Bel. Lucicláudio Gois de Oliveira Silva
Advogado – OAB/PE nº 21.523
Parecer jurídico
Tratam os autos de analise de parecer jurídico, acerca do ocorrido no processo de pregão
presencial nº 006/2013, cujo objeto é a aquisição de fardamentos camisas e bermudas
destinadas aos alunos da rede pública de ensino.
A indagação é relativa a inabilitação dos licitantes , que não trouxeram as amostras
conforme exigência do edital.
Ocorre, que segundo se analisar e verifica do próprio edital, que o mesmo quando do
resumo da sua publicação determinou que a retirada seria exclusivamente pela internet, no site
da prefeitura municipal de Calçado, o qual deveria disporá a todos os anexos, referentes, o que
não foi observador, só existindo apenas 2 (dois) anexos , não constando os anexos que tratam
das amostras e dos modelos.
O pregão possui características próprias, diferenciadas das demais modalidades de
licitação e decorrentes de sua peculiar estrutura procedimental, merecendo destaque aquela
introduzida pela inversão na tradicional ordem de fases, ou seja, a aferição do atendimento,
pelos licitantes, aos requisitos da habilitação somente ocorre em relação àquele que apresentar a
melhor proposta, o que trouxe, ao lado de pontos positivos, também alguns problemas práticos,
conforme ensina Marçal Justen Filho:
"A divulgação do conteúdo da proposta incentiva a Administração a ser mais
tolerante com a infração aos requisitos de habilitação. Em muitos casos, torna
politicamente inviável a inabilitação do licitante, eis que a opinião pública não
compreende a rejeição de propostas com números aparentemente vantajosos. Negar a
procedência desse enfoque equivale a desconhecer a realidade dos fatos.
A inversão das fases, tal como se passa no pregão, é uma solução correta
nos casos em que o objeto é suficientemente simples para ser executado por
qualquer sujeito que se encontre no mercado. Mais que isso, o pregão não
comporta pesquisas mais aprofundadas sobre requisitos de habilitação técnica. (...) Uma
vez esgotada a fase competitiva, passa-se à verificação da idoneidade do licitante melhor
classificado. São examinados exclusivamente os documentos pertinentes à habilitação desse
sujeito. Por uma praxe difundida, também há exame da aceitabilidade do objeto
ofertado por ele. Caso estejam preenchidos os requisitos exigidos, o sujeito é declarado
vencedor. Em caso negativo, passa-se ao exame da documentação e da oferta do segundo
melhor classificado e assim sucessivamente, até se identificar um sujeito que satisfaça às
exigências legais e editalícias. Se e quando tal ocorrer, haverá a proclamação de um
vencedor. O conjunto dessas atividades administrativas pode propiciar diversas
controvérsias." [01](Grifamos).
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O doutrinador aponta aspectos relevantes para o melhor entendimento do
procedimento, cabendo destacar o que segue:
"Antes de ir adiante, é indispensável assinalar que o pregão apresenta
grandes vantagens em relação às modalidades tradicionais. No entanto,
isso não significa ausência de deficiências e inadequações. Essa advertência é
indispensável porque o afã de submeter todas as contratações ao regime de pregão
acaba por desencadear sérios problemas para a Administração Pública. Mais
ainda, existem algumas interpretações descabidas a propósito do pregão, que
conduzem a práticas administrativas antijurídicas e reprováveis.
5.1.) As vantagens do pregão
O pregão apresenta três vantagens marcantes em relação às modalidades
tradicionais de licitações previstas na Lei nº 8.666. Trata-se de a) potencial
incremento das vantagens econômicas em favor da Administração, b) ampliação
do universo de licitantes e c) simplificação do procedimento licitatório.
5.1.1.) A potencial ampliação das vantagens econômicas
O pregão contempla uma fase de lances posterior à apresentação das propostas.
Desse modo, os licitantes podem elevar a vantajosidade de sua proposta. A
mutabilidade do valor oferecido insere-se num processo de ampliação da
competitividade, o que não existe no modelo tradicional da Lei nº
8.666. Como resultado, a Administração obtém contratações por valor econômico
mais reduzido.
5.1.2) A ampliação do universo de licitantes
Especificamente no tocante ao pregão eletrônico, verifica-se a desnecessidade de
comparecimento no local em que se processa o certame. A possibilidade de
competir por meio de propostas e lances apresentados pela Internet abre
oportunidades para que os licitantes dos mais diversos locais do Brasil participem
de todos os pregões instaurados. Isso reduz o risco de acordos reprováveis entre os
licitantes e amplia a possibilidade de obtenção de propostas mais vantajosas.
