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ANA CLARA NOLETO DOS SANTOS BUENO
O ATIVISMO JUDICIAL NA SAÚDE PÚBLICA – CAUTELAS A SEREM
OBSERVADAS
Artigo
apresentado
no
curso
de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientador:
Santos
Brasília
2012
Msc.
Mauro
Sérgio
dos
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2
O ATIVISMO JUDICIAL NA SAÚDE PÚBLICA – CAUTELAS A SEREM
OBSERVADAS
ANA CLARA NOLETO DOS SANTOS BUENO
SUMÁRIO: Resumo; Palavras-Chaves; Introdução; 1 O ativismo judicial na
área da saúde; 1.1 Histórico e conceito; 2 Breves considerações sobre a
saúde na Constituição da República de 1988; 2.1 Direito à saúde: direito a
políticas públicas ou direito subjetivo; 3 Das cautelas a serem observadas;
3.1 A escassez dos recursos públicos; 3.2 O princípio da isonomia e a
justiça das decisões judiciais se consideradas judiciais no aspecto macro;
3.3 Os riscos da dispensa de licitação; 3.4 A emigração de pacientes para
cidades mais desenvolvidas; 3.5 A solução administrativa dos conflitos da
saúde; 4 Conclusão; Resumo em inglês; Palavras-chave em inglês;
Referências.
Resumo:
A omissão do Poder Executivo em garantir o direito à saúde, bem jurídico
relacionado ao objeto de maior proteção constitucional – a vida –, provoca a atuação
do Poder Judiciário, que tenta por linhas tortas efetivar esse direito. Ao intervir nas
políticas públicas de saúde, o Judiciário deve agir com prudência a fim de não
inviabilizar o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS). O objetivo deste
trabalho é justamente evidenciar algumas das cautelas a serem observadas pelo
Judiciário ao proferir decisões que determinam ao Executivo o fornecimento de
medicamento ou de atendimento médico, de modo que o direito à saúde possa ser
efetivado sem que a máquina estatal seja demasiadamente prejudicada pelo
ativismo judicial.
Palavras-Chave: Ativismo judicial. Direito à saúde. Cautelas a serem observadas.
INTRODUÇÃO
A quantidade de ações judiciais que têm por objeto o fornecimento de
medicamentos ou de tratamentos médicos aumentou significativamente nos últimos
anos. Isso faz que o Poder Judiciário intervenha na saúde pública de modo tão
significativo que ele acaba por assumir responsabilidades na condução das políticas
públicas relacionadas à saúde.
Esse papel mais ativo do Judiciário provoca tensão entre as funções do Poder
Executivo e do Judiciário – aquele Poder tenta implementar políticas públicas que
promovam e recuperem a saúde, voltadas para a população em geral; este busca
atender aos anseios dos cidadãos que o procuram, de forma individualizada.
Se de um lado temos a imprescindibilidade da intervenção do Judiciário
devido à necessidade de se efetivar o direito à saúde, uma garantia constitucional
intrinsecamente relacionada à vida, de outro temos o risco que essa atuação pode
causar para a estrutura de um dos maiores planos de saúde do mundo, o Sistema
Único de Saúde (SUS).
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3
Diante da relevância social do estudo do tema, desenvolve-se o presente
trabalho, que visa evidenciar as cautelas com as quais o Poder Judiciário deve agir
para atender às necessidades da população, sem prejudicar ainda mais a frágil
organização da saúde pública brasileira.
Desde já anote-se que temas pacificados pela jurisprudência pátria, como os
princípios da reserva do possível ou da separação dos poderes, deixarão de ser
tratados neste artigo, pois não há aspectos novos a serem abordados.
De início, analisar-se-á o surgimento do ativismo judicial e seu conceito. Em
seguida, após uma breve introdução ao direito à saúde na Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, abordar-se-ão as cautelas a serem observadas pelo
Poder Judiciário ao exigir do Poder Executivo a efetivação do direito à saúde.
1 DO ATIVISMO JUDICIAL
1.1 HISTÓRICO E CONCEITO
Após o final da Segunda Guerra Mundial, ocorreu um redimensionamento no
pensamento global. O positivismo jurídico, que pregava a estrita obediência à lei,
começou a ser questionado.
O argumento de que todos os poderes estavam adstritos aos comandos da
lei, já que ela era elaborada pelo Poder Legislativo, representante do povo, de forma
a atender o bem estar geral, foi quebrado, pois muitas vezes o que estava em
normas entendidas como democráticas foi utilizado para justificar as atrocidades
cometidas naquele período.
Com isso, houve a chamada rematerizalização do direito, inserindo-se nele
um conteúdo moral. As constituições que foram promulgadas nos países ocidentais
passaram a ter como núcleo a dignidade da pessoa humana e trataram dos mais
variados assuntos, contendo normas formalmente constitucionais. Ademais,
previram um extenso rol de direitos fundamentais e sociais, dentre eles o direito à
saúde.
Além disso, foram previstos inúmeros princípios, sendo-lhes conferida força
normativa, o que permitiu o uso de trabalhos interpretativos mais densos. A partir de
então, começou a ser utilizada a técnica da ponderação sempre que o intérprete
verificar conflito entre princípios, devendo neste caso prevalecer a norma
principiológica de aplicação mais razoável ao caso concreto.
Esse fenômeno jurídico recebeu o nome de neoconstitucionalismo. Em razão
de suas características, o neoconstitucionalismo contribuiu para o surgimento do que
hoje se chama de ativismo judicial.
A prolixidade das constituições fez com que o direito constitucional
repercutisse em praticamente todas as áreas do direito. Já a força normativa
conferida às normas constitucionais possibilitou aos particulares exigir o seu
cumprimento até mesmo do Estado. De outro lado, o princípio da inafastabilidade da
jurisdição impôs ao Poder Judiciário resolver as lides que lhe forem apresentadas.
