PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
PONTO ELETRÔNICO E A INSEGURANÇA
JURÍDICA QUANTO A MENSURAÇÃO DE
JORNADA DE TRABALHO
Autor: Duylio Pereira da Silva
Orientador: Prof. Luis da Silva Flores
DUYLIO PEREIRA DA SILVA
PONTO ELETRÔNICO E A INSEGURANÇA JURÍDICA QUANTO A
MENSURAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília como requisitos
parcial para a obtenção do titulo em
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Luis da Silva Flores
Brasília - DF
2009
Trabalho de autoria de Duylio Pereira da Silva, intitulado “PONTO ELETRÔNICO E
A INSEGURANÇA JURÍDICA QUANTO A MENSURAÇÃO DE JORNADA DE
TRABALHO” requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito,
defendida e aprovada em, _____/______/2009, pela banca examinadora constituída
por:
____________________________________
Prof. Luis da Silva Flores
Orientador
____________________________________
Examinador:
____________________________________
Examinador
Brasília - DF
2009
A minha mãe pelo amor incondicional e
dedicação, a minha família, e não tão
menos importante a minha namorada e
amiga Fabiana pelos conselhos e a força
despendida, que com a graça de Deus,
me iluminaram nesta reta final do curso.
AGRADECIMENTOS
Ao glorioso e todo poderoso, senhor do universo Jesus Cristo e sua
santíssima trindade que por todos estes anos de vida terrena, tem me ofertado tudo
que tenho e me lapidado como ser humano.
A Nossa Senhora, virgem sempre santa, Maria, por todas as vezes que
derramastes seu manto de bênçãos sobre mim.
A minha tia Aurimar Fernandes que sob a minha família tem desempenhado o
papel de anjo salvador.
Ao estimado professor e orientador Luis da Silva Flores, pela paciência com
este estudo e devoção a sociedade por todos os seus anos de trabalho como
membro do Ministério Público.
A minha família pelos momentos difíceis que passamos, entretanto, sempre
ficamos juntos.
Aos meus amigos Rachel, Luis (KIKO), Thiago (Passa Mal), Rogério (Homem
Bomba), Samir (Bigodinho na testa), William (Mantena), Ângela, aos colegas da
Agência SIA Trecho 03 do Banco do Brasil S.A. (2007/2009) e aos meus superiores
João Carlos Martins Quessada e Lauro Kennedy Carvalho de Oliveira, pelos anos de
convivência nesta agência, no qual, aprendemos que o preço dos erros cometidos é
a recompensa de um futuro melhor tanto profissionalmente, quanto cidadãos frente à
sociedade.
“Sê forte e corajoso; não temas, nem te
espantes, porque o Senhor, teu Deus, é
contigo por onde quer que tu andares”
(Josué, 1:9)
“Existe um provérbio no Japão que diz
Tada yori takai mono wa nai, ou seja:
Nada custa mais caro do que aquilo que é
dado de graça.”
Michiriro Matsumoto
RESUMO
SILVA, Duylio Pereira da. Ponto eletrônico e a insegurança jurídica quanto a
mensuração de jornada de trabalho. 2009. 72 f. Trabalho de Conclusão de Curso
(Graduação em Direito)–Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2009.
No Capítulo 01, estaremos abordando a noção conceitual do que é a jornada de
trabalho e do princípio da primazia da realidade no direito brasileiro, bem como
contextualizar historicamente o instituto da jornada trabalho, fazendo uma
comparação com os dias atuais. Já no Capítulo 02, realizaremos a exposição das
vantagens e garantias do uso dos sistemas de controle de jornada obreira, ou seja, a
corrente favorável, inclusive sobre o prisma da segurança das informações
contabilizadas, como se dá estes registros nas micro e pequenas empresas e o
papel dos sindicatos e sua atuação histórica. O capítulo 03 vem demonstrar as
alegações contrárias ao uso o controle, suas violações constitucionais, as possíveis
inseguranças ou falhas de segurança no uso dos sistemas, bem como as
consequências negativas percebidas pela sociedade em geral. A posição
jurisprudencial vem ilustrada no capítulo 04, onde podemos vislumbrar qual a
posição atual dos tribunais regionais e superior, e como se chegou a ela.
Palavras-chave: Ponto eletrônico. Insegurança jurídica. Mensuração. Jornada de
trabalho.
LISTA DE SIGLAS E ABREVIAÇÕES
CF
–
Constituição Federal
CONTEC
–
Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de
DC
–
Dissídio Coletivo
DJ
–
Diário de Justiça
MTE
–
Ministério do Trabalho e Emprego
TST
–
Tribunal Superior do Trabalho
CLT
–
Consolidação das Leis do Trabalho
OJ
–
Orientação Jurisprudencial
SDI
–
Seção Especializada em Dissídios Individuais
TCC
–
Trabalho de Conclusão de Curso
Crédito
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................9
CAPÍTULO 1 - MENSURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO NO DIREITO
BRASILEIRO ............................................................................................................11
1.1 CONCEITOS DE JORNADA DE TRABALHO E DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA
DA REALIDADE................................................................................................11
1.2 BREVE HISTÓRICO DA MENSURAÇÃO DE JORNADA OBREIRA NO
BRASIL .............................................................................................................14
1.3 DA MENSURAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO NOS DIAS ATUAIS ........18
CAPITULO 2 - VANTANGES E GARANTIAS NO USO DO SISTEMA DE
CONTROLE ELETRÔNICO DE JORNADA LABORAL...........................................20
2.1 DA SEGURANÇA QUANTO AO USO DE CONTROLE DE JORNADA ...........20
2.2 O REGISTRO ELETRÔNICO DE PONTO E O ESTATUTO DAS MICRO E
PEQUENAS EMPRESAS .................................................................................27
2.3 O PAPEL DOS SINDICATOS ...........................................................................32
CAPÍTULO 3 – A INSEGURANÇA JURÍDICA E OS CONFLITOS CAUSADOS NO
USO DO PONTO ELETRÔNICO ..............................................................................37
3.1 A INSEGURANÇA JURÍDICA CAUSADA PELO USO DE JORNADA E SUAS
INFERÊNCIAS..................................................................................................37
3.2 DA VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 818, CLT ..................................42
3.3 CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS QUANTO AO USO DO PONTO
ELETRÔNICO...................................................................................................44
CAPÍTULO 4 - POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DE MENSURAÇÃO DA JORNADA
LABORAL NO DIREITO BRASILEIRO ....................................................................48
4.1 BREVES ANOTAÇÕES ....................................................................................48
4.2 DA SÚMULA 338 DO TST: ÔNUS DA PROVA ................................................51
4.3 DA SÚMULA 366 DO TST: AS HORAS IN ITINERE........................................54
4.4 CONSIDERAÇÕES FINAIS: ACÓRDÃOS / DECISÕES ..................................60
CONCLUSÃO ...........................................................................................................64
REFERÊNCIAS.........................................................................................................69
9
INTRODUÇÃO
Desenvolvido com objetivo de atender as exigências legais do Art. 74, § 2º,
CLT, cuja redação foi modificada pela Lei 7.855 de 1.989, os sistemas de controle
eletrônico de jornada obreira, especificamente o PONTO ELETRÔNICO, a princípio,
surgem com ferramenta empresarial a fim de armazenar em um grande banco de
dados as horas trabalhadas do empregado no desempenho de sua função.
A situação atual implica em um substancial desequilíbrio nas relações
trabalhistas. O empregador tem poder quase absoluto sobre as informações relativas
à prestação do trabalho, ao passo que o empregado não tem garantia de que os
registros de entrada e saída (feitos por ele mesmo) estão a salvo de fraude. Urge
que se estabeleçam regras mais claras para o uso do ponto eletrônico, que
permitam estabelecer maior equilíbrio na relação.
O empregador passa a deter condições de estabelecer unilateralmente qual o
preço que deverá pagar ao empregado pelo tempo por este trabalhado, já que o
salário final será determinado pelos relatórios que ele mesmo produzirá, e coletará,
com base em seus exclusivos e desconhecidos critérios, sem que qualquer
conferência ou fiscalização seja possível.
Utilizando-se da brecha aberta pela Lei 7.855 de 1989 que deu nova redação
ao § 2º do art. 74, admitindo o uso destes controles de ponto eletrônicos, sem
qualquer restrição, passaram os empregadores a utilizar sistemas informatizados
que privilegiam as informações dos administradores do sistema (no caso, o
empresário); não permitem a fiscalização dos registros internos inseridos
eletronicamente no sistema; permitem ao administrador do sistema (o empresário)
manipule/altere os dados obtidos, sem que seja possível, sem a permissão do
administrador, reconstituir os dados originais; permite que os cálculos que decorrem
dos dados coletados (ex. horas extras, noturnas, etc.) sejam feitos automaticamente
sem informar os critérios de elaboração de tais cálculos, o que inviabiliza qualquer
conferência por parte de terceiros; produzem relatórios unilaterais, sem que se
possa conferir a veracidade das informações fornecidas, já que não informam os
dados em que se originaram os relatórios (por exemplo, em que dia de trabalho
foram prestadas as horas extras que foram compensadas com folgas).
10
No presente estudo veremos que tais situações geram insegurança jurídica
quanto ao registrado nos sistemas de controle de ponto, o que compromete os
pagamentos devido ao empregado, despendido por sua força de trabalho sejam
eles: salário, horas extras, hora in itinere, etc.
Nesse contexto, todas essas distorções, que desequilibram seriamente a
relação contratual entre as partes, colocando nas mãos do empregador o controle
absoluto sobre informações essenciais, e não decorrem de nenhuma perversidade
intrínseca dos fabricantes de “software” ou uma conseqüência inevitável da
utilização da tecnologia eletrônica à relação de trabalho
Nossa proposta é provar como inválidos os sistemas de controle de ponto
eletrônico da forma com são apresentados atualmente, já que torna inviável
qualquer controle das compensações realizadas, não se admitindo como confiável
qualquer relatório de pagamentos de horas extras com base em planilhas eletrônicas
de cálculo em que não se apresentem explicitamente os algoritmos em que se
basearam os cálculos, ou seja, as fórmulas matemáticas que geraram os resultados
ali apresentados.
O objetivo é retratar os riscos legais quanto à adoção dos sistemas
eletrônicos de mensuração de jornada de trabalho, bem como, explicar a importância
do uso destes, descrevendo as consequências (vantagens e controvérsias), e o
entendimento jurisprudencial dominante.
11
CAPÍTULO 1 - MENSURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO NO DIREITO
BRASILEIRO
1.1
CONCEITOS DE JORNADA DE TRABALHO E DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA
DA REALIDADE
Antes de adentrarmos as considerações iniciais deste capítulo, se faz
necessário rever o conceito de Jornada de Trabalho e o Princípio da Primazia da
Realidade, e o que realmente significam estes institutos. Embora enfadonha esta
medida, o leitor irá perceber neste tópico, o que a doutrina materializa e a sua
posição hermenêutica, que, por diversas vezes, confrontadas com aquele princípio,
as mais variadas situações fáticas são imprevisíveis e complexas, o que leva o
julgador, quando da aplicação putativa da legalidade, a julgamentos não unânimes
quanto à matéria a ser discorrida.
Já preceituava Mauricio Godinho Delgado1, conforme vemos abaixo:
Jornada de Trabalho é o lapso temporal diário em que o empregado colocase à disposição do empregador em virtude do respectivo contrato. Deste
modo, é medida principal do tempo diário de disponibilidade do obreiro em
face de seu empregador como resultado do cumprimento do contrato de
trabalho que os vincula.
A jornada mede a principal obrigação do empregado no contrato – o tempo
de prestação de trabalho ou, pelo menos, de disponibilidade perante o
empregador. Por ela mensura-se, também, em princípio, objetivamente, a
extensão de transferência de força de trabalho em favor do empregador no
contexto de uma relação empregatícia. É a jornada, portanto, ao mesmo
tempo, a medida da principal obrigação obreira (prestação de serviços) e a
medida da principal vantagem empresarial (apropriação dos serviços
pactuados). Daí sua grande relevância no cotidiano trabalhista e no
conjunto das regras inerentes ao Direito do Trabalho.
Assim também nos ensina Amauri Mascaro Nascimento2:
O vocábulo giornata que, em italiano, significa dia, tem diversos sentidos,
próximos, mas não coincidentes, em seu núcleo sempre indicando uma
relação de tempo que pode ser examinada sob diversos aspectos, como a
medida da duração desse tempo, a sua distribuição em módulos de
repartição diário, semanal, mensal ou anual, a contagem desse tempo para
distinguir o que é incluído ou excluído dela, o horário de começo e fim desse
tempo, a classificação dos tipos como o período noturno, diurno, normal,
extraordinário, sobreaviso e assim por diante.
______________
1
DELGADO, Mauricio Godinho. Jornada de trabalho e descansos trabalhistas. 3. ed. São Paulo: LTr, 2003.
p. 17.
2
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho:
relações individuais e coletivas do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 928.
12
Entretanto, acrescenta o seguinte3:
Jornada como medida do tempo de trabalho é o estudo dos critérios básicos
destinados a esse fim, a saber, o que é e o que não é incluído no tempo de
trabalho: o tempo efetivamente trabalhado, o tempo à disposição do
empregador, o tempo “in itinere” e os intervalos para descanso ou
alimentação.
Se sobrepusermos os dois conceitos explanados, fatalmente, encontraríamos
pontos comuns e convergentes na tese de que o tempo e a mensuração deste
enaltecem a importância do quantum o empregado se disponibiliza frente aos
interesses do empresário ou empregador, produzido por sua prestação de serviços.
Em sua obra, Nascimento4 deixa claro o posicionamento do direito brasileiro
concernente ao tempo efetivamente trabalhado e suas implicações, conforme se
descreve abaixo:
O critério do tempo efetivamente trabalhado está sendo afastado. Nele o
trabalho é contraprestativo com o salário. Só é remunerável e de trabalho o
período no qual o empregado prestou sua atividade. Levado às últimas
consequencias, toda vez que o empregado, mesmo no local de trabalho,
deixasse de produzir, não estaria correndo a jornada de trabalho. O critério
do tempo à disposição do empregador no sentido restrito fundamenta-se na
natureza do trabalho do empregado, isto é, na subordinação contratual, de
modo que o empregado é remunerado por estar sob a dependência jurídica
do empregador e não apenas por que e quando está trabalhando. O último
critério, do tempo, à disposição do empregador no sentido amplo, inclui
como de jornada de trabalho o período in intinere, isto é, aquele em que o
empregado está em percurso, de casa para o trabalho e de volta do serviço.
Tem como defensor, na doutrina, José Montenegro Baca, que escreveu
Jornada de trabajo y descansos remunerados, e que define jornada de
trabalho como “o tempo durante o qual o trabalhador permanece à
disposição do empregador, desde que sai de seu domicílio até que regresse
a ele”.
Como o art. 4° da CLT considera de serviço efetivo “o período em que o
empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando
ordens”, não há dúvidas de que a lei brasileira afasta o critério do tempo
efetivamente trabalhado, para adotar o critério do tempo posto à disposição
do empregador.
Não obstante é o posicionamento aviltado por Maria da Consolação Vegi da
Conceição ao debater o tema, alinhada ao conceito dito por Nascimento supra5:
[...]
Pode-se extrair dos conceitos acima que a jornada de trabalho é uma
medida do tempo de trabalho. Este trabalho poderá ser interpretado em
sentido amplo ou restrito: amplo poder-se-ia dizer aquele em que o
empregado se coloca à disposição desde o momento em que sai de seu
______________
3
NASCIMENTO, 2007, p. 928.
Ibidem, p. 928- 929.
5
CONCEIÇÃO, Maria da Consolação Vegi da. A jornada de trabalho e o ordenamento jurídico brasileiro.
Propostas para um novo modelo de normatização. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 805, 16 set. 2005.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7277>. Acesso em: 22 mar. 2009.
4
13
domicílio, até o momento em que retorna; restrito, somente aquele em que o
empregado permanece à disposição do empregador.
No Brasil, admite-se o conceito no sentido restrito, considerando que o
artigo 58, § 2º da CLT, menciona que o tempo despendido pelo empregado
entre o momento em que sai do seu domicílio até o local de trabalho
somente será computado na jornada de trabalho, nos casos do empregado
residir em local onde não é servido o serviço público de transporte. Essas
horas são denominadas pela doutrina e jurisprudência como horas in itinere.
Não tão menos importante, cabe também revisar aqui um dos princípios
basilares em matéria de Direito do Trabalho, senão o princípio da primazia da
realidade, conforme nos mostra Mário Pinto Rodrigues da Costa Filho6 em seu artigo
a seguir in verbis:
[...]
Destarte, os sistemas jurídicos regem-se por princípios tais como liberdade,
igualdade, democracia, etc, princípios esses que, em virtude de se
reportarem a valores (justiça, idéia de direito, fins sociais), desempenham, a
um só tempo, o papel de fundamento de regras jurídicas (função
normogenética) e de elos que unem objetivamente todo o sistema, dada a
sua idoneidade irradiante (função sistêmica).
As regras vigem, os princípios valem e, enquanto valores fundamentais,
norteiam a ordem jurídica, o Direito em toda a sua plenitude. "A importância
vital que os princípios assumem para os ordenamentos jurídicos se torna
cada vez mais evidente, sobretudo se lhes examinarmos a função e
presença no corpo das Constituições contemporâneas, onde aparecem
como os pontos axiológicos de mais alto destaque e prestígio com que
fundamentar na Hermenêutica dos tribunais a legitimidade dos preceitos da
7
ordem constitucional. "
Feitas essas considerações, dentre os princípios jurídicos destacamos
aquele que acreditamos melhor representar o equilíbrio interpretativo capaz
de assegurar a igualdade entres os desiguais.
Foi na legislação trabalhista que se implantou o princípio da primazia da
realidade, contrariando o pensamento civilista dos jurisconsultos brasileiros,
para quem o contrato de trabalho, como qualquer outro, era de natureza
civil, lá previsto, no Código de 1916, construído sob o império do direito
europeu do século XIX. O princípio da "pacta sunt servanda", que prevalecia
ante os possuidores de formação civilista e sempre repugnaram a idéia da
interferência estatal na formação e execução do contrato.
Historicamente, é da responsabilidade de AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ, a
construção de seus fundamentos baseado em que o Direito do Trabalho
surgiu como conseqüência de que a liberdade de contrato entre pessoas
com poder e capacidade econômica desiguais conduzia a diferentes formas
de exploração. Inclusive, às mais abusivas e iníquas. O Direito do Trabalho
continua, ele responde fundamentalmente ao propósito de nivelar
desigualdades.
Percebe-se, portanto, que o Direito do Trabalho surge com a pontuação de
que é a realidade que marca a vida das relações de trabalho, realidade esta
muitas vezes distante das abstratas formulações legais ou, em não raros
momentos, mascarada pelo manto fugaz da liberdade contratual. Aqui, pois,
fica destacado o princípio da primazia da realidade.
