PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Seção Judiciária de Pernambuco 20ª Vara Federal Processo nº 0000976-33.2009.4.05.8304 Autor: Ministério Público Federal Réu: Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti e outros. SENTENÇA (TIPO A) N.º Ementa: ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONSTRUÇÃO DA CASA DE PARTO NO MUNICÍPIO DE VERDEJANTE-PE. FISCALIZAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADES. INOBSERVÂNCIA DE DISPOSIÇÕES DA LEI Nº 8.666/93. COMPROVAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. Vistos, etc. I. Relatório Trata-se de ação de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal em face de Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti, Francisco Alves Tavares de Sá, Manoel Veiga de Lira Filho e Oscar Amorim Neto. Aduz o autor que, em virtude das informações provenientes da Auditoria nº 2723 do Sistema de Auditoria do SUS e do Inquérito Policial nº 362/2005-DPF/SGO/PE, instaurou os Procedimentos Administrativos nº 1.26.004.000005/2007-15 e nº 1.05.000.000175/200689, os quais constataram, respectivamente, irregularidades na execução do Convênio n.º 373/00 - firmado entre o Ministério da Saúde e a Secretaria de Saúde de Pernambuco, com repasse de verbas para o Município de Verdejante -, bem como o desvio de recursos federais destinados à implementação do PSF em Verdejante-PE. O convênio n.º 373/00 tinha por objeto o fortalecimento do SUS, e destinou recursos da ordem de R$ 152.749,64 (cento e cinqüenta e dois mil, setecentos e quarenta e nove reais e sessenta e quatro centavos) para a reforma e ampliação da Unidade de Verdejante para a construção de uma casa de parto. Elencou o autor as irregularidades constatadas na construção da casa de parto: a) confecção de procuração para que o prefeito de Verdejante recebesse os valores da medição final da obra; b) execução do sistema de aterramento da obra em desacordo com as normas da ABNT e especificações técnicas constantes nas planilhas de medições; c) a contratação da empresa Pirâmide Engenharia sem observância das exigências legais pertinentes. Quanto ao desvio de recursos das verbas destinadas ao PSF, alegou irregularidades na contratação de profissionais da área de saúde. O Ministério Público Federal requereu liminarmente a indisponibilidade dos bens do patrimônio dos réus Guilherme José Robalinho de Oliveira, então Secretário Estadual de Saúde, e Francisco Alves Tavares de Sá, prefeito de Verdejante-PE à época, em valor correspondente ao suposto prejuízo sofrido pelo erário, R$ 152.749,64 (cento e cinqüenta e dois mil, setecentos e quarenta e nove reais e sessenta e quatro centavos). Ao fim, pleiteou a condenação dos demandados na perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pagamento de multa civil, e ressarcimento integral do dano (sanção requerida somente em relação a Guilherme José Robalinho de Oliveira e Francisco Alves Tavares de Sá). Juntou documentos (f. 36/897). Decisão às fls. 900/908, deferindo o pedido liminar de indisponibilidade dos bens de todos os demandados. As constrições foram levadas a efeito nos autos (fls. 911/915, 944/953, 996/1.000, e 1.004/1.013) Notificado através de seu procurador (fls. 942), o demandado Manoel Veiga de Lira Filho apresentou embargos de declaração (fls. 956/974), requerendo a delimitação da conduta a ele atribuída no presente feito, bem como pugnando pela responsabilização do engenheiro Antônio costa Macedo, sendo tais embargos rejeitados por meio da decisão de fls. 990/993. Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti alegou na sua defesa preliminar (fls. 1063/1084), em síntese, infringência ao princípio do devido processo legal, o escoamento do prazo prescricional para a propositura da ação, ausência de prejuízos ao erário e de atos de improbidade. Às fls. 1.089/1.090, consta decisão proferida no mandado de segurança impetrado por Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti, no sentido de autorizar a obtenção de cópias integrais dos autos. Às fls. 1.143/1.150, decisão proferida no agravo de instrumento interposto por Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti, atribuindo efeito suspensivo a decisão que deferiu a indisponibilidade dos seus bens. Manoel Veiga de Lira Filho apresentou defesa preliminar às fls. 1.256/1.280, ocasião em que argüiu, resumidamente, ofensa ao princípio do devido processo legal, contradição na imputação do fato delituoso, ilegitimidade passiva e não caracterização de ato de improbidade administrativa. O agravo de instrumento interposto por Manoel Veiga de Lira Filho em face da decisão que tornou indisponível seus bens teve seu prosseguimento negado por intempestividade (fls. 1.400). Oscar Amorim neto foi notificado às fls. 1466v, e apresentou defesa preliminar às fls. 1469/1480, suscitando, em suma, os mesmos argumentos de José Robalinho de Oliveira. O demandado Francisco Alves Tavares de Sá não apresentou defesa preliminar (fls. 1485). Acerca das defesas preliminares o Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 1495/1505, ocasião em que reconheceu, relativamente ao demandado Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti, a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva por atos de improbidade administrativa, alegando, a outro giro, ser imprescritível o respectivo ressarcimento do dano ao erário. No mesmo petitório reafirmou o autor a existência do dano, bem como de todas as irregularidades apontadas em sua peça exordial. O Ministério Público Federal, às fls. 1524/156, aduziu a não ocorrência da prescrição da ação por atos de improbidade em relação ao demandado Oscar Amorim Neto e, às fls. 1570/1571, a ocorrência de prescrição em relação a Manoel Veiga de Lira Filho. Decisão às fls. 1579/1585, recebendo a petição inicial, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva por atos de improbidade em relação a Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti, e determinando o prosseguimento do feito, mediante a citação dos réus. Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti apresentou contestação às fls. 1629/1644. Alegou, em suma, a ausência de prejuízos ao erário e a inexistência de atos de improbidade. Instado a manifestar, o Estado de Pernambuco manifestou o seu desinteresse em integrar a lide (fls. 1646/1648). Às fls. 1656/1670 Francisco Alves Tavares de Sá alegou, em contestação, não ter praticado irregularidades, bem como não existir dolo na sua conduta. Oscar Amorim Neto, às fls. 1.675/1.686, contestou no sentido de não restar configurado prejuízo ao erário e de inexistir atos de improbidade. Às fls. 1.748, decisão convertendo em retido o agravo de instrumento interposto por Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti contra a decisão que recebeu a petição inicial. Manoel Veiga de Lira Filho apresentou contestação às fls.1761/1773, oportunidade em que, além de pugnar pela liberação dos valores bloqueados em sua conta bancária, argüiu a ausência de prejuízos ao erário e a inexistência de atos de improbidade. Manifestação do Ministério público Federal às fls. 1787/1801, pugnando pela condenação dos demandados Francisco Alves Tavares de Sá, Oscar Amorim Neto e Manoel Veiga de Lira Filho às penas do art. 10 e 11 da Lei8.429/92, bem como pela remessa de cópia dos autos à AGU, para promoção de ação de ressarcimento ao erário em face de Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti. Devidamente intimadas, nenhuma das partes demonstrou interesse na produção de provas. A União e o Município de Verdejante, devidamente intimados, manifestaram desinteresse em integrar a lide (fls. 1817/1820 e 1.836). Vieram-me os autos conclusos. É o relatório do essencial. Decido. II. Fundamentação II.I. Preliminares A preliminar de mérito relativa à prescrição da ação, suscitada pelo réu Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti, já foi devidamente apreciada pelo Juízo às fls. 1579/1585. Dessa forma, ratifico a referida decisão, remetendo-me à fundamentação nela expendida, para acolher a aludida preliminar em relação a Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti, especificamente quanto aos atos de improbidade que lhes são imputados, cujos pedidos decorrentes são os de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil, e proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais. Contudo, em relação ao referido réu, a ação será apreciada no que concerne ao pedido de ressarcimento ao erário, haja vista a imprescritibilidade de tal pleito, nos termos do art. 37, parágrafos 4º e 5º, da Constituição Federal. Quanto aos demais réus, não sendo configurada nenhuma hipótese de prescrição, consoante fundamentado na mencionada decisão de fls. 1579/1585, prosseguirá normalmente a análise de mérito, na conformidade dos pedidos manejados pelo autor em sua peça vestibular. II.II. Mérito II.II.I. Considerações Iniciais. O cerne da presente lide reside em saber se as condutas dos réus Francisco Alves Tavares de Sá, Oscar Amorim Neto e Manoel Veiga de Lira Filho configuram ato de improbidade administrativa, a merecer as reprimendas contidas na Lei nº 8.429/92. No caso específico do réu Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti, conforme pontuado no ponto anterior, a análise buscará concluir se suas condutas causaram, ou não, dano ao erário. A Lei n.º 8.429/92 prevê sanções em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, assim considerados aqueles que importem em enriquecimento ilícito (art. 9º), causem lesão ao erário (art. 10) ou que violem os princípios da Administração Pública (art. 11). Fixou um novo paradigma de gestão pública, baseado na probidade, eficiência e no uso racional dos bens e recursos públicos. Sua matriz é constitucional, conforme prevê o art. 37, §4º, da Constituição Federal: § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. É certo que a ação de improbidade administrativa tem natureza cível, não penal. Contudo, não deixa de possuir caráter penalizador, por se destinar, essencialmente, à aplicação das sanções cominadas no art. 12 da Lei n.º 8.429/92. Assim, aos atos de improbidade e às respectivas ações aplicam-se, no que couber, os princípios do Direito Penal e do Direito Processual Penal. Neste aspecto, a eventual configuração do ato de improbidade dependerá da existência de conduta dolosa ou culposa por parte do agente, ou seja, não é possível a atribuição de responsabilidade objetiva. