1
BREVES NOTAS SOBRE O PROCESSO ADMINISTRATIVO PERANTE A OAB:
o sistema de comunicação processual, a “coisa julgada”, a fungibilidade e as
medidas de urgência
MAURÍCIO DANTAS GÓES E GÓES
Advogado. Conselheiro Seccional da OAB/BA. Membro da Comissão de estágio e
exame de ordem da OAB/BA. Especialista em Direito Processual Civil e Mestre em
Direito Público pela UFBA. Professor de Direito Processual Civil do curso de
graduação da UNIFACS e da Pós-graduação do CCJB/FABAC.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 1.1 O CASO; 2
DIGRESSÃO
SOBRE PRELIMINAR E MÉRITO DO RECURSO; 3 O CASO
FORTUITO
COMO
CAUSA
DE
AFASTAMENTO
DA
INTEMPESTIVIDADE; 4 O REGIME DE COMUNICAÇÃO
PROCESSUAL NA OAB; 5 A COISA JULGADA E AS DECISÕES
ADMINISTRATIVAS DA OAB; 5.1 RELEMBRANDO O CASO;
5.2 A COISA JULGADA E AS DECISÕES DA OAB; 6 O REGIME
DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES DA OAB; 6.1 MAIS UMA
VEZ RELEMBRANDO O CASO; 6.2 O SISTEMA DÚPLICE DE
IMPUGNAÇÃO
DAS
DECISÕES;
7
O
PRINCÍPIO
DA
FUNGIBILIDADE E A SUA APLICAÇÃO NOS PROCESSO
ADMINISTRATIVOS; 8 AS MEDIDAS DE URGÊNCIA E O
PROCEDIMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DA
OAB; 9 CONCLUSÃO.
1
INTRODUÇÃO
Este artigo nasceu de um voto proferido pelo autor perante a 2ª Câmara do
Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil Seção da Bahia (OAB/BA).
É fruto de muita reflexão e poucas certezas, talvez pela própria dificuldade que tem
o autor em julgar, advogado que é desde “nascença” e sem qualquer cacoete de
julgador, mas incumbido que foi pela classe de desenvolver o ingrato papel de
julgador dos colegas.
2
Como nasceu de um caso concreto, entende-se que o melhor método para
expor as reflexões aqui presentes aos colegas é o do estudo de caso, numa
abordagem de estudo do precedente jurisprudencial, com leve influência da tópica
jurídica.
Não se busca aqui trazer verdades absolutas, por isso são breve notas, mas
compartilhar algumas reflexões.
1.1
O CASO
No ano de 2001 a OAB/BA deferiu a inscrição de um bacharel em direito,
devidamente aprovado no Exame de Ordem, na modalidade inscrição sem
impedimento, condicionada à apresentação do diploma no prazo de 12 (doze) meses,
pois o processo de inscrição foi instruído apenas com o certificado de conclusão de
curso, sob pena de cancelamento da inscrição nos termos do parágrafo único do art.
23 do Regulamento Geral (RG) da OAB. O deferimento da inscrição nessa
modalidade foi devidamente homologado pelo Vice-Presidente da OAB/BA, nos
termos regimentais, sem interposição de qualquer recurso ou apresentação de
irresignação.
Decorrido um ano da inscrição condicionada, o Presidente da Comissão de
Seleção da OAB/BA determinou a notificação do advogado para apresentar o
diploma. Devidamente notificado no endereço que constava na Secretaria de
Inscrição da OAB/BA deixou o advogado de cumprir a diligência solicitada. A
Comissão de Seleção determinou fosse reiterada a diligência, inclusive com
notificação através de publicação de editais no Diário do Poder Judiciário estadual
(DPJ), sem que surtisse efeito.
Frente ao silêncio do então advogado, por unanimidade, a Comissão de
Seleção entendeu por bem promover o cancelamento de seu registro perante a
OAB/BA, facultando-lhe nova inscrição, se entender o bacharel conveniente, e desde
3
que, respeitados os requisitos de inscrição quando do seu novo requerimento. A
decisão, mais uma vez, foi regularmente homologada pela Presidência sem qualquer
insurgência e dela a parte foi intimada pessoalmente (por ofício remetido aos
endereços constantes da Seccional) e por edital (publicado no DPJ), o que ocorreu em
meados do ano de 2004.
No ano de 2006 o mesmo bacharel ingressa com uma petição perante a
OAB/BA requerendo a expedição de sua carteira profissional definitiva, pois,
segundo o mesmo, esteve em dificuldades financeiras que o impossibilitaram de
adimplir as suas anuidades e, por conseguinte, requerer a expedição do referido
documento, só podendo fazê-lo, naquele momento. Encaminhado o requerimento à
Comissão de Seleção, a mesma indeferiu o requerimento de expedição da carteira
definitiva frente ao anterior cancelamento da inscrição e, concedeu prazo de 15
(quinze) dias para defesa.
O requerente apresentou defesa, instaurando o processo administrativo e
contestando a decisão que lhe negara a expedição da carteira definitiva. A Comissão
de Seleção manteve o indeferimento do requerimento sob o argumento que a
homologação do cancelamento pela Presidência já havia transitado em julgado e que
a defesa apresentada era intempestiva.
