Apelação Cível n. 2010.036704-2, de São José
Relator designado: Des. Newton Janke
FALÊNCIA DO CONTRIBUINTE SUPERVENIENTE AO
AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. AVENTADA
HABILITAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO JUÍZO
FALIMENTAR. CRÉDITO NÃO SUJEITO À HABILITAÇÃO.
NECESSIDADE, NO ENTANTO, DE O FISCO COMUNICAR A
PENDÊNCIA DA DEMANDA EXECUTIVA AO JUÍZO
FALIMENTAR PARA GARANTIR SUA PARTICIPAÇÃO NA
REALIZAÇÃO DO ATIVO DA MASSA FALIDA. CONDUTA QUE
NÃO IMPLICA EM RENÚNCIA AO EXERCÍCIO DA
PRERROGATIVA DA EXECUÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE
ÓBICE AO PROSSEGUIMENTO DO FEITO EXECUTIVO.
O crédito tributário não se sujeita à habilitação no
processo falimentar e a decretação da quebra não inibe o
prosseguimento da anterior execução fiscal, na qual,
inclusive, poderão ser alienados bens arrecadados pela
Massa Falida, sob a ressalva de que o produto da
arrematação deve ser colocado à disposição do juízo
falimentar para garantir a satisfação - integral ou parcial - dos
créditos legalmente preferenciais aos créditos tributários.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.
2010.036704-2, da Comarca de São José (Vara dos Executivos Fiscais), em que são
apelantes Estado de Santa Catarina e outro e apelado Móveis Pinheiro Ltda:
A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por maioria, dar
provimento ao recurso. Sem custas.
O julgamento, realizado no dia 13 de dezembro de 2011, foi presidido
pelo Exmo. Des. João Henrique Blasi e dele participaram os Exmos.
Desembargadores Cid Goulart, com voto vencedor, e Ricardo Roesler, com voto
vencido.
Florianópolis, 2 de fevereiro de 2012.
Newton Janke
RELATOR DESIGNADO
Gabinete Des. Newton Janke
1. RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo Estado de Santa Catarina em face
de sentença que, com invocação do art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil,
julgou, a execução fiscal ajuizada para a cobrança de crédito tributário decorrente do
não recolhimento de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)
contra Móveis Pinheiro Ltda.
A sentença, partindo da premissa de que o exequente habilitou o crédito
exequendo no Juízo Falimentar em curso no Estado do Paraná, considerou que a
execução estava prejudicada porque "não pode haver duas ações visando o
cumprimento da mesma obrigação" (fl. 99).
Buscando reverter este desfecho, sustenta o recorrente, em síntese que
o crédito tributário não se sujeita à habilitação no processo de falência, nada
obstando, assim, o prosseguimento da demanda executiva.
2. VOTO
O recurso reclama acolhida, malgrado não se desconhecer a existência
de julgados preconizando que o Fisco teria opção entre ajuizar a execução fiscal ou
habilitar seu crédito na falência.
Penso, contudo, que este posicionamento não se aplica em hipóteses
como a vertente, onde o crédito tributário foi definitivamente constituído e a execução
ajuizada antes da decretação da quebra.
Aliás, ao que tudo revela, tais precedentes levam em conta situação
diversa, como nos casos em que o crédito foi lançado, mas, antes do ajuizamento da
execução fiscal, veio a ser decretada a falência da devedora-contribuinte.
Hipótese distinta é a que se dá, como nos presentes autos, quando no
curso da execução fiscal seja declarada a falência.
Nesse caso, caberá ao Fisco tão-somente comunicar ao Juízo da
Falência a existência de seu crédito para ser incluído no quadro geral de credores,
dentro da classe própria, pois, se assim não o fizer, não participará do rateio que vier
a se realizar no processo falimentar. Não se trata, portanto, de uma opção do Fisco,
mas de providência necessária para acautelar seu direito.
Assim, estando em tramitação o feito executivo, não há óbice algum a
que este prossiga pois, segundo o art. 29 da Lei de Execuções Fiscais, "a cobrança
judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou
habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento".
Na mesma toada é a redação do art. 187 do Código Tributário Nacional,
merecendo também ser registrado que "as execuções de natureza fiscal não são
suspensas pelo deferimento da recuperação judicial" (art. 6º, §7°, da Lei nº
11.101/2005).
A autonomia do Juízo Fiscal em face do Juízo falimentar é também
reafirmada no art. 76, desta última lei, segundo quem "o juízo da falência é indivisível
e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do
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falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta
Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo" (destaquei).
