DIREITO DE FAMÍLIA
PROF.JOÃO AGUIRRE
PRINCIPAIS EFEITOS DO CASAMENTO – Maria Helena Diniz:
Patrimoniais: decorrem do regime de bens
Sociais:
criação da família
estabelecimento do estado de casado
emancipação do menor
criação de vínculo de afinidade
Pessoais : Fidelidade mútua
Coabitação (vida em comum + rel.sexuais)
Mútua assistência
Respeito e consideração mútuos
Igualdade de direitos e deveres entre marido e
mulher
Direitos e deveres dos pais para com os filhos
Segundo Carlos Roberto Gonçalves:
- Constituição da família legítima
- Mútua assistência
- Assunção de deveres conjugais
- Imediata vigência do regime de bens
Art. 1565. Pelo casamento, homem e mulher
assumem mutuamente a condição de consortes,
companheiros e responsáveis pelos encargos da
família.
§ 1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá
acrescer ao seu o sobrenome do outro.
§ 2º O planejamento familiar é de livre decisão do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e financeiros para o exercício desse
direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de
instituições privadas ou públicas.
Art. 1566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.
a)
-
-
Fidelidade recíproca:
Decorrência do caráter monogâmico: visa limitar a
liberdade sexual no casamento.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves: dever de
conteúdo negativo. Somente as relações
caracterizariam a quebra do dever de fidelidade.
O dever perdura enquanto durar a sociedade conjugal.
Para alguns, mesmo enquanto separados de fato.
MARIA BERENICE DIAS: “Reproduziu o legislador civil o
perfil da família do início do século, que se caracterizava
como
heterossexual,
matrimonializada,
patriarcal,
hierarquizada e patrimonializada. (...)
desatendendo um do par o dever de fidelidade, não se
tem notícia de ter sido proposta, na constância do
casamento, demanda que busque o cumprimento de tal
dever. Tratar-se-ia de execução de obrigação de nãofazer? E, em caso de procedência, de que forma poderia
ser executada a sentença que impusesse a abstinência
sexual extramatrimonial ao demandado?”
- Para grande parte da doutrina = enseja a indenização.
- Ainda é mantido no ordenamento a idéia da separação
por culpa no caso da conduta desonrosa de um dos
cônjuges.
- Tendência: desconsiderar-se tão somente a fidelidade
para se considerar algo ainda maior = dignidade da
pessoa humana (afastamento de atos físicos e morais
considerados ofensivos e humilhantes).
Nesse sentido, leciona Paulo Luiz Neto Lôbo; “ A fidelidade,
como controle da sexualidade, agride a intimidade e a
privacidade das pessoas.
EMENTA: AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. APELAÇÃO CÍVEL.
Não restou demonstrada a impossibilidade de o varão suportar o
valor dos alimentos estabelecidos na sentença, ônus que lhe
incumbia (Conclusão nº 37 do CETJRS). Não há como prever
prazo para a formalização da partilha, cabendo, em caso de
demora injustificada por parte de quem detém a posse dos bens
imóveis, estabelecer uma indenização. Precedentes do STJ.
RECURSO ADESIVO. Com a separação de corpos, cessa o dever
de fidelidade no casamento. Afasta-se a análise da culpa pelo fim
do matrimônio, uma vez que ele ocorre pela insuportabilidade da
vida em comum, decorrente do desgaste do afeto que
inicialmente uniu o ex-casal. Precedentes desta Corte. Negaram
provimento a ambos os recursos. Unânime. (Apelação Cível Nº
70010772853, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Walda Maria Melo Pierro, Julgado em 20/10/2005)
b) Coabitação = vida em comum, no domicílio conjugal
- Segundo VENOSA: é decorrência da união do corpo e do
espírito. A expressão da convivência sobre o mesmo teto
está a compreensão do débito conjugal (satisfação
recíproca das necessidades sexuais).
- A justificativa para o não cumprimento desse dever tornase imprescindível para a diferenciação do chamado
abandono do lar.
- Imprime ainda o dever de manutenção das obrigações
sexuais, como contraponto ao dever de fidelidade.
- A doutrina mais moderna entende, porém, que a imposição
de tal dever é demasiada ingerência sobre a liberdade do
casal, que em realidade, pode optar por viver ou não sob o
mesmo teto, conforme suas próprias condições. Ademais,
não se pode impor a manutenção das relações sexuais
manu militari, o relacionamento deve ocorrer naturalmente.