Inconformado o referido bacharel apresentou recurso para a 2ª Câmara do
Conselho Seccional da OAB/BA, tendo o processo sido encaminhado ao autor deste
trabalho para atura como relator. O recurso alegava: EM SEDE DE PRELIMINAR: (I)
tempestividade, por força da necessidade de prorrogação do prazo por motivo de
força maior (furto de pasta contendo a defesa no último dia do prazo, apresentando
certidão de ocorrência policial) que lhe impediu de tempestivamente apresentar a
defesa; (II) requereu antecipação da tutela, para permitir a utilização da inscrição
cancelada até o julgamento em definitivo do processo. NO MÉRITO: (I) o que
motivou a demora em requerer a expedição da carteira definitiva (cinco anos) foram
dificuldades financeiras, só pôde promover o pagamento de suas pendências
financeiras através de dois acordos com a OAB/BA (um em 2005 relativo às
4
anuidades de 2002, 2003 e 2004 e outro em 2006 relativo à anuidade de 2005); (II) que
o parágrafo único do art. 23 do RG já estava revogado quando da apresentação da
documentação, motivo pelo qual, o indeferimento ocorrera com respaldo em norma
revogada; (III) que ao ter cobrado a anuidade de 2005 e aceito e acordado o seu
pagamento a OAB/BA não poderia considerar tal inscrição extinta ou cancelada;
(IV) a nulidade da convocação por edital para que informasse se pretendia
permanecer inscrito nos quadros da OAB/BA, por desrespeito ao inciso III do art.
232 do Código de Processo Civil (CPC) – que se refere à necessidade de existirem
pelo menos duas publicações do edital em jornal local de grande circulação, aplicado
subsidiariamente por força do art. 68 1 da Lei nº. 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e
da Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB); (V) inexistência do trânsito em
julgado da decisão que procedeu ao cancelamento da inscrição; (VI) que a inscrição
não poderia ser condicionada à apresentação do diploma em substituição ao
certificado de conclusão de curso, pois fundamentada em norma revogada, qual seja,
o parágrafo único do art. 23 do RG.
Está é o caso (topoi), com base no qual serão analisados alguns institutos
processuais e a sua aplicabilidade perante os processos administrativos em trâmite
na OAB.
2
DIGRESSÃO SOBRE PRELIMINAR E MÉRITO DO RECURSO
Impende inicialmente, para fim de bom ordenamento das questões a serem
julgadas no âmbito dos recursos, proceder uma distinção entre questão preliminar
do recurso e mérito do recurso.
De forma genérica pode-se dizer que as preliminares são questões que devem
ser decidas de forma pretérita às questões de mérito, são um espécie do gênero
“Art. 68. Salvo disposição em contrário, aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as
regras da legislação processual penal em comum e, aos demais processos, as regras gerais do
procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem”.
1
5
questão prévia, e cuja solução não vincula o futuro pronunciamento de mérito, que
não se orientará de acordo com o que fora resolvido na questão preliminar, ou seja,
podem apenas obstaculizar o seu futuro julgamento, mas nunca o informam ou
vinculam.
Cumpre distinguir com toda precisão três classes de questões preliminares: a) as
preliminares do recurso, isto é, as questões de cuja solução depende a possibilidade
de julgar-se o mérito do recurso ...; b) as preliminares ao julgamento do mérito da
causa, como a relativa à legitimidade das partes, que podem ser, no recurso, questões
pertinentes ao respectivo mérito ...; c) as preliminares de mérito, a saber, as questões
já suscitadas no âmbito do meritum causae, mas suscetíveis, se resolvidas em certo
sentido, de dispensar o julgador de prosseguir em sua atividade cognitiva2.
Entre as preliminares do recurso estão as questões relativas ao juízo de
admissibilidade, como, por exemplo, a tempestividade do recurso ou a ausência de
preparo; quanto às preliminares da causa estão as matérias pertinentes à regularidade
do procedimento, v.g. a nulidade da decisão recorrida por ser extra petita ou
incompetência absoluta do órgão julgador; as preliminares de mérito são aquelas que
dispensam a análise de todo o mérito da causa, restringindo-se à parte dele, como se
dá na verificação da prescrição e da decadência.
No mérito do recurso examina-se a sua postulação (crítica em relação à decisão
recorrida), não se confundindo com o mérito da causa, pois o recurso pode versar
exclusivamente sobre matéria processual (error in procedendo), como de regra soi
ocorrer com as apelações contra sentenças terminativas, como pode versar sobre o
acerto ou erro da decisão quanto ao pedido da demanda (error in iudicando). O mérito é
o próprio conteúdo da impugnação da decisão recorrida, seja ela adstrita a matéria
processual, seja ela vinculada ao mérito da demanda.
É, portanto, mérito do recurso, embora versando matéria concernente à
questão preliminar da relação processual, “quando se denuncia vício de atividade
(error in procedendo), e por isso se pleiteia a invalidação da decisão, averbada ilegal, o
objeto do juízo de mérito, no recurso, é o julgamento mesmo, proferido no grau
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V: arts. 476/565.
11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 679, grifos do original.
2
6
inferior. Ao examinar o mérito do recurso, verifica o órgão ad quem se a impugnação
é ou não fundada (procedente) e, portanto, se lhe deve ou não dar provimento, para
reformar ou anular, conforme o caso, a decisão recorrida”3.
Cumpre ainda ressaltar que, não obstante essa diferenciação, o art. 560 do
CPC, segundo o qual “qualquer questão preliminar suscitada no julgamento será
decidida antes do mérito, deste não se conhecendo se incompatível com a decisão
daquela”, é aplicável às três espécies de preliminares, como bem esclarece NELSON
LUIZ PINTO4: “Também se aplica este dispositivo quando no recurso se estiver
questionando alguma preliminar ao próprio exame do mérito da causa, como a falta
de uma das condições da ação ou de um dos pressupostos processuais”.