Tempos atrás, discutia-se, na jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, o destino adequado a ser dado ao produto da penhora dos executivos fiscais
nos casos em que fosse decretada a falência da devedora após o aparelhamento da
execução.
Entendeu, por algum tempo, que alienado o bem penhorado no juízo da
execução fiscal, seu produto reverteria exclusivamente à Fazenda Pública exequente.
Posteriormente, essa compreensão evoluiu no sentido de se permitir que
outros credores - por certo os de maior privilégio - também pudessem requerer, nos
próprios autos da execução fiscal, a instauração de concurso de preferência. Acerca
desta discussão na jurisprudência da Corte Superior, veja-se o julgamento do
Recurso Especial n. 442.325/RS, de relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, j. em
07/11/2002.
Estas divergências, contudo, hoje estão superadas, sendo uníssona a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "mesmo já
aparelhada a execução fiscal com penhora, uma vez decretada a falência da empresa
executada, sem embargo do prosseguimento da execução singular, o produto da
alienação deve ser remetido ao juízo falimentar, para que ali seja entregue aos
credores, observada a ordem de preferência legal" (REsp n. 118.148/RS - destaquei).
Essa orientação, aliás, está atualmente expressa no §3º do art. 108 da
Lei nº 11.101/2005, onde se diz que "o produto dos bens penhorados ou por outra
forma apreendidos entrará para a massa, cumprindo ao juiz deprecar, a requerimento
do administrador judicial, às autoridades competentes, determinando sua entrega".
Devem ser demarcados os seguintes pontos: a) mesmo nos casos em
que a penhora na execução fiscal houver sido realizada antes da decretação da
falência, seu produto deverá ser remetido para o Juízo Falimentar; b) não há óbice ao
prosseguimento da execução fiscal, mesmo depois de decretada a quebra, na medida
em que, como a Fazenda exequente não poderá se apropriar de eventual numerário
nela apurado, não haverá qualquer burla às preferências legais e nem tampouco
duplicidade na cobrança do crédito exequendo.
Em reforço a esta linha de argumentação, cumpre oportunamente trazer
à colação alguns pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça:
"EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA ANTERIOR À DECRETAÇÃO DA
FALÊNCIA DO DEVEDOR – PACIFICAÇÃO DA MATÉRIA PELA CORTE ESPECIAL
E PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ, NO SENTIDO DE ARRECADAR O PRODUTO
DA PENHORA PARA O JUÍZO FALIMENTAR.
1. A controvérsia dos autos resume-se à possibilidade de o bem imóvel, objeto
de penhora em execução fiscal, ser arrecadado pela massa falida após penhora, ou
mesmo após o leilão daquele bem perante o juízo da execução fiscal.
2. A Súmula 44 do extinto Tribunal Federal de Recursos assim dispõe:
"ajuizada a execução fiscal anteriormente à falência, com penhora realizada antes
desta, não ficam os bens penhorados sujeitos à arrecadação no juízo falimentar;
proposta a execução fiscal contra massa falida, a penhora far-se-á no rosto dos
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autos do processo da quebra, citando-se o síndico".
3. Entretanto, em vista da preferência dos créditos trabalhistas em face dos
créditos tributários, o produto da arrematação realizada na execução fiscal deve ser
colocado à disposição do juízo falimentar para garantir a quitação dos créditos
trabalhistas. Trata-se de interpretação sistemática dos arts. 29 da Lei n. 6.830/80 e
186 e 187, estes do Código Tributário Nacional - CTN.
4. Precedentes: EREsp 444.964/RS; Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 9.12.2003;
AgRg no Resp 815.161/SP, Rel. Min. José Delgado, julgado em 11.4.2006, DJ
22.5.2006; Resp 440.787/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJU
13.9.2004.
Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp nº 783.318/SP, Rel. Min.
Humberto Martins, Segunda Turma, j. em 19/03/2009, DJe 14/04/2009).
"PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA – MASSA FALIDA
– AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO RECURSAL GENÉRICO – PREFERÊNCIA DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PACIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO (REsp 118.148/RS
e EREsp 444.964/RS).
1. Inviável julgamento de recurso especial pela alínea "a" cuja análise não se
tornou possível devido à ausência de pressuposto recursal genérico.
2. A Corte Especial, no REsp 118.148/RS, e, posteriormente, a Primeira Seção,
no EREsp 444.964/RS, pacificaram entendimento de que a preferência do crédito
trabalhista há de subsistir quer a execução fiscal tenha sido aparelhada antes, quer
depois da decretação da falência.
