ESTUDO
LEVANTAMENTO DE DOUTRINA (SOBRETUDO A ALEMÃ), E
JURISPRUDÊNCIA SOBRE A PARTICIPAÇÃO POPULAR
(PLEBISCITO ETC) NAS ALTERAÇÕES CONSTITUCIONAIS.
INFORMA-SE QUE O DR. GILMAR FERREIRA MENDES FALA
ALGO SOBRE O ASSUNTO
Maria Diogenilda de Almeida Vilela
Consultora Legislativa da Área I
Direito Constitucional, Eleitoral, Municipal, Direito Administrativo,
Processo Legislativo e Poder Judiciário
ESTUDO
OUTUBRO/20003
Câmara dos Deputados
Praça 3 Poderes
Consultoria Legislativa
Anexo III - Térreo
Brasília - DF
SUMÁRIO
1. - INTRODUÇÃO .............................................................................................................................................................. 3
2. PRECEDENTE NA CÂMARA DOS DEPUTADOS.............................................................................................. 4
3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – LIMITES DA REVISÃO CONSTITUCIONAL .......... 7
4. REVISÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 3º DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS
TRANSITÓRIAS..................................................................................................................................................................10
5. LEGITIMIDADE E ILEGITIMIDADE DE NOVO CONGRESSO REVISOR – A CONSULTA
POPULAR .............................................................................................................................................................................13
BIBLIOGRAFIA ..................................................................................................................................................................16
© 2003 Câmara dos Deputados.
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LEVANTAMENTO DE DOUTRINA (SOBRETUDO A ALEMÃ), E
JURISPRUDÊNCIA SOBRE A PARTICIPAÇÃO POPULAR
(PLEBISCITO ETC) NAS ALTERAÇÕES CONSTITUCIONAIS.
INFORMA-SE QUE O DR. GILMAR FERREIRA MENDES FALA
ALGO SOBRE O ASSUNTO
Maria Diogenilda de Almeida Vilela
REVISÃO CONSTITUCIONAL - PARTICIPAÇÃO POPULAR
1. - INTRODUÇÃO
O Deputado Michel Temer solicita à Consultoria Legislativa estudo,
com levantamento de doutrina (sobretudo a alemã) e jurisprudência sobre a participação popular
(plebiscito etc.) nas alterações constitucionais.
Para tanto, informa que o Dr. Gilmar Ferreira Mendes fala algo sobre o
assunto.
Acompanhou o pedido os autos da Proposta de Emenda à Constituição
nº 157, de 2003.
Trata-se de proposição de autoria do Deputado Luiz Carlos Santos e
outros, que visa a convocar Assembléia de Revisão Constitucional, a ser instalada no dia 1º de
fevereiro de 2007, formada pelos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com
o objetivo de revisar a Constituição Federal
Segundo a proposta, a revisão, consubstanciada em apenas um ato, será
promulgada após a aprovação de seu texto, em dois turnos de votação, pela maioria absoluta dos
membros da Assembléia de Revisão Constitucional.
A revisão deverá observar o disposto no art. 60, § 4º, da Carta Política, e
extinguir-se-á no prazo máximo de doze meses contados da data de sua instalação.
Justificando a proposta, os autores argumentam que a significativa
mudança dos rumos políticos do País, simbolizada pela Constituição de 1988, contrasta com as
dificuldades técnicas e políticas introduzidas no seu texto. Esse texto, excessivamente analítico,
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mormente na formulação de diretrizes programáticas atinentes à promoção do bem-estar social,
produziria inconvenientes e, não raro, o projeto político do governante eleito guardaria
incompatibilidades insuperáveis com a orientação programática da Constituição.
Segundo os autores, filigranas previdenciárias, administrativas e
tributárias, além de outras dignas de instrumentos infra-legais, com a exacerbada tarefa de impor
limites aos poderes públicos, constituem-se em poderoso instrumento de ingovernabilidade.
Afora a tendência analítica, o ritmo inflacionário com que se altera a
Constituição – quarenta Emendas Constitucionais e seis Emendas de Revisão – importaria
evidente instabilidade jurídica e sensível déficit de seu valor e de sua força normativa.
Aduzem que, mediante a convocação de uma Assembléia Nacional
Constituinte, busca-se corrigir rumos, adequar instituições, eliminar artificialidades e pormenores,
revitalizando o primado do Estado de Direito e a governabilidade do País.
2. PRECEDENTE NA CÂMARA DOS DEPUTADOS
A questão sobre a revisão constitucional e suas limitações materiais, pela
sua complexidade, desperta inúmeras controvérsias.
Nesta Casa Legislativa, o assunto foi objeto da Emenda à Constituição nº
554, de 1997, que tem como primeiro subscritor, o Deputado Miro Teixeira.
A Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, opinou
unanimemente pela admissibilidade da proposição, com emenda tendente a acrescentar
dispositivo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias com vistas ao chamamento do
eleitorado, por plebiscito, “para decidir, aos Membros do Congresso Nacional, dos poderes constituintes”. Na
ocasião, absteve-se de votar, manifestando abstenção, conforme consta da declaração de voto, o
Deputado Prisco Viana.
Na Comissão Especial destinada a oferecer parecer à referida proposta, a
matéria foi aprovada, com substitutivo, contra os votos dos Deputados João Fassarela, Milton
Temer e Prisco Viana.
Entre outras sugestões, acolhendo proposta do jurista Celso Ribeiro
Bastos, que julgou inadequada a denominação contida na proposição, incluiu-se, no substitutivo,
a alteração do nome Assembléia Nacional Constituinte para Assembléia Nacional Revisora, a
indicar que se tratava de “um novo começo, mas de uma inovação pontual da forma de se garantir a adaptação
da ordem constitucional ao cambiante contexto social sem solução de continuidade, e dentro dos parâmetros
fundamentais dados pela própria ordem vigente”
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Segundo dados colhidos nos bancos de informática da Câmara dos
Deputados, em 30/3/98, deu-se a leitura e publicação dos pareceres da CCJR e CESP, estando a
aludida proposta pronta para a ordem do dia.
Para melhor compreensão da controvérsia, julgamos oportuno
transcrever argumentos do voto do Relator, Deputado Djalma de Almeida César, proferido na
CCJR e por ela aprovado.
“Entretanto, cumpre observar que a pretendida convocação de Assembléia
Nacional Constituinte constitui flagrante violação às regras estatuídas pelo Poder
Constituinte originário, vez que a alteração do procedimento de reforma constitucional
estaria a afrontar limitação material imposta ao legislador derivado.
Com efeito, a doutrina tem apontado a intangibilidade, pelo Poder Constituinte
derivado, das regras e procedimentos por meio dos quais o texto constitucional é
emendado, como faz Nelson de Souza Sampaio, em já clássico trabalho sobre o tema:
“(...) o poder reformador não tem competência para atenuar os requisitos
previstos para o processamento de uma reforma constitucional, tais como o de número
de subscritores da proposta, maioria para aprovação, número de discussões, etc. O
silêncio da Constituição a respeito equivale a uma proibição de tocar nesses aspectos do
processo revisor. Não há, pois, necessidade de preceitos que vedem expressamente tal
reforma, como aqueles já referidos, das Constituições de Rheinland-Pflaz e do
Württemberg-Baden.
Não é possível conceber que a autoridade reformadora, como poder constituído
que é, possa alterar as condições estabelecidas para o exercício de sua competência.
Assim como o legislador ordinário não pode simplificar as normas que a Constituição
prescreve para a elaboração legislativa, não pode o reformador simplificar o processo
previsto pelo Constituinte para a tramitação de uma reforma constitucional. Aplicamse ao caso as palavras de Sieyès: “Nenhuma espécie de poder delegado pode alterar
qualquer coisa nas condições de sua delegação”.
“Neste sentido, igualmente, a lição do ilustrado constitucionalista português,
Gomes Canotilho:
“As regras de alteração de uma norma pertencem, logicamente, aos pressupostos
da mesma norma, e daí que as regras fixadoras das condições de alteração de uma
norma se coloquem num nível de validade (eficácia) superior ao da norma a modificar.
Acresce que o princípio básico atrás referido sobre as fontes de direito (cfe. supra) vale
também aqui: nenhuma fonte pode dispor do seu próprio regime jurídico arrogando-se
um valor que constitucionalmente não tem.”
“Ademais, como observa mui apropriadamente o Deputado Michel Temer,
ilustre Presidente desta Casa, a alteração das disposições constitucionais relativas à
reforma da Carta atentariam contra a cláusula pétrea que veda a apreciação de
5
emenda tendente a abolir a separação de Poderes, expressa no art. 60, § 4º, inc. III,
da Constituição Federal.
A imutabilidade do citado princípio, aduz o nobre Deputado, não opera
apenas em abstrato, incidindo, em vez, sobre a estrutura constitucional de Poderes
como posta pelo Constituinte de 1988. E este previu a existência de apenas três órgãos
de poder: Legislativo, Executivo e Judiciário, nas Disposições Constitucionais
Permanentes.
Exceção foi aberta no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais,
prevendo-se a existência de um quarto Poder, o revisor. Era de fato outro Poder:
unicameral, para o exercício de competência determinada em quorum de aprovação
facilitado. Não era o Legislativo, nem o Executivo ou Judiciário. Era a assembléia
revisora, cuja competência já foi exercitada, tendo perdido a eficácia aquela regra
transitória.