5.1.3) A simplificação do procedimento licitatório
A inversão das fases torna desnecessário o exame da documentação de habilitação
de todos os licitantes. A isso se soma o cabimento de recurso somente contra a última
decisão adotada pela Administração. Como decorrência, o procedimento licitatório tornase muito mais rápido, consumindo menos esforço dos agentes administrativos.
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Desse modo, um pregão pode iniciar-se e encerrar-se em horas, senão em minutos –
hipóteses impensável no âmbito das licitações tradicionais da Lei nº 8.666." [02]
(Grifamos).
Especificamente em relação ao tema da exigência de amostras, ensina que:
"3) A exigência de amostras
O edital deverá disciplinar a apresentação, a análise e o julgamento das
amostras, se assim se reputar necessário e adequado.
3.1.) A omissão legislativa e o problema prático enfrentado
Nenhuma das leis que disciplina as licitações no Brasil dispõe sobre a questão das amostras. O
tema não despertou, no entanto, maiores disputas antes da introdução do pregão. A exigência de amostras
era algo excepcional (e continua a sê-lo, no âmbito das licitações subordinadas à Lei nº 8.666). No
entanto, a amostra tornou-se algo essencial no tocante ao pregão.
Assim se passa em virtude do sério problema da qualidade dos objetos adquiridos
mediante pregão. A competição intensa e a redução contínua dos preços conduz ao fenômeno já referido
da mutação qualitativa da proposta. Isso significa, como já exposto, a crescente redução da qualidade do
produto proporcionalmente à redução do preço ao longo da disputa. Logo, o licitante cogitava, ao início da
disputa, de um objeto dotado de determinado padrão de qualidade. À medida que o sujeito reduz o preço,
também vai buscando formas de diminuir o seu custo.
Em termos práticos, isso conduziu a uma experiência muito negativa para a Administração.
Multiplicaram-se os casos de contratações insatisfatórias, em que o sujeito fornecia produtos
destituídos da qualidade mínima necessária a satisfazer as necessidades estatais.
A reação da Administração foi a generalização da exigência da apresentação de amostras, o que
propicia problemas práticos muito relevantes – especialmente porque, como dito, a lei não disciplinou o
tema das amostras.
3.2) O cabimento da exigência de amostras
É cabível exigir amostras em licitação, mesmo que tal não tenha sido
expressamente facultado em lei.
3.2.1) A necessidade de autorização legislativa específica
A ausência de expressa previsão legislativa sobre as amostras não significa impedimento à sua
exigência. Assim se passa porque a lei conferiu competência à Administração para estabelecer os
requisitos de identidade e de qualidade mínima do objeto licitado. Mais ainda, determinou
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incumbir à Administração zelar pela adequação e satisfatoriedade da proposta formulada pelo
licitante e da prestação executada pelo contratado. A exigência de amostra é um meio para o
cumprimento de tal poder-dever. Se a Administração não dispusesse do poder de exigir
amostras, estaria impedido o cumprimento de deveres que sobre ela recaem.
Daí não se segue, obviamente, que a amostra possa ser exigida sem expressa previsão no ato
convocatório, ao qual caberá estabelecer o procedimento de sua análise, os critérios de sua aceitabilidade e
as soluções atinentes ao julgamento. (...)
3.4.4) Os pressupostos de cabimentos das alternativas descritas
Nada impede que a Administração exija tanto amostras na fase de propostas como na etapa de
execução do contrato. Mas é relevante tomar em vista as diferenças entre ambas as situações. Mais
explicitamente, é necessário diferenciar os pressupostos de cabimento das duas alternativas.
A amostra de proposta deve ser exigida nos casos em que seja impossível determinar,
por meio de regras abstratas e genéricas, o padrão de qualidade mínimo exigido. Nesse caso,
exige-se a amostra como solução jurídica para verificar se a proposta corresponde à exigência
prevista no edital." [03] (Grifamos).
As lições agora transcritas, em especial o item 3, fornecem subsídios suficientes para a
resposta à primeira questão formulada, ou seja, "a amostra deverá ser solicitada" no edital,
cabendo a este, ademais, estabelecer o momento de sua apresentação, a análise e o julgamento
das propostas.
Cumpre esclarecer, ainda, qual é o momento em que devem ser apresentadas as
amostras pelos participantes do pregão, pois este é o objeto da disciplina consolidada na
súmula referida no questionamento e objeto de controvérsia doutrinária.