3. Mesmo já aparelhada a execução fiscal com penhora, uma vez decretada a
falência da empresa executada, sem embargo do prosseguimento da execução
singular, o produto da alienação deve ser remetido ao juízo falimentar, para que ali
seja entregue aos credores, observada a ordem de preferência legal.
3. Agravo regimental provido em parte" (AgRg no REsp nº 761.912/SP, Rel.
Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. em 17/04/2008, DJe 06/05/2008).
"EXECUÇÃO FISCAL - MASSA FALIDA - PENHORA REALIZADA ANTES DO
DECRETO DE FALÊNCIA - CRÉDITO DECORRENTE DA VENDA SUBORDINADO
À
CONCORRÊNCIA
PREFERENCIAL
ACÓRDÃOS
COLACIONADOS PROFERIDOS NO MESMO SENTIDO - AUSÊNCIA DE
DIVERGÊNCIA.
1. Acerca da admissibilidade dos presentes embargos, verifica-se a ausência
de divergência entre os acórdãos colacionados na medida em que apresentam
soluções no mesmo sentido.
2. In casu, o acórdão embargado foi proferido no sentido de que o resultado da
alienação dos bens sob constrição, cuja penhora realizou-se antes da decretação de
falência, subordina-se à concorrência preferencial dos créditos. No mesmo sentido, o
acórdão paradigma: Realizada a praça, o crédito deverá ser posto à disposição da
massa falida, para satisfação dos créditos trabalhistas, se houver, assim como os
bens arrecadados na falência, caso insuficiente o referido crédito.
Embargos de divergência não-conhecidos" (EREsp nº 268.643/SP, Rel. Min.
Humberto Martins, Primeira Seção, j. em 25/04/2007, DJ 14/05/2007, p. 239).
"PROCESSUAL
-
EXECUÇÃO
FISCAL
-
MASSA
FALIDA
-
BENS
Gabinete Des. Newton Janke
PENHORADOS - DINHEIRO OBTIDO COM A ARREMATAÇÃO - ENTREGA AO
JUÍZO UNIVERSAL - CREDORES PRIVILEGIADOS.
"I - A decretação da falência não paralisa o processo de execução fiscal, nem
desconstitui a penhora. A execução continuará a se desenvolver, até a alienação dos
bens penhorados.
II - Os créditos fiscais não estão sujeitos a habilitação no juízo falimentar, mas
não se livram de classificação, para disputa de preferência com créditos trabalhistas
(DL 7.661/45, Art. 126).
III - Na execução fiscal contra falido, o dinheiro resultante da alienação de bens
penhorados deve ser entregue ao juízo da falência para que se incorpore ao monte e
seja distribuído, observadas as preferências e as forças da massa." (REsp
188.148/RS, Corte Especial, rel. Min. Humberto)" (REsp nº 295.749/RS, Rel. Min.
Humberto Gomes De Barros, Primeira Turma, j. em 10/02/2004, DJ 25/02/2004, p.
97).
No caso dos autos, malgrado não se tenha perfectibilizado a penhora, a
situação é idêntica à dos precedentes transcritos dado que, como a falência foi
decretada muito tempo depois do ajuizamento da demanda, ao Fisco competia
declarar o seu crédito no Juízo da falência, sem que isso implicasse em renúncia ao
executivo fiscal. Aliás, a extinção da execução subtrai da Fazenda o legítimo direito
de postular o redirecionamento processual à pessoa dos sócios da falida.
Por conseguinte, independentemente de ser economicamente ou
processualmente proveitoso para o Estado, o fato é que, como demonstrado, a
legislação não veda, mas, ao contrário, autoriza o prosseguimento da demanda
executiva no curso da falência.
Com estas considerações, voto pelo provimento do recurso.
Declaração de voto vencido do Des. Substituto Ricardo Roesler
Dissenti da douta maioria por entender que, demonstrada a inscrição do
crédito fiscal perseguido no quadro geral de credores da massa falida da empresa
devedora, em autos de falência, é inviável a manutenção da execução. A exemplo do
que dita a jurisprudência corrente, ao credor fiscal é dado optar por quaisquer das
vias; a eleição de uma, porém, implica na renúncia da remanescente (STJ, AgRg no
Ag 713.217/RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina).