Em termos finais adverte JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA: “A norma é
imperativa, e bem andarão os tribunais em observá-la escrupulosamente. Não é lícito
investigar a procedência ou improcedência do recurso sem previamente dissipar
qualquer dúvida surgida acerca da admissibilidade, bem a procedência ou
improcedência do pedido sem afastar, primeiro, as suspeitas da falta de algum
pressuposto do julgamento do meritum causae”5. Igualmente, havendo uma
preliminar de mérito, essa deve ser analisada antes e em separado do restante do
mérito da causa.
Com bases nessas premissas, no caso concreto, as questões levantadas como
preliminares no recurso não foram analisadas como tal, pois a questão relativa à
tempestividade da defesa (e não do recurso) está inserida no âmbito do próprio
mérito do recurso e o requerimento de antecipação do efeitos da tutela, por sua vez,
não é preliminar e sim requerimento autônomo e como tal deve ser sempre
analisado.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 22.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 121, grifos do original.
4 Código de Processo Civil interpretado. Diversos autores. Coordenador Antônio Carlos Marcato.
Comentários ao art. 560. São Paulo: Atlas, 2004, p. 1.666.
5 Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V: arts. 476/565. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003,
p. 681, grifos do original.
3
7
3
O
CASO
FORTUITO
COMO
CAUSA
DE
AFASTAMENTO
DA
INTEMPESTIVIDADE
A decisão recorrida do caso em estudo, entendeu “que a manifestação (...)é
intempestiva, uma vez que tomando ciência do parecer (...) em 09.11.06, a contagem
do prazo legal foi iniciada em 10.11.06, findando em 24.11.06 (Sexta-feira). Contudo,
a peça somente foi protocolizada em 27.11.06”.
Não obstante haja aparente intempestividade, pois todos os prazos nos
processos em curso na OAB são de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 69 do
EAOAB, no particular, houve prorrogação do prazo por motivo de força maior, vez
que, no caso em lume, apresentou o então recorrente uma certidão de ocorrência
policial dando conta do roubo de sua pasta, com a referida defesa “intempestiva” a
ser apresentada, no último dia do prazo, às 17:40h., portanto, próximo do fim do
expediente da OAB, o que lhe impediu de tempestivamente cumprir o prazo, o
fazendo no primeiro dia útil subseqüente.
Não há como desconsiderar a ocorrência policial de forma não fundamentada,
até porque, como se trata de certidão passada por servidor detentor de fé-pública, ou
se aceita o documento e as declarações que ele apresenta, ou se derruba a presunção
e se apura os eventuais crimes decorrentes dessa falsidade. Nada disso ocorreu, o
documento é apto a fazer prova dos fatos que descreve.
Trata-se então de hipótese de prorrogação do prazo por motivo justificado
(força maior), nos termos do art. 183, caput e § 1º, do CPC6, subsidiariamente
aplicável por força do art. 68 do EAOAB, pois não pode o sistema processual da
“Art. 183. Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de
praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa. § 1º. Reputa-se
justa causa o evento imprevisto, alheio à vontade da parte, e que a impediu de praticar o ato por si ou
por mandatário”.
6
8
OAB afastar o caso fortuito e a força maior como elementos capazes de afastar a
intempestividade do ato processual.
4
O REGIME DE COMUNICAÇÃO PROCESSUAL NA OAB
No caso ora estudado houve questionamento acerca da nulidade do ato de
cancelamento da inscrição, por força de preteria nulidade da convocação por edital
para que o então recorrente juntasse aos autos a cópia do diploma de bacharel em
direito ou que informasse se pretendia ou não permanecer inscrito nos quadros da
OAB/BA, pois a publicação do edital teria ocorrido em desrespeito ao CPC, mais
precisamente, ao inciso III do art. 232 do CPC.
A referida norma processual (art. 232, III, do CPC) prescreve a necessidade de
existirem pelo menos duas publicações do edital em jornal local de grande
circulação, além da publicação no Diário do Poder Justiça (DPJ). Sustentou o
recorrente a sua aplicação subsidiaria nos termos do art. 68 do EAOAB. “Logo
(defende o recorrente), a referida convocação deverá ser declarada nula, visto que,
não atendeu a norma processual, e conseqüentemente nulo também é o
cancelamento da OAB-BA de nº (...), conforme cristalino ensinamento do art. 248 do
CPC: ‘Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele
dependam’”.
Cumpre observar que o campo de incidência da aplicação subsidiária de uma
norma está restrita aos casos de ausência de norma expressa para regrar a conduta
no caso concreto (aquilo que antiga hermenêutica chamava de lacuna), decorrente do
dever que tem o juiz de decidir (princípio do non liquet) ao lado de uma situação em
que, aparentemente, não há norma jurídica a ser aplicada, daí ter o aplicador do
direito que recorrer à técnicas de integração da ordem jurídica como a aplicação de
princípios gerais do direito, a interpretação extensiva, a analogia, a aplicação
subsidiária de norma de sub-sistema paralelo.
9
“A aplicação da ordem jurídica vigente não é, no caso em que a teoria
tradicional admite a existência de uma lacuna, logicamente impossível. Na verdade,
não é possível, neste caso, a aplicação de norma jurídica singular. Mas é possível a
aplicação da ordem jurídica – e isso também é aplicação do Direito”7. É nesse sentido
também que se coloca TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR ao esclarecer que “o
problema da integração coloca ainda a questão dos instrumentos integradores. Falase em analogia, em interpretação extensiva, em equidade, em princípios gerais, em
indução amplificadora etc.”8. A própria Lei de Introdução ao Código Civil reconhece
e tenta resolver o problema em seu art. 4º, ao afirmar que “quando a lei for omissa, o
juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito”.
No que concerne às comunicações processuais por força de edital, não há que
se falar em necessidade de integração do sistema processual da OAB por aplicação
subsidiária das normas do CPC, pois há norma expressa naquele sistema processual.
