a Lei 8.630/93 e a Convenção 137
da OIT, pois esta última estabelece, no seu artigo 3º, item 2, que: “Os portuários matriculados terão prioridade para a obtenção do trabalho nos portos”. Vejamos o que prescreve os arts.2º, inciso 1, e 3 º, incisos 1,2 e 3, da
Convenção 137 da OIT:
“Convenção 137
......................................
Art. 2 –
1 Incumbe à política nacional estimular todos os setores interessados
para que assegurem aos portuários, na medida do possível, um em-
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prego permanente ou regular.
"Art. 3º 1. Registros serão estabelecidos e mantidos em dia para todas as categorias profissionais de portuários na forma determinada pela legislação ou a prática nacionais.
2. Portuários matriculados terão prioridade para a obtenção de trabalho nos portos.
3. Os portuários matriculados deverão estar prontos para trabalhar de
acordo com o que for determinado pela legislação ou a prática nacionais." (grifos pessoais)
A Convenção 137 estimula políticas que visem utilizar prioritariamente o avulso que atua no porto, e dele faz o seu principal sustento,
notadamente o registrado na entidade(antiga matrícula), quando da adoção pelo operador portuário da opção de contratar com vínculo empregatício a prazo indeterminado.
Todavia, em nenhum momento extrai-se a interpretação de
que estaria vedada a contratação de trabalhadores de fora do sistema(não
oriundos dos OGMO’s), para qualquer das atividades descritas no caput
do art.26 da Lei 8.630/93, como no caso, por exemplo, de sobrarem vagas,
em razão do não preenchimento dos requisitos exigidos pelo operador
portuário para a contratação.
Deve ainda ser ressaltado que a Convenção OIT 137, por ter
sido recepcionada em nosso ordenamento jurídico, mitigou a interpretação do parágrafo único do art.26 da Lei 8.630/93, no tocante à necessidade da exclusividade anteriormente exigida para as contratações que envolvessem as atividades descritas no § 3º do art. 57 da Lei em exame, exceto capatazia e bloco.
Outra consideração importante que se vislumbra do teor do
acórdão, proferido no aludido Dissídio Coletivo, é a ausência de qualquer
regra determinando a observância de prévia negociação com sindicato de
avulsos, para contratação com vínculo empregatício, até porque são situações distintas.
Um ponto muito controverso é a possibilidade de chamar para
participar da seleção de estivadores ou conferentes de carga, por exemplo,
trabalhadores de fora do sistema portuário. Se alega que fere o parágrafo único do art.26 da Lei 8.630/93 essa possibilidade.
Entendo possível essa ampliação do espectro dos trabalhadores
abrangidos por um processo seletivo dessa natureza. E o faço com base no
respeito ao princípio da livre iniciativa e da liberdade de contratação(art.170,
caput, CF e art.421 CC). Se não aparecem avulsos registrados ou cadastrados
no OGMO, ou se estes não preencherem os requisitos exigidos para contratação, deverá o operador portuário deixar de dar seguimento à seleção de pessoal?
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A escolha mais plausível de resposta é aquela que contempla os
interesses dos trabalhadores com os da empresa. Nesse caso, ante a constatação de que não existem interessados para aquele cargo na empresa, esta
deve ser liberada para buscar em outras áreas a mão de obra. Privá-lo do direito de exercer livremente a sua atividade empresarial, que ficaria tolhida pela
inapetência para o vínculo dos trabalhadores portuários avulsos, é absolutamente inconstitucional.