• EMENTA:
CASAMENTO. ANULAÇÃO. RECUSA AO
RELACIONAMENTO SEXUAL. INSUPORTABILIDADE DA
CONVIVÊNCIA CONJUGAL. ERRO ESSENCIAL SOBRE A
IDENTIDADE PSICOFÍSICA DA CONSORTE. AFRONTA AOS
PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA
IMAGEM. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE VIDA EM COMUM,
CONSIDERAÇÃO E RESPEITO MÚTOS. A recusa
permanente ao relacionamento sexual, após as núpcias e
durante o prazo expressivo, revela desconhecimento sobre
a identidade psicofísica do outro cônjuge, tornando
insuportável o convívio conjugal. A reiteração da conduta,
de forma imotivada, viola deveres de coabitação e
consideração com o consorte, afetando o princípio solar da
dignidade da pessoa humana e de sua imagem. APELAÇÃO
PROVIDA, POR MAIORIA, PARA DECRETAR A ANULAÇÃO
DO CASAMENTO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível
Nº 70010485381, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em
13/07/2005)
c) Mútua assistência
- Obrigação dos cônjuges a se auxiliarem reciprocamente.
- Envolve não só o auxílio material, mas também o moral e
o espiritual . Persiste até o divórcio ou dissolução do
vínculo conjugal.
- Constitui-se numa obrigação de fazer.
(STJ REsp 665561 / GO ; RECURSO ESPECIAL 2004/0093391-0
Relator(a)Ministro JORGE SCARTEZZINI (1113) Órgão
JulgadorT4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento15/03/2005)
(...) 7 - Especificamente, no que concerne ao art. 399 do
CC/1916, anoto não guardar o mesmo qualquer pertinência
com o caso sub judice, não se cogitando acerca da respectiva
violação. Com efeito, tal dispositivo cuida da obrigação
alimentar decorrente de parentesco, enquanto, in casu,
verifica-se a existência do dever de mútua assistência entre
cônjuges, previsto no art. 231, III, do CC/1916, como um dos
efeitos do casamento válido e, por conseguinte, perdurando
até sua dissolução pelo divórcio ou morte de um dos cônjuges.
8 - Outrossim, mesmo em se tratando do dever de mútua
assistência decorrente de relação matrimonial, seja para
concessão, seja para fixação do quantum da pensão
alimentícia, deve-se observar a proporção entre as
"necessidades do reclamante" e os "recursos da pessoa
obrigada" (art. 400 do CC/1916). O cumprimento de tal binômio,
porém, deve ser analisado à vista das peculiaridades de cada
caso, não havendo critérios rígidos que, a priori, excluam a
necessidade do credor ou a possibilidade do devedor de
alimentos. (...)
d) Sustento, guarda e educação dos filhos
- Decorrência do exercício do poder familiar.
- Encontra também previsão no ECA
- Abrange além da vigilância também outros direitos, como
os de fixação do domicílio,direito de consentir no
matrimônio, etc.
- O dever de sustento deve ser amplo, não se referindo
somente a alimentação, mas também ao lazer, cultura,
vestuário, saúde, etc.
- No que toca à educação dos filhos, refere-se ao dever
não só da manutenção da escolaridade adequada, como
também da orientação cultural, profissional, ética,
religiosa e pessoal.
- O não atendimento pode caracterizar o crime de
abandono material.
- O direito dos filhos independe da situação dos pais, se
casados ou não, não se afetando, portanto, pela
dissolução da união.
ALIMENTOS - FILHA MAIOR E CASADA - NECESSIDADE
DE SUSTENTO PELO PAI - INEXISTÊNCIA - OBRIGAÇÃO
DO MARIDO - Tratando-se de pedido de alimentos
formulado ao pai por filha maior e casada, é
indispensável a prova da necessidade dos mesmos, sem
o que não há como se deferir o pensionamento,
realçando-se, ademais, que o encargo do sustento deve
ser repassado legalmente ao marido, nos termos dos
artigos 231, III, 233, IV, e 234, todos do Código Civil.
(TJMG - AC 185.146-8/00 - 5ª C. Cív. - Rel. Des. Hugo
Bengtsson - DJMG 08.02.2001) (Ref. Legislativa:CC 2002,
arts. 1566, III e 1568)
e) Respeito e considerações mútuos
- Decorrência do princípio de que o casamento constitui
comunhão plena de vida.
- Abrangem o dever de sinceridade, , o de zelo pela honra e
dignidade do outro cônjuge e da família.
- A violação desse dever constitui injúria grave.