O art. 137-D do Regulamento Geral norma a hipótese fática ao determinar que a
“notificação inicial para a apresentação de defesa ou manifestação em processo
administrativo perante a OAB deverá ser feita através de correspondência, com
aviso de recebimento, enviada para o endereço profissional ou residencial constante
do cadastro do Conselho Seccional” e no § 2º estabelece que “frustrada a entrega da
notificação de que trata o caput deste artigo, será a mesma realizada através de edital,
a ser publicado na imprensa oficial do Estado”.
Havendo norma que regula as comunicações processuais na OAB,
determinando apenas uma comunicação pelo DPJ, não há como se falar em lacuna
capaz de autorizar a aplicação subsidiária das normas do CPC. Ademais, o Conselho
Federal da OAB já se manifestou sobre o tema, no mesmo sentido aqui defendido
conforme aresto abaixo:
KELSEN, Hans. Teoria pura do Directo. Tradução de João Baptista Machado. 4.ed.. São Paulo:
Martins Fontes, 1994, p. 273.
8 A ciência do direito. 2.ed. São Paulo: Atlas, 1980, p. 83.
7
10
Ementa: RECURSO Nº 0207/2004/SCA. Recorrente: S.D.L. (Advogado: Silvio
Danillo de Luca OAB/SC 11088 - Curador: Evaldo Augusto Slomp OAB/SC
11927). Recorridos: Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina e Sergio Martin
Sander. Relator: Conselheiro Federal Newton Cleyde Alves Peixoto (BA).
EMENTA Nº 041/2005/SCA. Notificação por edital - Endereço Constante no
registro da Seccional - ausência continuada do advogado no endereço informado.
Não tendo sido alcançado pela notificação regular via correio a notificação
editalícia realizada pelo Diário da Justiça dispensa a publicação do
chamamento através de jornais de grande circulação. O pedido de transferência
de endereço expressamente formalizado pelo irmão do advogado, também
bacharel em Direito é válido, como tal, quando no rodapé do recibo padronizado
e utilizado por aquele conste idêntico endereço. Recurso conhecido que se dá
provimento, todavia, apenas para reduzir o prazo da suspensão para 30 (trinta)
dias. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores
Conselheiros integrantes da Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB por
unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, na conformidade do
relatório e voto do relator. Brasília, 12 de abril de 2005. Ercílio Bezerra de Castro
Filho, Presidente da Segunda Câmara. Newton Cleyde Alves Peixoto, Relator. DJ,
29.04.2005, p. 840, S 1 (grifamos).
Se não bastasse, no caso sub examine, os próprios editais lançados foram
cautela excessiva da Comissão de Seleção, na medida em que houve intimação por
correspondência com AR, nos termos regulares do art. 137-D caput do RG, sendo
sabido que “incumbe ao advogado manter sempre atualizado o seu endereço
residencial e profissional no cadastro do Conselho Seccional, presumindo-se
recebida a correspondência enviada para o endereço nele constante” (§ 1º do art. 137D do EAOAB).
Não há nulidade na forma como o Regulamento Geral da OAB disciplina as
comunicações processuais.
5
A COISA JULGADA E AS DECISÕES ADMINISTRATIVAS DA OAB
Um dos pontos centrais para o caso que se está apresentando reside na
discussão sobre a existência da estabilidade de coisa julgada em relação às decisões
da OAB, pois, com relação à decisão de cancelamento da inscrição, convém ressaltar
que, em tese, assiste razão ao então recorrente.
11
5.1
RELEMBRANDO O CASO
No caso em estudo houve o deferimento de uma inscrição perante a OAB/BA,
condicionada à apresentação de diploma, em substituição ao certificado de
conclusão de curso apresentado, porém, quando do requerimento de inscrição já não
mais existia a obrigatoriedade de se apresentar diploma em substituição do
certificado, desde que a instituição de ensino que o emitiu seja devidamente
reconhecida pelo Ministério da Educação (MEC). No caso concreto, a instituição de
ensino era reconhecida pelo MEC.
O problema que obsta, a princípio, o pleito do recorrente no caso estudado
não está no mérito da exigência (a legalidade ou não da apresentação do diploma),
reside na estabilidade de coisa julgada tanto do provimento da Comissão de Seleção
que deferiu a inscrição na MODALIDADE PRINCIPAL CONDICIONADA,
devidamente homologada que foi pelo então Vice-Presidente da OAB/BA e
publicada no DPJ; como da decisão do cancelamento dessa mesma inscrição, por não
trazer o recorrente ao seu processo de inscrição o diploma a que estava obrigada pela
decisão de deferimento de sua inscrição, agora acoima de ilegal.
Poderia ter o recorrente impugnado a modalidade de inscrição que lhe fora
deferida, mas não o fez, ficou silente; poderia ter ele alegado que o requisito de
apresentação do diploma era inexigível desde de 2000, por força da revogação pelo
Conselho Federal do parágrafo único do art. 23 do RG, mas não o fez. Essa decisão
transitou em julgado.
Pior, ultrapassado um ano da sua inscrição, em 2002, deveria o recorrente
apresentar o diploma, mas manteve-se inerte. A Comissão de Seleção, então,
determinou a notificação do recorrente para apresentar o diploma, notificação que
foi regularmente realizada nos termo art. 134-D e seu § 2º do RG, ou seja, no
endereço constante dos próprios cadastros da OAB; mais uma vez manteve-se
omisso o recorrente. A Comissão de Seleção, por cautela e sem necessidade legal,
12
mais uma vez, determinou a notificação do recorrente para informar se pretendia
manter-se filiado a OAB, sob pena de cancelamento de sua inscrição e, dessa vez, o
fez por Edital (art. 134-D, §§ 3º e 4º do RG – fl. 38/39); continuou omisso o
recorrente!