______________
6
COSTA FILHO, Mário Pinto Rodrigues da. O princípio da primazia da realidade no mundo neoliberal. Jus
Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1149>. Acesso em: 30 mar. 2009.
7 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 261.
14
Plá Rodriguez formula então este princípio, altamente questionado na época
e somente pensável no Direito do trabalho e que quer significar prevalência
da realidade juslaborativa sobre as formas normativas escritas.
Sua definição está em que, no caso de discordância entre o que ocorre na
prática e o que surge de documentos e acordos se deve dar preferência ao
que sucede no terreno dos fatos.
É o "contrato realidade" de que tanto ouvimos falar.
A idéia do contrato realidade, cunhada por Mário de la Cueva tem que os
efeitos jurídicos e a aplicação do Direito do Trabalho não decorrem do
acordo de vontades formador do contrato de trabalho e sim da execução
deste, ou seja, da inserção do trabalhador na empresa. O desajuste entre
os fatos e a forma pode resultar de simulação de uma situação jurídica
distinta da realidade, de erro, geralmente sobre a qualificação do
trabalhador, ou de falta de atualização dos dados.
O princípio em análise consiste em que no caso de discrepância entre o que
ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar
preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos. A regra
está estreitamente relacionada com a realidade que envolve o contrato de
trabalho em sua execução. No momento de sua formação o contrato de
trabalho é consensual. Porém no tocante à execução, vai assumindo formas
8
outras, de acordo que se vai distanciando do pacto inicial .
É importante que tais institutos do Direito do Trabalho estejam esclarecidos,
pos ao longo deste estudo, estaremos identificando e apontando as falhas e
vantagens no uso dos sistemas de registros eletrônicos de jornada de trabalho, com
o fito de confrontá-los com a realidade fática, pilar das relações do contrato de
trabalho, corroborando com os princípios norteadores do direito do trabalho, sendo
esta confrontação fundamental importância na busca da realidade fática. Contudo,
cabe indagar: Será que estes controles são mesmos fidedignos a ponto de retratar a
jornada obreira dos empregados?
Nos capítulos à frente debateremos esta e outras questões.
1.2
BREVE HISTÓRICO DA MENSURAÇÃO DE JORNADA OBREIRA NO
BRASIL
Segundo o advogado Ronaldo Machado Pereira9, no início da chamada
revolução industrial, não se tinha qualquer limite para a prestação de serviços. O
limite era o da exaustão humana. Trabalhava-se, em alguns casos, 18 horas por dia,
todos os dias da semana, em quaisquer horários, sem férias, sem limite de idade.
______________
8
GOMES; GOTTSCHALK apud LIMA, Francisco Meton Marques de. Princípios de direito do trabalho na
lei e na jurisprudência. São Paulo: LTr, 1994. v. 1, p. 208.
9
PEREIRA, Ronaldo Machado. Jornada de trabalho e horas extras. Disponível em:
<http://www.acro.org.br/juridico_maio.html>. Acesso em: 20 abr. 2009.
15
Era comum encontrar crianças a partir dos cinco anos de idade trabalhando em meio
à maquinaria pesada da indústria, caldeiras, produtos tóxicos, e em atividades
extremamente insalubres e perigosas.
Ainda segundo este estudo de Pereira10, essa falta de limites levou a
extremos, o que demandou a sociedade da época, o surgimento de diversas
filosofias, correntes de pensamento, organizações, partidos, a fim de se discutir
tamanha exaustão. Dentre os conflitos para o estabelecimento de limites à jornada
de trabalho, destaca-se a história do feriado de 1º de maio. A data foi estabelecida
em homenagem a um grupo de trabalhadores que morreram em uma manifestação
na cidade de Chicago, Estados Unidos da América, no ano de 1886. Na
oportunidade, o lema dos manifestantes era “Oito horas de trabalho! Oito horas de
descanso! Oito horas de lazer e educação!”. Alguns anos depois, o Congresso
Norte-Americano aprovou o limite 8 horas para a jornada de trabalho diária. Criou-se
aí um paradigma que viria a ser observado na maioria dos países do mundo: 8 horas
de trabalho por dia.
Adiante, Pereira11 afirma que no Brasil não foi muito diferente, mas somente
com alguns anos de atraso, pois, para se ter uma idéia, em 1886, ainda praticava-se
oficialmente a escravidão. Nos primeiros anos do século XX, com a chegada dos
imigrantes europeus, os conflitos foram se intensificaram e diversificados, dentre os
aquis sindicatos não suportavam mais a rotina de trabalho imposta à época. Sendo
assim, romperam com a ordem instituída, na defesa do limite de jornada, dentre
outras bandeiras.
Segundo os estudos de Pereira12 o primeiro registro de limite de jornada se
deu em 1932, através do Decreto nº 21.365, que regulamentou o horário diurno nas
fábricas, determinando a jornada em 8 horas diárias ou 48 semanais. Mas o trabalho
poderia, porém, ser realizado em até 10 horas por dia ou 60 por semana. Mas foi em
1943, com a promulgação da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, que ficou
estabelecido para todos os trabalhadores urbanos o limite de trabalho de 8 horas
diárias de segunda a sábado (com descanso semanal preferencialmente aos
domingos). Isso equivalia ao estabelecimento de um limite semanal de 48 horas
______________
10
PEREIRA, 2009.
PEREIRA, 2009.
12
PEREIRA, 2009.
11
16
semanais ou 240 horas mensais. O que ultrapassasse este limite, a lei chamou de
“horas suplementares”, e estabeleceu que seriam pagas com um acréscimo.
Assim também nos ensina Amauri Mascaro Nascimento13 em sua obra Curso
de Direito do Trabalho, a seguir reproduzido:
[...]
Relembre-se que as condições de trabalho no século XVIII eram totalmente
adversas para a aceitação de jornadas de trabalho reguladas pelo Estado.
Os princípios da economia liberal, opondo-se a qualquer interferência na
livre estipulação dos horários de trabalho, sustentavam que era lesiva da
liberdade e da autonomia, que deviam presidir a ordem social, qualquer
interferência.
A liberdade de fixar a duração diária de trabalho não tinha restrições. Os
empregadores tomavam a iniciativa de, segundo os próprios interesses,
estabelecer o número de horas de trabalho que cabia aos empregados
cumprir. Não havia distinção entre adultos, menores e mulheres.
As primeiras leis na Inglaterra, França, Itália e Alemanha limitaram as
jornadas dos menores e mulheres.
Com o Tratado de Versailles (1919), o controle da jornada normal diária de
8 horas ganhou dimensão universal.
No Brasil o decreto n.° 21.186 de 1932, regulamentado pelo Decreto n.°
21.364, do mesmo ano, fixou a jornada diária em 8 horas. Surgiu legislação
esparsa para categorias profissionais específicas, unificada em 1940 pelo
Decreto-lei n.° 2.308, reproduzido, em grande parte, pela CLT (1943). A
constituição de 1934 (Art. 121) fixou, também, a jornada diária em 8 horas,
mantida daí por diante, inclusive pela Constituição de 1988 (art. 7°, XIII),
que, no entanto, reduziu a jornada para 44 horas.
Segundo o que Maria da Consolação Vegi da Conceição14 nos ensina, a
limitação da jornada de trabalho decorre do direito à vida, na medida em que o
excesso de horas de trabalho poderá acarretar a perda da própria vida ou, na melhor
das hipóteses, uma restrição à sua qualidade. Por ser um direito que tutela a vida, é
indisponível. Podemos então entender como um direito indisponível o seguinte: "A
impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens
concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio15”. Assim, é um direito de
interesse social, onde a vontade coletiva se impõe à vontade individual.
Amauri Mascaro
Nascimento16 nos faz lembrar das transformações
provocadas pela globalização, os avanços da tecnologia e o desemprego, e suas
influencias no direito do trabalho brasileiro, o que levou o Estado a uma reflexão
quanto aos efeitos negativos advindos desta ingerência, culminando na elaboração
______________
13
NASCIMENTO, 2007, p. 932.
CONCEIÇÃO, 2005.
15
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho. Tradução e revisão técnica de Wagner D.
Giglio; tradução das atualizações para esta edição de Edilson Alkmim Cunha. 3. ed. atual. São Paulo: LTr,
2000.
16
NASCIMENTO, op. cit.
14
17
de leis que objetivassem amenizar estes mesmos efeitos. Dentre as diversas
alterações apontadas por este brilhante doutrinador, nos chamam atenção as
seguintes:
[...]
2)
compensação de horas quadrimestral, ampliada para anual, desde
que prevista em acordo coletivo de trabalho, consideradas extraordinárias
apenas as excedentes do total normal do quadrimestre (Lei n. 9601
[...]
11) a ampliação da compensação de horas prevista pela Lei n. 9601, de
1998, passando de quadrimestral para anual, na forma da Medida
Provisória n. 1.952-28, de 21 de setembro de 2000 (CLT,art. 59, §§ 2° e 3°)
[...]
16) limitação, por lei, em 2001 (Lei n. 10.243, de 2001, que acrescentou
parágrafos ao art. 58 da CLT), da inclusão do tempo in itinere na jornada de
trabalho para restringi-la aos percursos e tempo de transporte quanto o
estabelecimento é situado em local de difícil acesso e não servido por meios
públicos de locomoção (art. 58, §2°)
Seguindo seus ensinamentos, Nascimento, demonstra que as limitações
realizadas na jornada de trabalho além de ser uma necessidade vital a dignidade da
pessoa humana, são um tanto, essenciais a qualidade de vida do indivíduo perante
a família e a sociedade, senão vejamos:
Nem sempre, na história da humanidade, os homens puderam contar com
um tempo livre.
Na Antiguidade, somente uma elite socioeconômica o desfrutava.
Na Idade Média, poucas foram às modificações, apesar do maior respeito
pelo homem. Novas convicções desenvolviam-se no pensamento humano.
Na Idade Moderna, o movimento trabalhista modificou substancialmente a
atitude dos homens diante do problema, com a ação vigorosa pela limitação
das horas diárias de trabalho e com um início, posterior, incipiente, de
participação dos operários em pequenas atividades cultuais e esportivas,
nos países de maior desenvolvimento, e com as invenções do rádio,
cinema, televisão etc. Aos poucos a necessidade de dosagem entre tempo
de trabalho e tempo livre passa a constituir uma exigência legal, de tal modo
que hoje ninguém mais duvida da imperatividade desse equilíbrio, meio
17
eficaz e salutar a evolução dos povos.
Fruto de uma concepção lógica, o esforço físico levado ao extremo não
conduz a produção com qualidade dos serviços prestados pelo empregado.
Estudando a história do Direito do Trabalho, especificamente o que enfatiza a
pesquisa do douto Amauri Mascaro Nascimento18, registra-se que a marcação mais
antiga de controle de jornada diária de trabalho é o cartão de papelão, sistema este
que já está em desuso, pois traz poucas garantias de exatidão em suas informações,
visto que é assinalado manualmente pelo empregador, cujo teor, nem sempre
retrata a correta e verdadeira jornada laborada, contendo apenas informações
______________
17
18
NASCIMENTO, 2007, p. 930.
NASCIMENTO, 2007.
18
básicas tais como: começo e fim da jornada de trabalho. Nesta época, a Justiça do
Trabalho já recebia tal documento com as devidas reservas.
1.3
DA MENSURAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO NOS DIAS ATUAIS
Estudando Amauri Mascaro Nascimento19, podemos aprender que com o
avanço da tecnologia surgiu o relógio-ponto, também por meio de um cartão, mas
com marcação registrada automaticamente pelo relógio que nela consigna os
horários de modo mecânico, afastando assim, a manipulação do empregador, mas
não evitando, em alguns casos, o sistema marca-retorna, no qual empregados são
orientados a registrar o horário de saída no relógio, mas continuam no
estabelecimento fazendo horas extras não registradas e não pagas.
Adiante nos informa que mais aperfeiçoado é o registro eletrônico. Há dois
sistemas de ponto eletrônico: por cartão e por digitação; em ambos com marcação
pelo próprio empregado, neste pelo terminal nas agências ou via internet, caso em
que cada empregado tem uma senha para entrar no sistema. A tela mostrará os
horários diários por eles registrados. Os dados registrados são também impressos:
nos dias em que o empregado não registrar todos os horários contratuais, abre-se
um código de ocorrências. Há um fechamento periódico – por exemplo, mensal –
que permite a conferência pelo empregado, o esclarecimento de eventuais dúvidas e
assinaturas de concordância com o que registrou. O arquivamento dos dados serve
para elucidações à Fiscalização Trabalhista, questões na Justiça do Trabalho e
levantamentos das auditorias internas e externas. Se o empregado exercente de
serviços externos à um registro auxiliar para essas jornadas fora do estabelecimento
e que ficará nos horários de serviço em poder do empregado. A empresa mantém
memorial descritivo do sistema e suas especificações, que, se questionado em
processo judicial sobre dúvidas quanto à sua eficiência ensejerá uma perícia técnica.
Contudo, Nascimento20, demonstra que o art. 74, § 2° da CLT, com alteração
introduzida pela lei 7.855 de 1989 e pelas portarias do Ministério do Trabalho e
Emprego autoriza o uso de tais sistemas. A Portaria n.° 1.120, de 1995, autoriza
______________
19
20
NASCIMENTO, 2007.
NASCIMENTO, 2007.
19
também os empregadores à adoção de sistemas alternativos de controle, desde que
por convenção ou acordo coletivo. Neste sentido é o precedente administrativo n.°
23 da Fiscalização Trabalhista. A Portaria n;° 3.626 de 1991 art. 13, dispensa a
empresa de adotar registros eletrônicos individualizados de controle de horário de
trabalho, contendo a hora de entrada e saída, bem como, a pré-assinalação do
período de repouso ou alimentação do uso de quadro de horário (art. 74 da CLT).
Logo, concluímos serem os sistemas de ponto eletrônicos meios adequados
que coadunam com a legislação e as instruções do MTE e são plenamente
justificados como incorporações das tecnologias para o aperfeiçoamento dos
mecanismos de documentação das relações de trabalho e o progresso econômico
do país. Ao contrário das expectativas criadas a cerca do quadro de horário não
sendo forma de controle o tempo de serviço, mas uma comprovação de que a
empresa tem horários estabelecidos para os empregados com horários normais e
para os empregados não sujeitos a marcação de ponto.
20
CAPITULO 2 - VANTANGES E GARANTIAS NO USO DO SISTEMA DE
CONTROLE ELETRÔNICO DE JORNADA LABORAL
2.1
DA SEGURANÇA QUANTO AO USO DE CONTROLE DE JORNADA
Baseado nas lições colhidas até agora, a jornada de trabalho é o lapso
temporal diário em que o empregado coloca-se à disposição do empregador em
virtude do respectivo contrato, se considerada medidor do tempo efetivamente
trabalhado, o tempo “in itinere” e os intervalos para descanso ou alimentação.
No capitulo anterior, postulamos a seguinte pergunta: Será que estes
controles são mesmos fidedignos a ponto de retratar a jornada obreira dos
empregados? A seguir veremos as razões que deverão responder a este
questionamento.
É notável que todo trabalhador detenha certa resistência em registrar a sua
jornada seja através de cartão de ponto, ou até mesmo com a inovação atualmente
desenvolvida pela tecnologia atual: o ponto eletrônico, maneira pela qual o obreiro
digita chave e senha eletrônica no sistema corporativo da empresa, para registro de
sua jornada de trabalho.
O legislador limitou a jornada de trabalho a prestação de serviço não superior
a duas horas diárias (art. 59 da CLT) da jornada-padrão, que hoje é de 8 horas
diárias (art.7º, XIII, CF), mediante o pagamento de adicional destas tidas como extra
jornada, sobre o salário.
É bem verdade que a empresa na qual adote, dispensa de controle de
horário, pode ter o seu direito de prova comprometido, devido à inexistência formal
da jornada laborada pelo empregado, comprometendo inclusive quantificação do
banco de horas e a mensuração das valiosas horas extras contidas nas reclamações
trabalhistas. Esta assertiva estará sendo debatida no capítulo seguinte deste estudo.
Neste sentido, Nascimento demonstra os avanços tecnológicos que estes
sistemas trouxeram a legislação brasileira e suas implicações jurídicas:
Com o avanço da tecnologia, surgiu o relógio-ponto, também por meio de
um cartão, mais com a marcação registrada automaticamente pelo relógio
que nela consigna os horários de modo mecânico, afastando, assim, a
manipulação do empregador, mas não evitando, em alguns casos, o
sistema marca-retorna, no qual empregados são orientados a registrar o
21
horário de saída no relógio, mas continuam no estabelecimento fazendo
horas extras não registradas e não pagas.
Mais aperfeiçoado é o registro eletrônico. Há dois sistemas de ponto
eletrônico: por cartão e por digitação; em ambos com marcação pelo próprio
empregado, neste pelo terminal nas agências ou via Internet, caso em que
cada empregado tem uma senha para entrar no sistema. A tela mostrará os
horários diários por ele registrados. Os dados registrados são também
impressos; nos dias em que o empregado não registrar todos os horários
contratuais, abre-se em código de ocorrências. Há um fechamento periódico
– por exemplo mensal – que permite a conferência pelo empregado,
esclarecimento de eventuais dúvidas e sua assinatura de concordância com
o que registrou. O arquivamento dos dados serve pata elucidações à
Fiscalização Trabalhista, questões na Justiça do Trabalho e levantamentos
das auditorias internas e externas. Se o empregado é exercente de serviços
externos, há um registro auxiliar para essas jornadas fora do
estabelecimento e que ficará nos horários de serviço, em poder do
empregado. A empresa mantém memorial descritivo do sistema e suas
especificações, que se questionado e processo judicial sobre dúvidas
quanto à sua eficiência ensejará uma perícia técnica.
É autorizado pela CLT, art. 74, § 2°, com alteração introduzida pela lei n.°
7.855/89, e pelas Portarias do Ministério do Trabalho e Emprego. A Portaria
n.° 1.120, de 1995, autoriza os empregadores à adoção de sistema
alternativos de controle, desde que por convenção o acordo coletivo. Nesse
sentido é o Precedente Administrativo n.° 23 da Fiscalização Trabalhista. A
Portaria n.° 3.126, de 1991, art. 13, dispensa a empresa de adotar registros
eletrônicos individualizados de controle de horário de trabalho contendo a
hora de entrada e saída, bem como a pré-assinalação do período de
repouso ou alimentação do uso de quadro de horário (Art. 74 da CLT).
Essa prática não tem sido rejeitada pelos tribunais do trabalho (TST, Seção
Especializada em Dissídio Coletivo, DC 71.3007, 2000, Rel. Min. Ronaldo
José Lopes Leal, DJ, 23 fev. 2001; TST, Seção Especializada em Dissídio
Coletivo, DC 712.984, 2000, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, DJ, 7 dez.