De toda sorte, já se caminha para uma flexibilização no tocante à
pretensa exclusividade para o registrado das atividades de estiva ou conferente de carga, em processos de contratação com vínculo, conforme se infere de
julgados proferidos pelo TRT da 4ª e 5ª Regiões, que transcrevo abaixo:
TRT-4 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 1010002020095040122 RS
0101000-20.2009.5.04.0122
Processo:RO 1010002020095040122 RS 0101000-20.2009.5.04.0122
Relator(a):ANDRÉ REVERBEL FERNANDES
Julgamento:10/08/2011
Órgão Julgador:2ª Vara do Trabalho de Rio Grande
Ementa
CONTRATAÇÃO DE TRABALHADOR PORTUÁRIO COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR PRAZO INDETERMINADO.A Lei nº 8.630/93 estabelece que na contratação com vínculo de emprego por prazo indeterminado de trabalhadores
portuários deve ser dada prioridade aos trabalhadores avulsos conferentes
registrados junto ao Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO). Comprovada a
recusa pelos trabalhadores registrados, é possível ao operador portuário contratar trabalhadores portuários avulsos conferentes cadastrados junto ao
OGMO e, na recusa destes, aqueles avulsos de capatazia que tenham habilitação para o exercício da função de conferente de carga e descarga, em face do
princípio da multifuncionalidade. (...)
TRT-4 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 1175006420095040122 RS
0117500-64.2009.5.04.0122
Processo:RO 1175006420095040122 RS 0117500-64.2009.5.04.0122
Relator(a):RAUL ZORATTO SANVICENTE
Julgamento:25/10/2011
Órgão Julgador: 2ª Vara do Trabalho de Rio Grande
Ementa
TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS REGISTRADOS E CADASTRADOS.
CONTRATAÇÃO COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR PRAZO INDETERMINADO.
CONFERENTE DE CARGA.
A contratação pelo operador portuário de trabalhadores com vínculo empregatício por prazo indeterminado dentre aqueles registrados e, na ausência de
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interessados, de cadastrados junto ao OGMO não viola os termos da Lei n.
8.630/93, não se reconhecendo que houve contratação irregular ou preterição do autor na função de conferente-chefe. (...)
TRT-4 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 885001920095040122 RS
0088500-19.2009.5.04.0122
Processo:RO 885001920095040122 RS 0088500-19.2009.5.04.0122
Relator(a):JOÃO GHISLENI FILHO
Julgamento:08/06/2011
Órgão Julgador:2ª Vara do Trabalho de Rio Grande
Ementa
RECURSOS ORDINÁRIOS DOS RECLAMANTES E DOS RECLAMADOS. MATÉRIA
COMUM. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO (TPA). DIFERENÇAS SALARIAIS
DECORRENTES DE IRREGULARIDADE DE CONTRATAÇÃO DE TPAS CONFERENTES DE CARGA E DESCARGA COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR PRAZO INDETERMINADO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 26 DA LEI Nº 8.630/93 (LEI DE
MODERNIZAÇÃO DOS PORTOS).
A contratação de trabalhadores portuários avulsos (TPAs) com vínculo de emprego por prazo indeterminado deve ser feita dentre os trabalhadores registrados junto ao Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO), conforme parágrafo
único do art. 26 da Lei nº 8.630/93. Comprovado que as vagas foram oferecidas aos TPAs conferentes de carga e descarga registrados, que recusaram a
contratação, é possível ao operador portuário contratar trabalhadores portuários avulsos cadastrados junto ao OGMO, bem como aqueles que, embora da
função de capatazia, estão habilitados para o exercício da função de conferente de carga e descarga (...)
Acreditamos que essa autorização para contratação de trabalhadores fora do sistema portuário, para a estiva e a conferência de carga, assim
como ocorreu com a capatazia, vai se dar paulatinamente, de acordo com a
resposta que os avulsos derem às ofertas de empregos dos operadores portuários.
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II-
Rito procedimental para contratação de trabalhador
portuário com vínculo empregatício a prazo indeterminado- Trabalho Portuário - Forma de caracterizar o exercício da prioridade pelo avulso que integra o OGMO(registrado e cadastrado)
II.1. Edital de seleção
II.2. Critérios de seleção
II.3. Negociação Prévia- inaplicabilidade do art.29 Lei 8630/93
II.4. Participação do OGMO no processo de seleção- limites
II.5. Cessão do TPA cadastrado - impossibilidade
II.6. Cadastramento no OGMO dos contratados
II.7. Treinamento do trabalhador contratado de fora do sistema portuário –
entidades credenciadas pelo OGMO
II.8. Controvérsia acerca da necessidade de cadastramento no OGMO do trabalhador de fora do sistema – art.18,II, Lei 8.630/93
Passaremos à análise do rito procedimental mais comum para a
contratação de trabalhadores, com vínculo empregatício a prazo indeterminado, pelos operadores portuários.