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "para que se configure a conduta de improbidade administrativa, é necessária a perquirição do elemento volitivo do agente público e de terceiros (dolo ou culpa), não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato. Isso porque 'não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.' (REsp n. 827.445-SP, relator para acórdão Ministro Teori Zavascki, DJE 8/3/2010)." (STJ/1ª Turma - MC 17112 - DJE DATA: 28/09/2010) Com essas considerações iniciais, que reputo relevantes, passo ao exame do caso. II.II.II. Da condição de agente público ou terceiro dos réus Francisco Alves Tavares de Sá, Oscar Amorim Neto e Manoel Veiga de Lira Filho e da competência para processar e julgar a ação Insta verificar, no presente tópico, se os réus Francisco Alves Tavares de Sá, Oscar Amorim Neto e Manoel Veiga de Lira Filho se subsumem ao conceito de agente público fixado pela Lei n.º 8.429/92, ou se enquadram na condição de terceiro, nos termos do art. 3º de tal diploma e, ainda, se o ilícito foi praticado contra pessoa prevista no art. 1.º da norma mencionada. Essa demonstração possibilitará a sustentação lógica de que as condutas antijurídicas em tela são passíveis de incidência das sanções previstas na Lei n.º 8.429/92. Em relação à condição de agente público dos demandados em questão, necessário trazer à presente colação a dicção dos arts. 2º e 3º da Lei n.º 8.429/92: Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. O art. 1º do mesmo diploma legal, por sua vez, dispõe: Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. No caso, pelas alegações e documentos juntados pelas partes, resta inequívoco que os réus FRANCISCO ALVES TAVARES DE SÁ (então Prefeito do Município de Verdejante), OSCAR AMORIM NETO (enquanto de Gerente de Engenharia e Arquitetura da Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco - Ato nº 1537/1999) e MANOEL VEIGA DE LIRA FILHO (então integrante da comissão que recebeu a Casa de Parto de Verdejante - fls. 1575) possuem a condição de agente público, estando, portanto, sujeitos à aplicabilidade da Lei n.º 8.429/92. De outro lado, as condutas praticadas pelos réus do presente feito, e aqui se inclua o demandado Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti, foram praticadas em suposto prejuízo de ente e órgão da administração indireta, relacionados no art. 1º do citado diploma legal. A definição da competência da Justiça Federal está prevista no art. 109, I, da Constituição Federal, diante do interesse federal na apuração dos fatos, em se tratando de supostas irregularidades na aplicação de recursos públicos federais, firmando-se este juízo como o foro competente para processar e julgar a demanda em razão do local do dano. O fato de o réu Francisco Alves Tavares de Sá ter praticado a conduta questionada na condição de Prefeito em nada repercute na definição da competência. Neste ponto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não tem levado em consideração a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Rcl. 2.138-DF, pelas seguintes razões: 1) inexiste incompatibilidade entre as sanções penais contidas no Decreto-lei n.º 201/67 e na Lei n.º 8.429/92; 2) a decisão proferida na Rcl 2.138 não tem eficácia erga omnes, nem efeito vinculante; e 3) ainda não houve pronunciamento daquela Corte, quanto aos prefeitos, haja vista que teria examinado ato de Ministro de Estado, competência do STF (STJ/1ª Turma - RESP 1066772 - DJE 03/09/2009). Destarte, indubitavelmente os atos supostamente praticados pelos réus estão sujeitos ao controle fixado pela Lei n.º 8.429/92. II.II.III. Dos Atos de improbidade imputados aos réus e sua prova As condutas imputadas aos réus pelo autor em virtude do procedimento administrativo n.º 1.26.004.000005/2007-15 fundamentaram-se, principalmente, na Auditoria n.º 2723 do Sistema de Auditoria do SUS. Deste Procedimento Administrativo o Ministério Público elencou como irregularidades: a) a violação aos preceitos legais contidos na Lei 8.666/93, especificamente em relação ao abandono da obra pela empresa vencedora, bem como a confecção de procuração ao prefeito de Verdejante-PE para recebimento do pagamento da parcela final da obra; b) a execução do sistema de aterramento da obra em desacordo com as normas da ABNT e especificações técnicas das planilhas de medições; c) contratação da empresa Ivanilson S. Lima Ltda. com inobservância das exigências legais pertinentes. De fato, restou comprovado nos autos o emprego de recursos do Ministério da Saúde no Município de Verdejante/PE, provenientes do mencionado Convênio n.º 373/2000 (fls. 63/66 e 179/186), no importe de R$ 152.749,64 (cento e cinqüenta e dois mil, setecentos e quarenta e nove reais). Foi através do procedimento administrativo CPLS nº 038/2001 (Tomada de Preços nº 06/2001) que a Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco licitou, em 13/09/2001, a construção da casa de parto de Verdejante-PE, certame que foi vencido pela Empresa de Construção Dantas Ltda. - EMCODRIL. (fls. 62v). Os termos do contrato celebrado com a empresa vencedora, além da precisa delimitação do objeto, estabeleciam, dentre outros aspectos: a) o prazo de execução da obra - 120 dias a contar da Ordem de Execução dos Serviços; b) a responsabilidade da Diretoria Executiva de Engenharia e Arquitetura da Secretaria de Saúde, ou de terceiros pela mesma credenciados, pela fiscalização e recebimento dos serviços