ESCOLA PAULISTA DE DIREITO.
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA
E DAS SUCESSÕES.
Flávio Tartuce.
Professor do programa de mestrado e doutorado da
Faculdade Autônoma de Direito, São Paulo (FADISP).
Professor dos cursos de graduação e pós-graduação
lato sensu da Escola Paulista de Direito (EPD).
Doutor em Direito Civil pela USP.
Diretor do IBDFAM-Nacional e do IBDFAMSP.
Advogado, consultor jurídico e parecerista.
CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
• SERIA VIÁVEL UMA CONTRATUALIZAÇÃO
DO DIREITO DE FAMÍLIA?
O tema foi abordado em painel realizado na
XV Conferência Mundial da ISFL, realizada
em Recife, entre os dias 6 a 9 de agosto de
2014.
Part I Contratualização do Direito de Família
Frederik Swennen – Bélgica.
Part II Des-contratualização do Direito da
Família
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Elisabeth Alofs – Bélgica.
CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
Questões apresentadas no painel:
•
Maior peso sobre a autonomia privada nas relações de família
(desenho do pêndulo).
• Diferenças econômicas entre homens e mulheres.
• Principiologia próxima? A boa-fé é aplicada nas relações
familiares.
• Possibilidade de aplicação da cláusula rebus sic stantibus para o
regime de bens.
• Divisão patrimonial diferenciada para tutelar a parte mais fraca,
mitigando a autonomia privada: “a igualdade nem sempre é
justiça” (Alofs).
• Seria possível utilizar para o Direito de Família parâmetros de
proteção que existem nos contratos de consumo ou de trabalho
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(Alofs)?
O QUE É CONTRATO? .
• CONCEITO MODERNO OU “CLÁSSICO”. DE
CONTRATO. O contrato é um negócio jurídico
bilateral ou plurilateral que visa à criação, à
modificação ou à extinção de direitos e deveres com
conteúdo patrimonial. Noção retirada do art. 1.321
do Código Civil Italiano.
• CONCEITO
PÓS-MODERNO
OU
CONTEMPORÂNEO DE CONTRATO. O contrato é
uma relação intersubjetiva, baseada no solidarismo
constitucional, e que traz efeitos existenciais e
patrimoniais não somente em relação à partes
contratantes, mas também em relação a terceiros
(Paulo Nalin. Contrato: conceito pós-moderno.
Editora Juruá).
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
O contrato contemporâneo também está atrelado a
valores existenciais?
Sim. Seria esse um sentido da eficácia interna do
princípio da função social do contrato (art. 421 do
CC e Enunciado n. 360 da IV Jornada de Direito Civil
– Conselho da Justiça Federal)?
Enunciado n. 23 I Jornada: “A função social do
contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil,
não elimina o princípio da autonomia contratual, mas
atenua ou reduz o alcance desse princípio quando
presentes interesses metaindividuais ou interesse
individual relativo à dignidade da pessoa humana”. 5
CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
Eficácia externa da função social do contrato
(tutela externa do crédito).
Teoria do terceiro cúmplice.
Aplicável para o casamento, para
responsabilizar o amante?
Ver Art. 608 do CC.
No Brasil, o STJ entende que não.
No mesmo sentido, na doutrina: Otávio Luiz
Rodrigues.
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
“Descumprimento dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade
recíprocos. Omissão sobre a verdadeira paternidade biológica.
Solidariedade. Valor indenizatório. Exige-se, para a configuração da
responsabilidade civil extracontratual, a inobservância de um dever
jurídico que, na hipótese, consubstancia-se na violação dos deveres
conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos, implícitos no art. 231
do CC/16 (correspondência: art. 1.566 do CC/02). Transgride o dever
de sinceridade o cônjuge que, deliberadamente, omite a verdadeira
paternidade biológica dos filhos gerados na constância do casamento,
mantendo o consorte na ignorância. O desconhecimento do fato de
não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge
a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos danos
morais suportados. A procedência do pedido de indenização por danos
materiais exige a demonstração efetiva de prejuízos suportados, o que
não ficou evidenciado no acórdão recorrido, sendo certo que os fatos e
provas apresentados no processo escapam da apreciação nesta via
especial. Para a materialização da solidariedade prevista no art. 1.518
do CC/16 (correspondência: art. 942 do CC/02), exige-se que a
conduta do ‘cúmplice’ seja ilícita, o que não se caracteriza no processo
examinado”. (STJ, REsp 742.137/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2007, DJ 29/10/2007, p. 218)
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
O CASAMENTO É UM CONTRATO?
Teorias quanto ao casamento:
1ª) Teoria institucionalista (MHD).
2ª) Teoria contratualista (Sílvio Rodrigues).
3ª) Teoria mista ou eclética – negócio jurídico especial (Eduardo
de Oliveira Leite).
Qual a teoria que prevalece atualmente no Brasil?
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
CONTRATOS DE CASAMENTO. O PACTO ANTENUPCIAL.