Com isso, exigir a concretização dos direitos fundamentais dos Poderes Legislativo
e Executivo passou a ser uma consequência lógica do neoconstitucionalismo.
O Judiciário, ao ser chamado para exercer o seu papel constitucional de
dirimir conflitos, começa, nas palavras de Nunes e Scaff (2011), a interferir na
função típica do Poder Legislativo, que é estabelecer as prioridades dos gastos
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4
públicos, e do Poder Executivo, qual seja, realizar esses gastos, preocupando-se
com questões de ordem política e implicações sociais de suas decisões 1.
Essa atuação do Poder Judiciário de interferir na competência dos demais
poderes com o intuito de concretizar normas constitucionais denomina-se ativismo
judicial.
Vale ressaltar que o ativismo judicial vem sendo exercido independentemente
do princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da CRFB/88, e apesar de
o Judiciário ser o único dos três poderes que não é composto por representantes
eleitos pelos cidadãos, e que, em tese, não representa a vontade da maioria, fatores
que são comumente utilizados para criticar a expansão do papel do Poder Judiciário.
A legitimidade para tal atuação do Judiciário encontra respaldo no Estado de
Direito, que prega a observância pelos três poderes à Lei Maior, devendo o Estado
como um todo cumprir e fazer cumprir o que está disposto na Constituição e na
legislação infraconstitucional, e no princípio da inafastabilidade da jurisdição, que
permite o controle judicial de todo ato que ameace ou viole direito individual ou
social.
Assim, o Judiciário tem o dever de, ao verificar a omissão dos demais
poderes, obrigá-los a cumprir as políticas públicas, especialmente se elas estiverem
intrinsecamente relacionadas à dignidade da pessoa humana – valor axiológico da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 –, como é o caso da
assistência à saúde.
2 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA DE 1988
Nas Constituições brasileiras anteriores a de 1988, o direito à saúde era
previsto de modo esparso e reconhecido apenas àqueles que contribuíam para a
previdência social e seus dependentes.
O cenário internacional do pós-guerra e o fim da ditadura militar
impulsionaram movimentos sociais internos que eclodiram no final dos anos oitenta 2.
Em decorrência desses movimentos, foi apresentada à Assembleia Nacional
Constituinte uma proposta de emenda popular que previa o acesso universal à
saúde.
Apesar de a citada proposta ter sido aprovada com algumas modificações, a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) foi promulgada
com o direito à saúde inserido no rol dos direitos fundamentais, mais
especificamente dentre os sociais (art. 6º, caput), e afirmado como um direito de
todos e dever do Estado brasileiro (art. 196). Pela primeira vez, o povo brasileiro
teve garantido o acesso universal e igualitário à saúde.
Como a todos os demais direitos e garantias fundamentais, eficácia plena e
aplicação imediata também foram conferidas ao direito à saúde, conforme o art. 5º, §
1º, da CRFB/88, devendo o Estado brasileiro efetivar o direito à saúde por meio de
políticas públicas que tenham por objetivo não só a sua recuperação, mas também a
sua proteção por meio de medidas preventivas.
1
NUNES, António José Avelãs; e SCAFF, Fernando Facury. Os Tribunais e o Direito à Saúde. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, pag. 105.
2
Foram apresentadas 122 propostas e recolhidas cerca de 12 milhões de assinaturas pelo
Movimento Pró-Participação Popular na Constituinte (Cf. WHITACKER, F. et al. Cidadão constituinte:
a saga das emendas populares. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989. p. 38).
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5
Para possibilitar o cumprimento do dever estatal, a CRFB/88 organizou o
Sistema Único de Saúde, garantindo o atendimento integral, a participação da
comunidade e prevendo os recursos mínimos que serão aplicados pelos quatros
entes federados para custear a saúde pública, levando-se em conta a arrecadação
tributária, para os Estados, Distrito Federal e Municípios, e o definido em lei
complementar, para a União.
Estabeleceu que ao SUS serão aplicados os princípios da universalidade –
segundo o qual todos os cidadãos serão atendidos pelo sistema independentemente
de qualquer condição; da igualdade – que impõe a obrigação de serem distribuídas
todas as ações de saúde igualmente para todos os cidadãos, e da equidade – que
estabelece a obrigação do Estado de permitir que cada cidadão usufrua das políticas
públicas de saúde conforme sua necessidade.
Ademais, previu a competência administrativa comum a todos os entes
federados para cuidar da saúde (art. 23, II) e a legislativa concorrente entre a União,
Estados e Distrito Federal (art. 24, XII), cabendo à União editar normas gerais e aos
demais entes criar normas específicas sobre saúde pública.
Por fim, elevou o direito à saúde à condição de serviço de relevância pública
(art. 197), competindo, com isso, ao Ministério Público zelar por ele, nos termos do
art. 129, II, da CRFB/88.
2.1 DIREITO À SAÚDE: DIREITO OBJETIVO A POLÍTICAS PÚBLICAS OU
DIREITO SUBJETIVO
A partir do momento em que a Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988 previu a saúde como direito de todos e dever do Estado brasileiro como
norma de aplicação imediata, o direito à saúde passou a ser um direito prestacional,
ou seja, que impõe um dever de ação por parte do Estado.
Na doutrina e jurisprudência pátria, começou-se a discutir como esse direito
repercutia na esfera individual de cada pessoa, surgindo dois pontos de vista
antagônicos: um que entendia o direito à saúde como direito subjetivo e outro que o
interpretava como direito objetivo a políticas públicas.
O direito à saúde em seu aspecto objetivo pode ser compreendido como o
direito a políticas públicas que visem à promoção, proteção e recuperação da saúde.
Assim, a obrigação do Estado é desenvolver políticas que atendam ao interesse da
sociedade em geral, e o direito de cada indivíduo diz respeito à concretização
dessas políticas, devendo obedecer aos limites nelas traçados.