Não restam dúvidas de que as vagas ofertadas pelo operador
portuário devem ser primeiramente disponibilizadas aos trabalhadores avulsos
integrantes do OGMO. Isto é o que denominamos de exercício de prioridade,
que se tornou pré-requisito para a validade desta seleção.
E como se dá essa prioridade? Através da publicização dessa intenção de contratar. O procedimento mais usual é a comunicação, pelo operador portuário, ao OGMO, dando-lhe ciência da existência de vagas a serem
preenchidas para determinados cargos na empresa, os quais devem possuir
equivalência com as atividades descritas no §3º do art.57 da lei 8.630/93, sem
a qual não haveria necessidade de usar esse procedimento.
O operador portuário deve requerer ao OGMO que este elabore o
Edital de Seleção, ou, então, o contratante o elabora e envia ao OGMO para
dar conhecimento aos interessados. O OGMO fixará o edital no quadro de comunicações da entidade e encaminhará por ofício, por exemplo, aos sindicatos
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laborais, com o intuito de dar a maior publicidade possível ao certame. Se ainda quiser, publica em jornal.
Lembramos que o edital de seleção deve conter regras claras acerca de salário, jornada de trabalho e benefícios eventualmente concedidos,
além da definição do cargo a ser ocupado. Edital bem feito evita alegações de
falta de objetividade no certame e direcionamento.
O edital é a peça mais importante deste processo, especialmente
por ser aquela sempre impugnada pelos trabalhadores. Erros quanto à especificação correta dos cargos, falta de correlação clara entre esses cargos e a atividade descrita nos incisos I a VI do §3º do art.57 da lei 8.630/93, ou, ausência
dos critérios estabelecidos para a seleção, certamente levarão a uma invalidação do certame.
Vale destacar que a definição dos critérios de seleção e condições de trabalho é prerrogativa exclusiva do Operador Portuário contratante,
sem qualquer ingerência dos sindicatos laborais, nem do OGMO, o qual apenas possui, neste momento, a atribuição de dar publicidade ao edital e, em seguida, coletar as fichas de inscrição dos avulsos interessados, repassando-as
ao futuro empregador.
A avaliação dos currículos dos avulsos e conformação dos critérios exigidos no edital aos mesmos é, frise-se, atribuição exclusiva do operador
portuário. É ele quem avalia, seleciona e contrata.
Por outro lado, é muito comum os sindicatos laborais arguirem
que é necessário se proceder à negociação coletiva prévia à abertura deste
processo seletivo, sob o argumento de que isto estaria previsto no art.29 da Lei
8.630/93. Isto é um absurdo! Vejamos o conteúdo da aludida norma:
“Art. 29. A remuneração, a definição das funções, a composição dos
termos e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários.”
Desta forma, a norma citada possui exclusivo destinatário, ou seja, o trabalhador portuário avulso, nunca o trabalhador que foi contratado a
vínculo empregatício a prazo indeterminado pelo Operador Portuário, seja ele
oriundo do sistema portuário(avulso), seja ele admitido por força do disposto
no parágrafo único do art.26 da Lei 8.630/93(de fora do sistema).
O texto do art.29 da Lei 8.630/93 é cristalino e se restringe a
regular as relações de trabalho envolvendo os trabalhadores avulsos que,
nesta condição, são requisitados pelos tomadores de mão de obra, os
Operadores Portuários, através do Órgão Gestor de Mão de Obra(OGMO)
local.
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Pretender estender essa norma para alcançar as relações de
emprego oriundas de contratação a vínculo empregatício a prazo
indeterminado, efetivadas pelos Operadores Portuários, na forma do art.26, ou
do seu parágrafo único, da Lei 8.630/93, seria, em última instância,
interferência direta no exercício da atividade econômica e no princípio da livre
iniciativa, além de atacar frontalmente o princípio da liberdade de contratação,
pois é prerrogativa da empresa contratante disciplinar as condições de trabalho
dos seus empregados, seja eles oriundos do sistema portuário ou não, não se
podendo aceitar limitações ao exercício dessas prerrogativas, impedindo
eventuais contratações sob o argumento de que o art.29 da Lei 8.630/93
determina que se procedam a negociações prévias visando regular essas
condições de trabalho, o que é flagrantemente ilegal.