contratados; c) requisitos para a aceitação da obra e aplicação de penalidades (fls. 65/66). Extrai-se dos autos (fls. 189) que em agosto de 2002, após o regular início dos serviços (Ordem de Serviço expedida em 11/01/2002, fls. 75), a obra foi abandonada pela EMCODRIL depois do pagamento da sexta (penúltima) medição (fls. 104 e 502), sob o argumento de que a conclusão só seria viável mediante a aprovação de um aditivo contratual de 24,5% do valor originalmente contratado, o que não foi viabilizado pela Administração (fls. 188/189). Observa-se no documento de fls. 188/189 que mesmo ante a alegada inviabilidade de concluir o objeto do contrato, o diretor da empresa EMCODRIL, José Carlos Dantas, se comprometeu, perante a fiscalização da obra, em concluir a obra, bem como a repassar os valores referentes à sua medição final, mediante instrumento procuratório, a um terceiro de sua confiança, ao qual caberia a quitação de débitos contraídos pela empresa em função da obra em tela. Ocorreu que apesar da obra não ter sido concluída pela EMCODRIL, a Secretaria de Saúde de Pernambuco liberou para a mesma, em 02/12/2002, os valores referentes à medição final dos serviços, da ordem de R$ 34.588,18 (fls. 227), os quais foram recebidos pelo então prefeito de Verdejante-PE, Francisco Alves Tavares de Sá (fls. 897), com a autorização da referida empresa. No que diz respeito ao procedimento de liberação dos pagamentos da obra em questão, informou o então gerente de Engenharia e Arquitetura da Secretaria de saúde do Estado de Pernambuco, Oscar Amorim Neto, que as medições eram "feitas pela contratada dos serviços efetivamente realizados e encaminhados à Engenharia para análise e o atesto pela fiscalização, conferência dos cálculos pelo Chefe da Fiscalização e visto do Diretor (a época) hoje Gerente e encaminhado à gerência Financeira para pagamento da medição" (fls. 188/189). No caso dos autos, após o pagamento irregular da medição final da obra, esta foi recebida provisoriamente em janeiro de 2003, por uma comissão designada pela Secretaria de Saúde de Pernambuco, integrada pelos réus Manoel Veiga e Oscar Amorim Neto. Segundo o Termo Provisório de Recebimento (fls. 75v), a obra encontrava-se "em conformidade com os requisitos contratuais, no que concerne a elementos visíveis". Ao final, todavia, restava registrado que "ficaram alguns serviços a serem definidos pela Secretaria, tendo em vista a empresa EMCODRIL ter abandonado a obra". Às fls. 231/233 consta um pagamento, na data 05/08/2004, no valor de R$42.134,23 em favor da empresa Ivanilson S. Lima Ltda. (Pirâmide Engenharia), com recursos provenientes do Fundo Estadual de Saúde, pela conclusão das obras da casa de Parto de Verdejante, cuja execução foi abandonada pela Empresa EMCODRIL. Consta nos autos que jamais foram apresentados pela Gerência de Engenharia da Secretaria de Saúde os documentos que comprovem a realização dos necessários procedimentos legais exigidos para escolha e contratação da empresa Ivanilson S. Lima Ltda., apesar de solicitado pelo Sistema de Auditoria do SUS em 16/05/2005 (fls. 42 e 168). Em 01/12/2004 a obra foi definitivamente recebida da empresa Ivanilson S. Lima Ltda. pela comissão designada, a qual registrou no termo de recebimento que a aludida construtora "realizou todos os serviços definidos pela Secretaria Estadual de Saúde" (fls.76). No relatório de auditoria apresentado pelo SUS, datado de 08/03/2007, constatou-se, dentre outras não conformidades de ordens administrativas e construtivas, que o sistema de aterramento da obra não foi executado em conformidade com as normas da ABNT. O baixo padrão da obra também foi apontado no referido relatório, bem como naquele elaborado em virtude de auditoria do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, conforme consta no processo administrativo que tramitou perante o Tribunal de Contas da União (fls. 103/105). A petição inicial também relata, com base no Procedimento Administrativo n.º 1.05.000.000175/2006-89, bem assim nos documentos oriundos do Inquérito Policial nº362/2005-DPF/SGO/PE, o desvio de recursos repassados pelo Ministério da saúde ao Município de Verdejante-PE para a implementação do Programa de Saúde da Família-PSF. Segundo a Portaria do Ministério da Saúde nº 648, de 28/03/2006, que estabelece as diretrizes e normas para a organização do Programa de Saúde da Família, os repasses dos recursos federais a serem empregados pelos municípios nos PSFs são efetuados em conta aberta especificamente para essa finalidade, de acordo com a normatização geral de transferências fundo a fundo do Ministério da Saúde. Ainda conforme tal dispositivo normativo, compete às Secretarias Municipais de Saúde assegurar o cumprimento de horário de todos os profissionais nas equipes de saúde da família, de saúde bucal e de agentes comunitários de saúde, bem como realizar e manter atualizado o cadastro dos respectivos profissionais nos Sistemas Nacionais de Informação em Saúde definidos para esse fim. Depreende-se dos autos que o Município de Verdejante-PE apresentou à Secretaria Estadual de Saúde uma relação de profissionais de saúde que supostamente teria contratado para integrar equipes dos PSFs na cidade (fls. 119), sendo que os mesmos profissionais afirmaram, em depoimentos prestados