Para os defensores do direito à saúde como política pública, a intervenção do
Poder Judiciário será cabível quando o Executivo não estiver cumprindo as políticas
públicas já implementadas ou quando as políticas de saúde forem inexistentes ou
insuficientes para garantir o direito constitucional. Portanto, mesmo para os adeptos
dessa corrente, o cidadão terá direito subjetivo à implementação das políticas
públicas.
De outro lado, temos os que entendem o direito à saúde como direito
subjetivo, de forma que a obrigação do Estado é atender aos interesses de cada
pessoa considerada individualmente. Levando-se em conta essa definição, o dever
do Estado é de tratar a todos, independentemente do que se pleiteia e da escassez
de recursos.
Essa diferenciação será importante para as futuras observações que aqui
serão feitas.
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6
3 DAS CAUTELAS A SEREM OBSERVADAS
Sabe-se que os direitos sociais, como o direito à saúde, exigem uma
prestação positiva do Estado de modo bem mais vigoroso do que os direitos
individuais. Logo, é necessário que os entes federados tenham recursos financeiros
para garanti-los.
No entanto, os Poderes Legislativo e Executivo têm deixado de atender aos
anseios da população no que se refere ao fornecimento de saúde pública adequada,
o que tem provocado verdadeira corrida ao Poder Judiciário, que, por sua vez, tem
acolhido quase automaticamente a pretensão.
A previsão constitucional do direito à saúde, seja como política pública, seja
como direito individual, e o seu desrespeito por parte do Poder Executivo fizeram
crescer a quantidade de ações judiciais que buscam a imposição de fornecimento de
medicamentos ou tratamentos médicos pela rede pública hospitalar.
Segundo pesquisa elaborada pelo Conselho Nacional de Justiça, a
quantidade de ações judiciais em matéria de saúde poderia chegar a quinhentas mil,
isso no ano de 2010. 3
Apesar do crescente número de ações versando sobre essa matéria e da
relevância do tema, o Poder Judiciário ainda não está suficientemente preparado
para responder às necessidades da sociedade em geral. A concessão generalizada
de medidas liminares ou antecipatórias, a falta de informação sobre as políticas
públicas adotadas pelo Poder Executivo e sobre a própria necessidade do
medicamento ou tratamento pleiteado judicialmente são alguns dos fatores que
preocupam.
Talvez o número de ações nem seja tão significativo, mas os impactos
causados pela intervenção do Judiciário nas políticas públicas relacionadas à saúde
são muitos. Quando o Judiciário impõe ao Executivo o fornecimento de um
medicamento, ele inviabiliza a realização de licitação com ampla concorrência e faz
com que sejam deslocados recursos que já poderiam estar reservados à instituição
de políticas preventivas ou mesmo curativas destinadas a proteger toda a
coletividade, cujos critérios foram previamente estabelecidos.
Conforme notícia veiculada pela revista Consultor Jurídico, o custo anual
gasto pela Secretaria Estadual de Saúde de São Paulo para cumprir liminares daria
para construir seis hospitais de médio porte, que certamente beneficiariam mais
pessoas por mais tempo. 4
Portanto, quando couber ao Poder Judiciário impor ao Executivo o
fornecimento de medicamentos, deve ele estar atento às peculiaridades que
envolvem os órgãos e entidades públicas, sob pena de contribuir para a falência do
SUS, com prejuízos ainda maiores para toda a sociedade.
É em razão de efeitos negativos causados pela necessária intervenção do
Judiciário na saúde pública que são apresentadas nos tópicos seguintes algumas
cautelas que podem ser observadas pelos magistrados antes de deferir ou não o
pedido relativo ao medicamento/tratamento pleiteado.
Desde já, cabe-se ressaltar que as cautelas aqui propostas não objetivam
impedir a intervenção do Judiciário nessa área, pois muitas vezes mesmo os
medicamentos ou tratamentos previstos em políticas públicas de saúde deixam de
3
A Justiça e o setor da saúde. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2010-nov-28/acoesjudiciais-relativas-saude-podem-girar-torno-500-mil>.Acesso em: 22 jan 2012.
4
Idem.
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ser fornecidos pelo Poder Executivo, mas sim têm como escopo resguardar e
viabilizar o próprio direito fundamental à saúde previsto na Constituição da
República de 1988, por meio de sua efetivação para o maior número de pessoas
possível.
3.1 A ESCASSEZ DOS RECURSOS PÚBLICOS
Nesse ponto, merece destaque o conflito de interesses existente: o interesse
privado de cada brasileiro que necessitar individualmente do Sistema Único de
Saúde, interpretando do seu modo o que é o direito à saúde; e o interesse público
do Estado, que busca planejar os recursos públicos, sempre insuficientes para
atender a todas as demandas da população e aos direitos assegurados na
CRFB/88.
Como consequência dessa limitação de recursos, surge a necessidade de se
definir prioridades na alocação das verbas públicas, criando-se políticas públicas
que visem beneficiar o maior número de pessoas com o menor custo possível, o que
é feito no momento da edição das leis e de sua execução pelos Poderes Legislativo
e Executivo, respectivamente.
É certo que, para alguns, a limitação de recursos decorre da má distribuição
da verba pública. Os que apontam a má distribuição como causa da falta de
recursos públicos defendem que a solução seria poupar recursos com áreas
aparentemente menos importantes e empregá-los na saúde. Essa solução não
parece ser a ideal. Os investimentos em áreas como saneamento básico, transporte,
educação e infraestrutura são medidas que previnem problemas de saúde. Por
exemplo, diminuir os investimentos em operações “tapa buracos”, veiculadas como
fonte de desvio de recursos públicos, aumentaria o número de acidentes de veículos
terrestres, fazendo crescer a procura pelo atendimento de emergência do SUS. Se
fizermos o mesmo raciocínio com outras áreas, veremos que todas elas podem
contribuir para a prevenção de problemas de saúde.