A PROPÓSITO DO TEMA, OBSERVEM QUE RITO SEMELHANTE FOI OBJETO DE REGULAÇÃO ESPECÍFICA PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO DO TRABALHO DA 2ª. REGIÃO, PORTO DE SANTOS, QUE FIRMOU EM NOVEMBRO DE 2011 UM TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA(TAC) COM A LIBRA TERMINAIS, CUJO MODELO FOI EXPLICITADO
PELO DR. JOÃO ROBERTO MALIGO.Abaixo, reproduzimos o teor deste
TAC:
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Para exemplificar o modelo de edital e rito adotados pelo OGMO de Salvador(OGMOSA) segue extrato do Edital do Operador Portuário TECON SALVADOR S/A, para contratação de estivadores:
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EDITAL
O OGMOSA – Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário dos Portos
de Salvador e Aratu comunica aos trabalhadores portuários avulsos em geral a abertura de processo seletivo pela empresa TECON SALVADOR, localizada na Avenida Engenheiro Oscar Pontes, 97 Portão n° 3, no Porto de Salvador, para contratação no seu
quadro funcional de trabalhadores habilitados para a atividade de Estiva.
O número de vagas existentes: 100 (cem), sendo que a eventual contração se dará ao
longo de 2 (dois) anos, prazo de validade da seleção, contados a partir desta divulgação.
A participação nesta seleção não garante ao candidato o direito de ser contratado pela
empresa, podendo esta, inclusive, admitir número menor de trabalhadores ou até mesmo deixar de fazê-lo, inexistindo qualquer direito em favor dos candidatos, em decorrência deste procedimento.
Requisitos exigidos dos candidatos:
· Registro no OGMOSA;
· Desejável 1º. Grau Completo.
CONDIÇÕES OFERECIDAS:
· Salário: R$ 2.000,00 (dois mil reais)
· Jornada de trabalho: 8 (oito) horas, em turno fixo;
· Plano de saúde, extensivo aos familiares, com participação no custo;
· Seguro de vida em grupo;
· Alimentação em refeitório próprio, com participação no custo;
· Vale transporte, conforme legislação;
· Programa de Participação nos Lucros e Resultados (PLR).
Os interessados deverão se apresentar na sede do OGMOSA, das, 9:00 às 17:30, até
o dia 29/07/2011, com a apresentação de cópia da escolaridade e da Carteira
de identificação de Trabalhador Portuário.
Os candidatos serão submetidos à avaliação médica, psicológica e de qualificação profissional, todas eliminatórias e os aprovados serão notificados sendo que após admissão será observado o parágrafo 1º, do art. 3º da Lei 9.719.
Salvador, 18 de julho de 2011.
A DIRETORIA
É de fácil percepção que a atuação do OGMO neste processo de
seleção do operador portuário é restrita a dar publicidade ao edital e coletar as
inscrições dos avulsos. E, em caso de admissão de algum destes, fazer a cessão do trabalhador avulso registrado, nos termos do parágrafo 1º, e inciso I, do
art. 3º da Lei 9.719/97. Se este trabalhador admitido for cadastrado, não será
possível emitir a carta de cessão, para retirá-lo da escala rodiziária, face ao
que determina o aludido artigo.
Aqui vale uma advertência. A única finalidade relevante da cessão do trabalhador avulso registrado ao operador portuário é retirá-lo da escala
rodiziária. A intenção do legislador foi de que se ele, sendo força principal, optou por vincular-se a uma empresa, não deve mais concorrer com os demais
avulsos até que finde essa forma de contratação.
Caso mantivesse o seu direito de responder à escala, iria suprimir
oportunidade de trabalho de outro matriculado(registrado), afastando-se do
que preconiza a Convenção 137 da OIT, ou seja, de garantir o acesso igualitário às ofertas de trabalho entre os portuários matriculados.