perante a Polícia Federal, que jamais trabalharam nas referidas unidades de saúde da família em Verdejante (fls. 426, 429, 430431 e 446). Eis que num segundo momento, diante da divergência, o município apresentou nova relação de funcionários que teriam trabalhado em seus PSFs, na qual não constava os nomes dos profissionais que tinham sido ouvidos pela Polícia Federal (124/125). Às fls. 673/674, porém, observa-se que no Sistema de Informação da Atenção Básica SIAB, alimentado pelos Estados com informações repassadas pelos respectivos municípios, consta que os profissionais que prestaram depoimento perante a autoridade policial trabalhavam em PSFs do município de Verdejante-PE. Passemos, portanto, à análise das condutas supostamente perpetradas pelos demandados. (a) Inobservância dos preceitos legais contidos na lei nº 8.666/93 no que concerne ao descumprimento contratual da empresa EMCODRIL e a confecção de procuração para que o prefeito de Verdejante-PE recebesse o pagamento da parcela final da obra, mesmo diante do descumprimento contratual. Dos autos sabe-se que a empresa EMCODRIL paralisou a construção da casa de parto de Verdejante-PE sob a justificativa de que seria impossível a conclusão dos serviços sem a liberação de um aditivo financeiro no percentual de 24,5% do valor contratado (fls. 188), o que não foi viabilizado pela Administração (fls. 189). Nos termos §1º do art. 65 da Lei 8.666/93, observa-se que é possível, no caso de obras, que os quantitativos contratados possam sofrer acréscimos de até 25%, desde que hajam eventuais modificações no projeto ou nas suas especificações técnicas, ou modificações quantitativas no objeto contratado: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; Daí que, não tendo sido aprovado o aditivo pleiteado pela empresa EMCODRIL, caberia a esta cumprir rigorosamente o contrato que celebrou, entregando a obra rigorosamente conforme o projeto básico que lhe foi fornecido por ocasião da licitação pública. Diga-se de passagem, que o parecer favorável do então Gerente de Engenharia da Secretaria de Saúde, Sr. Oscar Amorim Neto (fls. 188/189), ao pleito aditivo não apresentou justificativas concretas e objetivas para os acréscimos sugeridos, restringindose a afirmar que eram devidos em virtude de "uma adequação para atender as exigências das normas do Ministério da Saúde, como também melhorar o funcionamento da Unidade de Saúde" (fls. 188). Por outro lado, não há nos autos provas objetivas de que o objeto licitado tenha sofrido modificações em seu projeto ou especificações, condições necessárias à alteração contratual solicitada, mesmo porque os projetos básico e executivo em nenhum momento foram apresentados, apesar de terem sido solicitados pela Auditoria dom SUS (fls. 42 e 168). Com efeito, diante do desarrazoado abandono da obra, à Administração, aqui representada pelos agentes públicos diretamente envolvidos, caberia o uso dos poderes administrativos que detém para provocar a rescisão do contrato, bem como para a aplicação as sanções cabíveis, nos termos da Lei 8.666/93, que sobre o tema dispõe: Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento. Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: (...) III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. No caso dos autos, porém, não há sequer indícios de que o setor de engenharia da Secretaria de Saúde tenha tomado as medidas necessárias à aplicação das sanções legais cabíveis em relação à empresa EMCODRIL, mas, do contrário, há provas de que concorreu para a liberação de recursos da última medição da obra, sem que a mesma tivesse sido concluída. O pagamento da referida parcela final, inclusive, foi recebido pelo então prefeito de Verdejante-PE, Sr. Francisco Alves Tavares de Sá, com ciência por parte da Administração (fls. 188/189 e 897). Nos termos de recebimento definitivo e provisório da obra (fls. 75 e 76), firmados pelos réus Manoel Veiga e Oscar Amorim Neto, nada de concreto foi registrado acerca das irregularidades técnicas e administrativas acima verificadas. Ora, sabe-se que na seara do Direito Administrativo os poderes administrativos são prerrogativas concedidas à Administração Pública para a consecução do interesse público, motivo pelo qual não pode o agente público renunciar à utilização de tais poderes. Tal irrenunciabilidade, inclusive, leva a doutrina a denominar os poderes administrativos de "deveres-poderes", eis que o poder subordina-se ao dever, e assim, torna-se evidente a finalidade de tais prerrogativas e suas limitações. Conclui-se, pois, que a não observância das prescrições contidas na Lei n.