Marçal Justen Filho expõe o dissenso existente a respeito deste aspecto processual, nos
seguintes termos:
"3.5.5.) O momento de apresentação das amostras
Uma das questões mais problemáticas, sob o prisma jurídico, consiste
na determinação do momento de apresentação da amostra. Existe uma
dissociação entre a solução teoricamente mais satisfatória e aquela exigida pela
necessidade prática.
Sob o prisma jurídico, a amostra integra a proposta. Portanto, a sua
apresentação deveria fazer-se na oportunidade de avaliação da aceitabilidade da
proposta.
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No entanto, a apresentação e o julgamento da amostra envolvem, tal como exposto, uma
perturbação no seguimento normal do procedimento do pregão. Logo, o critério prático consiste em
reduzir ao mínimo os problemas potenciais derivados do julgamento da amostra.
Adotado esse entendimento, a apresentação e o julgamento da amostra deverá ocorrer
como última etapa antes de proclamar-se o vencedor do certame. Isso significa que, encerrada a
fase de lances, deverá desencadear-se o exame da documentação de habilitação. Somente se passará ao
recebimento e avaliação de amostras relativamente ao licitante que preencher todos os demais requisitos
para ser contratado. Desse modo, evita-se que sejam promovidas as diligências relativamente à amostra em
face de um licitante que não dispunha de condições de ser contratado por ausência de requisitos de
habilitação (o que pode ser determinado de modo simples e rápido mediante o mero exame de documentos)"
[04]
(grifamos)
Apesar da lógica da posição doutrinária esposada pelo mencionado autor, que torna
evidente a complexa situação fática enfrentada pelos partícipes de licitações (tanto
Administração, quanto licitantes) e mesmo, em princípio, indicar conclusão pela alternativa de
apresentação de amostras em fase posterior, o próprio doutrinador reconhece que esta não é a
que se amolda ao enfoque jurídico. Nesse aspecto específico, a Corte de Contas Paulista
sumulou a matéria, considerada a reiteração de suas decisões, nos seguintes termos:
"Súmula nº 19 – Em procedimento licitatório, o prazo para apresentação das amostras
deve coincidir com a data da entrega das propostas." [05] (Grifamos)
Diante da relevância do posicionamento jurisprudencial do TCESP quanto ao assunto —
ressaltado na própria consulta —, vejamos decisões localizadas no sítio na internet daquela Corte,
iniciando por Representação contra Edital de Pregão Presencial (exame prévio de edital), com
voto do Conselheiro Eduardo Bittencourt Carvalho e acórdão correspondente, nos seguintes
termos:
"No mérito, a representação procede de forma parcial, conforme as manifestações dos órgãos
técnicos.
Necessária, pois, a reforma do item "8.5", do Anexo I, a fim de adequá-la à jurisprudência desta
Corte, pois injustificada a antecipação da apresentação das amostras na forma disposta naquela cláusula
editalícia.
Como bem ressaltado pelos órgãos técnicos, a jurisprudência consolidada na Súmula
nº 19, deste Tribunal, busca tutelar o princípio de que as amostras devem ser apresentadas no
mesmo momento das propostas, estando vedada qualquer espécie de antecipação.
E neste sentido é que se mostra indevida a interpretação literal daquele enunciado que se acha
invocada nas justificativas da origem. (...)
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Ante o exposto, e acolhendo os pronunciamentos da Assessoria Técnica,
da Chefia da Assessoria Técnica e SDG, [06] VOTO pela PROCEDÊNCIA
PARCIAL da representação, devendo a Prefeitura Municipal de ... promover a revisão do
edital, nas cláusulas do item "8" do Anexo I, em consonância com todos os aspectos
desenvolvidos no corpo do voto ora proferido, com a conseqüente publicação do novo texto
do ato convocatório e reabertura do prazo legal, nos termos do artigo 21, § 4º, da Lei
Federal nº 8.666/93, para oferecimento das propostas, cessando, deste modo, os efeitos da
medida liminar referendada pelo E. Plenário da Casa na presente sessão.
Amostras – A apresentação deve coincidir com a das propostas, vedada
qualquer antecipação – Devem ser fixados os parâmetros a serem utilizados para a
avaliação da aceitabilidade – Declaração firmada pela própria licitante – Informações
para a formulação das propostas – Impugnações que não merecem prosperar –
Procedência Parcial. V.U.