Para Paulo Luiz Netto Lôbo: “O pacto antenupcial é o negócio
jurídico bilateral de direito de família mediante o qual os
nubentes têm autonomia para estruturarem, antes do
casamento, o regime de bens distinto da comunhão parcial”
(Código Civil..., 2003, p. 270).
O PACTO ANTENUPCIAL É UM CONTRATO?
SE SIM, SERIA POSSÍVEL APLICAR OS PRINCÍPIOS DA
FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E DA BOA-FÉ
OBJETIVA?
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
“Ação anulatória. Tutela antecipada que suspendeu os
efeitos do pacto antenupcial firmado entre as partes.
Manutenção. Como qualquer negócio jurídico, está
sujeito a requisitos de validade e deve ser iluminado
e controlado pelos princípios da boa-fé objetiva e da
função social. Não se alega coação e nem vício de
consentimento, mas nulidade por violação a
princípios cogentes que regem os contratos.
Pressupõe o regime da comunhão universal de bens
a comunhão de vidas, a justificar a construção de
patrimônio comum, afora as exceções legais” (...).
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
“O litígio entre o casal, que desbordou para os autos
do inventário da genitora da autora, e a significativa
mutação patrimonial fundada em casamento de
curtíssima duração, autorizam a suspensão dos
efeitos do pacto antenupcial. Não há como nesta
sede acatar os argumentos do recorrente acerca de
violação a direito adquirido, ou a exercício regular de
direito, pois o que por ora se discute é a validade do
negócio nupcial, e sua aptidão a gerar efeitos
patrimoniais. Decisão mantida. Recurso não provido”
(Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo
de Instrumento 569.461.4/8, Acórdão 2706323, São
Paulo, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des.
Francisco Eduardo Loureiro, j. 10.07.2008, DJESP
29.07.2008).
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
A QUESTÃO DA OUTORGA CONJUGAL.
“Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos
cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime
da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns,
ou dos que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos
filhos quando casarem ou estabelecerem economia
separada”.
Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando
necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado,
podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois
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anos depois de terminada a sociedade conjugal”.
CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
CONTRATOS DE CASAMENTO. A QUESTÃO DA OUTORGA
CONJUGAL.
Mas qual seria esse regime da SEPARAÇÃO ABSOLUTA?
A QUESTÃO DEVE SER RESPONDIDA SOB O PRISMA DA
SÚMULA 377 DO STF.
1ª Corrente: A súmula está cancelada (Sílvio Rodrigues, José
Fernando Simão e Francisco Cahali). Haverá separação absoluta
tanto na separação legal quanto na convencional de bens.
2ª Corrente: A súmula não está cancelada (Giselda Hironaka, Rolf
Madaleno, Maria Helena Diniz, Sílvio Venosa, Maria Berenice Dias,
Paulo Lôbo, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, Pablo Stolze e
Rodolfo Pamplona Filho). Haverá separação absoluta somente na
separação convencional de bens.
A questão divide a doutrina, prevalecendo a segunda corrente.13
CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
E A JURISPRUDÊNCIA? QUAL O
ENTENDIMENTO QUANTO À SÚMULA 377
DO STF?
PREVALECE HOJE NA JURISPRUDÊNCIA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
BRASILEIRO O ENTENDIMENTO DE
APLICAÇÃO DA SÚMULA,
INDEPENDENTEMENTE DA PROVA DO
ESFORÇO COMUM.
O STJ transformou a separação obrigatória de
bens em uma comunhão parcial?
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA.
AÇÃO DE INVENTÁRIO QUE VISA À PARTILHA DE
BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DE
SOCIEDADE CONJUGAL FORMADA SOB O
REGIME DE SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. ART.
258 DO CC/1916. ESFORÇO COMUM. SÚMULA N.
377/STF. PRECEDENTES DO STJ. 1. A partilha dos
bens adquiridos na constância da sociedade
conjugal, erigida sob a forma de separação legal de
bens (art. 258, parágrafo único, I, do CC/1916), não
exige a comprovação ou demonstração de
comunhão de esforços na formação desse
patrimônio, a qual é presumida, à luz do
entendimento cristalizado na Súmula n. 377/STF.
Precedentes do STJ”. (...).
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
“
2. A necessidade de preservação da dignidade da pessoa humana
e de outras garantias constitucionais de igual relevância vem
mitigando a importância da análise estritamente financeira da
contribuição de cada um dos cônjuges em ações desse jaez, a
qual cede espaço à demonstração da existência de vida em
comum e comunhão de esforços para o êxito pessoal e
profissional dos consortes, o que evidentemente terá reflexos na
formação do patrimônio do casal. 3. No caso concreto, a
recorrente, ora agravada, foi casada com o agravante por
aproximadamente 22 (vinte e dois) anos pelo regime da
separação legal de bens, por imposição do art. 258, parágrafo
único, I, do CC/1916, portanto, perfeitamente aplicável o
entendimento sedimentado na Súmula n. 377 do STF, segundo
o qual os aquestos adquiridos na constância do casamento, pelo
regime da separação legal, são comunicáveis,
independentemente da comprovação do esforço comum para a
sua aquisição, que, nessa hipótese, é presumido. 4. Agravo
regimental desprovido”. (STJ, AgRg no REsp 1008684/RJ, Rel.