2000). No Dissídio Coletivo n. 636, CONTEC e Banco do Brasil, o TST
julgou válido o ponto eletrônico.
O sistema de ponto eletrônico está em consonância com a legislação e as
instruções do MTE e é plenamente justificado como incorporação da
tecnologia para o aperfeiçoamento dos mecanismos de documentação das
relações de trabalho e o progresso econômico do país.
O quadro de horário não é uma forma de controle do tempo de serviço, mas
uma comprovação do que a empresa tem horários estabelecidos para os
empregados com horários normais e para os empregados não sujeitos a
21
marcação de ponto.
Sob este prisma, os juízes Luis Alberto de Vargas e Antonia Maria Vieira
Loguercio22 recordam que a finalidade precípua do art. 74, parágrafo 2o da CLT,
todavia foi a de permitir que o empregado, seu sindicato, a fiscalização trabalhista e
a Justiça do Trabalho da maneira ativa, pudessem exercer o controle eficaz e
eficiente dos horários acordados pelos empregadores por meio da exigência de
registros diários de jornada que deveriam ser mantidos por eles. Por tanto, frente à
______________
21
22
NASCIMENTO, 2007.
VARGAS, Luiz Alberto de; LOGUERCIO, Antonia Mara Vieira. Controle eletrônico de ponto e
insegurança jurídica. Montevidéu, 20 set. 2006. Disponível em:
<http://www.advogado.adv.br/artigos/2006/luizalbertodevargas/controleeletronico.htm>. Acesso em: 5 abr.
2009.
22
Justiça do Trabalho é responsabilidade do empregador, como titular da direção do
processo produtivo, de manter o histórico da relação laboral, incumbindo a ele o
ônus de apresentar, quando solicitado em processo judicial, os registros diários da
jornada de cada empregado, a fim de tornar possível a fidedigna reconstituição dos
tempos laborados por ele e apropriados pelo empregador ao longo do contrato de
trabalho. Exatamente porque tais registros constituem prova pré-constituída, as
exigências formais são rigorosas, entendendo-se não fidedignos os registros caso
existam rasuras ou as marcações não indeléveis (como no caso de anotação a
lápis).
Podemos então aduzir que devido à exigência legal supramencionada, assim
estão obrigados a manter controle de ponto os empregadores que tenham mais de
dez empregados em determinado estabelecimento, excetuados aqueles que
exercem cargo de confiança ou serviço externo sem fiscalização, nos termos do
artigo 62 da CLT, e as micro e pequenas empresas cujo quadro de empregados seja
inferior ao de dez empregados, matéria que abordaremos no tópico 1 deste
capítulo. O registro do horário poderá ser manual, mecânico ou eletrônico, utilizandose um simples livro de ponto, apesar de habitualmente as empresas adotarem o
"relógio de ponto" para o controle de horário, ou mesmo o controle eletrônico.
Ademais vemos que, em se tratando de reclamação trabalhista com pedido
de horas extras, observar-se-á o entendimento dos tribunais, cujo requisito
obrigatório para tal, é o colacionamento pelo empregador dos registros de horário,
sob pena de considerar válido o pedido de horas extras na inicial, em conformidade
com a súmula do TST nº 338, a seguir in verbis:
Súmula Nº 338 do TST
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA
(incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1)Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o
registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A nãoapresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção
relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por
prova em contrário. ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ
21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista
em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ
nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída
uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da
prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador,
prevalecendo à jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306
da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
23
Sendo assim a maior preocupação do empresário é a pertinente à prova em
reclamações trabalhistas pleiteando horas extras. Não obstante, resta provado que
há imprecisões nos pedidos de horas extras, com argumento de horários elastecidos
em desacordo com a realidade fática. Muitas vezes, o horário alegado pelo
trabalhador acaba sendo acatado como se por todo o tempo do contrato fosse
verdadeiro.
Por conseguinte, não proceder ao controle de horário poderá acarretar multa
administrativa no valor equivalente a 378,20 até 3.782 ufir, em eventual autuação,
além de óbice na condução de eventual reclamação trabalhista.
Logo, do ponto de vista do empresário ou empregador, mostra-se eficaz e
eficiente, como matéria de prova já pré-constituída, a adoção do controle de jornada
de trabalho, com base nos julgados abaixo, por exemplo:
HORAS EXTRAORDINÁRIAS.
Limitando-se o autor, na inicial, a alegar o recebimento incorreto das horas
excedentes da 8ª diária ou 44ª semanal, sem declinar o horário cumprido,
acaba por permitir a possibilidade de acolhimento, como corretos, dos
23
horários registrados nos cartões de ponto juntados com a defesa.
HORAS EXTRAS. INEXISTÊNCIA DE CONTROLE DE HORÁRIO.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Não cumprindo o empregador a determinação estabelecida no art. 74, § 2º,
da Consolidação das Leis do Trabalho, assume o ônus da prova. Não
produzindo prova oral convincente, restam devidas as horas extras
24
postuladas pelo empregado.
ÔNUS DA PROVA. REGISTRO DE PONTO.
Documento que deve existir nos arquivos da empresa, por força de lei
(Consolidação das Leis do Trabalho, art. 74, § 2). Transferência do ônus da
25
prova para o trabalhador. Ilegalidade.
Desse modo, restam provado, em se tratando de constituição de prova quanto
à mensuração de horas extras, são pacíficos os entendimentos dos tribunais a
considerar a prova documental, ou seja, o controle de ponto como única defesa do
empresariado contra o argumentado na inicial das reclamações trabalhistas.
Ora, se a empresa junta os controles de horário, além de afastar a dúvida de
pertencer ao reclamante à prova da jornada alegada, terá ele de produzir prova
testemunhal robusta para elidir a prova documental, sejam os cartões de ponto ou
extrato de jornada de trabalho digitalizado.
______________
23
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (2. Região). Ac. nº 02960562199, proc. nº 02950220295. Sétima
Turma. DJ/SP, 5 dez. 1996.
24
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (12. Região). RO nº 000743/00. Terceira Turma. DJ/SC, 14 jun.
2000.
25
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (2. Região). RO nº 200668367. Nona Turma. DJ/SP, 23 jan. 2001.
24
Em situação contrária, se a empresa não colaciona o controle de jornada
realizado pelo empregado, e havendo determinação judicial para sua juntada,
presume-se verdadeira a jornada alegada pelo trabalhador na inicial.
Contudo, não basta manter os controles. Há necessidade que sejam
revestidos de valor jurídico, ou seja, devem ser produzidos sem rasuras, com
horários alternados, contrário a concepção do horário “britânico” - por ser impossível
todos os dias o trabalhador ter idêntico cumprimento da jornada -, com espelho do
cargo exercido, jornada contratada, apontamento de horas e mediante assinatura
para sua autenticidade.
Ainda em seu artigo os juízes Luis Alberto de Vargas e Antonia Maria Vieira
Loguercio26, outra vez nos fazem perceber as consequências e garantias desta
marcação de horário:
[...]
Da mesma forma, a Justiça do Trabalho não admite registros-ponto que, na
prática, negam a referida bilateralidade na marcação, em que não se
reproduz a totalidade do tempo trabalhado pelo empregado. São, em geral,
casos em que há duplicidade de cartões (um para as horas normais; outro,
para as horas extras) ou em que a marcação das horas extras não informa
efetivamente os horários laborados (mas apenas o número de horas extras
prestadas). Em ambos os casos, as anotações de horas extras ficam a
cargo do empregador, inviabilizando que o empregado tenha um registro
material das horas extras prestadas.
[...]
Igualmente ocorre quando as marcações são manifestamente inverídicas,
como no caso das chamadas “anotações de horário britânico”, que não
registram as horas extras, mas apenas o horário de trabalho oficial.
Apesar disso, nota-se que a Justiça do Trabalho também imputa ao
empregado valioso papel de cunho probatório quanto à situação fática contestada
pelo empregador em se tratando de jornada de trabalho. Assim é o entendimento do
colendo TST:
RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO.
AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO EMPREGADO. VALIDADE.
Os arts. 74, § 2º, da CLT e 13 da Portaria nº 3.626/91 do Ministério do
Trabalho, que regulamentam o registro da jornada de trabalho, não prevêem
a aposição de assinatura do empregado como requisito de validade do
cartão de ponto. Desse modo, forçoso reconhecer que tal exigência carece
de previsão legal, razão pela qual os controles de freqüência não podem ser
desconsiderados como meio probatório. Ao contrário, a apresentação dos
cartões de ponto pelo empregador gera presunção de veracidade da
jornada ali consignada (Súmula nº 338, I e II, do TST), cabendo, então, ao
______________
26
VARGAS; LOGUERCIO, 2006.
25
empregado comprovar a falta de fidedignidade do horário registrado.
27
Precedentes da SBDI-1.
RECURSO DE REVISTA. CARTÃO DE PONTO. AUSÊNCIA DE
ASSINATURA DO EMPREGADO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO
PELO EMPREGADO DA JORNADA DECLINADA NA INICIAL. RECURSO
PROVIDO.
Ainda que o Regional considere que o cartão de ponto não se presta a
comprovar a jornada, tendo em vista a falta de assinatura do Reclamante,
há de se considerar a necessidade de que o Autor comprove as suas
alegações de que trabalhava em horário extraordinário, de acordo com o
disposto no artigo 818 da CLT, não havendo de se falar em presunção de
veracidade da jornada declinada na inicial unicamente por conta da
ausência de assinatura do Reclamante nos cartões de ponto efetivamente
trazidos aos autos. HORAS EXTRAS MINUTOS GASTOS COM A TROCA
DE UNIFORME PREVISÃO EM CONVENÇÃO COLETIVA. VALIDADE. Há
de se determinar que sejam excluídas da condenação as horas extras
relativas aos minutos excedentes destinados à troca de uniforme e
preparação para o trabalho, até o limite de dez minutos diários, conforme
estabelecido nas Convenções Coletivas, tendo em vista que inexiste
qualquer vedação à possibilidade de se estabelecer, de forma legítima, por
meio de norma coletiva, prazos específicos destinados ao desempenho das
referidas atividades, atendendo-se às condições específicas de cada
Empresa, mediante expressa concordância das partes envolvidas. Recurso
28
conhecido e provido.
Não há de se negar que a assinatura do empregado no controle de sua
jornada, confere ao documento autenticidade, que a princípio, depois de reduzida a
termo, torna-se, um tanto, irrefutável. Tanto que há decisões da sua predominância
sobre a prova testemunhal, embora o tema seja dos mais polêmicos.
PROVA DOCUMENTAL. VALOR.
Se a prova documental for autêntica e assinada pelo empregado, prevalece
à oral, eis que fornece os elementos convincentes e concretos e só será
infirmada pela oral se essa comprovar que existe qualquer irregularidade no
29
conteúdo dos documentos. (TRT da 2ª Reg. - 9ª T. Ac. nº 02960335439,
proc. nº 02950160608, DJ/SP de 23.07.96, pág. 25).
Infere-se, salvo melhor juízo, como boa estratégia administrativa manter
controle da jornada de trabalho. Alternativamente, como forma de abrandar o
impacto da medida, a adoção de um simples “relatório de tempo”, comum na
atualidade, não tem o alcance de substituir o controle de ponto previsto em lei, se
especificar o início e término da jornada, mas apenas a carga horária prestada.
Na verdade, poder-se-á implementar controle alternativo de jornada de
trabalho. Ocorre que o Ministério do Trabalho baixou a Portaria nº 1120/95
______________
27
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR 45554/2002-900-02-00. Primeira Turma. Relator: Min. Walmir
Oliveira da Costa. DJU, 01 ago. 2008.
28
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR 792.381/2001.5. Primeira Turma. Relator: Juíza convocada
Maria de Assis Calsing. DJU, 4 jun. 2004.
29
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (2. Região). Ac. nº 02960335439, proc. nº 02950160608. Nona
Turma. DJ/SP, 23 jul. 1996. p. 25.
26
autorizando a adoção de controles alternativos de controle de jornada de trabalho,
conforme a seguir transcrevemos:
O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO, usando das atribuições que lhe
confere o art. 913 da Consolidação das Leis do Trabalho;
Considerando que se abre a possibilidade de empregadores e empregados,
em comum acordo, adotarem um controle da jornada de trabalho mais
simplificado e adequado à realidade do dia-a-dia no local de trabalho,
RESOLVE:
Art.1º Os empregadores poderão adotar sistemas alternativos de controle
da jornada de trabalho, desde que autorizados por convenção ou acordo
coletivo de trabalho.
§ 1º O uso da faculdade prevista neste artigo implica a presunção de
cumprimento integral pelo empregado da jornada de trabalho contratual ou
convencionada vigente no estabelecimento.
§ 2º O empregado será comunicado antes de efetuado o pagamento da
remuneração referente ao período em que está sendo aferida a freqüência
de qualquer ocorrência que ocasione alteração de sua remuneração em
virtude da adoção de sistema alternativo.
Nestes termos, trazemos ainda a possibilidade do reconhecimento dos
instrumentos coletivos pela Constituição da República já acalentado e respaldado
pela jurisprudência brasileira, especificamente, a negociação coletiva para criação
de controle alternativo, seria facilmente plausível, mesmo contra pretensão da
fiscalização trabalhista para autuar a empresa, nos termos da Portaria nº 1.120/95, e
conforme nos ensina Valentin Carrion30, afirmando que a própria portaria possibilita
“desde que autorizados por convenção ou acordo coletivo”, controle por “exceção”,
onde o empregado só registra a jornada se houver horas extras, atrasos, faltas etc.,
presumindo-se a jornada normal. É de duvidosa legalidade. Mas, a opinião deste
renomado jurista não foi muito bem recebida pela doutrina atual, ao contrário, pois a
tendência é de possibilitar a flexibilização da legislação trabalhista, matéria para
outro estudo detalhado.
______________
30
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
p. 129.
27
2.2
O REGISTRO ELETRÔNICO DE PONTO E O ESTATUTO DAS MICRO E
PEQUENAS EMPRESAS
Com supedâneo na lei complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, foi
introduzido no ordenamento jurídico pátrio o novo estatuto da microempresa e da
empresa de pequeno porte, em substituição ao anterior, que era de 1999.
Segundo o advogado Fernando Augusto de Vita Borges de Sales31, já se
comentou demasiadamente na doutrina sobre esse novo estatuto, tendo sido
vislumbrado como um avanço no tratamento dado a micro e pequenas empresas,
assim conceituado como
[...] um conjunto de normas que visam beneficiar a criação, a
estruturação e a manutenção dos pequenos negócios mediante a
instituição de um ambiente favorável a este seguimento mediante
condições especiais de tratamento e recolhimento de tributos,
32
créditos, fiscalização, normas trabalhistas, etc . (grifo do autor).
Acrescenta ainda que este estatuto representa um retrocesso tanto na
anotação quanto na manutenção dos cartões de ponto dos empregados. Se não
vejamos a seguir.
Podemos inferir em seu estudo que já faz algum tempo que o legislador
brasileiro tem produzido leis para regulamentar situação específica. Nos últimos
anos fomos testemunhas no surgimento de leis que atendem a determinadas
pessoas e/ou situações jurídicas, como o Código de Defesa do Consumidor, o
Estatuto do Idoso, o Estatuto do Torcedor, o Estatuto da Criança e do Adolescente,
que têm o objetivo específico de regular a situação de pessoas diferenciada medida
que converge com o espírito da Carta Magna.
Adiante sob este contexto, havia sido editada a lei 9.841/99, que tratava da
microempresa e da empresa de pequeno porte, agora revogada pela Lei
Complementar 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da
Empresa de Pequeno Porte (art. 1º).
______________
31
SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. O novo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de
Pequena Porte e os cartões de ponto dos empregados. Retrocesso legislativo que ressuscita obrigações
ultrapassadas. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1573, 22 out. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10554>. Acesso em: 5 abr. 2009.
32
BONFIM, Ana Paula Rocha do. Comentários ao estatuto nacional das microempresas e empresas de
pequeno porte. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 13.
28
Aprendemos em seu artigo que se denomina estatuto, em linguagem técnicajurídica, qualquer lei que disciplina direitos e deveres de uma específica categoria de
determinadas pessoas. Sob esta égide conceitual, o jurista demonstra que para
aplicação de tal lei, se faz necessário estabelecer o que é microempresa e o que é
empresa de pequeno porte ou simplesmente pequena empresa. A definição é dada
sob o escopo legal do art. 3º da Lei Complementar 123/06, e tem relação direta com
o faturamento da empresa, conforme as seguir in verbis:
[...]
o
Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se
Art. 3
microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a
o
sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n
10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de
Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o
caso, desde que:
I – no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela
equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a
R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);
II – no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa
jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta
superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior
a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).
Com isso, somente os empresários, as sociedades empresárias e as
sociedades simples que se enquadre em tais situações serão consideradas
microempresa ou empresa de pequeno porte, conforme o caso, e poderão se valer
das disposições constantes da Lei Complementar 123/06, em razão do princípio da
especificidade.
Sob a luz do art. 74 da CLT devemos fazer uma cisão hermenêutica quanto à
interpretação de tal instrução normativa, da seguinte forma: a primeira, o comando
geral do artigo que trata da questão do horário de trabalho dos empregados; e a
segunda, o caput de forma isolada, que cuida do quadro de horário, determinando
que ele deva conter o horário de trabalho de todos os empregados e ser afixado em
local bem visível.
Pois bem. Conforme já visto, é o que consta no comando legal do § 2º do art.
74 da CLT, objeto do presente estudo, o mais importante na prática forense
trabalhista, pertinente a jornada de trabalho, conforme a seguir in verbis:
Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme
modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comercio, e afixado
em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o
horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.
§ 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a
indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados.
29
§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será
obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual,
mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo
Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de
repouso. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)
Logo empresas cujo quadro funcional detém mais de 10 empregados são
obrigadas a manter os controles de jornada de trabalho quais sejam: cartões de
ponto ou simplesmente ponto eletrônico digital.
Segundo as afirmações de Sales33, e o demonstrado anteriormente, tomando
como foco o comando do mencionado § 2º, a jurisprudência trabalhista já entende
que "[...] é ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro da
jornada de trabalho [...]" e que "[...] a não apresentação injustificada dos controles de
freqüência gera presunção relativa da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida
por provas em contrário".
Adiante, afirma que na prática processual, isso significa na inversão do ônus
da prova, corroborando com o pensamento dos doutrinadores aqui mencionados,
logo, transferindo para a empresa o ônus probatório quanto a jornada de trabalho do
reclamante.
Não tão menos salutar, acrescenta, corroborando com a corrente já ventilada,
que "[...] se o empregador não apresentar os controles de ponto, há presunção
de veracidade da jornada de trabalho indicada na inicial [...]34", nas lições do
ilustre Sérgio Pinto Martins.