A falta de recursos é uma consequência da desproporção entre as receitas e
os gastos públicos. Enquanto o Brasil aplica apenas 8,5% do seu Produto Interno
Bruto (PIB) na área da saúde pública, países como a França aplicam 11% do PIB na
área. 5 Dessa forma, alegar que a escassez de recursos públicos decorre de uma má
administração por parte do Poder Executivo também não parece ser um argumento
razoável.
Além do mais, ainda que a causa da limitação orçamentária fosse a má
distribuição de recursos, não seria por meio de decisões judiciais que atendem a
interesses individuais e não tem uma visão do interesse de toda a coletividade que
seria possível regularizar a distribuição dos recursos públicos de forma a atender ao
interesse da sociedade. Nas palavras de Gustavo Amaral (2011, p. 95):
Tal como não se acaba com inflação por decreto, não é por liminar ou
sentença que se consegue retirar do ‘desvão’ a verba mal empregada ou
6
desviada e se prestigia os fins públicos.
5
O Paciente de R$ 800 Mil. Revista Época, São Paulo, p. 55, 19 mar. 2012.
AMARAL, Gustavo. Saúde direito de todos, saúde direito de cada um: reflexões para a
transição da práxis judiciária. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da
(Coord). O CNJ e os desafios da efetivação do direito à saúde. Belo Horizonte: Fórum, 2011.p. 95.
6
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8
De outro lado, merece destaque mais um ponto importante, capaz de influir
na questão dos recursos públicos, mas que é pouco comentado – a relação firmada
entre os médicos e seus pacientes, que, nas precisas anotações de Myers (1983
apud Aaron; Amaral, 2011, p. 90), não deixa de ser uma relação econômica em que
o paciente é o consumidor e o médico é o fornecedor de mercadorias e serviços,
sendo que, no caso do SUS, quem pagará a conta será o Estado. 7
Observa-se que muitas vezes os médicos prescrevem medicamentos de
altíssimo custo ou que ainda estão em fase inicial de uso cujos benefícios são
incertos ou sequer foram mensurados, sem ponderar previamente o custo-benefício
da indicação. Nesses casos, os medicamentos são prescritos de forma paliativa,
como mais uma hipótese utilizada para tentar aliviar um sofrimento temporário de
uma doença sem possibilidade de cura ou prevenção.
Aqui, retomar-se-á à distinção feita anteriormente entre direito à saúde como
política pública e como direito subjetivo. Para aqueles que o entendem como direito
subjetivo, há a total inviabilidade de se ponderar custos quando se está em jogo a
saúde. Portanto, o Estado deve garantir aos cidadãos qualquer tipo de tratamento ou
medicamento independentemente de seu custo, pois o que o magistrado está
ponderando são os princípios da reserva do possível – que leva em consideração
aspectos financeiros do Estado – e do mínimo existencial – relacionado às
necessidades básicas dos seres humanos e à dignidade da pessoa humana,
devendo sempre este último prevalecer.
Já aqueles que compreendem o direito à saúde como direito subjetivo à
implementação de políticas públicas que visam à promoção da saúde, reconhecem
que não há como satisfazer as necessidades de todos os brasileiros com os
recursos públicos disponíveis.
Diante da limitação de recursos públicos, é preciso relativizar o que se
entende como direito subjetivo, de forma a conciliar o exercício do direito individual
com as obrigações do Estado, pois o direito de um não pode suprimir o de todos.
Sabe-se que, diante da liberdade profissional, todos os médicos têm o direito
de prescrever o medicamento que seja mais indicado para cada paciente.
Entretanto, a escassez dos recursos públicos exige dos profissionais do SUS
conscientização no sentido de ponderar a imprescindibilidade do medicamento
prescrito quando ele não constar da lista de remédios regularmente fornecidos pela
Secretaria de Estado de Saúde. Isso porque cada vez que se emite uma receita de
medicamento não padronizado, o planejamento elaborado pelo Poder Executivo é
desrespeitado, pois terão que ser deslocados recursos para atender à necessidade
daquele paciente.
Esse impacto orçamentário prejudica todos os demais cidadãos que
necessitam do SUS e que não são os beneficiários daquela prescrição. É justamente
por isso que merece ser levada em consideração a característica de consumo da
relação médico-paciente, em que médicos particulares prescrevem medicamentos
importados, de altíssimo custo, sem registro na ANVISA (Agência de Vigilância
Sanitária), sem a devida ponderação sobre o custo-benefício da indicação.
Por óbvio que, mesmo nesses casos, se o paciente ingressar com uma ação
judicial, o pedido poderá ser concedido se restar provado nos autos que o
7
MYERS, Robert J. Financial Status of the Social Security Program. Social Security Bulletim, v. 46, p.
13, Mar. 1983 apud AARON; SCHWARTZ, op. cit., p.113, apud AMARAL, Gustavo. Saúde direito de
todos, saúde direito de cada um: reflexões para a transição da práxis judiciária. In: NOBRE,
Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Coord). O CNJ e os desafios da efetivação
do direito à saúde. Belo Horizonte: Fórum, 2011.p. 90/91.
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9
medicamento é imprescindível para o tratamento da doença que acomete o autor da
ação. Note-se que, para isso, o autor deve colacionar prescrição imperativa
descrevendo o fármaco como essencial para a sua saúde. O que não parece ser
razoável é se deferir o pedido em casos de medicamento de alto culto, sem registro
na ANVISA, em que apenas é juntada aos autos uma receita na qual se aponta
mera preferência pelo medicamento não padronizado pelo SUS.
Nesse sentido, encontra-se a decisão proferida pela Segunda Turma do
Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO – MOLÉSTIA GRAVE – FORNECIMENTO GRATUITO
DE MEDICAMENTO – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – DEVER DO
ESTADO – MATÉRIA FÁTICA DEPENDENTE DE PROVA.
1. Esta Corte tem reconhecido aos portadores de moléstia grave, sem
disponibilidade financeira para custear o seu próprio tratamento, o direito de
receber gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada
necessidade. Precedentes.
(...)