Assim vigoram hoje as Disposições Permanentes, que autorizam o exercício de
competências estatais pelos três Poderes constitucionalmente previstos e “petrificados”.
A convocação de nova Assembléia Constituinte, portanto, ainda que limitada,
encontra empecilho absoluto no art. 60 da Constituição Federal, eis que subverte as
normas de reforma constitucional e vai de encontro à separação de Poderes tal como
estabelecida e “petrificada” no texto magno, criado um “quarto Poder”.
Juridicamente é inviável. É ato político que rompe com a ordem jurídica,
deliberadamente. É ato revolucionário, no sentido de transformador. Derruba a
vontade constituinte, manifestada por meio da Constituição de 1988. O povo, fonte do
poder, autorizaria a nova Constituinte, atendendo-se ao princípio da soberania
popular, segundo o qual assiste sempre a uma nação o direito de mudar o que foi
decidido anteriormente.
O Poder Constituinte, ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho, sobrevive após
a edição de uma Constituição, fora da Constituição, como expressão da liberdade
humana. Esta observação tem uma forma clássica, que está no art. 28 da Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão, editada como preâmbulo da Constituição
francesa de 24 de junho de 1793, a saber:
“Um povo tem, sempre, o direito de rever, de reformar e de mudar a sua
Constituição. Uma geração não pode sujeitar as suas leis as gerações futuras.”
É certo, portanto, que a própria nação brasileira, no exercício de sua
soberania, decida politicamente, em consulta plebiscitária, sobre a atribuição de poderes
revisores aos membros do Congresso Nacional eleitos para a próxima Legislatura.
Assim procedendo, o povo legitimará nas urnas a superação das limitações impostas ao
Poder Constituinte derivado quando da elaboração de nossa Carta Magna.
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Caso não se atribua ao presente projeto uma natureza nitidamente política – e
não jurídica – mediante consultas popular específica e outorga de mandato expresso,
poderá o Supremo Tribunal Federal, no exercício de sua precípua competência de
guardião da Constituição, declarar a inconstitucionalidade da proposição ora em
exame. Assim, acolhendo sugestão enviada a esta Relatoria pelo ilustre Deputado
Michel Temer, apresentamos emenda que convoca o referido plebiscito para a mesma
data em que ocorerão as eleições para o Congresso Nacional, no próximo ano.”
3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – LIMITES DA REVISÃO
CONSTITUCIONAL
Discorrendo sobre os limites da revisão constitucional, Gilmar Ferreira
Mendes sustenta que “a questão sobre os limites da revisão constitucional somente assume
dignidade política e jurídica nos modelos constitucionais dotados de um sistema de controle de
constitucionalidade”, como é o nosso, para informar que:
“Na decisão proferida, em 1871, no caso White vs. Hart, a Corte Suprema
invocou a doutrina das questões políticas, eximindo-se de apreciar a validade da
revisão.
Em outras ocasiões, a Corte Suprema houve por bem declarar a
constitucionalidade de emendas constitucionais.
Todas as questões apreciadas versavam, fundamentalmente, sobre aspectos
formais (matters of procedure), e tal como observado por Linares Quintana, "la
jurisprudencia de los tribunales norteamericanos más reciente es en general favorable a
la doctrina de que el examen y la decisión de la constitucionalidad de una reforma
constitucional constituyen una cuestión judicial compreendida en la competencia de los
tribunales".
Somente em 1920, ao apreciar os National Prohibition Cases, ocupou-se a
Suprema Corte de controvérsia relativa à inconstitucionalidade material da reforma
(matters of substance), declarando a validade da XVIII Emenda.
Também na discussão relativa à constitucionalidade da XIX Emenda, o tema
voltou a ser debatido.
Mais tarde, em 1939, a Corte Suprema escusou-se de decidir controvérsia
constitucional sobre a validade de reforma constitucional relativa ao trabalho dos
menores, sob a invocação da doctrine of the political-questions.
Tais precedentes estão a indicar que, ante a ausência de expressa restrição ao
poder de reforma e tendo em vista a não-identificação das limitações implícitas (implied
limitations), a faculdade de revisão não provocou controvérsia relevante na Suprema
Corte quanto à matéria. E, ainda assim, tem-se invocado a doctrine of the political7
questions. "El problema de normas constitucionales anticonstitucionales no ha surgido
jamás en los Estados Unidos — anota Loewenstein — por lo menos en la Unión
misma, y no sólo porque las enmiendas constitucionales sean de hecho tampoco
frecuentes, sino porque una limitación impuesta al legislador constitucional es un
fenómeno completamente extraño al pensamiento jurídico americano. Cuando la
Supreme Court se vio obligada a enfrentarse con este problema — acrescenta o mestre
— la cuestión de la conformidad constitucional fue tratada siempre como un asunto de
tipo político y, por lo tanto, no justiciable".