º 8.666/93 face o descumprimento contratual por parte da empresa EMCODRIL constitui ato de improbidade, devendo ser atribuído àqueles réus que com suas condutas colaboraram diretamente para tanto. Logo, não há outra via senão reconhecer como ímprobas as condutas dos réus Manoel Veiga de Lira Filho e Oscar Amorim Neto. Integrante da comissão de recebimento da obra, o réu Manoel Veiga de Lira Filho não poderia ter recebido a obra tal qual o fez, sobretudo de forma definitiva, dado que a mesma encontrava-se inacabada e apresentando desconformidades em relação às normas da ABNT. A conduta perpetrada pelo citado engenheiro concorreu para o ensejo de perdas patrimoniais ao erário público, na medida em que permitiu o pagamento da última parcela de uma obra nitidamente inacabada. Presentes, pois, os requisitos básicos para a responsabilização civil, a saber, a conduta do autor, que concorreu inadvertidamente para o recebimento da obra, o nexo causal, considerando que o recebimento provisório da obra possibilitou o pagamento da medição final, e o dano, flagrante em virtude do pagamento final de uma obra inacabada. Da mesma forma, Oscar Amorim Neto, ciente do descumprimento contratual pela EMCODRIL, tinha, enquanto gerente de Engenharia da Secretaria de Saúde, o dever de obstar o pagamento da medição final da obra, bem assim de provocar a aplicação das sanções administrativas previstas pela Lei 8.666/93, dentre as quais a rescisão contratual e a retenção de eventuais créditos da empresa faltante. Destarte, também em relação a Oscar Amorim presentes os elementos que possibilitam a responsabilização civil, eis que suas condutas - omissiva ao não provocar a sanção da empresa EMCODRIL, e comissiva ao permitir o pagamento final da obra inacabada - colaboraram decisivamente para o dispêndio indevido de recursos públicos e conseqüente prejuízo ao erário. No que se refere ao fato do recebimento da parcela final da obra pelo prefeito de Verdejante-PE mediante procuração outorgada pela empresa EMCODRIL, clara é a ilegalidade de tal expediente, eis que além de indevido o pagamento, igualmente indevido é o recebimento de recursos desta natureza pelos gestores públicos na condição de pessoas físicas. Aqui percebe-se claramente que o réu Oscar Amorim Neto se omitiu de suas responsabilidades enquanto Gerente de Engenharia quando, ciente de que o recebimento da última medição seria feito por Francisco Alves Tavares de Sá, então prefeito de Verdejante, permitiu o pagamento da última parcela da obra, a qual, como dito, encontrava-se inacabada. Também configura ato de improbidade a conduta de Francisco Alves Tavares de Sá, ao receber, em nome próprio, pagamentos indevidos da empresa EMCODRIL e o que é mais grave, sem qualquer tipo de prestação de contas. As condutas abordadas neste ponto, anote-se por fim, não podem ser imputadas ao réu Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti, uma vez que este não participou de forma direta e efetiva dos fatos, não se podendo, inclusive, sequer garantir que o mesmo tinha ciência das irregularidades registradas. Daí que, por conseqüência lógica, a este réu não pode ser associado qualquer prejuízo causado ao erário. (b) Não observância, do sistema de aterramento da obra, às normas da ABNT e especificações técnicas constantes das planilhas de medições. Consta no relatório da auditoria nº 2723 do SUS que o sistema de aterramento da obra foi executado em desacordo com as normas da ABNT (fls. 42v). O próprio relatório, contudo, não aponta de maneira objetiva a irregularidade, na medida em que não indica qual item da planilha de serviços está desconforme, bem assim o porquê de tal desconformidade. O mesmo documento aduz que não foram apresentados, apesar de solicitados, os projetos básico e executivo da obra, o que impossibilita uma análise precisa da ocorrência da prática referida. Diante de tais considerações, não é possível assegurar com clareza a existência de condutas ímprobas por parte dos réus, neste aspecto. c) Contratação da empresa Ivanilson S. Lima Ltda. com inobservância das exigências legais pertinentes. Conforme relatado, às fls. 231/233 dos autos consta um pagamento, na data 05/08/2004, no valor de R$ 42.134,23 em favor da empresa Ivanilson S. Lima Ltda. (Pirâmide Engenharia), com recursos provenientes do Fundo Estadual de Saúde, pela conclusão das obras da casa de parto de Verdejante, cuja execução foi abandonada pela Empresa EMCODRIL. Às fls. 42 dos autos vê-se que jamais foram apresentados pela Gerência de Engenharia da Secretaria Estadual de Saúde os documentos que comprovem a realização dos necessários procedimentos legais exigidos para escolha e contratação da empresa Ivanilson S. Lima Ltda., apesar de solicitado pelo Sistema de Auditoria do SUS em 16/05/2005 (fls. 168). Analisando-se, porém, a nota de empenho que precedeu o pagamento do valor em questão (fls. 229), observa-se que houve dispensa do processo licitatório. Acontece que a lei 8.666/93, apesar de prevê hipóteses em que há dispensa do processo licitatório, não exime a Administração Pública de realizar o procedimento administrativo que justifique tais situações. O art. 26 da mencionada lei aduz: Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. Vê-se que a não comprovação nos autos da regularidade da contratação da empresa Pirâmide Engenharia Ltda., vai de encontro às determinações contidas na lei licitatória. No caso dos autos, a necessidade de justificação do desembolso de tais recursos tornava-se ainda mais premente pelo fato destes se destinarem à conclusão de uma obra que, apesar de inacabada, havia sido integralmente paga com recursos públicos. Ademais, valendo-se do mais elementar silogismo, poder-se-ia, naquela ocasião, inferir que se a obra havia sido integralmente paga, o que levaria a conclusão de que estaria acabada, sobretudo a partir do momento em que foi provisoriamente recebida (fls. 75v), indevido seria, ao menos a priori, o aporte de mais recursos