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O RECONHECIMENTO DO AFETO COMO INSTRUMENTO DO PODER FAMILIAR
Camilla Cichon Conrado de Oliveira
1
RESUMO
O presente trabalho parte de uma análise histórica da formação das entidades
familiares com enfoque na filiação e suas transformações dentro do ordenamento
jurídico brasileiro. O mesmo começa com um estudo acerca das espécies de filiação,
especificamente, aquela de tratamento afetivo. A partir disto, é demonstrada a
construção de novas entidades familiares fundadas no afeto, as quais dão lugar a
uma relação parental baseada no carinho, amor e solidariedade. Dentro desta
perspectiva nasce o instituto da Adoção, com o qual há o rompimento dos vínculos
biológicos dando legitimidade à real filiação concretizada pelo afeto. O artigo tem
como principais referenciais teóricos ALMEIDA, BOEIRA, CARBONERA, DIAS,
FACHIN, GABRIEL, LEITE, LÔBO, NOGUEIRA, OLIVEIRA, PEREIRA, TEPEDINO,
WELTER e VELOSO.
PALAVRAS-CHAVE: família; afeto; filiação; adoção.
INTRODUÇÃO
A entidade familiar percorreu o tempo, evoluiu com a sociedade, e buscou o
atendimento pleno da satisfação das necessidades humanas, principalmente para as
de caráter afetivo.
Com a Constituição Federal de 1988, a entidade familiar sofreu grandes
transformações na sua regulamentação e se posicionou com critérios mais
direcionados quanto à família, sob suas variadas formas de organização,
abordando-a de maneira mais ampla, inclusive o próprio instituto da adoção.
A partir de um movimento social muito amplo e sem precedentes, tendo
como origem o artigo 227 da Nova Constituição Federal, surgiu no Brasil o Estatuto
da Criança e do Adolescente – ECA, norma que trata de forma igualitária os filhos de
toda a sorte: legítimos, ilegítimos, adotados, oferecendo aos mesmos todas as
possibilidades de terem uma família.
1
Acadêmica do Curso de Direito das Faculdades Integradas do Brasil – Unibrasil, sob
orientação da Dra. Ana Carla Harmatiuk Matos.
2
1
A
REPERSONALIZAÇÃO
DAS
RELAÇÕES
FAMILIARES
E
SUAS
TRANSFORMAÇÕES NO ORDENAMENTO JURÍDICO
A partir do momento em que a Constituição Federal do Brasil, em 1988, 2
designou a união estável como entidade familiar juridicamente protegida, torna-se
importante realizar uma breve análise do aspecto jurídico da instituição “família”.
Na família patriarcal, o pai era figura central, tendo por companhia a sua
esposa, e dominando sua entidade familiar onde se inseriam, além dos filhos, os
genros, as noras e os netos.
Porém, a entidade familiar sofreu incontáveis interferências do mundo social,
sendo confrontada com novas realidades históricas, que aos poucos foram
produzindo novos julgamentos, critérios e novas subjetividades, que foram
quebrando os critérios de aceitação quanto à formação familiar.
No Brasil, como refere Paulo Luiz Netto LÔBO,
O direito de família, como parte da codificação civil, sofreu essas vicissitudes, em grau mais
agudo. A mulher foi a grande ausente na codificação. As liberdades e igualdades formais a
ela não chegaram, permanecendo a codificação, no direito de família, em fase pré-iluminista.
Nas grandes codificações do século passado (e a concepção de nosso Código Civil é
oitentista), o filho é protegido sobretudo na medida de seus interesses patrimoniais e o
3
matrimônio revela muito mais uma união de bens que de pessoas.
A ruptura do paradigma da família tradicional, que se caracterizava pela
supremacia das concepções patriarcais, e com a valorização da família como
sinônimo de procrição, trouxe nova relevância.
Definir “família” não é tarefa tão simples quanto parece, pois ela está
constantemente se renovando, e sua concepção varia em cada época, para cada
povo, à semelhança de um organismo que se enquadra nas diversas formas de
organização humana, apesar de manter como referencial fundamental, a união
matrimonializada, constituída pelos pais e filhos, à semelhança do padrão da família
romana.