Outra saída não restou à Comissão de Seleção da OAB/BA, senão, apresentar
parecer pelo cancelamento da inscrição do recorrente, que foi regularmente
homologado pela Presidência da OAB/BA. A parte foi regularmente intimada, por
ofício dirigido ao endereço que consta dos cadastros da OAB e pelo DPJ. Poderia,
nesse momento, ter recorrente apresentado recurso contra a decisão do
cancelamento de sua inscrição, mas, não o fez!
É verdade que a decisão de cancelamento teve por base deferimento de
inscrição condicionada a requisito inexistente (apresentação de diploma) e
legalmente inexigível (por força da revogação do parágrafo único do art. 23 do RG),
contudo, essa decisão supostamente ilegal não foi atacada por qualquer recurso e a
providência do cancelamento foi administrativamente procedida.
5.2
A COISA JULGADA E AS DECISÕES DA OAB
O que é a coisa julgada senão a autoridade que adquire certos tipos de
decisões, nos dizeres de LIEBMAN, “a autoridade da coisa julgada, que se pode
definir, com precisão, como a imutabilidade do comando emergente de uma
sentença”9. Em lição que preferimos, pois expande sem ser contraditório o conceito
clássico de Tullio Enrico Liebman, adverte JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA:
“Mais exato parece dizer que a coisa julgada é uma situação jurídica: precisamente a
situação que se forma no momento em que a sentença se converte de instável em
9
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença, Rio de Janeiro: Forense, 1945 p. 50.
13
estável. É essa estabilidade, característica da nova situação jurídica, que a linguagem
jurídica se refere, segundo pensamos, quando fala da autoridade da coisa julgada”10.
O processo mais justo seria aquele que nunca transitasse em julgado e
permitisse sempre a revisão da decisão, pois sempre a decisão que fosse injusta
poderia ser passível de reforma. Porém, o custo disso seria a completa ausência de
segurança jurídica, na medida em que a ausência de estabilidade das situações
jurídicas seria eterna e os títulos jurídicos estariam sempre sob risco de serem
cassados.
Há, aqui, uma opção a ser feita entre a eterna busca de justiça, sem lhe
assegurar nuca, ou a busca da segurança jurídica, que pode ser injusta. Por opção
política, na medida em que a Constituição Federal (CF) aceita a coisa julgada como
um dos fundamentos do seu sistema11, optou por conceder uma garantia às partes de
segurança das decisões judiciais, ainda que, eventualmente injustas, pois entendeu
socialmente menos nefasto a legitimação de uma decisão injusta a não legitimar
seguramente qualquer decisão.
O que se há de questionar é: as decisões da OAB, administrativas que são,
transitam em julgado?
Pode-se afirmar que, a princípio, as decisões administrativas não possuem a
característica de se firmarem estavelmente, como acontece com a coisa julgada,
podendo o órgão prolator da decisão rever o seu posicionamento sempre que o
entender equivocado, segundo as normas de direito positivo aplicadas ao caso. No
caso concreto essa posição, da ausência de estabilidade das decisões da OAB, por
força da auto-tutela e do poder de polícia que detém a administração, foi defendida
pelo .
Eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada. Temas de Direito Processual Civil. São Paulo:
Saraiva, 1984, 3ª série, p. 113.
11 Mais precisamente no art. 5º, inciso XXXVI “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada”.
10
14
Aqui se defende outra tese, não há como fugir, contudo, que no âmbito da
OAB as decisões possuem estabilidade e geram efeitos que precisam ser analisados,
pois a OAB exerce poder dentro do espaço de competência que lhe foi relegado pela
CF (art. 133) e pela Lei (EAOAB).
Essa discussão pode ser equiparada (mutatis mutandis) com a discussão da
formação da coisa julgada material nas tutelas cautelares e nas sentenças
determinativas12, como é o caso das ações de alimentos. Em todos esses casos em
determinado momento a decisão adquire estabilidade, só podendo vir a ser alterada
com base em novos fatos e, como novo fato significa nova ação, na medida em que
os elementos identificadores da ação são as partes, causa de pedir (fatos) e pedido,
esse novo fato não descaracteriza a estabilidade da decisão anterior que, com base
nos mesmos fatos permanecerá inalterada. Salvo novos fatos, a decisão só pode vir a
ser alterada com alguma técnica que permita a sua rescisão. A essa estabilidade da
decisão pode ser dado o nome que melhor aprouver a quem a designa, porém, terá
as mesmas causas (políticas e jurídicas) e os mesmos efeitos (estabilidade e
imutabilidade) da coisa julgada que acomete às decisões judiciais.
Em relação às decisões administrativas da OAB a situação é parecida. É
necessário, a bem da segurança das relações jurídicas e a fim de evitar
arbitrariedades dos detentores do poder regulamentador da OAB, que suas decisões
adquiriam certa estabilidade, tornando-se, aprioristicamente, imutáveis tais decisões,
concedendo estabilidade à situação jurídica à qual esteja vinculada.
A título de esclarecimento, essa foi a tese vencedora no caso sub studio.
Para um estudo em profundidade sobre a coisa julgada no processo cautelar e nas sentenças
determinativas ver de José Joaquim Calmon de Passos o Comentários ao Código de Processo Civil,
Vol. III, 8.ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998, mais precisamente os comentários ao art. 808 e seu
parágrafo único e ao art. 810.