Quanto ao avulso cadastrado, admitido pelo operador portuário, a
lei 9.719/97 veda essa cessão, mas, é importante destacar, não obsta a sua
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contratação pelo operador portuário. Esse “benefício” concedido ao cadastrado
decorre do fato de ser força supletiva, com possibilidades de atendimento a ofertas de trabalho bem mais reduzidas que os registrados. Assim, apesar de
vinculado a um operador portuário, esse cidadão poderá responder à escala
rodiziária normalmente..
Vale uma maior reflexão sobre o tema. Entendo que não se pode
aplicar o princípio da isonomia para afastar esse avulso cadastrado da escala
rodiziária, sob o argumento de que este, assim como o registrado, estaria sendo vinculado à empresa. As restrições sofridas pelo avulso cadastrado, na
condição de força supletiva, afastam a isonomia pretendida.
Pode-se até tentar afastá-lo da escala sob o fundamento de que
ninguém pode laborar acima da jornada máxima permitida no inciso XIII do
art.7º da Magna Carta, todavia terá o OGMO que provar que o trabalhador labora em jornada dupla diuturnamente, por exemplo. Existe a chance de se afastar o TPA e este obter na Justiça o direito ao retorno e indenização pelo
tempo em que esteve impossibilitado de responder à escala.
Recomendamos informar esse fato ao operador portuário
contratante, pois poderá ocorrer que o avulso labore seis horas em um
navio para o operador A e, sem intervalo para descanso, compareça ao
seu emprego no operador B, e lá desempenhe a sua atividade por mais oito a dez horas seguidas, fato este que certamente ensejará maior risco
não somente à segurança do trabalhador, como também da própria operação portuária. Esse fator deve ser informado ao operador contratante,
para que ele monitore essa situação da forma como lhe aprouver.
Ainda quanto à questão dos limites de atuação do OGMO durante
a seleção feita pelo operador portuário, acrescente-se que se algum dos admitidos for de fora do sistema portuário, ou mesmo se for originário de outra atividade que não a exigida prioritariamente pelo operador portuário(pede-se estivador e é contratado conferente de carga), caberá ao empregador informar o
fato ao OGMO, solicitando que este dê treinamento diretamente ou por empresa pelo mesmo credenciada, nos termos do inciso III do art.18 da Lei 8.630/93.
Por fim, entendemos que, apesar de abalizadas opiniões em contrário, nesses processos de seleção de trabalhadores com vínculo empregatício a prazo indeterminado, todo e qualquer contratado que já não seja cadastrado/registrado no OGMO, ou seja, de fora do sistema, depois da sua admissão pelo empregador, deve ser imediatamente cadastrado no OGMO e treinado na atividade para a qual é necessário fazê-lo.
Explicamos.
Normalmente, no edital de seleção, exige-se do candidato que este seja apto para a função. Um dos pressupostos dessa “habilitação” é possuir
cursos específicos para o trabalho avulso, a exemplo do CBTP- Curso Básico
de Trabalho Portuário, cujo conteúdo programático é determinado pela Marinha do Brasil. Nenhum avulso labora sem ter feito esse curso. E o contratado
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deve fazê-lo também, caso seja de fora do sistema.
Se contratado é um avulso, do sistema, portanto, já possui esse
curso básico. Se for de fora do sistema, não possui esse curso. Consequentemente, para trabalhar, deverá obter do OGMO essa certificação específica.
Ao cadastrar no OGMO o seu trabalhador de fora do sistema portuário, logo que é contratado, atende à política legislativa de concentração das
informações da atividade em uma entidade, conforme interpretação do inciso II
do art.18 da Lei 8.630/93, propicia ao referido trabalhador o acesso aos cursos
do PREPOM, uma vez que a Marinha exige que o trabalhador seja cadastrado
na entidade. Frise-se que reporta a Marinha à condição de trabalhador portuário cadastrado na entidade, sendo este gênero, do qual o avulso é espécie.