Vistos, relatados e discutidos os autos. O E. Plenário do Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo, em sessão de 17 de junho de 2009, por unanimidade, referendou,
em preliminar, as medidas adotadas pelo Relator, por decisão publicada no D.O.E. de
23/05/2009. No mérito, ACORDA o E. Plenário do Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo, pelos votos dos Conselheiros Eduardo Bittencourt Carvalho, Relator, Antonio
Roque Citadini, Fulvio Julião Biazzi, Cláudio Ferraz de Alvarenga, Renato Martins
Costa e Robson Marinho, em conformidade com o Relatório e Voto do Relator, bem como
das correspondentes notas taquigráficas, decidir pela procedência parcial da representação,
cessando os efeitos da liminar concedida." [07] (Grifamos).
Bastante esclarecedor em relação à consolidação do entendimento do E. Tribunal de
Contas quanto à matéria é, no mesmo sentido, o voto do Conselheiro Robson Marinho, e
respectiva decisão:
"No mérito, as razões não merecem prosperar. As impropriedades que direcionaram o voto
condutor há muito são refutadas por este Tribunal e, justamente em virtude da
jurisprudência dominante neste sentido, foram consolidadas em Enunciados que passaram a
integrar o repertório de Súmulas desta Casa. Não há, portanto, como acolher argumento sob o
manto da anterioridade que atinge os atos reprovados.
A Origem afirma que entre a divulgação do edital 29/11/05) e a apresentação das amostras
(9/12/05) decorreu prazo superior ao previsto no artigo 4º, inciso V, da Lei federal n. 10.520/02 (oito
dias); no entanto, o prazo fixado em aludido dispositivo é o mínimo que deve haver até a data da
apresentação das propostas (ocorrida em 13/12/05), contado a partir da publicação do aviso. Ainda que
o prazo estipulado pela Origem tenha superado o mínimo legal, não lhe é permitido afastar-se das
regras estabelecidas em lei específica, desfigurando o procedimento nela traçado como aqui
ocorreu com a desclassificação de duas proponentes por conta da inadequação de suas
amostras, antes mesmo da abertura das propostas (ata de fls. 184/187 e recursos de
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fls.458/459). Aliás, os argumentos para garantir a legalidade da antecipação de amostras só
demonstram não se coadunarem com o rito célere do pregão. Na mesma linha, vale lembrar
ementa do TC-034109/026/04, muito antes da edição da Súmula a respeito, sob minha
relatoria:
‘Edital. Requisitos de habilitação.(...).
Amostra. Pregão. Possibilidade, desde que a avaliação de conformidade não
demande tempo incompatível com a celeridade própria do pregão nem que se imponha,
sobretudo, apresentação antecipada em relação à entrega da proposta. Reforma
determinada.’
Como bem observado por SDG, [08] a apresentação de amostras até
quatro dias antes do oferecimento das propostas, trouxe prejuízos à
competitividade e à economicidade do ajuste. E o sentido da Súmula 19 é
exatamente o de assegurar ampla e irrestrita participação de interessados em
contratar com a Administração, não alcançada no caso presente. Nesse sentido,
decisão proferida nos autos do TC-001101/007/05.
Recurso Ordinário. Conhecido e desprovido. Registro de preços para fornecimento
de microcomputadores. Súmulas 15 e 19 do TCESP. Antecipação da análise de
amostras. Subversão do procedimento ordinário do pregão. Ofensa ao
princípio da economicidade. Vistos, discutidos e relatados os autos. Pelo voto dos
Conselheiros Robson Marinho, Relator, Antonio Roque Citadini, Fulvio Julião Biazzi e
Cláudio Ferraz de Alvarenga, bem como pelo dos Substitutos de Conselheiro Olavo Silva
Júnior e Marcos Renato Böttcher, o e. Tribunal Pleno, em sessão de 20 de maio de 2009,
conheceu do recurso ordinário e, quanto ao mérito, ante o exposto no voto do Relator,
juntado aos autos, negou-lhe provimento." [09] (Grifamos).
No mesmo sentido, são incontáveis as decisões daquele Tribunal que poderiam ser
transcritas ou mesmo citadas, tanto que consolidado o entendimento em Súmula, sendo que
este fato, por si só, dispensa indicações de outros julgados.
Considerando que os procedimentos licitatórios realizados pelas Municipalidades
sujeitam-se ao seu controle externo, são robustas as indicações de que a inobservância da
Súmula 19, como regra geral, resultará no julgamento pela irregularidade do pregão que
desatender suas prescrições. Somente situação absolutamente excepcional poderia, analisada
"caso a caso", eventualmente ser acolhida como justificativa para opção que contrarie a
Súmula, [10] podendo ensejar uma decisão diversa, motivo pelo qual não nos cabe recomendar
um procedimento diverso, diante dos riscos em tese envolvidos.