Incursionando no campo do Direito alemão, o renomado
constitucionalista refere-se à posição da Corte Constitucional acerca do tormentoso tema dos
limites da revisão constitucional, nos seguintes termos:
“A Lei Fundamental de Bonn, de 1949, veda, expressamente, qualquer
reforma constitucional que introduza alteração substancial na ordem federativa,
modifique a participação dos Estados no processo legislativo, ou suprima os princípios
estabelecidos nos seus arts. 1º (intangibilidade da dignidade humana) e 20 (estado
republicano, federal, democrático e social, divisão de poderes, regime representativo,
princípio da legalidade). Entende-se que o direito de resistência (art. 20, IV),
introduzido por emenda constitucional, não está coberto pela cláusula de
intangibilidade.
No Direito alemão, não parece subsistir dúvida quanto à competência do
Bundesverfassungsgericht para apreciar a constitucionalidade de eventual reforma, já
do ponto de vista estritamente procedimental, já no tocante ao próprio conteúdo do
preceito normativo.
O princípio insculpido no art. 79, III, da Lei Fundamental, parece autorizar,
plenamente, esse entendimento, como demonstra Bachof, com exatidão:
"Isto resulta já do facto de a Lei Fundamental, no art. 79, nº 3, declarar
inalteráveis alguns dos seus preceitos. Se por ventura, apesar disso, uma semelhante
alteração — conscientemente ou mesmo não — intencionalmente, em conseqüência de
uma errada avaliação do alcance da norma modificadora ou da declarada como
imodificável — fosse aprovada e publicada na forma de uma lei de revisão da
Constituição, a norma modificadora reivindicaria para si própria a qualidade de
norma constitucional eficaz, e no entanto, simultaneamente, medida pela norma da
Constituição até aí inalterável, seria inconstitucional. Não vejo nenhuma razão pela
qual não devesse poder recorrer-se ao Tribunal Constitucional Federal também num
tal caso: do contrário, deixaria de exercer-se uma das suas mais essenciais funções
como guarda da Constituição (...)".
......................................................................................................................
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A Corte Constitucional, após enfatizar que a interpretação constitucional há
de levar em conta os princípios elementares da Constituição e que os direitos
fundamentais comportam restrições em favor do bem-estar da coletividade e da defesa
da ordem jurídica, assentou que o princípio da proporcionalidade
(Verhältnismässigkeitsprinzip), considerado como derivação do postulado do Estado
de Direito (Rechtsstaatsprinzip), exige que a lei consagre as limitações estritamente
necessárias à tutela de bem jurídico constitucionalmente reconhecido[15]. Assim, a
norma constitucional impugnada seria compatível com a Lei Fundamental,
especialmente com a cláusula de intangibilidade prevista no seu art. 79, III, desde que
admitida a comunicação do interessado, nos casos em que se excluísse a existência de
ameaça à ordem democrática ou à integridade da União dos Estados, permitindo-se o
recurso à via judicial[16]. A interpretação do preceito constitucional em consonância
com o princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) impunha a sua aplicação
aos casos em que circunstâncias concretas denotassem uma conduta ofensiva à ordem
constitucional.
A decisão do Bundesverfassungsgericht, proferida contra os votos de três (dos
oito) juízes, que declaravam a inconstitucionalidade da emenda, provocou sérias e
profundas controvérsias. Suscitaram-se acerbas críticas à utilização da interpretação
conforme à Constituição (verfassungskonforme Auslegung), na espécie, afirmando-se
que essa prática feria o próprio direito de revisão constitucional, subordinado,
exclusivamente, à cláusula de imutabilidade consagrada no art. 79, III, da Lei
Fundamental.”
Sobre a plena legitimidade do controle do poder de revisão pelo Supremo
Tribunal Federal, afirma o mestre:
“Também no Direito brasileiro não existe qualquer reserva ao controle de
constitucionalidade de norma constitucional derivada.
Na ampla reforma constitucional de 1925/1926 suscitou-se dúvida quanto à
constitucionalidade do processo de revisão, em torno do art. 90 da Constituição de
1891, questionando-se: "se esta podia se fazer pendente estado de sítio; se as
proposições seriam aprovadas por dois terços dos presentes (Carlos Maximiliano) ou
da totalidade dos membros de cada Câmara (Barbalho) e, enfim, se o rito exigido pelo
artigo 90 se referia só ao Projeto em globo ou às emendas que lhe fossem
apresentadas".
O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, declarou a
constitucionalidade da revisão, reconhecendo, assim, a sua competência para aferir a
compatibilidade da lei de revisão com o Texto Magno[20]. Na oportunidade, o
eminente Viveiros de Castro anotou que nenhuma das emendas "foi aprovada pela
maioria exigida pelo art. 90 da Constituição Federal; portanto, nenhuma delas
poderá incorporar-se à Constituição".