4. O direito assim reconhecido não alcança a possibilidade de escolher o
paciente o medicamento que mais se adeque ao seu tratamento.
5. In casu, oferecido pelo SUS uma segunda opção de medicamento
substitutivo, pleiteia o impetrante fornecimento de medicamento de que não
dispõe o SUS, sem destacar em prova circunstanciada a imprescindibilidade
da opção ofertada.
8
6. Recurso ordinário improvido.
Portanto, são casos que exigem do Judiciário exame cuidadoso antes de
conceder ou denegar o pedido formulado na ação judicial, analisando detidamente
se o tratamento pleiteado é registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária,
se é de altíssimo custo e se possui tratamento similar que seja regularmente
fornecido pelo Estado e este não seja contraindicado ao paciente.
Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) expediu a
Recomendação n. 31/2010 que aconselha os magistrados brasileiros a: a) procurar
instruir as ações, quando possível, com relatórios médicos que contenham a
descrição da doença, a correspondente Classificação Internacional da Doença (CID)
e a prescrição do medicamento, prótese ou indicação cirúrgica, com indicação exata
da posologia; b) buscar não autorizar o fornecimento de medicamentos ainda não
registrados na ANVISA; c) ouvir, sempre que possível, preferencialmente por meio
eletrônico, os gestores públicos antes da concessão das medidas urgentes; e d) e
determinar a inscrição dos beneficiários nos programas públicos existentes quando
do deferimento das ações. 9
Todas essas recomendações foram expedidas levando-se em conta que,
quando o Judiciário impõe ao Executivo a obrigação de fornecer um medicamento
ou tratamento médico que não é regularmente ofertado pelo Sistema Único de
Saúde, ele desrespeita a política pública de saúde elaborada segundo os critérios de
eficácia (se funciona), de eficiência (a que custo funciona) e de equidade (para
8
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma, Recurso no Mandado de Segurança n.
28338, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJE 17 jun 2009. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6064325/recurso-ordinario-em-mandado-de-seguranca-rms28338-mg-2008-0264294-1-stj>. Acesso em: 10 Abr. 2012.
9
NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Coord). O CNJ e os desafios
da efetivação do direito à saúde. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 355.
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10
quantos funciona)10, influi no orçamento público, acrescendo despesas que não
estavam previstas, e desconsidera que os recursos públicos são limitados e finitos.
O Poder Judiciário não pode ignorar que as suas decisões beneficiam apenas
a parcela da população que o procura e gera ainda mais despesas não previstas, o
que pode prejudicar toda a organização do sistema. Nas precisas palavras de Ingo
Sarlet (2007, p. 372), “apenas se pode buscar algo onde este algo existe e
desconsiderar que o Direito não tem o condão de – qual toque de Midas – gerar
recursos materiais para sua realização fática, significa, de certa forma, fechar os
olhos para os limites do real” 11.
Portanto, seguir as recomendações do CNJ é preservar a frágil harmonia do
sistema de saúde e, com isso, a continuação do seu funcionamento, para que todos,
de modo universal, possam utilizá-lo, sem que sejam prejudicados com a necessária
intervenção do Poder Judiciário em questões afetas ao direito à saúde.
3.2 O PRINCÍPIO DA ISONOMIA E A JUSTIÇA DAS DECISÕES JUDICIAIS SE
CONSIDERADAS NO ASPECTO MACRO
As políticas públicas de saúde, elaboradas pelos Poderes Legislativo e
Executivo, observam o critério distributivo, que analisa as consequências globais da
alocação de recursos públicos e visa beneficiar o maior de número de pessoas
possível, atendendo à ideia de um sistema de saúde universal e igualitário. Com
isso, se realiza a chamada macrojustiça, já que se atende ao interesse geral.
Por seu turno, o Poder Judiciário, ao resolver as lides que lhe são
apresentadas, se preocupa em atender ao interesse do cidadão representado no
processo que será analisado, observando apenas se o que está sendo buscado
judicialmente é ou não tutelado pela norma. Portanto, segundo o Ministro Gilmar
Mendes, o Judiciário “estaria vocacionado a concretizar a justiça do caso concreto
(micro-justiça)” 12.
Ao realizar a microjustiça, o Judiciário não calcula se os impactos da decisão
importarão em prejuízos para o todo e rompe com o princípio da isonomia, na
medida em que impõe a obrigação ao Estado de fornecer medicamento que ele não
tem condições de dispor para todos os demais que se encontram na mesma
situação, mas que, no entanto, não ingressaram com uma ação judicial.
Conforme Ana Paula de Barcellos (2010, p. 89):
Os problemas aqui são vários. A prestação da saúde concedida por um
magistrado a determinado indivíduo poderia ser concedida também a todas
as demais pessoas na mesma situação, e é difícil imaginar que a sociedade
brasileira seja capaz de custear toda e qualquer prestação de saúde
disponível no mercado para todos os seus membros (...) se a decisão
judicial que concede determinado bem ou serviço não puder ser
10
GADELHA, Maria Inez Pordeus. Escolhas Públicas e protocolos clínicos: o orçamento, as
renúncias necessárias e os novos projetos de leis. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA,
Ricardo Augusto Dias da (Coord). O CNJ e os desafios da efetivação do direito à saúde. Belo
Horizonte: Fórum, 2011.p. 347.
11
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 372.
12
BRASIL, STF. Rel. Min. Gilmar Mendes, STA n. 175, 17 mar 2010.
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11
razoavelmente universalizada, acaba-se por consagrar uma distribuição no
13
mínimo pouco democrática dos bens públicos.
A quebra da isonomia parece ainda mais notável quando se ignora que o
pleno acesso ao Judiciário ainda está longe de ser alcançado. Isso porque, apesar
de os cidadãos com menos recursos financeiros necessitarem mais do SUS, eles,
por falta de informação, recorrerão menos ao Judiciário para solicitar o fornecimento
do medicamento ou do tratamento de urgência negados pelo Estado. Enquanto isso,
a parcela da população mais bem instruída, que geralmente tem planos de saúde
privados e utiliza menos os serviços do SUS, como consultas e internações, recorre
mais à justiça para solicitar o fornecimento de medicamentos custeados com verbas
do SUS.