Do exposto decorre, necessariamente, restar prejudicada a resposta à segunda questão
formulada, com o esclarecimento quanto à imprecisão terminológica referente à amostra ser
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"solicitada" (expressão utilizada na consulta) ou sua apresentação (objeto de disciplina na
Súmula nº 19, referida).
Em relação à terceira questão posta na consulta, quanto à oportunidade (momento) do
início da fluência do prazo recursal em caso de inabilitação decorrente da não aprovação da
amostra, cabe buscarmos novamente as lições de Marçal Justen Filho sobre o desenvolvimento
do procedimento:
"14.7) Habilitação e seus efeitos
Se estiverem preenchidos todos os requisitos documentais e, se for o
caso, tiver sido aprovada a amostra, o pregoeiro deverá declarar o licitante
como vencedor do certame. É evidente que sua decisão deverá ser fundamentada e
motivada. Deverá lavrar-se a ata de julgamento da habilitação e formalizar-se a
classificação definitiva. Outras formalidades subseqüentes dependerão da
interposição de recursos, tema ao qual se voltará adiante.
Insista-se acerca de que, ao examinar se a oferta é aceitável, o pregoeiro realiza uma atividade que
não se restringe à verificação do `atendimento das exigências fixadas no edital´. É indispensável avaliar a
legalidade do processo licitatório e a conveniência das ofertas. Sublinhe-se, por outro lado, que a avaliação
acerca da legalidade e conveniências das ofertas já terá sido feita ao final da etapa competitiva.
Portanto, a redação do inc. XV do art. 4º da Lei nº 10.520 está perfeitamente correta quando considerado
o exame propriamente dito dos documentos de habilitação.
14.8) Desclassificação, inabilitação e seus efeitos
Verificando que os documentos são insuficientes ou defeituosos, o pregoeiro declarará
o licitante inabilitado, indicando explicitamente os defeitos encontrados. Independentemente de
outros efeitos (tal como o eventual sancionamento previsto no art. 7º), a decorrência imediata será a
exclusão do licitante do certame. Caberá ao pregoeiro, então, promover a abertura do
envelope do segundo classificado (nos termos constantes da segunda classificação provisória). Renovarse-ão todas as formalidades acima referidas (tais como o exame pelos presentes do envelope, sua abertura
etc). Terá continuidade o procedimento até o pregoeiro localizar o licitante cuja documentação preencha
integralmente os requisitos de habilitação, respeitando-se sempre a ordem contida na segunda classificação
provisória.(...)
15) Formalização da classificação definitiva
Obtido ao menos um licitante habilitado, será ele considerado o vencedor da licitação e assim
declarado. Como decorrência, será elaborada a classificação definitiva.
Observe-se que a classificação definitiva contempla os diversos licitantes, mas somente o vencedor
tem a sua documentação de habilitação verificada. O pregoeiro examina os documentos de habilitação
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apenas do licitante cuja oferta tiver sido mais vantajosa. Estando em ordem a documentação,
encerra-se a etapa de habilitação. Ainda quando ocorrer a inabilitação do licitante que
formulara a melhor oferta, o pregoeiro avaliará sempre a documentação isolada de um outro
competidor. É desnecessário avaliar os documentos de outro licitante quando se identificar um que
preencha os requisitos de habilitação.
16) Recurso e seu cabimento
Inovou-se a tradição brasileira ao disciplinar o instituto do recurso no âmbito do
pregão. Essas novidades despertaram algumas dificuldades, agravadas pelos defeitos redacionais da
legislação.
16.1) Pressupostos gerais de cabimento do recurso
Os pressupostos de recorribilidade são semelhantes aos consagrados na Lei nº 8.666, motivo pelo
qual se remete às noções expostas a propósito do art. 109 daquele diploma. Existem certas peculiaridades,
no entanto, abaixo especificadas.
16.2.) Momento de interposição
Outra característica do procedimento do pregão reside na especialidade do recurso.
Embora se aplique o princípio de que todas as decisões administrativas estão sujeitas a recurso (CF/88,
art. 5º, inc. LV), isso não significa a necessidade de que a impugnação se faça
individualizadamente para cada ato questionado. É possível concentrar o cabimento dos
recursos contra o ato que põe fim ao procedimento.
Assim se passa na sistemática do pregão. O interessado deverá anotar todas as
irregularidades que reputar ocorrentes e aguardar o momento terminal. Depois de realizada a
classificação final, todos terão oportunidade para exercitar o recurso.
Jurisprudência do STJ
‘Administrativo. Licitação. Pregão. Recurso Administrativo. Tempestividade.