públicos para a sua conclusão. Flagrante, pois, o dano ao erário na medida dos recursos irregularmente liberados para contratação da empresa Pirâmide Engenharia, R$ 42.134,23. Com efeito, evidente é a responsabilidade do ordenador de tais despesas, Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti (fls. 229), eis que sua conduta associa-se de forma direta à liberação indevida de tais recursos. (d) Desvio de recursos públicos federais destinados a implementação do Programa de Saúde da Família. A petição inicial relata que o réu Francisco Alves Tavares de Sá, ex-Prefeito de do Município de Verdejante-PE, inseriu profissionais no Programa de Saúde Familiar sem que os mesmos tivessem prestados serviços no âmbito do referido programa, o que caracterizaria atos de improbidade, previstos nos arts. 10, caput e 11, caput e I, da Lei n.º 8.429/92. Sobre o fato, entendo que o registro de médicos no Programa de Saúde Familiar não configura ato de improbidade, porquanto não ficou demonstrado nos autos o pagamento pela prestação de serviços, e, por conseguinte, o correspondente dano ao erário. A simples inclusão dos profissionais de saúde Marcos Antônio Alves de Vasconcelos, Danylo Araújo de Sá, Tarcísio veras de Queiroz, Flávia Aparecida de Sá e Antônio Carlos ferreira (fls. 119) configura mera irregularidade por parte do município, mas não serve de trampolim, ou melhor, de justificativa para a configuração de um ato ímprobo, mormente sem estar acompanhada de provas que demonstrem, de maneira inequívoca, a efetivação de pagamentos indevidos e o respectivo dano ao patrimônio público. O autor sugeriu na causa de pedir o desvio de recursos destinados ao PSF, o que não ficou comprovado, mas apenas a inclusão dos nomes dos profissionais mencionados na relação daqueles cadastrados no PSF, conforme informação de fls. 119/120, sem que os mesmos tivessem ali trabalhado. Em nenhum momento trouxe aos autos prova do pagamento desses profissionais. Atribuir a qualidade de ímproba a condutas meramente irregulares é ampliar a extensão da pretensão legislativa, que visa a penalizar aqueles que praticaram um ato ilícito qualificado, o que não é o caso dos autos. Assim, tendo em vista que não houve comprovação do dano ao erário, consistente no pagamento por serviços de saúde não prestados, mas apenas a irregularidade na indicação dos nomes dos profissionais vinculados ao PSF, entendo não estar configurado ato ímprobo. II.II.IV. Do elemento subjetivo da conduta Não se admitindo a responsabilização objetiva e inobstante a possibilidade de reconhecimento do caráter ilícito das condutas, há que se analisar com cautela os atos impugnados, no que concerne ao elemento subjetivo. No caso, os réus Manoel Veiga de Lira Filho e Oscar Amorim neto, integrantes da equipe de engenharia da Secretaria de saúde de Pernambuco e membros da comissão que recebeu a obra da casa de parto de Verdejante-PE, tinham consciência de que a execução dos serviços teria que observar as disposições legais contidas na Lei n.º 8.666/93, especificamente no que diz respeito à necessidade de conclusão do contrato para o seu recebimento (art. 73), e à aplicação de sanções à empresa que abandonou os serviços (arts. 77 e ss). Ambos, enquanto engenheiros, também sabiam da necessidade da referida obra observar às especificações técnicas e normas aplicáveis ao tipo de construção que fiscalizavam. Da mesma forma eram cônscios da ilegalidade do recebimento, por parte do prefeito de Verdejante-PE, de valores referentes a medições da empresa contratante, sobretudo porque não executados. Evidente também são a consciência e a voluntariedade do demandando Francisco Alves Tavares de Sá ao receber indevidamente, e em nome da empresa EMCODRIL, o pagamento por serviços não executados. A responsabilidade de Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti, enquanto ordenador de despesas, na contratação irregular da empresa Pirâmide Engenharia Ltda., resta igualmente configurada, posto que o mesmo era ciente de sua obrigação em checar a regularidade, ainda que formal, das despesas por ele autorizadas. Não há escusas, portanto, para que o pagamento da empresa Pirâmide Engenharia Ltda. fosse autorizado pelo referido réu sem que houvesse justificativas para a dispensa de licitação. II.II.V. Da previsão normativa sobre o ato ilícito praticado pelos réus Uma vez demonstradas as condutas que causaram dano ao erário e que violaram princípios da Administração Pública, bem assim a submissão dos réus aos termos da Lei n.º 8.429/92, resta apontar o dispositivo específico desse diploma que se aplica à espécie. Devo destacar que, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "não infringe o princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e não à capitulação legal" (STJ/2ª Turma - RESP 842428 - DJ 21/05/2007 p. 560). Para elucidar a questão, fundamental trazer à colação o disposto no caput e nos incisos I, IX e XI do art. 10 da lei citada: Seção II Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...). I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; (...) IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; (...) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; A dicção do caput do art. 10 transcrito é clara. Pratica ato de improbidade o agente público que, dolosa ou culposamente, atenta contra o erário público. Deve-se considerar, neste correr, que o elenco constante dos incisos do transcrito art. 10 não é exaustivo, consoante deixa claro o vocábulo "notadamente" aposto no caput. No presente caso, a violação da norma é mais patente, haja vista a perfeita adequação da conduta à previsão contida nos incisos I, IX e XI. Com efeito, consoante os argumentos expostos, enquadram-se no caput do mencionado artigo as condutas praticadas pelos réus Francisco Alves Tavares de Sá, Manoel Veiga de Lira Filho e Oscar Amorim Neto. Da mesma forma, aos réus Manoel Veiga de Lira Filho e Oscar Amorim Neto também se aplicam os incisos I, IX e XI do artigo em referência. No caso do réu Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti, tem-se que sua conduta enquadra-se no caput e no inciso XI do artigo em questão, sob a ótica exclusiva do dano ao erário, eis que quanto ao mesmo não se aplicam as sanções decorrentes da improbidade do ato, em virtude do reconhecimento da prescrição, conforme já pontuado. Não se pode falar na subsunção dos fatos ao art. 9 da Lei n.º 8.429/92 haja vista que o prejuízo causado, aqui, foi reflexo, ou seja, não há provas de que o intento (dolo) dos réus, desde o início, fosse o enriquecimento ilícito. Enfim, os atos resultaram em prejuízo ao erário, relativamente ao pagamento de verba pública indevida, haja vista a não conclusão da obra e correspondentes serviços referentes à sétima e última medição. II.II.VI. Das sanções incidentes Consoante o já exposto, os réus praticaram as condutas previstas no art. 10 da Lei n.º 8.429/92. Devem ser, em consequência, penalizados com as sanções previstas pelo art. 12, II do mesmo diploma legal, que dispõe: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...) II - hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; (...) Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "a Lei de improbidade administrativa não estabelece a aplicação cumulativa das sanções, cabendo ao magistrado, na análise de cada caso, aplicar a mais adequada, em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade" (STJ/2ª Turma - Processo 200902426192 - AGRAGA - 1261659 - DJE 07/06/2010). Não há notícia, aqui, de enriquecimento ilícito por parte dos réus, fato este que deve repercutir na aplicação das sanções. Nesse contexto, à exceção do réu Guilherme Robalinho, o qual apenas responde pelo dano causado ao erário, entendo como sanções suficientes à repressão da conduta, e até como prevenção de outras, a imposição da suspensão dos direitos políticos, da proibição de contratar com o Poder Público e a condenação no pagamento de multa civil e ressarcimento do dano ao erário, o qual limita-se à sétima medição paga à empresa EMCODRIL. III. Dispositivo Pelo exposto, entendendo configurada as hipóteses previstas no art. 10, I, IX e XI da Lei n.º 8.429/92, julgo parcialmente procedentes os pedidos aduzidos na petição inicial, e, em consequência: [1] condeno Manoel Veiga de Lira Filho nas seguintes sanções: a) suspensão dos direitos políticos por cinco anos; b) pagamento de multa civil equivalente a 10 vezes o valor da sua última remuneração; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; d) ressarcimento integral do dano no valor de R$ 34.588,18 (trinta e quatro mil, quinhentos e oitenta e oito reais e dezoito centavos), atualizados desde 12/02/2002 (fls. 227 processo administrativo n.º 1.26.004.000005/2007-15). [2] condeno Oscar Amorim Neto nas seguintes sanções: a) suspensão dos direitos políticos por cinco anos; b) pagamento de multa civil equivalente a 10 vezes o valor da sua última remuneração; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; d) ressarcimento integral do dano no valor de R$ 34.588,18 (trinta e quatro mil, quinhentos e oitenta e oito reais e dezoito centavos), atualizados desde 12/02/2002 (fls. 227 processo administrativo n.º 1.26.004.000005/2007-15). [3] condeno Francisco Alves Tavares de Sá nas seguintes sanções: a) suspensão dos direitos políticos por cinco anos; b) pagamento de multa civil equivalente a 10 vezes o valor da sua última remuneração; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; d) ressarcimento integral do dano no valor de R$ 34.588,18 (trinta e quatro mil, quinhentos e oitenta e oito reais e dezoito centavos), atualizados desde 12/02/2002 (fls. 227 processo administrativo n.º 1.26.004.000005/2007-15). [4] condeno Guilherme José Robalinho de Oliveira Cavalcanti no ressarcimento integral do dano no valor de R$ 42.134,23 (quarenta e dois mil, cento e trinta e quatro reais e vinte e três centavos), atualizados desde 05/08/2004 (fls. 231 processo administrativo n.º 1.26.004.000005/2007-15). Condeno os réus, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), na forma do art. 20, §4º, do CPC. Transitada em julgada, oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral de Pernambuco, comunicando-lhe acerca da suspensão dos direitos políticos, bem assim aos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Fazenda para lhes comunicar a proibição da contratação com o poder público, ou de que estes recebam benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Registre-se. Publique-se. Intimem-se. Salgueiro, 29 de agosto de 2013. Allan Endry Veras Ferreira Juiz Federal