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA,
julgado em 24/04/2012, DJe 02/05/2012)
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
CONTRATOS DE UNIÃO ESTÁVEL. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA.
Conceito e viabilidade diante do art. 1.725 do CC. Há diferenças entre o art.
1.725 do CC e o art. 5º da Lei n. 9.278/1996?
Como conciliar o contrato de convivência com o art. 1.724 do CC?
Formas de contratação.
É possível converter um pacto antenupcial em contrato de convivência?
O contrato de convivência pode criar um outro regime, além daqueles que
constam do Código Civil de 2002?
O art. 1.641 do Código Civil impõe o regime da separação obrigatória para o
contrato de convivência?
O art. 1.647 do CC tem aplicação à união estável?
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
CLÁUSULAS ESPECIAIS DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA
(FRANCISCO CAHALI).
1. Participação em fração diferenciada sobre o patrimônio
adquirido na constância da união.
2. Participação diferenciada em certos e determinados bens ou
direitos.
3. Pacto de outorga de usufruto ao companheiro.
4. Pacto de outorga de direito real de habitação ao
companheiro.
5. Pacto que estabelece critérios para a partilha de bens.
6. Cláusula de indenização por rompimento da relação.
7. Cláusula sob condição. Ex: Doação a filho nascido da união.
8. Convenção de arbitragem no contrato de convivência.
9. Cláusula que modifica a administração dos bens.
10.Cláusula de exclusão dos alimentos.
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11.Cláusula de exclusão da herança.
CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
CONTRATO DE CONVIVÊNCIA E CONTRATO DE NAMORO.
PABLO STOLZE GALIANO: “Em nosso pensamento, temos a
convicção de que tal contrato é completamente desprovido de
validade jurídica. A união estável é um fato da vida, uma
situação fática reconhecida pelo Direito de Família que se
constitui durante todo o tempo em que as partes se portam
como se casados fossem, e com indícios de definitividade.
Salientando esta característica, SILVIO DE SALVO VENOSA,
festejado civilista nacional, lembra que enquanto o casamento
é um negócio, a união estável, diferentemente, é um “fato
jurídico” (DIREITO CIVIL – Direito de Família, ATLAS, 2003) .
Por isso, não se poderia reconhecer validade a um contrato
que pretendesse afastar o reconhecimento da união, cuja
regulação é feita por normas cogentes, de ordem pública,
indisponíveis pela simples vontade das partes”.
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA: “O ato pelo qual duas
pessoas afirmam que namoram e ainda não constituíram
família é mera declaração, que pode ser realizada por meio
de documento particular ou público, na presença de duas
testemunhas que confirmam o fato declarado (Código
Civil/2002, art. 107). Portanto, a princípio, não existe qualquer
ilicitude numa declaração de namoro.
No entanto, não se pode desvirtuar a finalidade daquela
declaração. Ela somente é lícita e válida se retratar a
realidade, de simples namoro, sem constituição de família. Se
assim for, não se trata de ato ilícito, como tem sido afirmado,
porque a declaração em tela não viola direito e não causa
dano a outrem (Código Civil/2002, art. 186). Bem ao contrário,
tal declaração tem em vista precisamente evitar que de um
namoro possam advir danos caso um dos partícipes dessa
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relação queira locupletar-se indevidamente em seu término”.
CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
AFIRMAÇÃO DO DESEMBARGADOR DO TJ/RS LUIZ FELIPE
BRASIL SANTOS A RESPEITO DO CONTRATO DE NAMORO.
Decisão da 7.ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul, Proc. 70006235287:
“Esses abortos jurídicos que andam surgindo por aí, que são
nada mais que o receio de que um namoro espontâneo,
simples e singelo, resultante de um afeto puro, acabe se
transformando em uma união com todos os efeitos
patrimoniais indesejados ao início”
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
O CONTRATO DE UNIÃO POLIAFETIVA.
(ESCRITURA PÚBLICA DE TUPÃ- SP).
“Os declarantes, diante da lacuna legal no reconhecimento desse
modelo de união afetiva múltipla e simultânea, intentam estabelecer
as regras para garantia de seus direitos e deveres, pretendendo
vê-las reconhecidas e respeitadas social, econômica e
juridicamente, em caso de questionamentos ou litígios surgidos
entre si ou com terceiros, tendo por base os princípios
constitucionais da liberdade, dignidade e igualdade.”
VIÁVEL JURÍDICAMENTE?
ARGUMENTOS CONTRÁRIOS.
ARGUMENTOS FAVORÁVEIS.
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FIM!
MUITO OBRIGADO!
Contatos:
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