Em sua obra, nos traz a balia da discussão as considerações do Meritíssimo
Juiz Dr. Francisco Antonio de Oliveira, ex-Presidente do TRT da 2ª Região:
Por exigência legal, a prova da jornada de trabalho há de ser feita mediante
documento, quando possua a empresa mais de dez (10) empregados e que
quando fiscalizada ou acionada, o controle documental é que fará
35
prova plena da jornada . Por isso diz-se que para aquelas empresas
cujo quadro funcional (empresa ou estabelecimento) fosse superior a
10 empregados, a prova de jornada seria obrigatoriamente por meio de
cartões de ponto, com a obrigatoriedade de juntada com a defesa,
36
conforme determinação expressa do art. 845 da CLT . Assim, aquela
parte que tem o documento (cartões de ponto) e o sonega ao processo
não poderá fazer prova por meio de testemunhas, vez que a exigência
legal é de que seja documental. E o mesmo entendimento há de ser
______________
33
SALES, 2007.
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às súmulas do TST. São Paulo: Atlas, 2006a. p. 221.
35
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentário à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: RT,
2005a. p. 143.
36
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários às súmulas do TST. São Paulo: RT, 2005b. p. 848.
34
30
dado para aquelas empresas que desobedecem à lei e não possuem
37
controle de jornada.
Ademais, aquele jurista demonstra que em princípio, o conteúdo probatório no
que tange a jornada extraordinária é do reclamante, autor da ação trabalhista, na
forma do que dispõe o art. 818 da CLT. Bem sabemos que é impossível a realização
de prova por parte deste, de forma que a jurisprudência inclinou-se no sentido de
transferir esse ônus para as empresas reclamadas, quando elas contarem com mais
de 10 empregados no seu estabelecimento, tomando como base para o seu
fundamento o disposto no § 2º do art. 7438, conforme já vimos anteriormente.
Contudo, podemos concluir que é de responsabilidade do reclamado ou da
empresa reclamada o difícil encargo probatório quanto a mensuração de jornada de
trabalho, constituindo garantia parcial para ambos, tirando esse fardo das costas do
empregado.
Com o advento da Lei Complementar 123/06 a Lei 9.841/99 foi
expressamente revogada conforme consta de seu art. 89. É certo que, mesmo sem
essa determinação, a Lei 9.841/99 poderia ser considerada revogada tacitamente,
eis que a lei nova regulou completamente a matéria39.
Logo, sendo expressa sua revogação, não há de se falar em interpretação
adversa: A Lei 9.841/99 não tem mais nenhuma aplicação.
Para Fernando Augusto de Vita Borges de Sales40, todavia, há de se provar
que o novo Estatuto, no que se concerne especificamente à questão do controle de
freqüência, piorou a situação das microempresas e das empresas de pequeno porte,
na medida em que não repetiu a redação da lei revogada. Para ele, as disposições
da lei nova sobre a matéria são vagas e imprecisas, o que gerará muitas incertezas
no futuro. A questão vem disciplinada no art. 51:
Art. 51. As microempresas e as empresas de pequeno porte são
dispensadas:
I – da afixação de Quadro de Trabalho em suas dependências;
II – da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas
de registro;
III – de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços
Nacionais de Aprendizagem;
IV – da posse do livro intitulado "Inspeção do Trabalho"; e
______________
37
OLIVEIRA, 2005b, p. 848.
SALES, 2007.
39
SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa
de Pequeno Porte. São Paulo: Atlas, 2007. p. 442.
40
SALES, op. cit.
38
31
V – de comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de
férias coletivas.
Destarte, para Sergio Pinto Martins ainda que alguns autores tencionem
apontar que as dispensas ora estabelecidas são quase as mesmas que já estavam
previstas na lei revogada41, o fato é que a alteração é bastante significativa,
modificando para pior a situação das microempresas e empresas de pequeno porte.
Seguindo a linha de Sales, foquemos no inciso I do art. 51 da Lei
Complementar 123/2006. O dispositivo legal regulamenta que as microempresas e
empresas de pequeno porte estão desobrigadas de afixar Quadro de Trabalho.
Por conseguinte, o ilustre jurista realiza a seguinte indagação, até mesmo
fruto de uma concepção lógica incipiente: o que vem a ser Quadro de Trabalho? O
art. 74 da CLT se refere a Quadro de Horário e não a Quadro de Trabalho.
Em seu estudo, Sales, por ora, admite a idéia de que estas duas acepções
jurídicas sejam iguais e não idênticas e assim redige: Sob o comando do art. 11 da
revogada lei 9.841/99 este fazia referência expressa aos artigos da CLT, cujas
obrigações acessórias estavam dispensadas, as entidades como as microempresas
e empresas de pequeno porte, dentre os quais no citado art. 74. A nova lei não faz
menção alguma aos artigos anteriores, mas apenas enumera as situações que visa
desobrigar.
Conclui então afirmando que a lei nova não faz mais menção expressa ao art.
74 da CLT, de sorte que ele volta a ser incorporado à vida das microempresas e das
empresas de pequeno porte. A única desobrigação diz respeito à afixação do
Quadro de Trabalho em suas dependências.
Ou seja, desta forma, temos que as microempresas e as empresas de
pequeno porte, com o advento e a promulgação da nova lei, estão outra vez
obrigadas a cumprir as determinações do art. 74 da CLT, com a única exceção da
afixação do Quadro de Trabalho.
Enfim, na concepção de Sales, trata-se da volta do cartão de ponto ou
controles de jornada de trabalho nas microempresas e empresas de pequeno porte
que têm em seus quadros mais de 10 empregados, de forma categórica. Isso
significa dizer que tais empresas, em cujo estabelecimento possua mais de 10
empregados, não importando a porte das mesmas, estão obrigadas a manter o
______________
41
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno
Porte. São Paulo: Atlas, 2006b. p. 221.
32
controle de freqüência de seus empregados, sob a luz do dispõe o § 2º do art. 74,
inclusive para efeitos de fiscalização.
Inclui ainda que as conseqüências para tais empresas serão demasiadamente
catastróficas, uma vez que, de forma obrigatória, terão de implementar sistema de
controle de jornada de trabalho, sob pena de sofrerem sanções administrativas e
processuais. A Lei Complementar na qual foi concebida para dar tratamento
diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte,
conforme reza o art. 1º da mesma lei, especialmente ao cumprimento de obrigações
trabalhistas em seu inciso II, cria nova obrigação, não contemplada até mesmo pela
Lei 9.841/99 já revogada, obrigação esta que estas entidades não tinham.
Em seu capítulo VI, a Lei Complementar 123/06 que regulamenta a
"simplificação das relações de trabalho", e sincronizando com o posicionamento
aviltado por este ilustre operador do direito, não atinge o objetivo proposto, na
medida em que altera para pior a situação das microempresas e das empresas de
pequeno porte, imputando-lhes obrigações, cito o art. 74 da CLT, que antes elas não
tinham. De certo não se esta simplificando estas relações, mas sim criado óbices e
onerando estas mesmas entidades, pois, os sistemas de controle de jornada geram
gastos incluindo no balanço patrimonial destas empresas, outro fardo a ser
carregado.
Perceba o seguinte: Conforme o jurisconsulto Sales, o novo Estatuto da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte acaba por trazer antigas e vencidas
obrigações que não mais faziam parte de suas rotinas.
Sem dúvida, utilizando as palavras de Sales, isso configura um retrocesso
legislativo sem justificativa plausível para tanto, e afronta o espírito constitucional
que deveria nortear a edição da Lei Complementar 123/2006.
2.3
O PAPEL DOS SINDICATOS
Segundo o parecer jurídico da ilustre advogada Maria da Consolação Vegi da
Conceição colacionado em seu artigo, o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC há
muito tempo procura debater caminhos para um novo sistema de relações de
trabalho no Brasil. Ou seja, significa discutir as complexas áreas do ordenamento
33
jurídico que regem as normas trabalhistas no Brasil. As negociações desenvolvidas
no âmbito do Fórum Nacional de Trabalho, constituído pelo Governo do Presidente
Lula, desde 2003, impõem a aceleração do debate destas alternativas:
A estratégia do Sindicato respalda-se em sua concepção sindical de, a um
só tempo, conciliar a forte resistência às mudanças que afetam os direitos e
conquistas dos trabalhadores, com uma postura propositiva, que apresenta
alternativas possíveis de serem trilhadas, orientadas por uma visão
democrática de modernização das relações trabalhistas.
A partir desta perspectiva é que o Departamento Jurídico do Sindicato, com
base em sua larga experiência, vem buscando contribuir com estudos
aprofundados sobre determinados temas que dizem respeito à estrutura
sindical e à legislação trabalhista. Estes estudos, em linhas gerais,
apresentam não apenas um diagnóstico preliminar do ordenamento jurídico
sobre o assunto, mas também propostas que possam interferir diretamente
no debate em curso.
A jornada de trabalho constitui-se certamente em um desses temas. Discutila significa entrar no mérito do conteúdo das leis que regulamentam itens
como jornada máxima, horas extras, intervalos de descanso, entre outros.
Mas não só: significa também debater os eixos que devem nortear a nova
legislação da jornada de trabalho, incluindo sua redução sem redução de
salários e limitação das horas extras.
Além disso, é fundamental estabelecer uma estratégia da "quebra" do
modelo intervencionista do Estado nas relações de trabalho, o que requer
um modelo de transição que comece a incentivar com maior ênfase a
negociação coletiva. Este estudo tem a pretensão de oferecer alguns
subsídios para esta estratégia.
Algumas propostas preliminares, visando o debate no meio sindical, e sem
que elas representem necessariamente a visão da Direção do Sindicato,
são apresentadas no capitulo 6 deste estudo. Departamento Jurídico do
42
Sindicato dos Metalúrgicos do ABC
A redução da jornada de trabalho sem redução de salários é um dos
principais e históricos embates entre empregados e empresários, discutida
anualmente, leia-se na data – base, reivindicada pelas Centrais Sindicais43, como
forma de estímulo e valorização profissional, ensejando a manutenção do poder
aquisitivo dos trabalhadores, corroído pela inflação da economia. E mais: A defesa
da redução da jornada está baseada na convicção de que ela gera mais empregos e
melhora a qualidade de vida.
Assim também nos ensina Amauri Mascaro Nascimento44:
Os sindicatos de trabalhadores propugnam pela redução da jornada de
semanal de trabalho que, na América Latina, é em média de 48 horas – em
quatro países, de 44 horas -, na Europa, por volta de 40 ou 36 horas, o que
mostra uma tendência dos países desenvolvidos, que resulta da
combinação entre a lei e as convenções coletivas de trabalho, estas
______________
42
Parecer elaborado por Maria da Consolação Vegi da Conceição, advogada do Departamento Jurídico do
Sindicato dos Metalúrgicos do ABC. São Bernardo do Campo, setembro 2005. A autora agradece os
comentários e revisão de Jefferson José da Conceição, economista da Subseção DIEESE-CUT Nacional.
43
Vide PEC 393/2001 no anexo 6.
44
NASCIMENTO, 2007, p. 951.
34
completando aquelas, e da correspondente redução – o que corresponde a
uma diminuição do salário semanal diante da carga de trabalho – ou não –,
o que traz como efeito um aumento do salário-hora.
Essa redução é apontada como uma tentativa de aumentar a oferta de
empregos, que resultaria da necessidade de contratar funcionários para
cobrir o tempo reduzido de produção, apresentando-se, assim, como um
mecanismo de política de emprego e de ampliação horizontal do mercado
de trabalho.
Em seu estudo detalhado sobre o papel dos sindicatos, Conceiçâo45, nos
remete a meados de 2001, onde as seis principais Centrais Sindicais do Brasil
lançaram uma campanha unificada pela redução da jornada sem redução de
salários. Naquela época, as centrais apoiaram a PEC 393/2001. Pelo projeto, a
jornada seria reduzida para 40 horas semanais, a partir de janeiro de 2002, e para
35 horas semanais em janeiro de 2004. Além disso, o projeto prevê a majoração das
horas extras para 100% sobre a hora extra realizada nos dias de expedientes
normais e 200% nos domingos e feriados46.
Percebe-se então em seu artigo que o movimento sindical, desde o século
XIX, vem conseguindo reduzir gradativamente a jornada de trabalho. A Alemanha,
na década de 90, passou a realizar 36 horas semanais e vários países europeus
realizam jornadas inferiores às 40 horas semanais47.
No entanto, vale dizer que, se a redução de jornada não gera efetivamente
tantos empregos, ela, por outro lado, ajuda a manter potencialmente diversos outros
empregos.
Ninguém mais tem a ilusão de que a sociedade industrial proporcionará o
pleno emprego. A sociedade terá que escolher quais os indivíduos que deverão
estar no mercado de trabalho, por meio de medidas incentivadoras, como por
exemplo, o aumento da idade para ingresso no mercado de trabalho, enfim,
mecanismo que delimitem quais as pessoas que farão parte do mercado de trabalho
e quais serão sustentados por ela e pelo Estado.
______________
45
CONCEIÇÂO, 2005.
PEC nº 369/05 e Projeto de Lei 369/2005.
47
Esta também é a conclusão de alguns estudiosos que já passaram pelo movimento sindical e conhecem bem a
sua realidade: "A terceira hipótese, a única que serve ao movimento sindical democrático: a aprovação da
liberdade e autonomia sindical, com legislação de sustento. Com tais parâmetros, podemos ter uma
flexibilização legal, mas com controle do processo através da participação dos sindicatos, que disporiam de
mecanismos jurídicos para legitimar sua atuação crítica e mesmo a resistência, a partir dos locais de
trabalho até o nível nacional, via Centrais [Sindicais]". BRESCIANI, Luís Paulo; BENITES FILHO, Flávio
Antonello. Negociações tripartites na Itália e no Brasil. São Paulo: LTr, 1995. v. 1.
46
35
Para os Juízes Luis Alberto de Vargas e Antonia Maria Vieira
48
Loguercio , tanto para o sindicato profissional e quanto para a fiscalização do
trabalho, a exigência do art. 74 parágrafo 2o da CLT não se respalda deverás nas
necessidades de reconstituição das jornadas de trabalho individuais, mas sim criar
uma forma eficaz e eficiente de controle social, com o intuito de prevenir eventuais
abusos patronais no exercício de seu poder de direção. De certo, a uma protenção
preventiva frente às exigências abusivas de cumprimento de jornadas de trabalho
bem superiores às previstas na lei impostas pelos empregadores, ou no contrato
sem o pagamento devido. Agora, tão ou mais importante que o correto apontamento
de cada fração de tempo despendido pelo empregado no trabalho, a principal
preocupação, para o sindicato profissional e para a fiscalização do trabalho, é
assegurar ou garantir, mediante o cumprimento das exigências do art. 74 § 2º da
CLT, que o controle de ponto seja idôneo e, tanto quanto possível, produzido de
forma bilateral.
Adiante acrescentam o seguinte:
Finalmente, do ponto de vista do empregado, seu interesse é o de
compartilhar com o empregador a produção e o controle dos dados de sua
própria jornada de trabalho que terminarão por determinar o “preço” do
trabalho prestado. Trata-se de assegurar que os registros físicos em que
expressam os horários trabalhados sejam mantidos incólumes e sejam
plenamente acessíveis a ambas as partes. Até recentemente, tais registros
consistiam em cartões-ponto, livros de ponto ou fichas de ponto. Ou seja,
materialmente esses dados estavam permanentemente disponíveis ao
empregado, bastando que este compulsasse os registros que ele mesmo,
o
diariamente, produzia. Assim, percebe-se que o art. 74 parágrafo 2 da CLT
atende a várias finalidades, todas de significativa importância na regulação
da relação de trabalho.
Ainda segundo o estudo de Conceição49 percebemos que embora se constate
uma tendência na redução da jornada de trabalho laboral ao longo destes anos, esta
não é uma garantia de geração de mais postos de trabalho, argumento adotado pelo
ilustre professor da Universidade de Brasília Sadi Del Rosso. Segundo Dal Rosso50,
o principal objetivo das empresas é a lucratividade gerada pela atividade
empresarial, onde, esta redução deve gerar receitas compatíveis com a jornada
mitigada, do contrário ocorrerão problemas, pois devido à concorrência de mercado,
as empresas precisam estar cada vez mais competitivas, e assim possam atender
as demandas. Tão logo pratiquem esta diminuição do tempo de trabalho, as
______________
48
VARGAS; LOGUERCIO. 2006.
CONCEIÇÃO, 2005.
50
DAL ROSSO, 1996 apud CONCEIÇÃO, 2005.
49
36
empresas procuram de reorganizar internamente com novas políticas, podendo até,
quando podem, investir em novas máquinas, novos equipamentos que aumentem a
produtividade do trabalho.
Isto leva a um processo que Dal Rosso denomina de exaustão, na medida em
que o trabalhador, ao ser submetido a uma carga de trabalho maior, busca a sua
redução de jornada e na medida em que a consegue, as suas atividades se
acumulam ainda mais. As empresas não contratam, pois ao contratarem tem seus
gastos aumentados e a sua capacidade competitiva diminuída. As inovações
tecnológicas não amenizam esta situação, por vezes a intensifica.
O desafio para o movimento sindical é este, como reduzir jornada e de fato
gerar emprego. Entretanto, nos tempos atuais, devido à crise econômica mundial
existente, onde a todo o momento está sendo noticiada a redução da força real de
trabalho no mundo devido à abrupta redução na demanda por consumo e a
consequente baixa na produção, é de suma importância que os sindicatos
intensifiquem seu poder fiscalizador para dentro das empresas onde os
trabalhadores já estão empregados, pois, fruto de uma concepção lógica, o binômio
maximizar lucros e reduzir gastos, no mínimo nos leva a concluir que, a força real de
trabalho poderá diminuir, porém a seara produtiva deverá ser suportada pelos que
continuaram colaborando com o processo produtivo, o que gera a exaustão e
fragiliza a qualidade de vida, com possíveis horas trabalhadas e não computadas
oficialmente (lê-se: registradas nos sistemas de controle de jornada), logo não
pagas.