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.......................................................................................................
Desde então, não parece pairar qualquer dúvida quanto à possibilidade de
controle da emenda constitucional, seja do prisma formal, seja do ponto de vista
material.
Em tempos mais recentes, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS
20.257[24], ressaltou que, quando "a vedação constitucional se dirige ao próprio
processamento da lei ou da emenda (...), a inconstitucionalidade (...) já existe antes de
o projeto ou de a proposta se transformarem em lei ou em emenda constitucional,
porque o próprio processamento já desrespeita, frontalmente, a Constituição".
Já sob o império da Constituição de 1988 teve o Supremo Tribunal Federal
oportunidade de apreciar duas Ações Diretas nas quais se discutiu amplamente a
constitucionalidade de emendas constitucionais.
Na primeira, relativa à legitimidade da Emenda nº 2, de 1992, referente à
antecipação do Plebiscito previsto no art. 2º do Ato das Disposições Transitórias,
concluiu a Suprema Corte que o legislador não exorbitara de suas atribuições[26].
Posteriormente, apreciando ação direta proposta contra norma constitucional que
instituía o Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira (IPMF), reconheceu o
Supremo Tribunal Federal que a cobrança da exação no mesmo exercício financeiro
lesava o princípio da anterioridade da lei instituidora, declarando-a inconstitucional
em face do art. 60, § 4º, IV (cláusula pétrea sobre os direitos e garantias individuais).
Reconheceu-se, igualmente, a incompatibilidade do referido tributo com o princípio
federativo — imunidade recíproca[27].
É fácil ver, pois, que, entre nós, o controle de constitucionalidade de normas
constitucionais — especialmente daquelas promulgadas no âmbito de processo de
reforma — não se configura mera questão acadêmica.”
4. REVISÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 3º DO ATO DAS DISPOSIÇÕES
CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS
Gilmar Ferreira Mendes no trabalho “Limites da Revisão Constitucional”,
de onde foram extraídos os tópicos anteriormente transcritos, discorre longamente sobre a
Revisão Constitucional do art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, já
efetivada, de que resultou a promulgação de seis Emendas de Revisão.
No entanto, a despeito do esgotamento daquele processo de revisão,
permanecem atuais as lições ali expendidas.
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Por brevidade, porém, ficam registradas neste estudo apenas as
conclusões então formuladas pelo atual Ministro do Supremo Tribunal Federal:
“1. A formulação contida nos artigos 2º e 3º do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias não autoriza supor ter o constituinte pretendido permitir
a reforma total da ordem constitucional ou até mesmo a sua substituição no processo de
revisão. Embora o constituinte tenha condicionado a mudança da forma e do sistema
de governo à aprovação plebiscitária (ADCT, art. 2º), é certo que se trata de
manifestação popular específica, tópica, que pareceu indispensável para a efetivação de
possível mudança de elementos essenciais da Constituição. Se pretendesse submeter a
Constituição a uma revisão total, teria o constituinte, certamente, recorrido à
aprovação popular prévia ou posterior (plebiscito ou referendo), tal como verificado em
relação à forma e ao sistema de governo.
2. Cuidando-se de processo de reforma confiado exclusivamente ao legislador
constituinte ou, se se quiser, ao poder constituinte derivado, tem-se de admitir,
necessariamente, que, ressalvadas as exceções expressamente contempladas pelo
constituinte, — quorum, procedimento de aprovação (sessão unicameral) —, os limites
circunstanciais impostos a este, no processo regular de emendas, aplicam-se, igualmente,
ao processo revisional.
3. Questão de relevo para o processo especial de revisão previsto no art. 3º do
ADCT diz respeito à possibilidade, ou não, de se proceder à promulgação autônoma
das emendas. Não são poucos os autores que sustentam ser o processo de revisão uno e
indivisível, devendo, por isso, a promulgação das modificações ocorrer a final. Essa
conclusão parece assentar-se no texto constitucional português que previu,
expressamente, a promulgação de uma Lei de Revisão. O texto brasileiro não
disciplinou a questão, de modo que não se pode extrair da omissão um eventual
silêncio eloqüente. Mais adequada parece, sem dúvida, a tese que admite ter sido a
questão confiada ao poder de decisão do legislador constituinte.
4. Uma outra indagação refere-se à possibilidade de o Congresso Nacional,
investido dos poderes outorgados pelo art. 3º referido, converter o processo especial de
revisão em um processo regular de emendas, derrogando tacitamente as normas
previstas no art. 60. Se partirmos da idéia, já assente, de que o constituinte de 1988
não pretendeu instituir dois sistemas paralelos de reforma da Constituição, limitandose a estabelecer um processo especial de revisão, que deveria ser realizado segundo
regras próprias, em período especificamente definido, resta inequívoco que qualquer
tentativa de tornar permanente esse processo revelar-se-ia incompatível com a
Constituição.