Segundo Octávio Luiz Motta Ferraz, “é preciso agora fazer valer essa opção,
incentivando (...) os mais ricos a utilizar o SUS pela porta da frente, e não pela via
judicial.” 14
A pesquisa de campo realizada corrobora o acima exposto. Foram
entrevistadas 50 (cinquenta) pessoas, sendo que 19 (dezenove) delas dispunham de
plano de saúde privado e 31 (trinta e uma) dependiam exclusivamente do SUS, ou
seja, não tinham plano de saúde privado. Das que tinham plano de saúde privado,
aproximadamente 79% conheciam a Defensoria Pública – ver gráfico 1. No entanto,
dos cidadãos entrevistados que eram atendidos exclusivamente pelo SUS, apenas
16,12% conheciam a Defensoria Pública – ver gráfico 2.
Conhecem a
Defensoria
Pública
21%
79%
Gráfico 1
Não
conhecem a
Defensoria
Pública
16%
84%
Conhecem a
Defensoria
Pública
Não
conhecem a
Defensoria
Pública
Gráfico 2
O levantamento demonstra que quem recorre ao Judiciário, na maioria das
vezes, é quem menos dele precisa. E o Judiciário, ao intervir na saúde pública, faz
que sejam deslocados recursos que atenderiam a toda sociedade, para satisfazer à
necessidade de uma única pessoa, por vezes, que possui mais condições
financeiras do que aquelas que não recorrem ao Judiciário e que acabam sendo
ainda mais prejudicadas com o deslocamento desses recursos.
Sabe-se que, em razão do princípio da universalidade, o acesso ao Sistema
Único de Saúde é garantido inclusive aos que pertencem à classe mais abastada e
que possuem plano de saúde privado. No entanto, seguindo as ideias de Ana Carla
Bliacheriene, não parece justo que apenas essas pessoas, que têm privilegiado
13
BARCELLOS, Ana Paula de. apud LOPES, Mauricio Caldas. Judicialização da Saúde. 1ª ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 89.
14
FERRAZ, Octávio Luiz Motta. De que é o SUS. Folha de São Paulo, São Paulo, 20 dez. 2007.
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12
acesso à justiça, possam buscar a efetivação do direito à saúde por meio de um
caminho bem mais rápido e eficaz – a ação judicial. 15
Portanto, o risco de se ferir o princípio da isonomia, já que não se prevê a
possibilidade de fornecer o medicamento para todos que dele necessitem, é uma
cautela a ser observada pelos magistrados.
3.3 OS RISCOS DA DISPENSA DE LICITAÇÃO
As aquisições de medicamentos decorrentes de decisões judiciais são
realizadas por dispensa de licitação, mediante compras emergenciais. Se de um
lado não se pode presumir a má-fé daqueles que ajuízam ação judicial com o intuito
de ver assegurado talvez o maior bem jurídico tutelado pela Carta Magna, que é a
vida-saúde, de outro não se pode ignorar a existência de organizações criminosas
que se valem da proteção dada pela Constituição para obter ganhos ilícitos.
Segundo Ana Carla Bliacheriene e outros:
(...) o acesso aos medicamentos por via judicial sinaliza que o direito
constitucional à saúde é mais amplo que a capacidade de resposta do
Sistema Único de Saúde (SUS). Por outro lado, essa prática pode prestigiar
16
interesses individuais, corporativos e da indústria farmacêutica.
Reportagem veiculada pelo Estadão noticia que, no ano de 2006, mais da
metade (63%) das 2.927 ações cadastradas no Sistema de Controle Jurídico da
Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo foi ajuizada por cerca de 19
advogados, apesar de haver mais de 565 cadastrados no citado sistema. No caso
de alguns medicamentos específicos, um único advogado foi responsável por 70%
das ações. Além disso, para aquisição de quatro remédios, mais de 20% das
receitas foram assinadas pelo mesmo médico 17.
A citada reportagem ainda informa que:
(...) em setembro de 2008, quando a polícia paulista desmontou um
esquema que obrigava o Estado a adquirir drogas de alto custo para
psoríase, a Secretaria Estadual da Saúde estimou que cerca de 50% dos
R$ 400 milhões gastos com remédios via Justiça seriam decorrentes de
fraudes.
Por fim, ressalta que, em 2009, 30% dos investimentos em remédios da
Secretaria de Saúde paulista foram descentralizados para cumprir medidas judiciais.
O impacto que as decisões judiciais causam no planejamento orçamentário
dos Estados-Membros e a possibilidade de haver fraudes impõem a análise detida
15
BLIACHERIENE, Ana Carla; SANTOS, José Sebastião dos; UETA, Julieta. A via judicial para o
acesso aos medicamentos e o equilíbrio entre as necessidades e desejos dos usuários, do
sistema
de
saúde
e
da
indústria.
Disponível
em:
<http://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/arquivos/pdf/2011/Dez/19/aviajudicialacessomedicament
os.pdf>. Acesso em: 20 fev. 2012.
16
Idem.
17
GONÇALVES, Alexandre. Indústria usa ações judiciais para lucrar com medicamentos, diz estudo.
Estadão,
São
Paulo,
26
jul.
2010.
Disponível
em:
<http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,industria-usa-acoes-judiciais-para-lucrar-commedicamentos-diz-estudo,585995,0.htm>. Acesso em: 20 fev. 2012.
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13
dos instrumentos probatórios que compõem os autos. A fim de se impedir as
possíveis fraudes, faz-se imprescindível analisar se o médico subscritor da receita é
ou não particular, se o medicamento é de alto custo, se o paciente é regularmente
atendido pelo Sistema Único de Saúde, além de se atentar às informações
prestadas pelos gestores de saúde.