37
CAPÍTULO 3 – A INSEGURANÇA JURÍDICA E OS CONFLITOS CAUSADOS NO
USO DO PONTO ELETRÔNICO
3.1 A INSEGURANÇA JURÍDICA CAUSADA PELO USO DE JORNADA E SUAS
INFERÊNCIAS
Segundo os ensinamentos de Vargas e Loguercio51, os empresários ou
empregadores brasileiros, se valendo da brecha aberta pela Lei 7.855/89 que deu
nova redação ao § 2º do art. 74, admitindo assim o uso de controles de pontos
eletrônicos, sem qualquer restrição, utilizam sistemas informatizados que privilegiam
as informações dos administradores do sistema (no caso, eles mesmos),
sonegando-as aos usuários do sistema; não permitem a fiscalização dos registros
internos inseridos eletronicamente no sistema; permitem ao administrador do
sistema (o empresário) manipule/altere os dados obtidos, sem que seja possível,
sem a permissão do administrador, reconstituir os dados originais; permite que os
cálculos que decorrem dos dados coletados (ex. horas extras, noturnas, etc.) sejam
feitos automaticamente sem informar os critérios de elaboração de tais cálculos, o
que inviabiliza qualquer conferência por parte de terceiros: sindicato, ministério
público do trabalho, delegacias regionais do trabalho; produzem relatórios
unilaterais, sem que se possa conferir a veracidade das informações fornecidas, já
que não informam os dados em que se originaram os relatórios (por exemplo, em
que dia de trabalho foram prestadas as horas extras que foram compensadas com
folgas).
Através de uma concepção lógica podemos inferir que os sistemas de
controle de jornada laboral, sejam eles digitais ou cartão de ponto, cuja condução
operacional é realizada através do empregador, mantida e custeada por ele, no
mínimo, aduz certo tom de manipulação no fornecimento de tais dados, ou seja, tal
sistema poderá ser livremente adulterado, manipulado, conspurcado. Ora, o seu
acesso dentro destes sistemas é ilimitado, pois, após aquisição de tais softwares, o
fornecedor lhe impõe características de administrador, ou seja, com poderes de
validação ou homologação.
______________
51
VARGAS; LOGUERCIO, 2006.
38
Por outra, Vargas e Loguercio52 afirmam que o empregador passa a deter
condições de estipular, de maneira unilateral, o preço que deverá pagar ao
empregado pelo tempo por este trabalhado, já que o salário final será determinado
pelos relatórios que ele mesmo produzirá, de acordo com os dados que ele mesmo
coletará, com base em seus exclusivos e desconhecidos critérios, sem que qualquer
conferência ou fiscalização possível.
E pior acrescentam:
A presunção de validade e segurança dos registros de ponto, prevista no
o
art. 74 parágrafo 2 da CLT, passa a ser usada, pelo empregador, em
desfavor do empregado, transferindo-se para este o ônus de provar a real
jornada de trabalho despendida ao longo do contrato de trabalho. Por assim
dizer, toma-se uma versão virtual da realidade manipulada pelo empregador
como se fosse a própria realidade, emprestando-lhe presunção legal de
53
veracidade.
Embora aberrantes segundo ainda Vargas e Loguercio54, tais situações são
perfeitamente lógicas e compreensíveis sob uma ótica da utilização supostamente
neutra da aplicação da tecnologia de informação à administração das rotinas no
trabalho. Faz-se necessário entender que a tecnologia não se aplica ou é utilizada
de forma imparcial, de certo contém sempre um “viés” que, de qualquer sorte,
assegura a seus proprietários os maiores, senão exclusivos, benefícios, entretanto,
objetiva beneficiar a todos os interessados.
Lembrando que todas essas distorções, cujo resultado jurídico põe à prova as
relações contratuais entre empregadores e empregados, colocando nas mãos do
empregador o controle absoluto sobre informações essenciais, não decorrem de
nenhuma
perversidade
intrínseca
dos
fabricantes
de
“software”
ou
uma
consequência inevitável da utilização da tecnologia eletrônica à relação de trabalho.
Assim, para Vargas e Loguercio55 parece evidente que os “softwares” sejam
fabricados com o fito de assegurar ao proprietário que adquiri do fabricante o
privilégio das informações, esta divulgada a terceiro com a permissão do
proprietário, e a livre disposição dos dados colhidos de forma livre. Não há qualquer
lógica na produção de “software” que restrinja seu uso pelo proprietário ou
reconheça qualquer privilégio a terceiro em relação às informações que são
coletadas. Impõe-se, aqui, a lógica comercial pela qual se assegura a quem paga o
______________
52
VARGAS; LOGUERCIO, 2006.
VARGAS; LOGUERCIO, 2006.
54
VARGAS; LOGUERCIO. 2006.
55
VARGAS; LOGUERCIO, 2006.
53
39
benefício exclusivo, não fazendo sentido falar-se em “utilização compartilhada” na
manipulação de resultados ou produção bilateral de dados primários.
Ou seja, os doutos juízes nos ensinam: a menos que haja regulamentação
legal específica, os “softwares” de controle de ponto disponíveis no mercado nada
mais serão que uma simples maquiagem da certeza e confiabilidade, construída pela
tecnologia, incubrindo a manipulação de informações essenciais à relação de
trabalho, qual seja os tempos de trabalho prestado pelo trabalhador.
Enfim, Vargas e Loguercio56 deixam claro que se tal manipulação será ou não
fraudulenta dependerá exclusivamente da boa vontade do empregador, já que, os
sistemas informatizados retiram a possibilidade do empregado, dentro do próprio
sistema, demonstrar realidade diversa daquela que é apresentada/constituída pelo
empregador.
Assim concluem:
O sistema de ponto eletrônico não oferece, efetivamente, nenhuma garantia
de correção. Se for certo que o empregado pode visualizar o horário
digitalizado quando emite o sinal para o registro de horário, também é certo
que, a partir de então, o empregado não tem mais nenhum contato com
este registro que é encaminhado para um computador central da empresa,
muitas vezes fora da própria localidade daquele estabelecimento. Em tese o
cartão deveria vir, no final do mês, para o empregado, pelo menos, assinar.
57
Mas ocorre com freqüência de não constar sequer sua assinatura.
E mais:
Mesmo naqueles relatórios em que consta a assinatura do empregado, não
há um registro que possa ser conferido pelo empregado com aquele que é
apresentado, eletronicamente, pela empresa. Não é crível que ao receber
seu cartão no final do mês, cartão com o qual não teve mais contato durante
o mês inteiro, possa o empregado recordar qual a hora exata em que
registrou seu horário nos primeiros dias daquele mês. Não é lícito exigir-se
do empregado tal magnitude de memória. Além disso, houvesse o singelo
comprovante da operação de registro – como há comprovante de cada
operação eletrônica para qualquer consumidor - , poderia o empregado, ao
final do mês confrontar os horários anotados no relatório que vem da
58
empresa com os registros individualmente emitidos pela mesma máquina.
Contudo, segundo os doutos juízes trabalhistas aqui estudados59, é preciso
levar em consideração, na exegese da matéria, que a parte final do § 2º do art. 74
da CLT com a redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989 onde indica: devendo
haver pré-assinalação do período de repouso deve ser considerada revogada, por
______________
56
VARGAS; LOGUERCIO, 2006.
VARGAS; LOGUERCIO, 2006.
58
VARGAS; LOGUERCIO, 2006.
59
VARGAS; LOGUERCIO, 2006.
57
40
incompatível, pela Lei 8.923/94 que introduziu o § 4º no art. 71 do Estatuto
Consolidado, considerando hora extra o intervalo de uma hora, quando não
concedido. Se o intervalo deve ser integralmente concedido, sob pena de ser
integralmente pago, não cabendo sequer à negociação coletiva suprimi-lo ou reduzilo, consoante Orientação Jurisprudencial nº. 342 da SDI- I do TST é fatal que a
concessão deste intervalo deva ficar corretamente registrada, não se podendo
admitir a pré-assinalação.
Enfim, é notória a posição adotada pelos doutrinadores aqui apontados,
quanto ao contabilizado nos sistemas eletrônicos de mensuração de jornada de
trabalho, cujas informações, afirmam categoricamente, não denotam a realidade da
jornada obreira, uma vez contrapostos, em determinada situações fáticas, estes em
face aos testemunhos produzidos em audiência.
Apesar de adotarmos posição contrária a esta corrente, conforme o exposto
no capítulo 2 deste estudo é bem verdade que, qualquer entidade seja ela pública ou
privada, detentora dos controles de mensuração de jornada, quando o faz na pessoa
de seus outorgados (administradores, gerentes, chefes de sessão, etc), cujas
atribuições, dentre outras, seja de homologar, alterar ou até mesmo registrar o
horário de entrada ou saída a pedido do próprio empregado – exemplo que reporto
devido à experiência profissional como gerente de banco e gestor de equipe, me
sendo outorgados tais poderes-, no mínimo, inferir-se-á certa, insegurança jurídica
deste sistema manipulado por seres humanos, pois o poder de controle sobre a
rotina diária de trabalho do subordinado é absoluto.
Em situações de conflitos existentes entre chefes e subordinados, esta
poderá ser uma ferramenta de injustiça para com estes últimos, quando dos
registros contabilizados, pois, poderão ser facilmente alterados por aqueles, com o
fito de alterar o valor a ser pago, neste caso a menor para prejudicar o empregado,
repassados pela instituição pagadora - que por sua vez, pauta-se pelo registro
eletrônico da jornada laboral-, por motivos que exorbitam a esfera profissional,
tangenciando o pessoal.
Sob este prisma, assim foi o julgamento do recurso de revista n.° 00838-2004099-03-00-1 da 7ª Turma do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região do
Estado de Minas Gerais, que manteve sentença condenatória contra a Companhia
Vale do Rio Doce ao pagamento de horas extras excedentes à 6ª diária, com base
na apuração feita por laudo pericial. A Turma considerou inválido o controle
41
eletrônico de ponto adotado pela reclamada, denominado “realizado” (relatório
impresso dos lançamentos que alimentaram o sistema de controle de freqüência dos
maquinistas). Isso porque o “realizado” é um documento unilateral da reclamada e
só tem validade se for acompanhado pela folha de freqüência manuscrita,
preenchida pelo empregado.
No caso em tela, os maquinistas alegaram que cumpriam uma jornada média
diária de treze horas, extrapolando a jornada normal de seis horas por dia, sem o
correspondente pagamento de horas extras. Por ter discordado dessas alegações,
competia à reclamada apresentar os controles de frequência próprios para a
comprovação da jornada de trabalho dos maquinistas. Como a ré não cumpriu o seu
ônus processual, foi-lhe aplicada a pena de confissão, pela qual presumem-se
verdadeiros os fatos alegados pela reclamante. Ao defender a validade de seu
“realizado”, a reclamada sustentou que a ausência de assinatura não o invalida, ele
contém todas as informações referentes às atividades dos maquinistas.
Entretanto, o relator do recurso, desembargador Paulo Roberto de Castro,
rejeitou essas alegações ao fundamento de que o “realizado”, sozinho, não constitui
meio de prova hábil para a apuração de jornada de trabalho, uma vez que nem é
previsto em lei, sendo mero controle administrativo. O relator explicou que a Portaria
556/03 do Ministério do Trabalho facultou a adoção de controle eletrônico das
jornadas. Mas, para que tenha validade, o documento eletrônico “realizado” deve ser
adotado juntamente com a utilização de folhas de freqüência preenchidas pelo
maquinista, para que este possa também ter acesso ao controle de jornada. Sendo
assim, a Turma confirmou a sentença que acolheu o pedido de horas extras
formulado pelo sindicato representante da categoria, concluindo que a jornada deve
ser apurada pelo documento que a lei elegeu como válido para tal, contendo as
anotações e a assinatura do empregado.
Perceba o seguinte: em relação à assinatura nos registros de ponto, não há
obrigatoriedade de serem assinados pelo empregado. Porém, embora a legislação
trabalhista vigente não exija expressamente a assinatura do empregado no corpo do
cartão ponto, verifica-se que no âmbito judicial em relação à validade do cartão
ponto sem a assinatura do empregado é matéria controvertida.
São inúmeras as decisões judiciais, no sentido de não aceitar a veracidade do
cartão ponto quando não constar a assinatura de seu titular, embasada no
entendimento de que somente com a concordância expressa do empregado seriam
42
dadas como válidas as anotações nele contidas. Outras dão como válido o cartão de
ponto sem a assinatura do empregado uma vez que a lei não a exige.
Logo, e assim nos posicionamos, diante da divergência verificada,
recomenda-se à empresa exigir a assinatura do empregado no cartão ou "espelho"
de ponto, visando, dessa forma, resguardar-se em eventuais questionamentos
futuros.
3.2
DA VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 818, CLT
Conforme leciona Rodrigo Menezes da Costa Câmara60, no dia 19 de
novembro de 2003 o Tribunal Superior do Trabalho fez publicar no DJU a Resolução
nº 121/2003. Esta resolução visa, resgatar ou mesmo cancelar enunciados oriundos
da Corte Superior Laboral de nosso país.
Dentre as principais mudanças apontadas no estudo de Câmara61, aquela
ocorrida com o Enunciado 338, obteve deslinde considerável, onde possuía a
seguinte redação:
Súmula Nº 338 do TST
A omissão injustificada por parte da empresa de cumprir determinação
judicial de apresentação dos registros de horário (CLT, art. 74, § 2º) importa
em presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a
qual pode ser elidida por prova em contrário.
Passando a ser lido da seguinte forma, como já apontada no capítulo 2:
Súmula Nº 338 do TST
JORNADA. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA – NOVA REDAÇÃO
É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o
registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não
apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção
relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por
prova em contrário.
Logo, a apresentação dos registros de horário das empresas que contam com
mais de 10 (dez) empregados, em se tratando de reclamação trabalhista que verse
sobre jornada de trabalho seja questionando horas extras, horas in itinere, etc, não
deve mais ser condicionada a determinação judicial. Agora, tornou-se, em verdade,
______________
60
CÂMARA, Rodrigo Menezes da Costa. Mudança da redação do Enunciado nº 338 do C. TST. Violação
constitucional e do art. 818 da CLT. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 271, 4 abr. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5048>.Acesso em: 10 abr. 2009
61
CÂMARA, 2004.
43
uma obrigação da empresa reclamada, sob pena de presunção relativa do horário
alegado na exordial.
Para Câmara62, o enunciado em questão confronta o art. 818 da CLT, que
preceitua que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Além disso, para
o ele, vislumbra-se também verdadeira violação ao princípio da verdade real, tão
aclamado pela Justiça Laboral, cuja falta de apresentação dos registros haver-se-á a
presunção relativa das alegações da reclamante.
Adiante afirma ser verdade que a presunção é meramente relativa, e que
pode ser elidida por prova em contrário. Todavia, a redação do art. 818 da CLT, não
deixa dúvidas quando assevera que o ônus da prova cabe a quem alega. Neste
caso, deduzimos ser cabível tão somente ao reclamante produzir as provas da sua
jornada de trabalho, e não à reclamada comprovar a inverdade das assertivas
autorais.
Notamos que, desta maneira, estaríamos caminhando no sentido inverso de
um dispositivo legal. Assim, fácil é concluir que uma norma legal, cujo advento é
regido pelos trâmites intrínsecos à espécie, e que para Câmara63, “[...] não pode ser
derrubada pelo entendimento de um Tribunal”.
Contudo, Câmara indaga: E se a empresa que possuir mais de 10 (dez)
empregados não registrar os horários de seus colaboradores? Para ele, caberá
apenas a aplicação da multa prevista no art. 75 da CLT, não devendo a reclamada
ser prejudicada no decorrer do processo trabalhista.
Ademais, baseado nestas afirmações, podemos inferir que a nova redação
trazida pela Súmula 338 do TST, há uma clara afronta a Carta Magna, vez que o
inciso II do art. 5º reza que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei". Portanto, inexistindo em nossa legislação
qualquer dispositivo que ordene a apresentação dos registros de ponto quando da
proposição de reclamação trabalhista, não pode um enunciado requerer tal
procedimento.
Defendemos a tese de que o Judiciário tem sua atuação restrita aos
comandos da Lei, não podendo, sob pena de desvio da atividade que lhe é própria,
criar obrigações não admitidas ou não previstas pela legislação. A função de legislar
______________
62
63
CÂMARA, 2004.
CÂMARA, 2004.
44
cabe apenas, conforme disposto nos artigos 5º, II, e 48 c/c 22, I, da Constituição
Federal, ao Congresso Nacional, e não aos órgãos judicantes.
Contudo, Câmara conclui afirmando ser a nova redação do Enunciado 338 do
Colendo TST instrução normativo que viola de forma direta o art. 818 da CLT, bem
como agride o princípio da verdade real e a própria Constituição Federal, não
devendo, portanto, ser aplicado por aqueles que compõem a Justiça do Trabalho,
tese em que concordamos em parte, pois ainda acreditamos ser devido o ônus
imputado ao empregador, uma vez que este detém todo o arcabouço tecnológico a
seu favor, pois trata-se de tecnologias de alto custo não podendo ser bancadas pelo
empregado. Caso esta tese prospere no todo, estaremos autorizando, por exemplo,
o empregador cobrar do empregado, ou impor tarifa para disponibilização dos
registros de pontos eletrônicos e seus comprovantes, caso o empregado venha a
questionar sua jornada laboral em uma reclamação trabalhista, o que é um absurdo.
3.3 CONSEQUÊNCIAS
ELETRÔNICO
NEGATIVAS
QUANTO
AO
USO
DO
PONTO
Na UFRJ, conforme nos informa Mário Magalhães64, funcionários rejeitam
monitoramento digital e exigem permanência da folha de ponto preenchida a caneta.
Em sua matéria Magalhães65, denuncia que os funcionários daquela
universidade foram convocados para fazer o cadastro, para implementação do
sistema de controle eletrônico de jornada e se recusaram sob o argumento de que o
ponto presume que o trabalhador é desonesto.
Os servidores rejeitam o monitoramento digital da freqüência, pois, conforme
descrito por eles,
Pesa meio quilo e mede 18,7 cm (largura) x 12,8 cm (altura) x 5,2 cm
(profundidade) o aparelhinho que ronda como espectro um prédio do século
19 no centro do Rio. O ponto eletrônico de presença nem começou a
______________
64
MAGALHÃES, Mário. Servidor resiste a ponto eletrônico no Rio. Folha de São Paulo, São Paulo, 6 out.
2008. Cotidiano. Disponível em:
<http://www.andifes.org.br/index.php?Itemid=104&id=520&option=com_content&task=view>. Acesso em:
26 abr. 2009.
65
VARGAS; LOGUERCIO, 2006.
45
operar, mas conflagra o IFCS (Instituto de Filosofia e Ciências Sociais) da
66
Universidade Federal do Rio de Janeiro.
Com isso, exigem a permanência da folha de ponto preenchida de próprio
punho, a caneta, em locais descentralizados e recolhida no fim do mês.
Segundo Magalhães67, na edificação onde funcionou a Academia Real Militar,
no largo de São Francisco, combate-se hoje a favor e contra a checagem rigorosa
do comparecimento ao trabalho.