12
15
6
O REGIME DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES DA OAB
6.1
MAIS UMA VEZ RELEMBRANDO O CASO
No caso concreto apresentaram-se alguns complicadores. Ao receber a
anuidade de 2005, já depois de ter procedido ao cancelamento da inscrição, a
OAB/BA errou, pois, na melhor das hipóteses recebeu quantia indevida, à qual está
sujeita, a princípio, a repetir o indébito; na pior das hipóteses, por ser autarquia
federal sui generis, portanto integrante da administração pública indireta, sujeita-se a
OAB ao regime de Direito Administrativo, pelo menos aos seus princípios gerais, e
aqui se aplica a teoria da aparência, o que autoriza legitimamente o recorrente a
entender que sua inscrição estava ativa e boa, elidindo a má-fé.
Outrossim, cancelada que foi a inscrição do recorrente, o indeferimento do
seu pedido sujeita a todos os seus constituintes a sofrer grave prejuízo, na medida
em que todos os atos praticados pelo recorrente nas lides em que atuou (como vimos
acima de boa-fé, na medida em que a OAB/BA recebeu a sua anuidade), a partir da
data do cancelamento de sua inscrição são juridicamente inexistentes, pois o jus
postulandi, como todos sabem, é pressuposto processual subjetivo de constituição da
relação (art. 37 do CPC), comprovado por mandato exercido regularmente, sob pena
de serem considerados tais atos inexistentes (parágrafo único do art. 37 do CPC).
Mais ainda, do ponto de vista material toda essa discussão é absolutamente
inócua, pois o cancelamento foi feito (nos termos do parecer da Comissão de Seleção
da OAB/BA e da homologação da Presidência) com a garantia ao interessado
“quando entender conveniente aos seus interesses requerer nova inscrição, desde
que atendidos os requisitos legais pertinentes”, requisitos esses que, aparentemente,
estão todos presentes e comprováveis naquele mesmo processo.
Deve-se ainda levar em conta o fato de que a decisão pelo cancelamento não
ajuda ninguém, pois não há prejudicado pelo não cancelamento; ao passo em que a
manutenção do cancelamento há muitos prejudica: aos clientes do recorrente, ao
recorrente e à própria OAB/BA que, em tese, deveria devolver o valor da anuidade e
16
teria sob si a mácula da ausência de comunicação interna de seus órgãos, na medida
em que recebeu anuidade de inscrição por ela mesma cancelada ex officio.
Em resumo, a literalidade impunha o improvimento do recurso, apenas para
dar o trabalho ao recorrente de descer as escadas do primeiro andar (local em que
funciona a 2ª Câmara) para ir ao andar térreo (onde funciona a Comissão de Seleção)
requer nova inscrição!
Tal decisão não parece razoável e, portanto, não parece juridicamente
adequada. Não comporta, contudo, a ofensa arbitrária ao sistema.
A solução do imbróglio passa, por dois institutos jurídicos: o princípio da
fungibilidade e o sistema brasileiro de impugnação das decisões judiciais. O segundo
instituto será analisado em primeiro lugar.
6.2
O SISTEMA DÚPLICE DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES
Afirma JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA que “desde os tempos remotos
têm-se preocupado as legislações em criar expedientes para a correção dos possíveis
erros contidos nas decisões judiciais”13 e, dentro de um sistema democrático, o
controle da legitimidade das decisões judiciais é mais importante, pois está inserido
no núcleo duro essencial para a válida construção do discurso jurisdicional, aquele
que é o dizer do direito em segundo grau de redução de complexidade, aquilo que
normalmente se chama de devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) e que o professor J.
J. CALMON DE PASSOS designa melhor como o devido processo constitucional
jurisdicional ou devido processo constitucional de produção do direito. Dentro desse
devido processo é inalienável a necessidade de “fundamentação das decisões (para
se permitir a avaliação objetiva e crítica da atuação do decisor) e o controle dessa
Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V: arts. 476/565. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 229.
13
17
decisão (possibilitando-se, sempre, a correção de ilegalidade pelos erros inescusáveis
que cometer)14”.
Havendo a necessidade de controle das decisões é preciso saber como fazê-lo:
É tradicional a distribuição dos remédios utilizáveis contra as decisões judiciais
em duas classes fundamentais: a dos recursos e a das ações autônomas de
impugnação. Como traço distintivo entre elas, costuma apontar-se a circunstância
de que os remédios de segunda classe se dirigem contra decisões já transitadas em
julgado, ao passo que os da primeira são exercitáveis, precisamente, antes de
formada a res iudicata, com o efeito precípuo de impedi-la15.
Esse sistema é adotado no Brasil, pela utilização, principalmente, na área cível
da ação rescisória e na área penal da revisão criminal e do habeas corpus. São ações
que visam desconstituir a coisa julgada, sem ofensa à própria garantia constitucional
da coisa julgada, sempre que o vício que a macula for de ordem pública e tão grave
que o próprio sistema permita essa rescisão, dentro das hipóteses sistematicamente
delimitadas.
Tal forma dúplice de controle dos meios de impugnação das decisões é
também adotado nos processo da OAB, na medida em que ao lado dos recursos
(vide EAOAB, arts. 75/77 e RG arts. 138/144-A), prevê, também, como meio de
impugnação das decisões estáveis o processo de revisão, nos seguintes termos: “É
também permitida a revisão do processo disciplinar, por erro de julgamento ou por
condenação baseada em falsa prova” (§ 5º. do art. 73 do EAOAB).
O sistema processual da OAB, através do seu Estatuto, aceita a impugnação
das decisões pela dupla via (recursos e ações autônomas), porém prevê a
possibilidade de revisão apenas nos processos disciplinares, aos quais se aplica
subsidiariamente o CPP (tal diploma aceita a revisão criminal com ação de
impugnação da sentença penal condenatória), contudo, manteve-se silente sobre a
possibilidade de revisão dos demais processos, aos quais, aplicam-se as normas
PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, poder, justiça e processo: julgando os que nos julgam.
Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 69.
15 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V: arts. 476/565.
11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 229-230.
14
18
gerais dos procedimentos administrativos e o Código de Processo Civil 16. Parece-nos
irrazoável adotar o sistema da duplicidade de meios de impugnação das decisões
pela metade, apenas para os processos disciplinares; mormente frente ao caso
paradigma estudado, na medida em que, sabe-se, a maior pena que pode redundar
em um processo disciplinar é a pena de cancelamento da inscrição, justamente o
tema que se discute no caso concreto.
Agora sim o ambiente é fértil para a colmatação da lacuna do Estatuto da
Advocacia, através da aplicação subsidiária do CPC, a fim de permitir a revisão de
processos administrativos, desde que, estejamos diante de uma hipótese em que
caberia uma ação rescisória, pois esse é o remédio processual a ser tomado como
paradigma; e essa é a situação do caso estudado; é hipótese de cabimento de ação
rescisória, pois, “a sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida
quando: ... V - violar literal disposição de lei” (art. 485, V, do CPC).
7
O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE E A SUA APLICAÇÃO NOS
PROCESSO ADMINISTRATIVOS
Mesmo aceitando-se, como foi acima defendido, a possibilidade de revisão
das decisões da OAB como uma forma de pacificar águas revoltas, ainda há uma
onda a dissipar, pois no caso estudado houve a interposição de um recurso, quando
seria o caso de se propor uma revisão do processo administrativo.
O socorre vem do princípio da fungibilidade. “Como o próprio nome indica,
fungibilidade significa troca, substituição”17 e o seu estudo, na qualidade de
princípio, foi inicialmente desenvolvido no âmbito do sistema recursal, onde o
princípio tem por finalidade, no dizeres de JOSÉ FREDERICO MARQUES, “evitar o
EAOAB: “Art. 68. Salvo disposição em contrário, aplicam-se subsidiariamente ao processo
disciplinar as regras da legislação processual penal em comum e, aos demais processos, as regras
gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem”.
17 ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis: São Paulo: Saraiva, 2002, p. 179.
16
19
excesso de formalismo no conhecimento dos recursos e as injustas conseqüências
que poderiam daí advir”18.
O princípio da fungibilidade já foi expresso no art. 810 do CPC de 1939 e hoje,
a despeito de não possuir previsão legislativa, é perfeitamente passível de ser
inferido no sistema processual, e sobre a sua força cogente em nosso ordenamento
nem a doutrina nem a jurisprudência divergem. Na seara recursal, consistem em
aceitar um recurso indevido, como se o correto fosse, sempre que presentes alguns
requisitos autorizadores. Por todos, apresenta-se a sistematização feita por LUIZ
ORIONE NETO19 sobre os requisitos de utilização do princípio da fungibilidade
recursal: (I) dúvida objetiva sobre qual o recurso cabível; (II) inexistência de erro
grosseiro; (III) o problema da tempestividade, ou, em outras palavras, os requisitos
de cabimento do recurso próprio.
Mais recentemente o princípio da fungibilidade foi se espalhando no Direito
Processual moderno, sendo, de certa forma, exemplo de sua aplicação mais
abrangente: a certeza de que a nominação equivocada de uma ação não enseja a sua
inadmissibilidade; a fungibilidade das medidas de urgência (cautelares e
antecipação da tutela, § 7º do art. 273 do CPC); a fungibilidade dos remédios
possessórios (no particular decorrente do seu caráter dúplice), etc.
O caso em tela comporta a aplicação do princípio da fungibilidade para
receber o recurso que foi interposto como um pedido de revisão do processo
administrativo que redundou no cancelamento da inscrição, pois presentes os seus
requisitos: (I) há dúvida objetiva, na medida em que não há previsão expressa de
revisão nos processos administrativos, existindo previsão expressa apenas para os
processos disciplinares; (II) não há erro grosseiro, a forma de postulação foi
adequada, posso tomar o recurso como uma requerimento inicial perfeitamente
apto; (III) os requisitos de um eventual pedido de revisão da decisão que redundou
Instituições de direito processual civil. Vol. IV. Atualizada por Ovídio Rocha Barros Sandoval.
Campinas: Millennium, 2000, p. 50.
19 Ob. Cit. p. 182-201.
18
20
no cancelamento da inscrição estão presentes, há, aqui, o respeito aos arts. 282/283
do CPC, aplicáveis subsidiariamente, bem como há uma postulação adequada.
Essa foi a solução encontrada no caso concreto.
8
AS MEDIDAS DE URGÊNCIA E O PROCEDIMENTO DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO DA OAB
A antecipação dos efeitos da tutela é espécie de gênero medida de urgência,
que serve para, em estando presentes as suas hipóteses de cabimento, antecipar
efeitos da tutela que se pretende ver reconhecida ao final do processo.
A antecipação dos efeitos da prestação jurisdicional, com o escopo primacial
de simplificação dos ritos e elevação de importância do princípio da efetividade, é
aplicada nos termos do que vaticina o art. 273 do CPC:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu.
§ 1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as
razões do seu convencimento.
§ 2º. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua
natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.
§ 4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em
decisão fundamentada.
§ 5º. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final
julgamento.