3.4 A EMIGRAÇÃO DE PACIENTES PARA CIDADES MAIS DESENVOLVIDAS
A Constituição da República Federativa do Brasil estabelece em seu art. 198
que os serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada
e constituem um sistema único organizado orientado pela diretriz da
descentralização administrativa, com direção única em cada esfera de governo.
A Carta Magna prossegue dizendo que o sistema único de saúde será
financiado com recursos da União, nos termos da lei complementar n. 141/2012, dos
Estados, Distrito Federal e Município, que contribuirão com o produto da
arrecadação de determinados impostos, além de outras fontes.
A Lei Federal n. 8.080/1990, denominada Lei Orgânica da Saúde, em seu art.
33, estabeleceu que esses citados recursos deverão ser depositados em uma conta
especial, em cada esfera de atuação, e movimentados sob fiscalização dos
respectivos Conselhos de Saúde. São esses recursos depositados pelos entes
federados que comporão o chamado Fundo Nacional de Saúde, os quais serão
utilizados para implementar as políticas públicas de saúde, conforme dispõe a Lei n.
8.142, art. 2º, inciso IV.
Após serem depositados e comporem o Fundo Nacional de saúde, os
recursos são repassados de forma regular e automática para os Municípios, Estados
e Distrito Federal, observando os seguintes critérios, de acordo com Sueli Gandolfi
Dallari (2009, p. 21): quantidade demográfica, perfil epidemiológico da população a
ser coberta, características quantitativas e qualitativas da rede de saúde na área,
desempenho técnico, econômico e financeiro no período anterior, níveis de
participação do setor saúde nos orçamentos estaduais e municipais, planejamento
de investimentos na rede e ressarcimento do atendimento a serviços prestados para
outras esferas de governo. Vale ressaltar que a metade dos recursos destinados a
Estados e Municípios deverá ser distribuída levando-se em consideração apenas o
número de habitantes, independentemente de qualquer procedimento prévio. 18
Conclui-se, então, que os recursos são distribuídos a cada ente federado levando-se
em consideração o perfil habitacional e as necessidades de sua população.
No entanto, Estados menos desenvolvidos não implementam as políticas
públicas de saúde que deveriam, apesar de receberem o repasse da União para
criar programas de promoção, proteção e recuperação à saúde. Isso tem causado,
há muitos anos, deslocamento de pacientes para Estados da federação mais
desenvolvidos, os quais têm que assumir ônus muito além de sua capacidade e
competência.
Esses pacientes que se deslocam para os Estados mais desenvolvidos, como
São Paulo e o próprio Distrito Federal, por vezes recorrem ao Poder Judiciário, que,
ao invés de denegar a ordem, defere o pedido formulado e responsabiliza esses
entes federados pela omissão dos Estados de origem.
18
DALLARI, Sueli Gandolfi. A Construção do Direito à Saúde no Brasil. Revista de Direito
Sanitário, São Paulo v. 9, n. 3 p. 9-34 Nov. 2008 /Fev. 2009.
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14
Ademais, quando se esgotam os recursos do SUS repassados aos Estados,
estes são compelidos a custear as políticas públicas de saúde com sua própria
fonte, o que os obrigam a dar prioridade no cumprimento de decisões judiciais, já
que o seu descumprimento importa em crime de responsabilidade. Mais um vez, são
beneficiados pacientes de outros Estados em detrimento dos pacientes do ente
estatal mais desenvolvido.
Não se quer aqui defender que cada Estado só possa atender seus próprios
pacientes, pois todos têm o direito de ser atendidos em situações de urgências, mas
também não parece ser razoável que os Estados sabidamente em dia com suas
políticas de saúde assumam pacientes de fora, sem que lhes sejam repassados os
valores do SUS destinados aos entes omissos.
Assim, se o Judiciário começar a exigir do ente federado omisso a instituição
das políticas públicas de saúde ter-se-á pelo menos dois aspectos positivos da
instituição dessa regra: função pedagógica para os entes omissos – que não vão
querer perder todo mês os valores dos repasses – e impedir o enriquecimento sem
causa.
A Desa. Vera Andrighi, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos
Territórios, ao revogar uma liminar deferida, assim observou:
Outro fator deve ser destacado quanto à rejeição da pretensão liminar: o
autor não comprova o direito líquido e certo de ser atendido pelo sistema de
saúde do Distrito Federal, uma vez que reside no estado da Bahia. Embora
subsidiariamente possa e deva ser aqui atendido, em suas urgências e
incidências de gravidade premente, não há omissão do Distrito Federal nas
19
circunstâncias retratadas.
Diante dos argumentos expendidos, recomenda-se observar a real
necessidade e a urgência do que se pleiteia ao decidir causas que envolvam
pacientes de outros entes federados, sob pena de se beneficiar os entes federados
que descumprem as políticas públicas de saúde.
3.5 A SOLUÇÃO ADMINISTRATIVA DOS CONFLITOS DA SAÚDE
Por fim, não se poderia deixar de falar da iniciativa do Estado do Rio Grande
do Norte denominada Comitê Interinstitucional de Resolução Administrativa de
Demandas da Saúde – CIRADS, apesar de ela não ser uma cautela, mas sim uma
recomendação a ser observada pelos Poderes Executivo e Judiciário.
Em suma, a CIRADS busca aproximar os Poderes Executivo e Judiciário,
evitando o ingresso de ações judiciais que tenham como objeto o fornecimento de
medicamentos ou tratamentos médicos. Segundo veicula a Advocacia-Geral da
União:
A CIRADS é a sigla do Comitê Interinstitucional de Resolução
Administrativa de Demandas da Saúde, que visa a solucionar,
administrativamente, as demandas envolvendo o cidadão e o Sistema Único
de Saúde - SUS.
(...)