Perecemos em seu artigo que os argumentos tratam de temas - a
universidade pública e o funcionalismo remunerado por cidadãos e contribuintes que ultrapassam as paredes dos quatro andares do instituto. No ponto da discórdia,
o registro é feito pela leitura da digital dos funcionários. Convocados a se cadastrar,
eles se negaram. "Esse ponto parte do princípio de que o trabalhador é desonesto",
diz Flávio Santos, integrante da comissão de negociação dos servidores. Mas os
funcionários do IFCS também não aceitam controle eletrônico com cartão: "Já fiquei
muito tempo presa, para agora ser acusada de conivência com ilegalidade", afirma a
historiadora Jessie Jane Vieira de Souza, diretora do instituto e responsável pela
(tentativa de) adoção do ponto. Militante da luta armada contra a ditadura militar
(1964-85), ela cumpriu pena por nove anos. Na sua opinião, ilegal seria o gestor
público não zelar pelo cumprimento dos contratos de trabalho.
Adiante, informa o artigo que o decreto 1.867 de 1996, determina que o "[...]
registro de assiduidade e pontualidade dos servidores públicos federais da
administração pública federal direta, autárquica e fundacional será realizado
mediante controle eletrônico de ponto".
Segundo o mencionado artigo de Magalhães68, a UFRJ é uma autarquia. O
IFCS reúne 64 servidores, 106 docentes e 3.410 alunos de graduação e de pós.
Contra o ponto, o Diretório Central dos Estudantes da UFRJ "[...] repudia a atitude
de implantar o sistema, [...] forma de aumentar o controle sobre os técnicos
administrativos". Já o Centro Acadêmico dos alunos que moram no alojamento
universitário manifestou apoio à diretora: "A iniciativa evidencia respeito com os
alunos e a verba pública".
______________
66
MAGALHÃES, 2008.
VARGAS; LOGUERCIO, 2006.
68
VARGAS; LOGUERCIO, 2006.
67
46
Adiante, Magalhães69 relata que assembléia dos servidores do IFCS deliberou
que "[...] a categoria não aceita a implantação do ponto eletrônico por entender que
tal procedimento não assegura a confiabilidade do desempenho funcional da
unidade". Assim trouxemos o desfecho desta matéria, utilizada como exemplo das
reservas a que se fazem ao controle eletrônico de jornada, na prática, conforme a
seguir:
[...]
Os professores Ricardo Jardim, chefe do Departamento de Filosofia, e
Fernando Santoro, coordenador de Graduação em Filosofia, condenam o
ponto para os funcionários.
Argumentam: "[...] Empresas interessadas no aumento da mais-valia obtida
de seus empregados e no atendimento à clientela viam como eficaz e
lucrativo um tal sistema e dispositivo de controle [o ponto]".
Resistências
Reações se repetem em universidades públicas em que administradores
buscam instalar o ponto eletrônico. São poucas as unidades de ensino
superior, com pessoal subordinado à União e aos Estados, que adotam o
sistema.
Na origem do embate está a insatisfação de alguns docentes com a
ausência e a insubmissão a horários. Um professor de história foi impedido
de dar aula porque não havia servidor, guardião da chave, para abrir a sala.
A ouvidoria da UFRJ recebeu reclamações.
Em abril, a diretora decidiu pelo ponto eletrônico, o que é sua prerrogativa.
Para ela, o aparelho é um instrumento para que "as pessoas estejam no
seu lugar de trabalho para responder à demanda do público que chega ao
departamento e não encontra ninguém".
Mais: com a mudança, geram-se "mecanismos universais e impessoais que
permitem que a comunidade do IFCS não crie laços de compadrio".
Pró-ponto eletrônico, a professora Karina Kuschnir, chefe do Departamento
de Antropologia Cultural, afirma: "Temos que prestar contas à sociedade
porque somos pagos por ela. A implantação do novo ponto faz parte de uma
visão de universidade pública que busca excelência de todos os seus
participantes: docentes, funcionários e alunos."
A ouvidora da universidade, Cristina Riche, não toma partido e pondera: "O
que não pode é quem procura o serviço ficar sem a prestação do serviço".
Os servidores do IFCS não se opõem apenas ao ponto eletrônico. Alguns
sustentam que a jornada de trabalho deve ser de seis horas e não de oito
horas, que é o tempo fixado pelo decreto 1.590, de 1995.
Os funcionários atacam o que consideram falta de isonomia, pela introdução
da aferição eletrônica de presença exclusivamente para eles. O decreto
1.867/96 dispensa os professores do ponto. Docentes com cargos de chefia
têm se recusado a subscrever folhas de ponto com aparência de
preenchimento posterior à data e ao horário indicados.
A diretora do IFCS enfrenta outras resistências. A Folha procurou para
entrevista o reitor da UFRJ, Aloísio Teixeira, o pró-reitor de Pessoal, Luiz
Afonso Henriques Mariz, e o decano do Centro de Filosofia e Ciências
Humanas, Marcelo Macedo Corrêa e Castro.
Nenhum respondeu, embora tenham sido procurados pelo menos quatro
vezes cada um.
Os funcionários anunciaram ter recebido apoio do reitor contra o ponto
eletrônico. Um dirigente graduado da UFRJ confirmou. Na contramão, o
Ministério da Educação reafirma que a legislação prevê ponto eletrônico.
______________
69
VARGAS; LOGUERCIO, 2006.
47
Enquanto isso, o aparelhinho, cujo funcionamento estava previsto para
julho, segue sem uso na entrada do IFCS, como um fantasma a ameaçar a
velha folha de ponto e a cultura que sobrevive em torno dela.
Outro exemplo70 de resistência ao uso do controle de jornada vem do poder
legislativo federal, com base na matéria abaixo:
Resistências políticas impediram a implantação na Câmara Federal de um
sistema sem filas e mais eficiente de controle de presença e de hora extra
dos funcionários. Há cerca de um ano, a Casa elaborou uma proposta para
o registro da entrada e da saída dos funcionários por meio de catracas
eletrônicas.
A fórmula foi resultado de um estudo encomendado pelo então presidente
da Casa, Arlindo Chinaglia (PT-SP), para garantir a presença dos servidores
na Casa. “Faltou tempo para construir a implantação”, afirmou Chinaglia.
“Era um forma de reorganizar o funcionamento da Casa para melhor”,
completou o ex-presidente.
Entre os deputados e setores da administração, no entanto, a informação é
de que houve resistência de parlamentares e de parte da administração da
Casa. Deputados que preferem ter a liberdade de dispor do trabalho de
seus assessores sem restrições de local e sem controle do horário não
gostaram da proposta. A administração da Casa chegou a elaborar uma
minuta de Ato da Mesa para a implantação do projeto.
Pelo sistema, o funcionário passaria por catracas eletrônicas nas portarias
usando para isso sua impressão digital. Com isso, ficaria registrado seu
horário de entrada. Na saída, o procedimento se repetiria, mostrando o
período em que o servidor esteve na Casa.
Atualmente, a presença é aferida por meio de listas. Pela manhã, às 9
horas, e no final da tarde, às 18h30, são passadas listas nos setores para a
assinatura da presença. Um sistema mais fácil de ser burlado, porque não
garante que entre o primeiro e o segundo ponto, o funcionário permaneceu
efetivamente no trabalho. Essa regra vale para os servidores do quadro da
Câmara e para os ocupantes de cargos comissionados.
Os secretários parlamentares, assessores indicados pelos deputados e
pagos com a verba de gabinete de R$ 60 mil, seguem outra regra. A
presença desses assessores é feita mensalmente, atestada pelo deputado.
O ponto eletrônico previa também que o trabalho fora do horário, que
significa pagamento de hora extra, teria de ser autorizado pelo chefe da
sessão com apresentação de justificativa. Haveria também a criação de um
banco de horas para compensar os funcionários que eventualmente
trabalhassem além do horário normal. O servidor que não cumprisse a
jornada de trabalho teria desconto no salário. Os funcionários que ficassem
para a sessão noturna, quando ela fosse realizada, continuariam recebendo
às duas horas extras.
______________
70
DEPUTADOS rejeitam a idéia de ponto eletrônico. Gazeta do Povo, Brasília, 27 mar. 2009. Disponível em:
<http://portal.rpc.com.br/gazetadopovo/vidapublica/conteudo.phtml?tl=1&id=871440&tit=Deputadosrejeitam-a-ideia-de-ponto-eletronico>. Acesso em: 30 mar. 2009.
48
CAPÍTULO 4 - POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DE MENSURAÇÃO DA JORNADA
LABORAL NO DIREITO BRASILEIRO
4.1
BREVES ANOTAÇÕES
Apesar de nos capítulos anteriores já evidenciarmos alguns entendimentos
jurisprudenciais pertinente ao objeto discorrido neste estudo, dedicamos aqui os
fatos
que
levaram a
construção
do posicionamento
jurisprudencial,
suas
consequências e influências na legislação brasileira atualmente.
A jurisprudência é de suma importância para o Direito, na medida em que
interpreta as normas, e preenche as lacunas deixadas pelo legislador. Entretanto, ao
longo de nossa vida acadêmica como estudantes de Direito, percebemos que alguns
autores chamam a atenção quanto à cautela que se deve empregar pertinente ao
alcance da jurisprudência, e consideram que esta serve apenas para interpretar
normas, jamais para criar direitos, poder no qual, compete, exclusivamente ao Poder
Legislativo.
É certo que, o Poder Judiciário não poderá deixar de apreciar lesão ou
ameaça a direito. Assim como os outros órgãos deste Poder, a Justiça do Trabalho
poderá e deverá, na falta de disposições legais, julgar por analogias, princípios,
equidade e normas gerais do direito, dentre outros, não deixando aos que a ela
recorrem, sem a devida tutela jurídica.
Segundo Conceição71, é importante destacar algumas súmulas que vêm
sendo utilizadas há anos, de forma que já estão incorporadas ao cotidiano do mundo
do trabalho. Dentre as 31 súmulas do TST, 23 se referem ao pagamento de jornada
suplementar (horas extras). Pelo menos 9% das súmulas do TST se referem à
jornada de trabalho. Isto implica em considerar que uma parcela significante das
ações judiciais é derivada desta espécie de conflito, basicamente em decorrência do
pagamento incorreto das horas extras.
Segundo ainda a douta doutrinadora mencionada anteriormente, essas
jurisprudências procuram esclarecer, em geral, assuntos como: integrações de horas
extras nas verbas contratuais; compensação de horas; horas in itinere; jornada de
______________
71
CONCEIÇÃO, 2005.
49
bancários; divisor de horas; intervalo para descanso; turnos ininterruptos de
revezamento; supressão de horas extras; intervalos intrajornada; dentre outros72.
Alinhado a esse pensamento, novamente, Amauri Mascaro Nascimento73 nos
mostra, o que a posição jurisprudencial atual vem considerando, em matéria de
Jornada de Trabalho:
A jurisprudência do TST (STST n. 90) fixa as seguintes diretrizes: tempo
despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até
o local de trabalho, de difícil acesso, ou não servido por transporte público
regular, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho;
incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do
empregado, e os de transporte público regular é circunstância que também
gera o direito às horas in itinere; mera insuficiência de transporte público
não enseja o pagamento de horas in itinere; se houver transporte público
regular, em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas
in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte
público; considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada
de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como
extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.
Por conseguinte, nos resta uma dúvida: qual é o verdadeiro papel do controle
eletrônico de jornada de trabalho para dirimir assuntos relacionados a esta
mensuração e suas consequências jurídicas, já apreciadas pelos tribunais regionais
e superiores?
É inegável o quão importante é o controle eletrônico de jornada de trabalho
como mecanismo de prova pré-constituída, porém com as reservas devidas
apontadas neste estudo.
Já vimos no capítulo 2, que é obrigação do empregador, a anotação de
entrada e saída do horário de trabalho do empregado, para estabelecimento com
mais de dez empregados, conforme o art. 74, § 2° da CLT.
Segundo Mauricio Godinho Delgado74, antes da edição da súmula 338 do
TST, a jurisprudência não era pacífica quanto aos efeitos processuais no conteúdo
dos registros de ponto eletrônico. Eram duas as posições pertinentes ao tema: a
primeira indicava que os registros escritos constituíam a única modalidade de prova
na mensuração de jornada. Sendo assim, tal posição conduziria a aplicação de
confissão ficta com respeito à jornada alegada em processo em que tais registros
não fossem apresentados. Ainda havia aqueles que defendiam a tese de que
mesmos estes registros, não tão convincentes por serem uniformes, produziriam
______________
72
BONAVIDES, 1994.
NASCIMENTO, 2007, p. 930.
74
DELGADO, 2003, p. 68.
73
50
efeito idêntico a confissão ficta. A segunda posição era de que o não colacionamento dos registros de ponto eletrônico, ou cartões de ponto, reduzia os
efeitos da contestação processual do empregador, atenuando o ônus probatório
cabível ao empregado de provar a existência da sobrejornada, porém, não eliminava
por completo este ônus, nem seria hábil a produzir confissão ficta a respeito da
jornada alegada. Somente nos casos em que se constatava expressa violação a
determinação judicial, sem justo motivo, de juntada de cartões de ponto, podíamos
aduzir a hipótese de aplicação da pena do art. 359 do CPC, a seguir in verbis:
Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que,
por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:
I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no
prazo do art. 357;
II - se a recusa for havida por ilegítima.
Por quanto, o colendo Tribunal Superior do Trabalho já adotou entendimento
referente ao caso em tela a seguir demonstrado, originando a súmula 338, no qual
reproduzimos:
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA
(incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1)Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o
registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A nãoapresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção
relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por
prova em contrário. ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ
21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista
em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ
nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída
uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da
prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador,
prevalecendo à jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306
da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
Com isso, após a edição desta súmula e com base na lei, podemos concluir
de maneira irrefutável ser ônus do empregador que conta com mais de 10
empregados provar, demonstrar, elucidar o horário de entrada e saída de seus
empregados afim de não ter como verdade presumida o alegado na inicial. E mais,
casos em que os extratos da jornada de trabalho mensurada por meio eletrônico se
evidenciar uniforme, não se constitui meio de prova, revertendo o ônus para o
empregador no que tange a concessão de horas extras ou suplementares.
51
A seguir, veremos alguns exemplos da influência jurisprudencial brasileira no
direito trabalhista pátrio.
4.2
DA SÚMULA 338 DO TST: ÔNUS DA PROVA
Segundo o Juiz Júlio César Bebber75 a resolução TST n.° 121, de 19 de
novembro de 2003, deu ciência da revisão das súmulas daquela Corte. A nova
redação dada à Súmula n. 338 nos mostra na verdade, a orientação que vinha
sendo implantada nas Turmas e na SBDI-1.
Adiante nos ensina que o já mencionado e perquirido art. 74, § 2o, da CLT,
atribui ao empregador, cujo quadro funcional conta com número superior a dez
empregados, a obrigatoriedade de manter controle de horários de seus
trabalhadores, pois:
•
possui natureza jurídica processual atinente à prova, uma vez que fixa
ônus sob o aspecto subjetivo. Cabe ressaltar o quão orienta a atividade
a ser desenvolvida pela parte;
• impõe ao empregador o ônus da prova da jornada de trabalho.
Lembramos que, neste caso, a prova, é pré-constituída e obrigatória.
Tida como única prova admitida do empregador, e por meio
documental, em virtude que dele é o dever de manter, fiscalizar,
conservar e ter sob sua posse e vigilância os controles de horários de
seus trabalhadores.
Nesse sentido foi à conclusão unânime da SBDI-1 no recurso de ERR416053/1998 (17-10-2003). Segundo o Relator, Min. João Oreste Dalazen, o art. 74,
§ 2o, da CLT estabelece "a previsão da obrigatoriedade de formação de prova".
Revela-se inviável, portanto,
[...] interpretar de outro modo o disposto naquele preceito legal,
entendendo-o como um comando de natureza meramente administrativa
[...]. À luz de uma exegese mais alinhada com os princípios gerais e
específicos do direito do trabalho, especialmente o da proteção, não há
______________
75
BEBBER, Júlio César. Ônus da prova. Horas extras. Breves anotações à nova redação da Súmula nº 338 do
TST. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 192, 14 jan. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4723>. Acesso em: 10 abr. 2009
52
como deixar de conferir caráter processual à regra, de onde deriva a
implicação na distribuição do ônus probatório.
Por conseguinte, sendo ônus do empregador a prova da jornada de trabalho,
e tratando-se de prova pré-constituída obrigatória, para Bebber76, presumir-se-á a
veracidade desta jornada alegada na petição inicial diante da inexistência
injustificada (ausência de caso fortuito ou força maior) dos controles de jornada; e,
da existência de documento inidôneo com registro de horários invariáveis (SBDI-1
OJ n. 306), conforme transcrevemos abaixo:
OJ SBDI-1 n. 306 - HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. REGISTRO
INVARIÁVEL.
Os cartões de ponto que demonstram horário de entrada e saída invariáveis
são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo
às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da
inicial se dele não se desincumbir.
Também neste prisma foi à conclusão unânime da SBDI-1 no recurso já
mencionado ERR-416053/1998 (17-10-2003) aludido por Bebber77. Segundo o
mesmo Relator, Min. João Oreste Dalazen,
[...] o registro de ponto constitui prova obrigatória na legislação brasileira
para o empregador com mais de dez empregados. Sonega essa prova
substancial ao julgamento da lide o empregador que deixa de exibir em
Juízo o controle por escrito do horário de trabalho, ou, o exibe, mas,
inequivocamente, os documentos não espelham a realidade fática. Em um e
em outro caso, descumpre o empregador a lei e daí dimana a presunção
comum favorável ao alegado pelo empregado.
Outra também, segundo o douto Juiz, foi à conclusão da mesma SBDI-1 no
recurso de ERR-493559/1998 (15-8-2003). Neste, segundo o Relator Min. Milton de
Moura França, "[...] quando a reclamada aponta na defesa, jornada diversa da inicial,
atrai para si o ônus da contraprova, na medida em que sua afirmação tem nítida
natureza de fato impeditivo". A juntada dos controles de jornada, portanto, torna-se
"imprescindível, independentemente de determinação judicial".
Contudo, vemos nas considerações de Bebber78 que a apresentação de
registros de horário que não abrangem todo o período contratual, ou com falhas de
anotação (sem a assinatura do empregado), gera presunção de veracidade das
afirmações do reclamante. Com base no relatório do ERR-700243/2000 (29-8-2003 SBDI-1 unânime), tendo com relator o Min. Lélio Bentes Corrêa, caso o empregador
______________
76
BEBBER, 2004.
BEBBER, 2004.
78
BEBBER, 2004.
77
53
apresente os controles de horário "[...] de modo incompleto, sem qualquer
justificativa para tanto, atrai a presunção de que sonegou a prova que lhe seria
desfavorável. Nesta hipótese há de prevalecer à jornada declinada na exordial, no
período correspondente aos meses, cujos controles restaram sonegados".