5. A despeito de suas eventuais vantagens políticas, a pretendida divisão no
processo de revisão traria consigo, inevitavelmente, uma mudança substancial no
próprio modelo consagrado no art. 3º do Ato das Disposições Transitórias,
convertendo um modelo de revisão única em um conjunto ou complexo de revisões ou
11
reformas. Não é preciso ressaltar, ademais, que essa alteração imporia nova ressalva
ao processo legislativo de emenda constitucional previsto no art. 60. Se considerarmos
que essas disposições não estão, na sua essência, submetidas ao processo de reforma
(limitações implícitas), devemos concluir, igualmente, que o seu afastamento genérico ou
tópico revela-se incompatível com a ordem constitucional.
6. Algumas propostas de emenda sugeriam, ainda, a adoção de um modelo de
revisão periódica. A cada qüinqüênio o Congresso Nacional realizaria uma revisão da
Constituição nos moldes assentes no art. 3º do ADCT. Se se reconhece que o próprio
processo de revisão está gravado, em suas linhas gerais, com a cláusula da
imutabilidade, tem-se de reconhecer, inevitavelmente, que qualquer proposta com o
intuito de tornar mais flexível a mudança do texto constitucional, ainda que
submetida a determinadas cautelas, afigura-se incompatível com a ordem constitucional
(limitações implícitas).
7. Realizado o plebiscito, que culminou com a confirmação do modelo
republicano-presidencial, parece evidente que não poderia o constituinte derivado, no
âmbito do processo de revisão previsto no art. 3º do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, introduzir qualquer alteração contrária à manifestação
popular no que se refere à forma e ao sistema de governo.
8. Se entendermos as cláusulas pétreas como proibição de ruptura de princípios,
tal como enunciado acima, qualquer alteração nos direitos fundamentais que atenue, de
forma significativa, a proteção que eles devem oferecer, afeta, inevitavelmente, a
cláusula pétrea que garante a imutabilidade desses direitos e garantias. O mesmo
raciocínio há de ser aplicado a qualquer princípio imantado pelas cláusulas pétreas.
9. Tendo respondido negativamente à questão sobre admissibilidade de
mudança da forma e do sistema de governo no âmbito do processo de revisão especial
previsto no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, subsistiria a
indagação sobre a possibilidade de que essas alterações pudessem ser introduzidas
mediante processo regular de emenda. Parece legítimo concluir, à luz de tudo que já se
disse aqui sobre os limites materiais do poder de reforma da Constituição, que, tendo
essas questões sido decididas pelo efetivo titular do Poder Constituinte, não mais
poderia o constituinte derivado sobre elas dispor sem a participação direta do próprio
Povo. Em suma, poder-se-ia afirmar que, embora o constituinte tenha admitido que
essas questões pudessem ser alteradas no âmbito do processo de revisão (ADCT, art.
3º), a decisão popular em favor da República e do Presidencialismo teria adensado o
princípio da separação de poderes, operando, assim, a petrificação da forma de governo
republicano e do sistema de governo presidencialista.”
10. Alguns autores notáveis, como Loewenstein, não emprestam significado
jurídico às cláusulas pétreas. Outros, como Biscaretti de Ruffia, admitem a
possibilidade de superação das cláusulas pétreas mediante a adoção do chamado
"processo de dupla revisão". Se correta essa tese, conteria ela a própria negação da
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idéia de um núcleo normativo imutável. Pode-se afirmar, com segurança, que, a
despeito da aparente dissemelhança, as teses que negam qualquer significado jurídico às
cláusulas pétreas e aquelas que lhe emprestam valor relativo, admitindo a possibilidade
de superação mediante o processo da dupla revisão, não apresentam diferença do
prisma ontológico. As últimas apenas recomendam que, antes de se aprovar emenda
constitucional contrária a determinado princípio considerado imutável, deva o legislador
constituinte remover, formal e expressamente, a norma que se deseja superar ou
derrogar.”
5. LEGITIMIDADE E ILEGITIMIDADE DE NOVO CONGRESSO REVISOR – A
CONSULTA POPULAR
Os limites do poder de revisão constitucional é questão tormentosa. No
direito público, o problema se reveste de controvérsia. O tema é essencialmente polêmico. O
processo de “erosão” a que se refere a Doutrina, fundada na ânsia interminável de emendar a
Constituição, prejudica a durabilidade ou permanência de suas normas.
Autores há que sustentam a validade de revisão da Carta Política
brasileira, “diante das distorções causadas pelos privilégios e contradições que a Constituição estabeleceu e
“engessou” no ordenamento jurídico pátrio”.