§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos
pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza
cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a
medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
São duas as hipóteses de cabimento que autorizam a concessão da tutela
antecipada nos processos jurisdicionais: por fundado receio de dano irreparável ou
de difícil reparação (inciso I do art. 273 do CPC); ou por manifesto propósito
21
protelatório ou abuso de direito de defesa – antecipação sanção (inciso II do art. 273
do CPC). Em qualquer caso, temos três requisitos positivos gerais (requerimento da
parte, verossimilhança das alegações e prova inequívoca), um requisito negativo
(reversibilidade do provimento a ser antecipado), ao lado dos dois requisitos
alternativos, já tratados acima, um para cada hipótese de concessão – antecipação
por urgência e antecipação sanção.
Embora não haja previsão legislativa expressa para o deferimento geral da
antecipação dos efeitos da tutela, o sistema processual aplicável aos processos no
âmbito da OAB aceita tal instituto, isso ocorre por dois motivos.
O primeiro deles decorre dos princípios constitucionais, que impõem sua
observância ao julgador, como o princípio do amplo acesso ao Judiciário (CF, art. 5º,
XXXV), e seus corolários: o princípio da efetividade, o princípio da tempestividade
(CF, art. 5º, LXXVIII) e o princípio processual da celeridade, todos aplicáveis aos
processos administrativos da OAB. A tutela antecipatória nasceu da necessidade de
“sistematização das formas de tutela sumária; tal sistematização foi resultado da
manifestação técnica processual a serviço dos ideais de efetividade do processo e,
portanto, de efetivo acesso a ordem jurídica justa (...) constituindo verdadeira arma
contra os males que podem ser acarretados pelo tempo do processo, sendo viável
não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, do
CPC), mas também para que o tempo do processo seja distribuído entre as partes
litigantes na proporção da evidência do direito do autor e da fragilidade da defesa
do réu (art. 273, II e § 6.º, do CPC)20.
Como a Constituição é base de todo ordenamento e a tutela antecipatória
(rectius sistema de medidas de urgência) dela nasce, é ela aplicável aos processos
administrativos em trâmite na OAB, seja por busca direta na fonte constitucional,
seja por aplicação subsidiária do art. 273 do CPC, por força do art. 68 do EAOAB.
ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento.
5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 203.
20
22
O segundo motivo que autoriza a conclusão de cabimento da tutela
antecipada é que o sistema processual instituído perante a OAB de forma expressa
aceita medidas de urgência, e o faz em diversas situações, ao permitir, por exemplo:
(I) a suspensão provisória do acusado em processo disciplinar (§ º 3 do art. 70 da
EAOAB); (II) a adoção de medidas administrativas e judiciais para retomar os
documentos de identificação do profissional suspenso ou excluído (art. 74 do
EAOAB); (III) recursos sem efeito suspensivo (art. 77 do EAOAB). Ao utilizar
algumas medidas de urgência, o sistema processual da OAB deve receber todo o seu
sistema e não apenas aquelas medidas que eventualmente convenham e, por isso,
deve aceitar a antecipação da tutela em geral, como requerida nesse caso.
No caso concreto, porém, foi desnecessária a antecipação da tutela, pois a
decisão da 2ª Câmara do Conselho Seccional da OAB/BA foi no sentido de acolher a
pretensão do recorrente, entregando a tutela pretendida em si, possuindo tal decisão
eficácia imediata.
9
CONCLUSÃO
Tendo partido de um caso concreto julgado pela 2ª Câmara do Conselho
Seccional da OAB/BA, no qual o autor deste trabalho foi relator, foi possível chegar
a algumas conclusões, ainda que precárias e passiveis de alteração, sobre o processo
administrativo da OAB.
A comunicação processual na OAB se dá, preferencialmente, pela via postal e
no endereço indicado pelo advogado na Secretaria de Inscrição da respectiva
seccional, tendo o ele o dever do mantê-lo sempre atualizado, pois se considera
válida a comunicação feita nesse endereço. Não sendo possível a comunicação
postal, ele ocorrerá por edital publicado no Diário Oficial em que são feitas as
comunicações processuais da justiça comum na respectiva seccional, sem a aplicação
das normas previstas no CPC para a publicação de editais.
23
As decisões proferidas pela OAB adquirem estabilidade, similar à da coisa
julgada, em respeito à segurança jurídicas das relações sociais e a fim de evitar
arbitrariedades desse ente administrativo sui generis, só podendo ser alteradas por
recurso, antes de sua estabilização, ou por processo de revisão, depois que a
preclusão máxima lhe alcançou.
Aplica-se aos processos em trâmite na OAB o princípio da fungibilidade e as
medidas de urgência, sendo possível, ainda que em casos não expressamente
autorizados, a antecipação dos efeitos da tutela a ser ao final concedida.
São essas as primeiras e breves reflexões sobre o processo administrativa da
OAB, em relação às quais se espera haja reflexão, crítica e superação de suas idéias
por idéias melhores.
ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de
conhecimento. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. A ciência do direito. 2.ed. São Paulo: Atlas, 1980.
KELSEN, Hans. Teoria pura do Directo. Tradução de João Baptista Machado. 4.ed.
São Paulo: Martins Fontes, 1994.
LIEBMAN, Enrico Tullio, Eficácia e Autoridade da Sentença, Rio de Janeiro:
Forense, 1945.
MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Vol. IV.
Atualizada por Ovídio Rocha Barros Sandoval. Campinas: Millennium, 2000.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V:
arts. 476/565. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
______. Eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada. In Temas de Direito
Processual Civil. 3ª série. São Paulo: Saraiva, 1984.
______. O novo processo civil brasileiro. 22.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis: São Paulo: Saraiva, 2002.
PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol.
III, 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
24
______. Direito, poder, justiça e processo: julgando os que nos julgam. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 69.
PINTO, Nelson Luiz. In Código de Processo Civil interpretado. Diversos autores.
Coordenador Antônio Carlos Marcato. Comentários ao art. 560. São Paulo: Atlas,
2004.