Ainda que se admita possa ser treinado o trabalhador de fora do
sistema sem que seja efetivado o seu cadastramento no OGMO, desde que
decorrente de seleção realizada nos moldes acima discutidos, entendo
que esse cadastramento traduz a posição do legislador, que não usa palavras
inúteis, objetivando que o OGMO tenha o controle completo das informações
acerca da população portuária.
Vale a dicotomia acima referida: trabalhador portuário com vínculo empregatício e trabalhador portuário avulso, espécies do gênero trabalhador portuário.
Se o inciso II do art.18 da Lei 8.630/93 informa que é exclusividade do OGMO manter o cadastro do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso, não vejo outra interpretação, notadamente quando
confrontado com o inciso III deste artigo, que autoriza o OGMO a promover o
treinamento e a habilitação profissional do trabalhador portuário, inscrevendo-o
no cadastro.
É bom ressaltar que é perfeitamente possível, e isto ocorre no
OGMO de Salvador, que se separe dentro do mesmo cadastro os trabalhadores oriundos do sistema portuário, avulsos em geral, daqueles que o estão integrando agora em razão da seleção feita pelo operador portuário. Enquanto
os avulsos somente podem perder o registro/cadastro na forma do § 3° do
art.27 da Lei 8.630/93, ou seja, por morte, aposentadoria ou cancelamento,
decorrente de pena disciplinar, os trabalhadores com vínculo empregatício têm
o seu cadastro extinto com a saída dele da empresa, pelo rompimento do seu
contrato de trabalho.
Não há por que confundir. O cadastro é o mesmo, geral, mas pode ser estruturado de forma a de um lado estarem as matrículas dos avulsos e
do outro, as inscrições dos trabalhadores com vínculo, de fora do sistema. Saindo este, seu cadastro é cancelado.
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III-
Aplicação do princípio da multifuncionalidade ao avulso e trabalhadores admitidos pelos operadores portuários a prazo indeterminado
Ensina o jurista José Martins Catharino que “a multifuncionalidade deve abranger as atividades de capatazia, estiva, conferência de carga,
conserto de carga, vigilância de embarcações e bloco”. Interpretado literalmente, isso significaria que a multifuncionalidade deverá ser sêxtupla, isto é, integral, compreendendo as funções inerentes às seis profissões portuárias, definidas no § 3º do mesmo art. 57.” E arremata: “a medida não deixa de ser anômala, quando a divisão de trabalho e a especialização seguem crescendo. Só
há uma explicação: o legislador ter tido em mente que os avanços tecnológicos, causando o aumento da automatização, produzirão progressiva uniformização de funções portuárias, e até a obsolescência de algumas”(in O Novo Sistema Portuário Brasileiro – p.32).
Segundo ALEX STEIN, a multifuncionalidade propicia “uma polivalência do trabalhador portuário avulso, habilitando-se a operar os diversos tipos de equipamentos portuários, incorporando diversas habilidades profissionais, aumentando as ofertas de trabalho e evitando a ociosidade em caso de
falta de serviço ou não-engajamento em sua atividade originária."(STEIN 2002,
p. 119)
O inciso II do art.57 da Lei 8.630/93 é bem claro ao definir o que
se busca com a multifuncionalidade: nada mais que a universalização do conhecimento e capacitação para o trabalho, com o intuito de que todos os avulsos, indistintamente, possam executar as tarefas atribuídas aos trabalhadores
portuários, seja de que atividade for(capatazia, estiva, conferência, etc).
Dito isto, o primeiro ator a ser considerado para a consolidação
deste objetivo é o OGMO. Cabe a ele implementar políticas agressivas de
massificação da multifuncionalidade, através da realização de cursos de capacitação, envolvendo avulsos de uma atividade para aprendizagem de outra, por
exemplo.
Obviamente, vários entraves ocorreram e ocorrem durante esse
processo, que vão desde a falta de recursos, passando pela resistência de avulsos de participar de cursos vinculados a outra atividade, até mesmo o receio
de dano físico de alguns, face a oposição de grupos de trabalhadores de outra
atividade, preocupados com a perda dessa “reserva de mercado”. Em suma,
dificuldades existem, e não são poucas.