A esse respeito, além do que acima já se viu, vale a pena citar a posição
de Celso Ribeiro Bastos sobre a necessidade de uma revisão constitucional. No seu entender, “a
Constituição extremamente analítica e rígida acaba por formar uma camisa-de-força” e, neste sentido, “o
casuísmo que se mostra presente no Texto Magno também é a causa de sua efemeridade”.
Entretanto sustenta ele a necessidade da consulta popular para legitimar
uma nova revisão constitucional. Diz o pranteado constitucionalista:
“Não se pode admitir que a Constituição brasileira fique atrasada e aprisione
o desenvolvimento em virtude de uma fragilidade política de determinada época. Se
naquele tempo não se pôde implementar uma verdadeira revisão, que se faça outra. A
necessidade é evidente, haja visto o ritmo de aprovação de emendas (de altíssimo custo
político) e o desejo da população de um Estado mais moderno, que seja capaz de
atender seus anseios. A reeleição, em primeiro turno, de um Presidente da República
compromissado com estas reformas deixa clara a vontade popular acerca do tema.
É certo, também, que não se pode descurar dos aspectos jurídicos que tal
proposta traz consigo. É comum observar que a doutrina entende como cláusula pétrea
implícita a questão do quorum de deliberação de reforma constitucional, e portanto esta
não poderia ser alterada. No entanto, em havendo aprovação popular direta, não há
nada que não possa ser alterado na nossa Constituição, haja vista que seu artigo
13
primeiro estabelece que todo poder emana do povo. O Poder Constituinte está sempre
adormecido nos braços do povo e, a qualquer momento, poderá ele ser despertado.
Pontes de Miranda ao se debruçar sobre o tema, conclui com brilhantismo que "nem a
fórmula espanhola nem a brasileira traduzem bem a alemã. O que o art. 1º, segunda
alínea, da Constituição de Weimar, quis dizer foi que a soberania está no povo; isto é,
qualquer que seja o poder estatal, inclusive o de constituição e emenda ou revisão da
Constituição, está no povo"
Ninguém nega que a Constituição é do povo. Aliás, aqueles que saem em
defesa do Poder Constituinte originário, dizem que é preciso defender os ditames
estabelecidos por este pois são conquistas populares, obtidas através dos representantes
populares reunidos em assembléia. Mas o que dizer quando o povo está clamando por
mudanças. Vai querer proteger o produto popular do seu próprio titular? Tal feito é
sobretudo ilógico. O argumento que se arrima no fato de a Constituição ser intangível e
ter algumas de suas cláusulas petrificadas por respeito à vontade popular acaba por se
mostrar fundamentador da posição inversa. Se é a vontade popular que legitima a
inalterabilidade de algumas cláusulas constitucionais, ela (e somente ela) pode
autorizar alterações. Uma vez aprovada uma nova Revisão, através de consulta
popular, não há argumentos que sustentem a ilegitimidade de tal feito. Não se pode
opor a Constituição àquele que a legitima.
É certo, pois, que o Poder Constituinte originário afastou do Congresso
Nacional (poder constituído) a competência para alterar certas disposições
constitucionais. Mas isso não significa que também o fez perante o povo. Até por uma
falta de perspectiva eficacial, a Carta não retira do povo a possibilidade de alterá-la ou
substituí-la. A soberania popular não é um poder constituído e, conseqüentemente,
limitado juridicamente, mas é força anterior a este. Quando a Constituição faz
referência a este não esta criando-o, mas tão somente reconhecendo-o.
Destarte, podemos então simplesmente deixar que a situação piore e vá mais
longe, encurtando a vida da nossa Constituição, ou proceder de maneira racional e
adaptá-la. Nenhum país vai soçobrar como unidade estatal por apego a um texto
constitucional. Sempre que só um puder sobreviver, é o Estado que prevalece, caindo a
Constituição. Aliás, recentemente tivemos um exemplo disso: a Constituição de 1967,
mediante a edição da Emenda no 26, de 27 de novembro de 1985, foi além do acima
ventilado e chegou à convocação de uma Assembléia Constituinte para fazer outra
Carta.
É, então, tanto por uma interpretação sistemática da Carta, invocando o
princípio da soberania popular, quanto por uma realidade lógica e histórica que não se
pode acusar de inconstitucional ou ilegítima a propositura de um novo período
revisional fundamentado em consulta popular.”
14
Dalmo de Abreu Dallari, por seu turno, sustenta que a “pretensão de
modificar a Constituição por meio de uma nova revisão é evidentemente inconstitucional e que qualquer artifício que
seja utilizado para dar aparência de normalidade a um processo de revisão não passará, na realidade de mero
acobertamento de uma fraude”.
Argumenta o ilustre professor de Direito Constitucional:
“Como está bem claro, foi prevista “a revisão”, uma única revisão, já realizada
em 1993. É bem diferente, por exemplo, da Constituição de Portugal, que prevê
expressamente a possibilidade de nova revisão a cada cinco anos.