1. O recurso administrativo no procedimento licitatório na modalidade
‘pregão’ deve ser interposto na própria sessão. O prazo de três dias é assegurado
apenas para oferecimento das razões. Dessarte, se manejado a posteriori, ainda que
dentro do prazo de contra-razões, revela-se intempestivo. Inteligência do artigo 4º, XVIII,
da Lei nº 10.520/2002.
2. Recurso especial provido.’ (REsp nº 817.422/RJ, 2ª T. rel. Min. Castro Meira, j. em
28.03.2006, DJU de 05.04.2006).
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16.2.1) Constitucionalidade da solução adotada
O modelo adotado não infringe os princípios jurídicos pertinentes, desde que respeitadas certas
precauções. Determinar que os recursos serão interpostos ao final do procedimento não equivale a suprimir
a garantia de impugnação dos atos administrativos. Não significa negativa dos direitos à ampla defesa ou
ao contraditório. Equivale, tão-somente, à concentração na etapa final do processo de todos os
atos praticados anteriormente. Dito de outro modo, adotou-se sistemática peculiar acerca da preclusão.
Como não há oportunidade de impugnação individualizada para cada ato administrativo, a
faculdade de insurgência não peclui. O sujeito disporá da oportunidade ao final do processo
para promover a revisão de todos os atos ocorridos a partir do recebimento das credenciais.
(...)
Por fim, lembre-se que a natureza do pregão acarreta a concentração de atos, de modo que o
processo se encerra em algumas horas. As questões de fato são decididas, preponderantemente, através de
prova escrita. A interposição do recurso ao final do procedimento não representa grande
sacrifício de tempo, em caso de provimento da insurgência. (...)
16.3) Existência de decisão terminativa
(...)
Não é possível que se inviabilize a interposição de recurso através do expediente de encerrar a
sessão imediatamente após a divulgação do resultado. Embora assim não esteja explicitamente
previsto, o pregoeiro tem o dever de indagar dos presentes se alguém pretende interpor
recurso, advertindo a todos de ser aquele o momento preciso e adequado para tanto. Se tal
oportunidade não for explicitamente concedida, deverá reputar-se viciado o procedimento. Deverá admitir-se
a interposição do recurso em momento posterior.
16.4) Forma do recurso: interposição verbal
O pregão, impregnado pelo princípio da oralidade, consagra a interposição do recurso
verbalmente.(...)
O recurso deverá ser interposto verbalmente, mas nada impede que o sujeito apresente
razões escritas desde logo. Essa alternativa pode ser excepcional, mas não há obstáculo a tanto.(...)
Mas nada impede que a interposição verbal faça-se de modo sumário, com a utilização
do prazo de três dias para exibição de razões mais consistentes. Lembre-se que a interposição do
recurso tem que ser motivada, o que exclui impugnações genéricas.(...)
O recorrente disporá de três dias para formalizar a complementação das razões recursais.
Ademais, as razões deverão complementar e esclarecer a insatisfação manifestada pelo recorrente.(...)
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(...)
16.10) Direito de impugnação a qualquer tempo
Não seria inútil destacar a possibilidade de impugnação a qualquer tempo, inclusive para
colaborar com a Administração e evitar o prosseguimento de procedimentos destinados à
inevitável invalidação. Não se pode conceber que o pregoeiro se recusasse a tomar conhecimento da prova
e prosseguisse no certame com a participação de quem estivesse assujeitado à sanção da inidoneidade. (...)."
(Grifamos)
[11]
Considerados os ensinamentos trazidos, inclusive esclarecida a inovação introduzida
pela Lei 10.520/02 em relação aos recursos no processamento da licitação, a resposta a esta
dúvida é no sentido de que, sendo cabíveis os recursos, de forma concentrada, no final do
procedimento, também na hipótese de inabilitação de licitante (em decorrência da
desaprovação de amostra), é naquela oportunidade que será facultada a apresentação dos
recursos contra tal julgamento, em conformidade com o disposto em seu artigo 4º, que
estabelece:
"XVIII – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e
motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para
apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar
contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendolhes assegurada vista imediata dos autos;" (grifamos).
Ocorrendo tal manifestação (recurso) por parte de licitante, com a correspondente
motivação (é interessante lembrarmos a recomendação de Marçal Justen Filho no sentido de
que cabe ao pregoeiro o dever de indagar aos presentes quanto a eventuais recursos, antes do
encerramento da sessão, facultando-os), devem ser ambas consignadas na ata, operando-se a
partir de então o início da fluência dos prazos para razões e contrarrazões.