A solução administrativa dos conflitos da saúde é viabilizada por meio da
análise, pelo CIRADS, dos casos concretos em que o assistido pelo
Sistema Único de Saúde (SUS) não tenha recebido o devido atendimento
19
BRASIL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Conselho Especial, Mandado de
Segurança n. 2011.00.2.012017-1, Relatora Desembargadora Vera Andrighi.
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15
pelo referido sistema, a fim de identificar tanto os casos em que o pleito
pode ser atendido administrativamente, evitando a sua judicialização,
quanto aqueles em que se pode conciliar em ações judiciais já em curso,
nas hipóteses em que o tratamento de saúde (fornecimento de
medicamentos, insumos, materiais e serviços de saúde) esteja previsto no
âmbito do SUS e não tenha sido prestado, bem como naquelas hipóteses
em que, por algum motivo, o médico tenha indicado tratamento diverso dos
20
que são oferecidos pelo SUS.
Segundo Thiago Pereira Pinheiro, Advogado da União, o que ocorre na
prática é que, quando os cidadãos procuram a Defensoria Pública e relatam àquele
Órgão algum problema que envolva o Sistema Único de Saúde, a Defensoria
encaminha um email para um grupo de discussões na internet da CIRADS, do qual
participam representantes da Secretaria de Estado de Saúde, da Procuradoria do
Estado e da Defensoria Pública. Se o problema não puder ser resolvido
imediatamente, será colocado na pauta das reuniões quinzenais do grupo para que
os médicos da Secretaria possam verificar se há possibilidade de substituir o
medicamente indicado por algum constante da lista do SUS ou, em se tratando de
procedimento cirúrgico, se este pode ser realizado em hospitais públicos. 21
Relata o referido advogado público que, em menos de um ano de execução
do projeto, foram celebrados acordos administrativos homologados pela justiça
federal em 50% dos casos submetidos ao CIRADS.
A eficácia de soluções administrativas de conflitos que envolvam o direito à
saúde é patente. Para o Poder Executivo, o benefício é financeiro, já que ele não
terá destinar cerca de 30% das verbas empregadas na saúde pública para o
cumprimento de decisões judiciais. Já o Poder Judiciário terá uma significativa
diminuição na quantidade de trabalhos. E os cidadãos continuarão tendo acesso aos
medicamentos e tratamentos imprescindíveis sem que seja necessário movimentar a
máquina judiciária.
4 CONCLUSÃO
O neoconstitucionalismo e a promulgação da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 contribuíram para o surgimento do ativismo judicial. A
força normativa das normas constitucionais, a previsão da saúde como direito de
todos os cidadãos e dever do Estado brasileiro, a submissão de todos os Poderes à
lei e a possibilidade conferida ao Poder Judiciário de analisar toda e qualquer
ameaça ou lesão a direito fizeram aumentar o número de ações judiciais que tenham
como objeto o fornecimento de medicamento ou tratamento médico.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê a obrigação
do Estado de prestar total assistência aos cidadãos brasileiros no que se refere à
saúde, devendo ser instituídas políticas públicas preventivas e protetivas.
Contudo, a escassez dos recursos públicos impossibilita que todas as
necessidades da população na área da saúde sejam supridas, o que obriga o Poder
Executivo a fazer escolhas, obedecendo a determinados critérios e prioridades. A
20
BRASIL. Advocacia-Geral da União. CIRADS. Disponível em:
<http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTexto.aspx?idConteudo=97046&id_site=1180>
. Acesso em: 22 fev. 2012.
21
PINHEIRO, Thiago Pereira. Comitê interinstitucional de resolução administrativa de demandas
da saúde – CIRADS. Disponível em: <http://www.premioinnovare.com.br/praticas/comiteinterinstitucional-de-resolucao-administrativa-de-demandas-da-saude-cirads/print/>. Acesso em: 22
fev. 2012.
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16
partir do momento em que se estabelecem as prioridades, parte da população não é
abrangida por essas políticas públicas e, com isso, o seu direito à saúde não é
efetivamente observado, se considerado em seu aspecto individual, concreto.
Com o objetivo de se efetivar o direito à saúde da parte da população que não
tem tal direito observado, o Poder Judiciário impõe ao Executivo o cumprimento de
seu dever constitucionalmente imposto, obrigando-o a fornecer o medicamento ou
tratamento não previsto nas políticas públicas de saúde.
Ao intervir nessas políticas, o Poder Judiciário observa apenas o direito
subjetivo à saúde daquele cidadão que o procurou, como se a sua decisão judicial
criasse receita pública e não acarretasse um deslocamento de recursos públicos.
Para que não reste inviabilizada a efetivação do direito universal à saúde, o
que, sem dúvida alguma, prejudicaria sobremaneira ainda mais os cidadãos
brasileiros, a intervenção do Judiciário na saúde pública tem que levar em
consideração a escassez de recursos públicos, a possibilidade de prejudicar a
parcela da população que não se valeu da via judicial para pleitear o medicamento,
o risco de ferir o princípio da isonomia e o impacto que as decisões judiciais causam
no planejamento orçamentário dos estados-membros.
Portanto, ao decidir uma ação judicial que envolva o fornecimento de
medicamento ou tratamento médico, os magistrados brasileiros devem analisar
detidamente os autos, fundamentando suas decisões não só com argumentos
jurídicos, mas principalmente fáticos, de modo a não causar à sociedade um dano
maior do que aquele que ensejou a propositura da demanda pelo cidadão.
Judicial activism in public health – precautions to be observed
Abstract:
The omission of the Executive Power to ensure the right to health and law related to
the object of greater constitutional protection - life - causes an action of the Judiciary,
which tries to enforce that right. Speaking in public health policies, the courts must
act cautiously in order not to destabilize the functioning of the Unified Health System
The objective of this monograph is to highlight some of the precautions to be
observed by courts in granting the executive actions that determine the supply of
medication or medical care so that the right to health can be effected without the
state machine is too impaired by judicial activism.
Keywords: Judicial activism. Public health. Precautions to be observed
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