“Tem-se que, de fato, ninguém pode ser compelido a
permanecer casado; contudo, se a manutenção do
CASAMENTO não mais está entre os seus interesses, competelhe o manejo dos instrumentos processuais adequados a
viabilizar seu intento, de forma a afastar a configuração de
descumprimento de DEVER conjugal, motivo este ensejador da
decretação da separação com imputação de culpa.
Ainda que assim não fosse, o simples fim do afeto entre as
partes não desonera os cônjuges dos deveres relativos ao
CASAMENTO, mormente o do RESPEITO e consideração
mútua, tendo restado configurado seu descumprimento pelas
agressões perpetradas, fato que por si só serve de suporte à r.
sentença, quando da imputação de culpa que lhe fora feita.
De tal forma, não cumprindo o apelante os deveres conjugais,
precisamente o de RESPEITO e consideração mútua, e,
desejando a apelada dele se separar, entendo que a r. sentença
deve ser confirmada, por ter dado o correto deslinde à lide,
mantendo-se a decretação da separação judicial do casal, por
culpa do apelante.” (TJMG – Apelação cível - 1.0079.01.0144792/001(1) – Relator: DES. BATISTA FRANCO)
- REGRA GERAL: ROMPIMENTO DO DEVER DEVE
LEVAR A INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM
PARA GERAR A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE
CONJUGAL. PODE, AINDA LEVAR A REPARAÇÃO POR
DANOS MORAIS.
- “Não se está reclamando pecúnia do amor, e sim
pagamento contra aquele que se aproveitou da relação
jurídica que envolvia o amor para causar graves ofensas
delituosas, morais e dor martirizante, justamente contra
aquele que jurou amar, mas, ao contrário, com a sua
conduta tóxica, confiscou-lhe a honra e a própria dignidade
humana, princípio elevado à categoria de fundamento da
República Federativa do Brasil (art. 1º , inciso III da CF)”
(BELMIRO WELTER)
f) Igualdade de direitos e obrigações entre marido e mulher
Art. 1567. A direção da sociedade conjugal será exercida,
em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no
interesse do casal e dos filhos.
Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos
cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em
consideração aqueles interesses.
- Idéia de co-gestão e isonomia conjugal.
- Decorrência do princípio constitucional da igualdade.
- Conseqüências: cabe a ambos o poder doméstico, adoção
do sobrenome uns dos outros, a responsabilidade pela
paternidade é da família e não do Estado, etc.
Pacto antenupcial (arts. 1.639, 1.640 parágrafo único e 1.655 do CC)
- Permite aos cônjuges a escolha do regime de bens que irá ser
aplicado ao casamento.
-
Para ter efeitos erga omnes tem que ser assentado no Registro de
Imóveis do domicílio conjugal, sendo efetuado mediante escritura
pública. A eficácia do pacto é condicionada a celebração do
casamento (art.1653 e 1.657 do CC)
-
Não havendo convenção, vigerá o regime da comunhão parcial de
bens. Não pode ser realizado nos casos de imposição de regime
legal (art. 1641 do CC)
-
Se realizado por menor, e não se tratando de causa de imposição
do regime legal ao casamento, ficará condicionada a aprovação de
seu representante legal
Regimes de bens no casamento
- O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a
data do casamento
- O CC atual prevê 4 espécies de regime de bens para o
casamento (arts. 1. 658 a 1688 do CC):
Comunhão parcial
Comunhão universal
Separação total
Participação final nos aqüestos
O CC, ao tratar do regime de bens, inseriu, de
maneira preambular, princípios para tratar dos regimes de bens
no matrimônio (arts. 1639 a 1652)
Principal alteração do CC de 2002: Possibilidade de alteração do
regime matrimonial
MODALIDADES DE REGIMES DE BENS
1- COMUNHÃO PARCIAL
- Comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento
por título oneroso, os bens adquiridos por fato eventual, os
adquiridos por herança, doação ou legado em favor de ambos
os cônjuges, as benfeitorias em bens particulares de cada
cônjuge, os frutos percebidos ou pendentes na constância do
casamento.
- Ficam excluídos os bens ressalvados pelos arts. 1659 e 1661
- Presumem-se adquiridos na constância da união os bens
móveis, salvo prova em contrário
- A administração dos bens comuns pertence a qualquer dos
cônjuges
- Patrimônio responde pelas dívidas assumidas por qualquer dos
cônjuges, desde que para o proveito da família. As dívidas
contraídas em prol dos bens particulares não comprometem o
patrimônio comum.
CRÍTICA: ao excluir os proventos de trabalho dos cônjuges da
comunhão o legislador admite a possibilidade de que somente um
dos cônjuges venha a de fato sustentar a família, enquanto outro
consegue poupar os frutos de seu trabalho.