Logo, resta provado que a presunção de veracidade que emerge nas
hipóteses acima é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário, conforme o que
deflagra Bebber79. Essa prova, sobretudo, já deve estar contida nos autos, não
tendo o empregador direito de produzi-la. Daí porque estará autorizado o juiz a
indeferir o requerimento de produção de prova testemunhal pelo réu, sem infringir,
contudo, o direito de defesa deste.
Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial SBDI-1 n. 184, a seguir in
verbis:
OJ SBI-1 184. CONFISSÃO FICTA. PRODUÇÃO DE PROVA POSTERIOR
Somente a prova pré-constituída nos autos é que deve ser levado em conta
para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando
cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.
Entretanto, cabe aqui atualizar o respaldo legal discutido por Bebber, expondo
a nova redação dada pela súmula 74 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, a
seguir demonstrado integralmente, cujo posicionamento jurisprudencial foi mantido:
CONFISSÃO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 184 da SBDI-1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com
aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na
qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978)
II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para
confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando
cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ nº
184 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
Contudo podemos concluir que em caso de força maior ou motivo fortuito o
empregador também poderá ouvir testemunhas para demonstrar a ocorrência
destes, justificadores da inexistência da prova documental essenciais. Nesta
vertente é o relatório do então Min. João Oreste Dalazen relator do ERR721138/2001 (03-10-2003), no qual defendia a tese de "somente admitir-se prova
testemunhal apenas para infirmar tal presunção com vistas a demonstrar que houve
motivo escusável, de força maior, para a inexistência da prova documental
essencial", uma vez que "não se pode beneficiar o infrator da lei, que, com sua
______________
79
BEBBER, 2004.
54
orientação, prejudica a fiscalização e a prova da jornada de labor efetivamente
cumprida", segundo o encontrado nas considerações de Bebber80.
Assim desfecha afirmando: Considerando justificada a inexistência da prova
documental essencial, o juiz autorizará o empregador a ouvir testemunhas para
demonstrar a inexistência do trabalho extraordinário, cujo ônus para si atraiu ao
alegar, na defesa, jornada diversa da inicial (ERR-493559/1998, Rel. Milton de Mora
França).
Portanto, até mesmo na hipótese de inexistência de cartões de ponto,
reconhecida pelo próprio reclamante, não se pode impedir a parte "adversa" de ouvir
suas testemunhas para a comprovação do horário de trabalho cumprido por ele. O
indeferimento de tal prova gera cerceamento de defesa garantido pelo artigo 5º,
inciso LV da Constituição Federal. Este inclusive foi o entendimento da 9ª turma do
egrégio Tribunal Regional do Trabalho do Estado de São Paulo, a seguir
evidenciado:
JORNADA DE TRABALHO - INEXISTÊNCIA DE CARTÃO DE PONTO INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL - CERCEAMENTO DE
DEFESA.
A inexistência de cartões de ponto, reconhecida pelo próprio autor, não
pode impedir a parte "adversa" de ouvir suas testemunhas para a
comprovação do horário de trabalho cumprido pelo reclamante. O
81
indeferimento de tal prova gera cerceamento de defesa.
4.3
DA SÚMULA 366 DO TST: AS HORAS IN ITINERE
Neste horizonte em que o entendimento jurisprudencial cada vez mais dirimiu
e dirimi situações conflitantes ou divergentes entre a lei a realidade, no que tange ao
registro do término da jornada em meio eletrônico, in verbis transcrevemos o seu
posicionamento elucidador:
Súmula Nº 366 do TST
CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE
ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (conversão das
Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ
20, 22 e 25.04.2005
Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as
variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos,
______________
80
81
BEBBER, 2004.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (2. Região). Ac. nº 20010206692, proc. nº 20000401204. Nona
Turma. Relator: Min. Antonio José Teixeira de Carvalho. DJ/SP, 15 maio 2001.
55
observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse
limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a
jornada normal.
(ex-Ojs da SBDI-1 nºs 23 - inserida em 03.06.1996 - e 326 - DJ 09.12.2003)
Segundo Luís Fernando Lavigne de Souza82, este é outro ponto que fora
alterado, agora de maneira direta, incidente sob a Consolidação das Leis do
Trabalho: as mudanças dos parágrafos 1º e 2º do artigo 58, que trata da jornada de
trabalho. Estas alterações consagraram entendimentos jurisprudenciais majoritários,
que tratavam do assunto.
Segundo Souza83 a mudança do parágrafo 1º, do artigo 58, da CLT, pode-se
considerar como um avanço. Autoriza uma possível variação no horário registrado
no ponto eletrônico em até 05 (cinco) minutos, limitados a 10 (dez) minutos diários.
Tal determinação significa o uso do bom senso, uma vez que reconhece a
dificuldade, de milhares de empresas, com relação ao registro de ponto de seus
colaboradores, apesar de investirem nas mais altas tecnologias de controle de
jornada de trabalho.
Adiante Souza84 afirma que tal parágrafo 1º do artigo 58, reconhece, ainda,
um princípio de física que menciona que dois corpos não podem ocupar o mesmo
lugar no espaço ao mesmo tempo, o que, consequentemente, acarreta variações no
registro da jornada de trabalho de empregado para empregado, frente à perícia e
precisão dos atuais sistemas de mensuração de jornada de trabalho.
Comenta ainda estar evidente que este preceito normativo enaltece o
Judiciário, como fonte do direito, uma vez que consolidam entendimento
jurisprudencial dominante que reconheceu com sensibilidade e bom senso as
dificuldades que tais variações na jornada de trabalho traziam no relacionamento
entre empregador e empregados, sendo assim um avanço. Vê-se, assim, que
pequenas alterações podem acarretar grandes benefícios, concedendo segurança e
tranquilidade, tanto ao setor produtivo empresarial, como ao setor produtivo laboral.
______________
82
SOUZA, Luís Fernando Lavigne de. Alterações na consolidação das leis do trabalho. Avanços e retrocessos.
(trabalho aos domingos, controle da jornada de trabalho e horas in itinere). Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n.
52, nov. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2433>.Acesso em: 10 abr. 2009
83
CONCEIÇÃO, 2005.
84
CONCEIÇÃO, 2005.
56
Assim como Souza, Maurício Godinho Delgado85 também descreve o quão
importante é a influência da jurisprudência no direito trabalhista brasileiro, pertinente
ao caso em tela, a seguir na íntegra:
A jurisprudência elaborou concepção relativa a pequenos períodos residuais
de disponibilidade do empregado em face de seu empregador, nos
momentos anteriores e posteriores à prestação de serviços, em que o
trabalhador aguarda o início efetivo do labor, porém já ingressando na
planta empresarial.
Trata-se de regra inferida do art. 4° da CLT pela prática jurisprudencial dos
tribunais; em fins da década de 1990 foi especificada no art. 58, § 1° da
CLT, após inserção feita pela Lei n.° 1.243, de 19.06.01:
Art. 58 [...]
§ 1° - Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária
as variações de horário no registro de ponto, até cinco minutos, observado o
limite máximo de dez minutos diários.
Em consonância com a norma jurídica, as pequenas variações nos registros
de cartão de ponto, até cinco minutos, totalizando dez ao dia, antes e após
o horário oficial (ou efetivo) de labor, não serão consideradas para qualquer
fim. Entretanto, a partir desse limite de cinco minutos, no começo e no fim
da jornada, o tempo lançado no cartão de ponto será tido como à disposição
do empregador (arts. 4° e 58, § 1°, CLT), integrando a jornada laborativa
obreira para todos os fins.
Isso significa que o exagero contido na OJ n.° 23 da SDI/TST, que mandava
contar todos os minutos, mesmo os cinco iniciais e finais, caso ultrapassado
tal limite, fica, deste modo, superado pelo texto mais equânime e razoável
provindo da lei expressa (afinal, cinco minutos é tempo normal para a
simples chagada e saída do trabalho, cumprimentando-se os colegas e
marcando-se o cartão, sem necessidade de remuneração contratual
específica).
Souza86 complementa suas afirmações dizendo que algumas outras
alterações do Diploma Consolidado trouxeram retrocessos visíveis, sendo o caso do
atual parágrafo 2º do artigo 58, que também teve origem em um entendimento
jurisprudencial dominante. E mais: Apesar dos entendimentos em contrário, esta
mudança vai de encontro às necessidades, tanto das empresas como de seus
empregados. Assim, estabelece o parágrafo 2º do Art. 58 da CLT, in fine, alterado
pela Lei nº 10.243 de 19.06.01, que:
[...]
§ 2º. O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e seu
retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada
de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não
servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.
______________
85
86
DELGADO, 2003, p. 29.
SOUZA, 2001
57
Sincronizando o estudo de Souza e a lei, conclui-se que o pagamento pelo
empregador do período em que o trabalhador percorre trajeto até o local de trabalho,
considerado de difícil acesso ou não servido por transporte público, foi uma
construção jurisprudencial baseada na necessidade da empresa na prestação dos
serviços daquele profissional. Portanto indagamos: Esta mão-de-obra, sob aspecto
econômico, é viável?
Para Souza, respectivo entendimento jurisprudencial, não analisou o fato de
que se é uma necessidade da empresa, a prestação de serviços, também é do
interesse do trabalhador e da nação a abertura de novos postos de trabalho. Afirma
ainda que o parágrafo 2º, do artigo 58, da CLT, não contemplou as mudanças
ocorridas nas últimas décadas, no relacionamento entre o capital e trabalho, e
penaliza, principalmente, o empregador rural, o micro, pequeno e médio
empresários, que juntos são os maiores empregadores, inclusive, da chamada mão
de obra não qualificada, no País.
Adiante o nobre doutrinador afirma que tal alteração penaliza o empresário
rural, pois, por se tratar de trabalho desenvolvido em zona agrícola, onde o
transporte público é escasso ou muitas vezes não se tem tal recurso; prejudica os
micros, pequenos e médios empresários, já que estes, devido ao seu porte
econômico, deslocam-se a distritos industriais detém distâncias elevadas dos
centros urbanos, que por sua vez, encontram dificuldade no oferecimento de
transporte público.
Podemos concluir então que o prejuízo, também será do trabalhador não
qualificado, que enfrentará dificuldades ao se inserir no mercado de trabalho
competitivo, uma vez que, há uma grande probabilidade da maioria das empresas o
rejeitarem; e o produtor rural, bem como o micro, pequeno e médio empresa,
evitarem contratações ante a penalização imposta com o pagamento de horas in
itinere.
Atualmente, segundo o que nos ensina Souza, o trabalhador dos centros
urbanos utiliza várias conduções para chegar ao serviço e mesmo assim não são
beneficiados com a jornada in itinere, sendo até mesmo um contra senso condenar
uma empresa que fornece um transporte especial. Complementa ainda afirmado que
antes da malfadada alteração do parágrafo 2º, do artigo 58 da CLT, uma parte
significativa de nosso judiciário, "nadando contra a corrente" e utilizando-se do bom
senso, vinha reconhecendo a contradição do pagamento da chamada hora in itinere,
58
bem como a incompatibilidade da mesma face à ótica do moderno Direito do
Trabalho.
Neste escorreito, Souza destaca os acórdãos abaixo transcritos:
HORA IN ITINERE.
O empregador, ao fornecer condução ao empregado, para conduzi-lo ao
serviço e para o retorno ao lar, está proporcinando-lhe mais conforto e bem
estar pelo que não deve ser penalizado com o ônus das horas in itinere.
Além do mais, o Enunciado 90 não contempla os casos em que o
empregado paga o transporte ao empregador e em que não há ausência de
87
transporte público, mas apenas insuficiente deste. Revista provida.
Ac. TST 1ª T (RR 17379/90.7), Rel. (designado) Min. Afonso Celso, DJU
31/10/91, p. 15538.
A visão moderna do Direito do Trabalho é incompatível com o
reconhecimento de horas in itinere. O transporte assegurado pela empresa
ao empregado deve ser aplaudido ao invés de onerá-la ainda mais, o que
não se sustenta nem legal nem socialmente, porquanto os lugares de difícil
acesso ou ‘não servidos por transporte regular’ deixam de sê-lo diante da
condução oferecida. Ademais, conflita com o bom senso jurídico o
inexplicável entendimento de que empregados que se valham não raro de
mais de uma condução para alcançar o seu local de trabalho não sejam
beneficiados com a jornada in itinere, enquanto é reconhecida àqueles que
são transportados das suas casas até o local de trabalho, em condução
especial.
Ac. TRT 12ª Reg. 2ª T (Proc. 3308/91), Rel. Juiz Hemut A. Schaarschimidt,
Synthesis nº 16/93, p. 252
Seguindo este raciocínio, e vencida a tese supramencionada no acórdão,
indagamos: Como registrar o horário in itinere do empregado nos sistemas
eletrônicos de ponto sem que não haja insegurança jurídica quanto a tais
informações? Devemos lembrar que os registros em sistemas eletrônicos de ponto
são pessoais e intransferíveis, e que no Brasil, é comum tanto para pontos
eletrônicos digitais quanto para cartões de pontos eletrônicos, tais registros serem
realizados em terminais dentro da empresa, o que impossibilita tal mensuração.
Souza assim conclui: as medidas adotadas pelo parágrafo 2º, do artigo 58 do
Diploma Consolidado ferem o bom senso e caracterizam-se como uma medida
paternalista e um retrocesso, frente às atuais necessidades do mercado de trabalho.
Sintetizando esta abordagem, e a título de ilustração quanto à matéria, é o
esclarecimento proporcionado pelo douto Mauricio Godinho Delgado, aclarando as
considerações referentes às horas in itinere a seguir in verbis:
[...]
Este terceiro critério informador da composição da jornada de trabalho
(tempo de deslocamento), embora não seja adotado como regra geral na
ordem justrabalhista do país, tem produzido certa repercussão
______________
87
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR 17379/90.7. Primeira Turma. Relator: (designado) Min. Afonso
Celso. DJU, 31 out. 1991. p. 15538.
59
particularizada no cotidiano do Direito do Trabalho pátrio. É que a
jurisprudência trabalhista apreendeu também do art. 4° da CLT, mediante
leitura alargadora desse preceito, uma hipótese excetiva de utilização do
critério de tempo deslocamento. É o que se verifica nas chamadas “horas in
itinere” (Enunciados ns. 90, 320, 324 e 325 do TST). Após construção
jurisprudencial longamente maturada, o legislador, em 19.06.01, incorporou,
em diploma normativo (Lei n.° 10.243/01), as horas in itinere, mediante
inserção de um § 2° no art. 58 da CLT:
Art. 58 [...]
§ 2° - O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o
seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na
jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou
não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.
O novo critério legal não dissentiu do antigo inferido pela jurisprudência; na
verdade, reproduziu-o quase que de modo literal. A partir desse critério
jurídico, considera-se integrante da jornada laborativa o período que o
obreiro despenda no deslocamento ida-e-volta para local de trabalho
considerado de difícil acesso ou não servido por transporte regular público,
desde que transportado por condução fornecida pelo empregador
(Enunciado n.° 90; art. 58, § 2°, CLT).
São dois os requisitos, portanto, das chamadas horas itinerantes: em
primeiro lugar, que o trabalhador seja transportado por condução fornecida
pelo empregador. É óbvio que não elide o requisito em exame a
circunstância de o transporte ser efetivado por empresa privada
especializada contratada pelo empregador, já que este, indiretamente, é
que o está provendo e fornecendo. Aqui também não importa que o
transporte seja ofertado pela empresa tomadora de serviços, em casos de
terceirização, já que há, evidentemente, ajuste expresso ou tácito nesta
direção entre as duas entidades empresariais.
Também é irrelevante que exista onerosidade na utilização do transporte.
Isto porque a figura em tela não diz respeito a salário in natura, mas a
jornada de trabalho. É o que bem acentuou o Enunciado n.° 320 do TST.
O segundo requisito pode consumar-se de modo alternativo (ou – e não e –
enfatizam tanto o Enunciado n.° 90 do TST, como o novo art. 58, § 2° da
CLT). Ou se exige que o local de trabalho seja de difícil acesso, ou se exige
que, pelo menos, o local de trabalho não esteja servido por transporte
regular público (Enunciado n.° 90).
No exame do segundo requisito, é pertinente realçarem-se alguns
esclarecimentos. De um lado, cabe notar-se que a jurisprudência tem
considerado, de maneira geral, que sítios estritamente urbanos (espaços
situados em cidades, portanto) não tendem a configurar local de trabalho de
difícil acesso. É que a urbanização caracteriza-se pela socialização e
democratização do acesso geográfico do respectivo grupo populacional. Por
tal razão, a primeira alternativa do segundo requisito da ordem jurídica (art.
58, §2°, CLT, e Enunciado n.° 90) tende a configurar-se,
predominantemente, no meio rural (embora, é claro, boas condições de
acesso a locais de trabalho no campo também possam elidir este requisito).
Percebe-se, em decorrência do exposto, que a prática jurisprudencial tem
formulado duas presunções concorrentes, que afetam, é claro, a distribuição
do ônus da prova entre as partes processuais: presume-se de fácil acesso
local de trabalho situado em espaço urbano; em contrapartida, presume-se
de difícil acesso local de trabalho situado em regiões rurais (presunções
júris tantum, é claro).
De outro lado, deve-se também enfatizar que a expressão regular
(transporte regular público), existente apenas na súmula, mas não na lei,
sempre ensejou polêmica interpretativa. Assim, dissentia a jurisprudência
sobre os efeitos da insuficiência e também da incompatibilidade do
60
transporte público existente no tocante ao cumprimento (ou não) do
presente requisito. O Enunciado n.° 324 buscou pôr termo a parte das
divergências, assentando que a insuficiência do transporte público não
autorizaria o deferimento da regra das horas in itinere. Contudo, há OJ da
SDI/TST (n.° 50) informando que a incompatibilidade de horários no tocante
ao referido transporte público atenderia, sim, ao requisito mencionado no
Enunciado n.° 90. Nesta linha interpretativa, portanto, deve-se compreender
que a mera insuficiência do transporte público não forma o requisito das
horas itinerantes. Contudo, caso se verifique real incompatibilidade de
horários, configura-se o requisito aventado pela jurisprudência
(evidentemente que se a incompatibilidade ocorrer apenas em parte do dia
ou noite, apenas neste período é que se apresentará o requisito
mencionado).
Esclareça-se, pó fim, que, se atendidos os requisitos das horas itinerantes
apenas em parte do trajeto, somente nesse trecho o tempo despendido na
condução fornecida será considerado como à disposição do empregador,
para todos os fins (Enunciado n.° 325).
4.4
CONSIDERAÇÕES FINAIS: ACÓRDÃOS / DECISÕES
Ademais, com fulcro nos controles eletrônicos de jornada, sejam eles
digitalizados e/ou cartão de ponto eletrônico, somente de maneira isolada, não
encontra esteio na jurisprudência. O inciso II, da súmula 338 do TST supra, deixa
claro que aqueles poderão ser elididos por prova em contrário, neste caso, prova
testemunhal, que sob a égide do princípio da primazia da realidade traz ao julgador,
maior segurança a formulação de seu convencimento.