Por outro lado, existem inúmeros benefícios, inclusive aos próprios trabalhadores, que decorrem da sua implementação. O primeiro deles,
certamente, é a possibilidade de atendimento, pelo trabalhador avulso, de vá20
rias ofertas de trabalho, e não mais somente daquelas para as quais estava
vinculado/capacitado, em razão da sua atividade original.
Outra vantagem é a possibilidade real, frise-se, de que a futura
opção por candidatos do sistema a uma vaga em certame produzido pelos operadores portuários aumente. Isto porque há vantagem para o operador contratar trabalhador com vínculo empregatício já treinado em várias atividades,
com experiência na área, o que acarretaria a redução dos custos decorrentes
de capacitação.
Como consectário, haveria uma maior mobilidade entre os avulsos, que migrariam com maior frequência para o vínculo, reduzindo a inserção
de novos trabalhadores, desta feita de fora do sistema.
Obviamente, tudo isto depende da qualidade da capacitação do
trabalhador, a ser oferecida pelo OGMO, da sua disposição para se adequar à
realidade do mercado e a tendência natural da área à vinculação, não mais à
eventualidade do trabalho avulso. Superados esses entraves, as vantagens
sobrepujarão as desvantagens.
Outro dado a ser ressaltado consiste na possibilidade de utilização, pelo operador portuário contratante, do avulso admitido em seus quadros,
após certame realizado, em mais de uma atividade. Vejamos.
Quando o operador portuário resolve abrir seleção para contratação com vínculo e escolhe um trabalhador avulso, duas situações podem ocorrer. Na primeira delas, o avulso possui a habilitação na atividade para a qual se
quer contratar. Exemplo: pede-se estivador no edital e se opta por admitir um
estivador.
A segunda hipótese, é a de selecionar-se um avulso que não é da
atividade para a qual se quer contratar(exemplo: o interesse é em um estivador, mas se contrata conferente).
No primeiro caso, o trabalhador avulso já possui a habilitação necessária para poder atuar na área. Na segunda hipótese, admitido conferente
quando se quer estivador, aquele deverá passar por treinamento específico,
administrado diretamente pelo OGMO ou por empresa credenciada, e, somente depois, estará apto para exercer a função no cargo definido na empresa.
Depois de admitido na empresa, entendemos que não mais se
vincula à atividade originariamente contratada, caso seja promovido ou deslocado para outra área. Se o contratado pelo operador o foi para o cargo com
equivalência ao avulso da conferência de carga, e nesta condição é admitido
nos quadros da empresa, eventuais promoções ou recolocação não depende
mais de prévia seleção dentre os avulsos da atividade para a qual foi deslocado/promovido, mas sim, e tão somente, da sua capacitação para o novo cargo.
Desta forma, se alguém é contratado como controlador de pátio(capatazia) e, depois de algum tempo, é promovido ou deslocado para o
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cargo de estivador, desde que possua habilitação para este novo cargo, não
terá de disputar com outros avulsos essa vaga na empresa. Mais ainda, se não
tiver essa habilitação, pode a empresa providenciar o seu treinamento, sempre
com a intervenção do OGMO(que ou treina ou encaminha a empresa credenciada com tal finalidade), isto sem que necessite disponibilizar essa vaga interna aos avulsos integrantes do OGMO, em nova seleção.
E isto se dá por força do princípio da multifuncionalidade, inteiramente aplicável aos trabalhadores, avulsos ou de fora do sistema, contratados
com vínculo empregatício a prazo indeterminado. O que se exige é a observância do rito procedimental anteriormente mencionado para a primeira investidura em cargo na empresa.
As posteriores promoções e recolocações desse trabalhador, para cargos relacionados a atividades diversas daquela originalmente contratada,
desde que previamente treinados pelo seu empregador, via OGMO, prescindem de novo certame com a finalidade de suprir essa vaga interna na empresa.