2- Comunhão universal
- Comunicam-se todos os bens, presentes e futuros e até as dívidas
passivas dos cônjuges.
-
Não se comunicam:
- os bens herdados com cláusula de incomunicabilidade e os
sub-rogados em seu lugar
- os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro
fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva
dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de
despesas com seus aprestos ou reverterem em proveito comum
doações
antenupciais
efetuadas
com
cláusula
de
incomunicabilidade
os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão
- os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge
- as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas
semelhantes
CRÍTICA: incomunicabilidade dos proventos do trabalho
novamente na legislação.
3- Regime da separação total de bens
- Os bens permanecem sob a administração exclusiva de cada
um dos cônjuges.
- Há liberdade para alienar ou gravar de ônus real, sem
necessidade de autorização
- Os cônjuges ficam obrigados a contribuir para as despesas do
casal, na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus
bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.
CRÍTICA: imposição da separação como regime legal nos casos do art. 1641 e
o não cancelamento da Súmula 377 do STF
Súmula 377: “No regime de separação legal [obrigatória] de
bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”
Pela análise global do CC de 2002, a súmula 377 do STF,
embora não cancelada expressamente, não pode sobreviver.
Exceção: se comprovado o esforço comum dos cônjuges para a
aquisição de bens
sociedade de fato sobre o patrimônio
incrementado em nome de apenas um dos consortes, o que
justifica a respectiva partilha quando da dissolução do
casamento. Mas a comunhão por mera presunção deixa de
encontrar fundamento na lei.
4- Regime de participação final nos aqüestos
GISELDA HIRONAKA “(...)cada cônjuge possui
patrimônio próprio, que administra e do qual pode dispor
livremente, se de bens móveis se tratar, dependendo da
outorga conjugal apenas para a alienação de eventuais
bens imóveis (CC, arts. 1.672 e 1.673). Mas se diferencia
do regime da separação de bens porquanto, no momento
em que se dissolve a sociedade conjugal por rompimento
dos laços entre vivos ou por morte de um dos membro do
casal, o regime de bens como que se transmuda para
adquirir características do regime da comunhão parcial,
pelo que os bens adquiridos onerosamente e na
constância do matrimônio serão tidos como bens comuns
desde a sua aquisição, garantindo-se, assim, a meação
ao cônjuge não-proprietário e não-administrador.”
- Regramento mais complexo e por isso pormenorizado no
CC (arts. 1.672 a 1.686 )
POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS
- O CC de 1916 adotava o regime da imutabilidade do regime
matrimonial (baseado no necessidade da defesa de interesses
de terceiros e na tentativa de evitar que um dos cônjuges se
aproveitasse do outro, através de suas influências).
- O novo Código Civil, contudo, adotou a tese da mutabilidade, a
qualquer tempo, do regime de bens. Mas a alteração do regime
não fica ao arbítrio dos cônjuges, fazendo-se mister sentença
judicial permissiva, que só será concedida se for de
conveniência do casal. (art. 1.639, § 2º do CC).
O regime aqui adotado, foi de
autorização para mudança, não
homologação judicial da alteração
-
Dizendo a lei apenas que o pedido deve ser motivado,
apurada a procedência das razões, encontramos no
permissivo legal uma regra aberta, um conceito vago, de
fundamentação livre e abrangente.
A verificação da procedência das razões neste caso se
Limitará à constatação da real intenção das partes, livres
de qualquer induzimento, constrangimento, vício ou
engano na decisão.
A modificação, para os terceiros que haviam contratado com
base no regime de bens anterior, é ineficaz, deixando, pois,
de produzir efeitos independente de qualquer outra
providência. Para os cônjuges e novas relações, permanece
íntegra a modificação efetivada .
Direito intertemporal: Como ficam os casamentos celebrados
antes da entrada em vigor do novo CC diante da possibilidade
de alteração do regime de bens?
- A lei impõe diversas conseqüências para o regime de bens
adotado. Sendo assim, não seria justo não permitir que os
casais que contraíram matrimônio antes da imposição de tais
conseqüências diante delas não possam alterar o regime.
- Dessa forma, a melhor interpretação para o disposto no art.
2.039 do CC é entender a sua aplicação somente quanto aos
EFEITOS do regime de bens adotado. Não sendo a
imutabilidade um efeito de qualquer regime de bens, mas um
princípio antes adotado pelo antigo CC, nada impede possam
os cônjuges casados antes da entrada em vigor do novo CC
venham a alterar o regime de bens de seu matrimônio.