Com efeito, a execução fiscal restou extinta em face da habilitação do
crédito aqui perseguido em autos de procedimento falimentar, em trânsito na comarca
de Curitiba. Segundo consta deste feito, o Juízo, alertado pela própria Fazenda do
trânsito de processo de falência no vizinho Estado do Paraná, teria extinto a
execução, motivado pela inserção do crédito do Estado entre os disputados contra a
massa falida da executada.
Gabinete Des. Newton Janke
O Estado, então, afirmou que houve grave equívoco, pois não teria
habilitado o seu crédito no processo de falência; pretendia apenas que o síndico fosse
intimado sobre o novo valor da execução, abstraída a multa tributária. Aduziu,
ademais, independência do juízo da execução fiscal, infenso ao concurso de credores
e mesmo ao juízo falimentar.
No que pertine à habilitação do crédito exequendo naquele Juízo, pouco
há de ser dito; afinal, está anotado no rol dos créditos habilitados (fl. 80) o crédito
decorrente desta ação. Ainda que em cópias muito mal ordenadas, é possível
observar que o Estado figura no rol de credores - com tantas outras ações, inclusive em quadro publicado no Diário da Justiça do Estado do Paraná de n.º 6558, de
11.2.04.
O
diário,
aliás,
está
disponível
na
internet
(http://portal.tjpr.jus.br/web/cedoc/arquivos_dj_antigos-p_p_id=diariosAntigos_WAR_diariosAnti
Portlet__spage=%2FpesquisarDiariosAntigos.do&_diariosAntigos_WAR_diariosAntigosPortlet_
Dúvida quanto à habilitação, portanto, não há, que já remonta ao ano de
2004, inclusive. No mais, a exemplo do que dito na sentença - e a lei de regência
assim autoriza - o Estado não está obrigado a sujeitar-se à liturgia do juízo da
falência; todavia, não pode disputar o mesmo crédito pelos dois vieses: a escolha de
um implica, invariavelmente, na renúncia do outro. Daí que, habilitado o crédito no
juízo falimentar, a execução perde sua razão de ser.
Sobre o tema, a jurisprudência do STJ é pontual:
"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMERCIAL E
PROCESSO CIVIL. FALÊNCIA. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE PROPOSITURA DE
EXECUÇÃO FISCAL. ADMISSIBILIDADE DE OPÇÃO DA VIA ADEQUADA AO
CASO CONCRETO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior se firmou na vertente de que os arts.
187 do CTN e 29 da LEF (Lei 6.830/80) conferem, na realidade, ao Ente de Direito
Público a prerrogativa de optar entre o ajuizamento de execução fiscal ou a
habilitação de crédito na falência, para a cobrança em juízo dos créditos tributários e
equiparados. Assim, escolhida uma via judicial, ocorre a renúncia com relação a
outra, pois não se admite a garantia dúplice.
2. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no Ag 713.217/RS.
Terceira Turma. Rel. Min. Vasco Della Giustina. Decisão de 19.11.09).
Se assim é, perdem fôlego as teses incidentais em torno da autonomia
da execução fiscal. Afinal, rege a exigência do crédito, doravante, o trânsito da ação
falimentar.
No mais, embora perca relevo também indagar-se sobre a repercussão
da demanda em face dos sócios, observo que sequer mesmo seria hipótese
justificar-se a manutenção da execucional em face do eventual e futuro
redirecionamento contra os sócios; afinal, a extinção da pessoa jurídica, é fato notório,
decorre de processo falimentar, anterior mesmo até ao manejo desta execução fiscal
(que data de 1995, enquanto a ação é data de setembro de 1991 (conforme destaque
no
site
daquele
tribunal:
http://www.assejepar.com.br/cgi-bin/
det_processo_direto.asp-Processo=4707&cbo_comarca=001&cbo_cartorio=25&txt_pesquisa=1
Ou seja, o encerramento é regular, e bem por isso não autoriza a investida contra os
Gabinete Des. Newton Janke
administradores, bem porque sequer constam da CDA (por todos, STJ, AgRg no Ag
1.058.751/RS, Rel. Min. Eliana Calmon).
Não fosse isso, pesaria o fato de disputar-se crédito datado de
1991-1992 (fls. 05-08), tendo-se cogitado pela primeira vez o redirecionamento
apenas em dezembro de 2000 (fls. 27-29). Daí a improcedência do apelo, contexto
em que votei pela manutenção da sentença em seu todo.
Florianópolis, 7 de fevereiro de 2012.
Ricardo Roesler
Desembargador Substituto
Gabinete Des. Newton Janke