Qualquer regra que determine ser necessário nova seleção para
a promoção de trabalhadores anteriormente contratados a prazo indeterminado, que acarrete o exercício de outra atividade diversa daquela originalmente
contratada, é inconstitucional(art. 5º, caput da CF/88), por conferir tratamento
distinto entre os iguais, vez que outros empregados não passam por seleções
dessa natureza.
Assim, é inteiramente possível não somente a contratação com
vínculo empregatício de trabalhadores portuários avulsos da estiva, por exemplo, para exercer a função de capatazia, conferência de carga, dentre outras,
como também é legal serem estes promovidos, sem que seja necessário proceder a nova seleção dentre os avulsos do OGMO, para o caso dos admitidos
passarem a exercer outra atividade que não a originalmente contratada.
Como se vê, há um número grande de desdobramentos decorrentes da utilização do instituto da multifuncionalidade, em especial posteriores
à contratação pelo operador portuário de trabalhador, avulso ou não, com vínculo empregatício.
Muitos deles vão surgir com a implementação mais frequente
desta forma de contratação, pelo que recomendamos sempre discutir previamente as estratégias de promoções e recolocações desse pessoal, evitando
distorções que gerem autuações por falta de habilitação funcional para o exercício daquele cargo.
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IV-
Impugnações lançadas pelos sindicatos laborais contra
editais de seleção para contratação com vínculo
Neste último tópico, trataremos das impugnações judiciais aos editais de seleção, por sindicatos laborais. Em sua grande maioria, os sindicatos
vão à Justiça contra os editais de seleção lançando os seguintes argumentos:
1- Abertura de processo seletivo sem prévia negociaçãoart.29 da Lei 8.630/93
A negociação coletiva prevista no artigo 29, da Lei 8.630/93,
sobre as condições de trabalho do trabalho avulso, não diz
respeito ao trabalho dos empregados de capatazia
contratados a prazo indeterminado, nem se exige, segundo
restou pacificado no acórdão exarado pelo TST, a definição
prévia, negociada com sindicato laboral, de condições de
trabalho envolvendo piso salarial com observância das médias
remuneratórias dos avulsos, além de jornada e demais
condições de trabalho do futuro candidato a vaga na empresa.
2- Salário ofertado abaixo da média salarial do avulso
A intenção de estabelecer um “piso salarial” para os
empregados contratados não se baseia em nenhuma norma
legal; ademais, devem ser contabilizados não somente o salário base, mas também alimentação, participação nos lucros,
assistência médica, etc. E, finalmente, é o mercado de
trabalho quem determina a média salarial dos empregados de
uma empresa.
3- Jornada de trabalho
Vários operadores portuários possuem regime de jornada de
trabalho diversa de turno fixo de seis horas. Os sindicatos laborais, com frequência, impugnam essas jornadas superiores,
sob o argumento de que isto vulneraria o princípio da isonomia
com o avulso e caracterizaria mais uma prova de precarização
das condições de trabalho, uma vez que reduziria mais ainda
a média salarial do trabalhador.
Não há qualquer obrigação do empregador de vincular-se à
jornada de trabalho de avulso para os seus futuros emprega23
dos. Há que se ressaltar que não existe lei autorizando jornada de seis horas para avulso. O que há é norma coletiva específica, estabelecendo essa jornada de trabalho. A regra é
jornada de oito horas diárias e 220 mensais, inexistindo qualquer irregularidade na sua adoção, pelo operador portuário,
para os avulsos contratados neste certame.
Ademais, o estabelecimento de jornada diversa daquela empregada para o avulso decorre do poder diretivo do empregador, também denominado de poder de comando, que é inerente ao contrato de trabalho. Relembrando, o poder de direção
manifesta-se por três principais formas: o poder de organização, o poder de controle e o poder disciplinar sobre o empregado.
Desse modo, a concentração do poder de organização na figura do empregador constitui um controle jurídico sobre o conjunto da estrutura empresarial, advindo, também, do princípio
da assunção dos riscos do empreendimento que sobre ele recai. O empregador, portanto, pode estabelecer a jornada de
trabalho que lhe aprouver, desde que respeitado os limites
constitucionais de trabalho diário.
*Osman Bagdêde
Assessor Jurídico OGMOSA
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