A última questão formulada, relacionada à análise sensorial, que é tratada pela Corte
de Contas Paulista usualmente como "avaliação sensorial", conta com jurisprudência abundante
e esclarecedora.
Antes, porém, indispensável alertarmos que está inserida no conjunto mais amplo dos
critérios de aceitabilidade de julgamento, cuja definição deve ocorrer obrigatoriamente, com
estabelecimento de critérios necessariamente objetivos, no edital.
Acerca desta matéria, inicialmente, cabe destacar o voto do Conselheiro Relator,
Robson Marinho, que aborda o aspecto mais amplo do estabelecimento de critérios de
julgamento das propostas:
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"(...) Outro fator que também se mostra controvertido envolvendo sobreditos
exames e, portanto, merecedor de revisão relaciona-se aos critérios que conduzirão aos
resultados, e não estão expressamente definidos no edital (subitem 5.4.2).
Obviamente que esta análise, cujos parâmetros técnicos que a nortearão são
desconhecidos dos interessados, leva inevitavelmente a um julgamento
subjetivo, ferindo o que preconiza o artigo 3º, caput, da Lei n. 8.666/93,
sobretudo porque poderá ensejar a reprovação do produto e conseqüente
desclassificação da proponente.
Edital. Pregão. Apresentação de amostras. Exigência possível. Análise das
amostras. Fase posterior à disputa de preços. Prova de competência profissional.
Requisito de qualificação técnica. Critérios de julgamento de proposta. Dubiedade
indutora de subjetividade. Apresentação de ficha técnica de produto. Obrigação
exclusiva do adjudicatário. Descrição excessivamente detalhada de produto por adquirir.
Equivalência à indicação de marca. Fracionamento do objeto. Ausência de justificativa
técnica para não promovê-lo. Correções determinadas. Vistos, discutidos e relatados os
autos. Pelo voto dos Conselheiros Robson Marinho, Relator, Antonio Roque Citadini,
Eduardo Bittencourt Carvalho, Fulvio Julião Biazzi, Cláudio Ferraz de Alvarenga e
Renato Martins Costa, o e. Tribunal Pleno, em sessão de 29 de julho de 2009, diante do
exposto no voto do Relator, juntado aos autos, decidiu determinar a correção dos Editais e
a adoção de providências complementares." [12] (Grifamos).
O voto do Conselheiro Relator, Renato Martins Costa, acolhido por unanimidade pelo
Pleno daquele Tribunal, no qual menciona a avaliação sensorial e adentra também na questão
da exigibilidade de laudos e licenças (estabelecendo ser possível somente em relação ao vencedor
do certame):
"O enunciado da Súmula nº 14 expressamente veda a possibilidade de se exigir laudos de
qualquer espécie durante a fase de habilitação:
SÚMULA Nº 14 – Exigências de comprovação de propriedade, apresentação de
laudos e licenças de qualquer espécie só são devidas pelo vencedor da licitação; dos
proponentes poder-se-á requisitar tão somente declaração de disponibilidade ou de que a
empresa reúne condições de apresentá-los no momento oportuno.
Refletindo a jurisprudência reiterada do Tribunal de Contas, portanto, cabe aplicar ao caso
presente referido entendimento.
Contrariamente, o edital apreciado pela E. Câmara dispôs de forma viciada sobre a exigência de
que as amostras dos gêneros alimentícios pretendidos viessem acompanhadas de laudos
bromatológicos e fichas técnicas (Edital, item 5.1.1, incisos I e II, fl. 50), porquanto tais documentos tãosomente poderiam vincular a vencedora da disputa.
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Cabe consignar, inclusive, que o enunciado jurisprudencial em nada conflita com as disposições da
Resolução FNDE/CD nº 38/04, especialmente no tocante aos pressupostos necessários ao recebimento dos
recursos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, uma vez que a apresentação de ficha
técnica ou declaração dando conta da composição nutricional do produto, tanto lá, como aqui, implicam
ônus estabelecido ao fornecedor, não ao licitante.
Igualmente subsistente a questão da falta de critérios objetivos para aferição qualitativa dos
produtos.
Ainda que a Administração tenha se pautado no "teste de aceitabilidade" previsto na aludida
Resolução Ministerial, a partir do qual a aprovação do alimento pressupõe no mínimo 85% de aceitação
por parte dos alunos destinatários, não verifiquei nas regras do edital rito que, de maneira
apropriada, conferisse à análise critérios essencialmente objetivos.