Tem sido suscitada a hipótese de um plebiscito para que o povo diga se concorda
com nova revisão, mas a simples proposta de plebiscito já é inconstitucional, pois o
modo de alteração da constituição faz parte daquele núcleo imutável, que decorre do
sistema.
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Se não for respeitada essa limitação, toda a Constituição poderá ser alterada,
inclusive as chamadas cláusulas pétreas, que são aquelas que estabelecem
expressamente o que não pode ser emendado. Com efeito, bastaria que se emendasse a
própria norma que estabelece as cláusulas pétreas e tudo poderia ser alterado.
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A dificuldade para obter aprovação de emendas decorre, basicamente, do fato de
se pretenderem emendas que não correspondem à vontade do povo e, por isso, não
contam com a adesão fácil dos parlamentares.
Se uma intenção de emenda for submetida previamente a um plebiscito e se
obtiver o apoio da maioria dos eleitores, certamente não haverá grandes obstáculos
entre os parlamentares. Esse é o único modo constitucional e democrático de acelerar a
aprovação de emendas. Por ele ficará resguardada a segurança jurídica, essencial num
regime de pessoas livres.”
No mesmo diapasão, o saudoso constitucionalista Josaphat Marinho se
posiciona contra a possibilidade de nova revisão ao texto constitucional, afirmando textualmente:
“Pouco importa que ao órgão pretensamente de revisão se dê a designação de
Assembléia Constituinte. Primeiro, porque ao poder secundário de reforma não cabe
instituir Assembléia Constituinte, vigendo, em sua plenitude, a Constituição,
legitimamente promulgada. Seria inaceitável subversão de valores. Segundo, porque se
se tratasse, efetivamente, de Assembléia Constituinte, seria soberana, não estaria
sujeita às limitações de competência e objeto e de prazo, como estabelece a exdrúxula
emenda (nº 554, de 1997, C.D.)
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De qualquer modo, pois, a emenda é intolerável. “Parece axiomático – remata
Gilmar Ferreira Mendes entre as conclusões de seu robusto estudo sobre Controle de
Constitucionalidade – parece axiomático que as Constituições rígidas somente podem
ser revistas com a observância dos ritos nelas prescritos. São exigências quanto ao
quorum, à forma de votação, à imposição de referendum popular, ou de ratificação.
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Tenta-se, ainda, a legitimação de reformas extravagantes como as expostas com
o apelo ao plebiscito. Não previsto este no texto constitucional para tal fim, a
invocação é estranha ao sistema instituído. Se o Constituinte autorizou o plebiscito
para outros casos, em caráter permanente e excepcional, - a criação de Estados e
Territórios Federais (art. 18, § 3º), criação, incorporação, fusão e desmembramento de
Municípios (art. 18, § 4º), e definição da forma e do sistema de governo (art. 2º
ADCT) – e não o declarou aplicável à reforma, é porque não o considerou apropriado
a esse processo.
Demais, cumpre refletir em que a “supremacia constitucional – consoante o
pensamento de Jacques Cadart – se impõe mesmo aos referenduns populares, quando a
Constituição não foi delineada pela violência de um golpe de Estado, de uma revolução
ou de uma invasão estrangeira”.”
Diante da exigüidade do tempo que me foi deferido, o presente estudo,
cujo pedido me chegou às mãos no último dia 17, por volta do meio dia, apresenta, por certo,
imperfeições, inclusive naqueles aspectos recomendados pela metodologia.
Dentro dessa limitação de tempo, procedi ao levantamento da doutrina,
onde há referências à jurisprudência acerca da revisão constitucional.
A partir da pesquisa realizada, busquei retratar o pensamento de diversos
constitucionalistas sobre o tema, com ênfase, como recomendado, aos escritos do Dr. Gilmar
Ferreira Mendes.
Com estes esclarecimentos, permaneço à disposição do nobre
parlamentar para quaisquer outras providências que julgue por bem determinar sobre o assunto.
BIBLIOGRAFIA
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www.1.jus.comm.br/doutrina/texto.asp?id=141
16
Bastos, Celso Ribeiro Bastos e Dallari, Dalmo de Abreu – “Revisão Constitucional: Legitimidade ou
Ilegitimidade?”, campus.fortunecity.com.clemson/493/jus/m08-021.htm;
Borja, Sérgio Augusto Pereira de – “Revisão Constitucional ou Golpe Congressual?”,
www.google.co.br/search?q=cache:HNj6DV8S9QIJ:www.direito.ufrgs.br.press..;
Carrion, Eduardo Kroeff Machado – “A Constituição de 1988 e
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Possibilidade de sua Superação”, geocities.yahooo.com.br/profpito/oslimitesdarevisãogilmar.html
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limitação
Material
17
ao
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Constituinte
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