Neste prisma, os julgados da egrégia Corte do Tribunal superior vêm
corroborando para tal, a seguir, um exemplo deste, demonstrado in verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS
EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA. FOLHAS INDIVIDUAIS DE
PRESENÇA. PONTO ELETRÔNICO.
Tribunal Regional consignou expressamente que a jornada de trabalho
elastecida não foi registrada nos controles de ponto, razão pela qual a
fixação da jornada se dará com base no depoimento testemunhal. A decisão
está em consonância com a Súmula nº 338, II, do TST. O processamento
do recurso de revista encontra óbice no artigo 896, § 4º e 5º, da CLT, c/c a
Súmula nº 333 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega
provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento em
Recurso de Revista nº TST-AIRR-1641/2005-028-01-40.9, em que é
Agravante BANCO DO BRASIL S.A. e Agravada ISABEL CRISTINA DE
OLIVEIRA COSTA OLIVA.
O agravante, não se conformando com o despacho do Tribunal Regional do
Trabalho da 1ª Região (fl. 129), que negou seguimento ao recurso de
revista, interpõe o presente agravo de instrumento (fls. 02/14), pugnando
pelo regular processamento daquele recurso (fls. 119/120).
Contraminuta às fls. 136/141.
61
Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força
do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do
Trabalho.
É o relatório.
VOTO
CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo
de instrumento.
MÉRITO
O Tribunal Regional, mediante acórdão às fls. 89/96, consignou:
O julgador a quo formou seu convencimento com esteio no conjunto
probatório que foi produzido nos autos notadamente a oitiva da testemunha
de fls. 464 e o depoimento do preposto, às fls. 465.
[...]
Assim sendo, confessando o preposto que a autora não recebia as
suplementares laboradas, e tendo a testemunha formado o convencimento
do julgador acerca do trabalho extraordinário habitual, não cabe à parte ré
alegar ausência de prova das alegações autorais, mormente se
considerarmos que nosso sistema de avaliação de provas consagra o livre
convencimento motivado, devendo o julgador, após o contato com os meios
de prova, prolatar decisão, motivando-a, conforme disposto no art. 131, do
CPC.
No recurso de revista (fls. 113/120), o reclamado sustentou que a autora
não se desincumbiu do ônus de provar a realização de horas extras,
enfatizando que não foi desconstituída a prova documental ou o ponto
eletrônico. Ressaltou que as FIPs são consideradas válidas porquanto
acordada a sua utilização em dissídio coletivo, conforme exigência do artigo
74, § 2º, da CLT. Indicou violação do artigo 5º, II, 7º, XXVI, da Constituição
Federal; 818 da CLT; e 333, I, do CPC. Colacionou arestos ao confronto de
teses.
Passo à análise.
Inicialmente, registre-se não constatada a afronta direta e literal ao do artigo
5º, II, da Constituição Federal, consoante o estatuído na alínea c do artigo
896 do Texto Consolidado, porque, para se apurar eventual violação do
comando ali inserto, seria necessária a análise de legislação
infraconstitucional.
O Tribunal Regional consignou, expressamente, que a jornada de trabalho
elastecida não foi registrada nos controles de ponto, razão pela qual a
fixação da jornada se dará com base no depoimento testemunhal. Por
qualquer ângulo que se analise a questão, resultam intactos os artigos 818
da CLT e 333, I, do CPC.
Ademais, a discussão está firmada no contexto fático-probatório dos autos,
sendo que, nessa análise, as instâncias ordinárias são soberanas.
Incidência da Súmula nº 126 do TST.
Com efeito, a decisão do Tribunal Regional está em consonância com a
Súmula nº 338 do TST.
[...]
Assim, reconhecida a consonância da decisão recorrida com a Súmula nº
338 do TST, torna-se superado o debate relativo à alegada violação dos
artigos indigitados, bem como ultrapassado o entendimento dos arestos
transcritos. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, §§ 4° e 5º, da
CLT.
Nego provimento ao agravo de instrumento.
(NÚMERO ÚNICO PROC: AIRR - 1641/2005-028-01-40. PUBLICAÇÃO:
DJ - 05/09/2008. Ministro PEDRO PAULO MANUS. Brasília, 03 de setembro
de 2008. 7ª Turma)
Resta provado que o direito trabalhista pátrio vem procurando, dentro deste
contexto de embates emblemáticos, propiciar o melhor entendimento quanto as
62
questões pertinentes ao controle eletrônico de jornada incidentes nas variadas
situações trazidas a juízo, mediante os conflitos do setor privado da economia
brasileira. Porém, não obstante, há vezes em que o setor público, necessita desta
tutela jurisdicional, conforme se descreve:
ADMINISTRATIVO. PROCURADOR AUTÁRQUICO. CONTROLE DE
FREQÜÊNCIA POR MEIO DE REGISTRO ELETRÔNICO DE PONTO.
1. Não consubstancia ilegalidade ou abuso de poder deliberação
administrativa sobre a fiscalização de cumprimento da jornada de trabalho a
que estão submetidos os servidores do Poder Executivo, inclusive
procuradores autárquicos, por meio de controle eletrônico de ponto.
2. Remessa oficial provida.
Acórdão Nº 2000.01.00.027994-8 de Tribunal Regional Federal da 1a
Região, de 24 Agosto 2005
Por fim, assim como não se pode analisar os sistemas de controle de jornada
de trabalho de forma isolada, partindo do pressuposto que estes não são 100%
confiáveis, também não se podem afirmar possíveis adulterações nestes sem as
provas irrefutáveis cabíveis, entendimento do egrégio Tribunal Regional do Trabalho
de Campinas ao negar o pagamento de horas extras à trabalhadora que alegou
fraude no ponto eletrônico, conforme a seguir in fine:
HORAS EXTRAS. PONTO ELETRÔNICO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE
NESSA MARCAÇÃO.
Agora a moda é alegar adulteração dos cartões de ponto eletrônico. A
reclamante afirmou, na exordial, que era responsável pelo controle dos
cartões de ponto dos funcionários, o que derruba a tese de que as
marcações de sua jornada eram manipuladas pela reclamada. Se é bem
verdade, como dito em suas razões de recurso ordinário, que controlar é
diferente de adulterar, também é certo que quem controla pode evitar a
adulteração, não sendo conivente com esse procedimento. Ora, o confronto
dos cartões de ponto com os recibos de pagamento trazidos aos autos
traduz a regular quitação da sobrejornada prestada pela autora no período
imprescrito, mesmo no que diz respeito ao intervalo para refeição e
descanso. Por fim, mas deveras relevante, é o fato de que a idoneidade dos
cartões de ponto foi atestada pelo Ministério Público do Trabalho, consoante
documentação encartada aos autos. Por todo o exposto, impossível o
acolhimento da irresignação obreira. Sentença mantida.
Ac. TRT 15ª Reg. 1ª VT de Franca (Proc. 01168-2007-015-15-00-4-RO),
Rel. Juiz Olga Aida Joaquim Gomieri – 6ª Turma.
Em seu voto, a desembargadora relatora, observou que a reclamante na
inicial trabalhista, era a responsável pelo controle e validação dos cartões de ponto
dos empregados do supermercado, “o que derruba a tese de que as marcações de
sua jornada eram manipuladas pela reclamada”, sustentou a desembargadora.
“Quem controla pode evitar a adulteração, não sendo conivente com esse
procedimento.”
63
A prova testemunhal também não reforçou as alegações da trabalhadora.
Conforme se verifica no inteiro teor do acórdão prolatado inferido dos autos, a
primeira testemunha apresentada por ela, uma ex-colega de trabalho, ratificou a
alegação de que a empregadora adulterava os cartões de ponto, mas, no
entendimento da desembargadora, a testemunha, não poderia ter presenciado o
início ou o fim da jornada da autora, porque, além de os horários de trabalho das
duas não serem os mesmos, conforme informação da própria testemunha, esta
trabalhava na frente de caixa do supermercado, enquanto a reclamante era
empregada da tesouraria.
Já a segunda testemunha afirmou que somente nos dias de maior movimento
a reclamante não gozava integralmente do intervalo intrajornada. Disse ainda nunca
ter presenciado alguém adulterando os horários de trabalho registrados pela autora.
Por sua vez, a testemunha apresentada pela empresa afirmou que as marcações
feitas nos controles de jornada eram corretas, sustentando, inclusive, que o ponto
eletrônico só é alimentado por outra pessoa quando se trata de informar que o
trabalhador faltou ou está em licença abonada por atestado.
Por sua vez, a própria reclamante admitiu em seu depoimento pessoal que,
ao contrário do que afirmara na petição inicial, no período entre 1º de outubro de
2003 a 16 de fevereiro de 2007 estavam corretos os horários registrados
eletronicamente para sua jornada, com exceção, segundo ela, de dois dias da
semana. Reconheceu também que usufruía de folga compensatória pela prestação
de serviço aos domingos.
Finalmente, uma prova que a relatora considerou decisiva para seu
convencimento foi o fato de que os horários registrados nos cartões de ponto da
reclamante foram analisados e aprovados pelo próprio Ministério Público do
Trabalho (MPT), durante diligência realizada na sede da empresa, conforme
documentação juntada aos autos.
64
CONCLUSÃO
Como já esposado, no direito pátrio, a regra geral é que as jornadas de
trabalho do empregado devem ser controladas. A lei não estabelece procedimentos
especiais para controle em estabelecimentos de até 10 trabalhadores, mas mesmo
assim recomenda-se que isso seja feito para maior segurança na relação laboral, é o
que defendemos.
Portanto, a apresentação desse controle em reclamação trabalhista
independe de determinação judicial, é ônus do empregador. Caso essas provas não
constem dos autos, o empresário, órgão ou entidade, deve se vergar aos efeitos da
lei, cabendo ao juiz a valoração de quaisquer provas apresentadas pelo empregado,
escolhendo aquela que melhor representa a realidade contratual fática. Deve ficar
claro que a não apresentação injustificada desses documentos gera a presunção
relativa de veracidade da jornada de trabalho. Essa presunção pode, entretanto, ser
elidida por prova em contrário.
É uníssono entre as empresas dotadas de estratégias administrativas
referente ao seu quadro funcional, devem manter e zelar pelos controles de horário,
e, dependendo do seu porte, através de ponto eletrônico, evitando assim modismos
que levam ao abandono desse procedimento, trazendo com isso, a malfadada
insegurança
jurídica
o
que
ocasiona
a
deturpação
da
realidade
fática
comprometendo a correta aplicação do pagamento de salários de seus empregados,
cuja divergência de opiniões sempre converge à justiça trabalhista, pleiteando estas
mesmas verbas salariais “mal pagas” pelos empregadores. Da mesma forma,
esperamos que os julgadores trabalhistas, uma vez colacionados os referidos
controles sob as penas do artigo 359 do CPC, revistam estes com o valor jurídico
necessário, de modo a afastar quaisquer dúvidas ao deslinde da reclamação
trabalhista.
Seja qual for à forma de controle, o que não pode faltar, obrigatoriamente, é a
anotação rigorosa pelo empregado da hora de entrada e saída. Já intervalos para
repouso e alimentação podem ser só pré-mencionados, isto é, demarcados
antecipadamente no corpo do cartão. As variações de até 5 minutos no registro de
ponto não são consideradas horas extraordinárias, desde que não excedam o limite
diário de 10 minutos. Deve ser respeitado também o intervalo de 11 horas
65
consecutivas entre jornadas, respeitando o repouso semanal de 24 horas
consecutivas, que somadas às 11 horas entre jornadas, perfazem um total de 35
horas.
As empresas têm investido soma considerável em dinheiro para instalar o
sistema eletrônico de ponto. Entretanto, não tomaram a providência mais elementar
e que não deve ter custo tão elevado por se tratar de procedimento corriqueiro, por
exemplo, em qualquer estacionamento de centros comerciais ou mesmo em
qualquer operação dos caixas eletrônicos de banco. Tratar-se-ia de, na medida em
que o empregado visualizasse o horário e o registrasse, a própria máquina (terminal,
computador ou relógio eletrônico) emitisse um comprovante daquela operação, e em
paralelo, o Ministério do Trabalho após esta emissão e de maneira eletrônica,
tomasse o conhecimento de tal jornada registrada, facilitando assim a atuação deste
órgão e dos sindicatos, à luz do §2° do art. 74 da CLT. Esta seria a única forma do
trabalhador ter um controle pessoal do horário realizado e do horário efetivamente
registrado pela empresa, idéia já ofertada por Vargas e Loguercio88. Desta forma
poder-se-ia, revestir de veracidade jurídica os relatórios emitidos pelo empregador,
quando do pagamento das horas extras, compensação de jornada através de banco
de horas.
Ou seja, ainda que a operacionalização do controle de ponto seja feita pelo
empregador, por meio de equipamentos de sua propriedade e viabilizado por
pessoal específico designado pelo empregador, a correta compreensão da referida
norma legal impõe que, sobre tal operação nitidamente unilateral, existam meios de
fiscalização que adequadamente propiciem ao empregado certo controle sobre o
resultado final de tal operação (ao fim e ao cabo, um relatório de horários de
trabalho), de forma que este represente de alguma forma, um consenso entre as
partes envolvidas sobre a quantidade de tempo de trabalho diário prestado pelo
empregado ao empregador. Tal consenso torna-se possível pela livre marcação
diária do ponto, pelo próprio empregado, marcação por marcação, sem que haja
qualquer coação por parte do empregador e, principalmente, assegurado que, uma
vez feito o registro, este seja inalterável por qualquer das partes, ponto que também
concordamos com o estudo realizado por Vargas e Loguercio89.
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VARGAS; LOGUERCIO, 2006.
VARGAS; LOGUERCIO, 2006.
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Outro ponto importante é a necessidade da assinatura do cartão de ponto
para sua validade. Outros defendem que isso não é necessário, pois não há uma
exigência legal, contudo, defendemos a idéia de que para validar o cartão de ponto,
deve constar a assinatura de seu titular, assim como no caso dos maquinistas da
Companhia Vale do Rio Doce mencionado no Capítulo 3. Portanto, nestes casos,
para evitar divergências futuras, recomendamos que o empregador exigisse a
assinatura do empregado no próprio cartão de controle ou em um resumo que reflete
o ponto. Até o empregado que trabalha fora do estabelecimento do empregador
deverá fazer constar em um controle específico de ponto o seu horário de trabalho.
Ademais corroborando ainda com os doutos juízes Vargas e Loguercio90 é
conveniente que, por modificação legislativa, tenha o Ministério do Trabalho
responsabilidade de fornecer certificado de aprovação em relação a “softwares” de
controle eletrônico de ponto, exigindo que os mesmos explicitem, desde a sua
concepção fabril, informações básicas como os privilégios de manipulação de
informações colhidas pelos proprietários. Tais “softwares” devem ter seus códigosfonte depositados no Ministério do Trabalho, disponíveis para consulta por
autoridades administrativas e judiciais.
Contudo, este estudo afirma que as variadas ferramentas de controle de
jornada de trabalho atual, atualmente, apenas ao empregador importam segurança
jurídica no que tange as verbas salariais devidas ao empregado e, por conseguinte,
deve ficar claro que a não apresentação injustificada desses documentos, em juízo,
gera a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho declinada na inicial.
Lembrando: esta presunção pode, entretanto, ser elidida por prova em contrário,
sendo esta testemunhal. Admitir-se-á, apenas quando houver motivo escusável, de
força maior ou caso fortuito, isto é, quando a inexistência da prova documental
essencial ocorrer por fato imprevisível e independente da vontade do empregador,
uma vez que não pode o infrator da lei se beneficiar com sua conduta e prejudicar a
fiscalização e a prova da jornada de labor efetivamente cumprida.
Ora, a forma de controle de jornada é de livre escolha do empregador. Já que
não há proibição legal, é permitida a diversificação das formas de controle dentro de
uma mesma empresa, usando métodos manuais e eletrônicos. De qualquer sorte, o
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que não pode faltar, obrigatoriamente, é a anotação rigorosa pelo empregado da
hora de entrada e saída.
Sugerimos, e este sim é um tema para ser debatido no mestrado e não
através deste TCC, ser o controle eletrônico de jornada de trabalho plenamente
seguro através da biometria. Este recurso, sem dúvida, atende a tutela jurídica tão
perseguida pelo empregado quando das suas reclamações trabalhistas.
A biometria91 é a ciência que estuda a mensuração dos seres vivos e, no
âmbito das grandes corporações, está ligada a verificação da identidade de uma
pessoa por intermédio de características únicas de cada indivíduo. Esta integra ao
controle eletrônico de jornada. Antes tal recurso era utilizado apenas pelas grandes
corporações multinacionais de manutenção da lei e ordem em países como: Estados
Unidos da América, França, Alemanha, Rússia, etc. Veja: É extremamente difícil
uma pessoa passar por outra de forma propositada. A característica única
mencionada pode ser desde uma impressão digital passando por scanner de íris,
amostragem de voz, caligrafia ou até mesmo a projeção facial. A biometria ainda tem
um alto custo, parte devido aos custos de desenvolvimento, e outra devido aos
dispositivos especiais que necessita. Espera-se que em pouco tempo, este custo
seja revertido e a biometria se torne se torne extremamente comum.
Em face ao exposto e visando diminuir as possibilidades de adulterações na
identificação de funcionários, a biometria aparece como solução simples que
promete aposentar os sistemas convencionais existentes.
A grande vantagem dos sistemas biométricos sobre os demais, nos qual
vislumbramos, é a crescente necessidade por segurança tanto pelo escopo do
empregado quanto para o empregador, onde se cria um sistema que a qualquer
hora do dia poderá ser acessado e influenciado por ambos, retratando assim a
jornada real laborada pelo empregado, ou seja, compactuando com o princípio da
primazia da realidade ou contrato realidade, assim constituindo horas extras, sendo
possível a mensuração das horas in itinere no que couber e banco de horas para
compensação.
______________
91
CANEDO, José Alberto Fernandes. Terminal de controle de ponto e acesso usando a biometria e
integrado a web. 2003. 95 f. Projeto Final (Curso de Engenharia de Computação)- Escola de Engenharia
Elétrica e de Computação, Universidade Federal de Goiás, Goiânia, 2003. Disponível em:
<http://www.scribd.com/doc/510461/Monografia-Terminal-de-Controle-de-Ponto-e-Acesso-UsandoBiometria-e-Integrado-a-Web>. Acesso em: 12 abr. 2009.
68
Daí entendemos, salvo o melhor juízo, ser o controle de jornada de trabalho
através da biometria o caminho para que os conflitos existentes entre empregados e
empregadores, no que se referem à matéria discorrida neste estudo, tão debatida
nos corredores das varas de trabalho, tribunais regionais e tribunais superiores,
durante todos estes anos, não mais existam.
69
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