Nesse sentido, aliás, não me convenço que a planilha reproduzida na fl. 126, por exemplo,
represente parâmetro seguro de que as amostras foram avaliadas com objetividade, seja
porque, ressalte-se, o edital silenciou sobre os critérios a serem aplicados, seja por que
"avaliação sensorial", aplicada aos produtos no ambiente escolar, significa forte indício de
tratamento subjetivo das licitantes.
Mais ainda, opera contrariamente aos recorrentes o fato de apenas três licitantes terem formulado lances,
nada obstante o sistema tenha sido acessado por 50 (cinqüenta) interessados (fls. 96/100).
Por fim, tendo havido afronta a entendimento sumular, também não vejo motivo para reformar a
parte que aplicou ao Prefeito do Município a pena de multa.
Diante do exposto, meu VOTO nega provimento ao Recurso Ordinário interposto pela
Prefeitura do Município de ... e pelo Prefeito do Município, ... , ratificando o julgado da E.
Segunda Câmara, inclusive no tocante à pena de multa aplicada ao responsável.
RECURSO ORDINÁRIO – PREGÃO ELETRÔNICO – CONTRATAÇÃO
DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS PARA MERENDA ESCOLAR – EXIGÊNCIA
DE LAUDOS BROMATOLÓGICOS E FICHAS TÉCNICAS NA FASE DE
HABILITAÇÃO – CRITÉRIO CONTRÁRIO À SÚMULA Nº 14 – FALTA DE
CRITÉRIO OBJETIVO PARA A AVALIAÇÃO QUALITATIVA DOS
PRODUTOS – RAZÕES INSUBSISTENTES – APELO CONHECIDO E
DESPROVIDO: "...o edital apreciado pela E. Câmara dispôs de forma viciada sobre a
exigência de que as amostras dos gêneros alimentícios pretendidos viessem acompanhadas
de laudos bromatológicos e fichas técnicas (Edital, item 5.1.1, incisos I e II, fl.50),
documentos que podem vincular tão-somente a vencedora da disputa".
Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDA o E. Plenário do Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo, em sessão de 04 de agosto de 2010, pelo voto dos
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Conselheiros Renato Martins Costa, Relator, Antonio Roque Citadini, Eduardo
Bittencourt Carvalho, Edgard Camargo Rodrigues, Cláudio Ferraz de Alvarenga e Robson
Marinho, na conformidade das correspondentes notas taquigráficas, preliminarmente
conhecer do recurso ordinário e, quanto ao mérito, considerando que as razões
apresentadas não se mostraram suficientes para abalar os fundamentos do r. decisório
combatido, negar-lhe provimento, ficando mantido, integralmente, o v. acórdão recorrido."
(relatório) Examinados os atos na Sessão de 19/08/08 da E. Segunda Câmara,
deliberou-se na oportunidade pela irregularidade da matéria, uma vez que o aludido
processo de licitação impôs, como condição de habilitação, a apresentação de laudos
bromatológicos, bem assim faltou ao instrumento convocatório a fixação de regra
que objetivamente orientasse a avaliação da qualidade dos produtos ofertados."
[13]
(Grifamos)
Acerca deste aspecto, veja-se também o já transcrito voto do Conselheiro Relator
Eduardo Bittencourt Carvalho, acolhido por unanimidade conforme acórdão correspondente,
na Representação contra Edital de Pregão Presencial (exame prévio de edital), em nota deste
parecer, em resumo, nos seguintes termos:
"(...) De outra parte, também se mostra procedente a impugnação dirigida contra a
ausência de especificações e parâmetros objetivos para a aferição da aceitabilidade das
amostras, à vista da completa omissão a respeito nas cláusulas do item "08", do Anexo I, o que
se mostra incompatível com o princípio do julgamento objetivo, consagrado na Lei
Geral das Licitações." (Grifamos).
Analisando assim os autos, reconheço a legalidade da exigência de amostras, porém
neste caso específico o erro foi da própria Administração, pois não anexou a documentação
junto ao edital disponível na internet, de modo que nos termos do Art. 49, e da Própria súmula
473 do sTF, pode administração revogar, o ato, e voltando para a fase que se encontrava, ou seja
de credenciamento das propostas, vejamos o que diz a lei 10.520/:
“Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos
interessados e observará as seguintes regras:
Omissis
XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos
insuscetíveis de aproveitamento;”
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Portanto, nos termos da norma em apreço, opino, que seja revogado o julgamento, e
retornado a fase de credenciamento e lances por este pregoeiro.
È o parecer, salvo melhor juízo de V. Exa
Calçado, 19 de junho de 2013.
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