2
BRASIL. GABINETE DA PRESIDÊNCIA. Constituição da República Federativa do
Brasil. 1988. São Paulo: Atlas, 1989.
3
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507> Acesso em: 16 mar. 2009.
3
No entanto, é de se destacar que a família só começou a ter uma estrutura
social definida, a partir do direito romano, que a investiu de critérios de unidade
jurídica, econômica e religiosa, dirigida pelo poder soberano do seu patriarca. Com
isso, o patriarca (pater famílias) representava o poder supremo, sendo que esposa e
filhos eram considerados incapazes e tratados como propriedade sua, à semelhança
de escravos.4
Com o advento do cristianismo, porém, além do reconhecimento que o
matrimônio era um fundamento da família, a igreja começou a disciplinar as
condições para o casamento, criando regras que acabaram por ser inseridas nos
efeitos jurídicos desde sua celebração até a sua possível dissolução.
Ao pregar a igualdade entre os homens, o cristianismo deu outra conotação
acerca dos poderes do homem e da mulher no núcleo familiar patriarcal,
estabelecendo igualdade de direitos e de deveres tanto do homem quanto da mulher
no casamento.
O posicionamento da igreja, fez com que o homem, que até pouco tempo
antes era detento absoluto do poder e bens, perdesse um pouco de sua autoridade,
e essa perda acabou por refletir nos efeitos patrimoniais decorrentes do casamento,
por meio da instituição da comunhão de bens entre ambos, embora a família
continuasse a ser regida pelo seu chefe, o homem, este já se achava com poderes
restritos.
Porém, “a sociedade evolui, transforma-se, rompe com tradições e amarras,
o que gera a necessidade de constante oxigenação das leis”, assim afirma Maria
Berenice DIAS. 5
Até os dias atuais ainda são encontradas normas jurídicas originárias do
direito canônico na visão patriarcal, com relação à regulamentação do casamento,
inseridas no direito civil atual, como por exemplo: a livre manifestação de vontade
por parte dos contraentes; a necessidade de testemunhas na sua celebração.
Com o passar do tempo, o pátrio poder deixou de ser exercido
exclusivamente pelo marido, o chefe da família, conforme disciplinava também o
Código Civil de 1916, e passou a ser exercido pela mãe, a partir da normatização do
4
LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do
Casamento. Curitiba: Juruá, 1991. p. 41.
5
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 29.
4
Estatuto da Mulher Casada - Lei n°. 4.121/62, quando na ausência ou impedimento
do pai. No entanto, o advento da Constituição Federal, modificou esta concepção
patriarcal, por meio do artigo 226, § 5°, que prevê o princípio da igualdade entre os
cônjuges, e dá o direito de exercer a ambos o pátrio poder, em posição de igualdade
e condições, casados ou não.
Como disciplina o Estatuto da Criança e Adolescente no art. 21 da Lei
8.069/90: “O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela
mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurando a qualquer deles o
direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para
a solução da divergência”.
Este entendimento se consolidou no Código Civil de 2002 no artigo 1631,
considerando que a família moderna não convive mais com os poderes atribuídos
exclusivamente, em resultado da análise dos interesses individuais e da busca de
melhor formação do indivíduo, sendo denominado de poder familiar o que antes era
chamado de pátrio poder.
A organização da família mudou, acompanhando as transformações da
sociedade ao longo do tempo, porém, mesmo com suas mudanças conservou seu
papel fundamental de atuar entre indivíduos e comunidade, bem como interligar as
gerações.
A evolução da sociedade sempre foi um fator determinante nas
transformações da família, e dessa forma, freqüentes mudanças e vários modelos
de família foram surgindo ao longo do tempo.
Na nova visão de família, descrita por Gustavo TEPEDINO,
(...) altera-se o conceito de unidade familiar, antes delineado como aglutinação formal de
pais e filhos legítimos baseada no casamento, para um conceito flexível e instrumental, que
tem em mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos – tendo
por origem não apenas o casamento – e inteiramente voltado para a realização espiritual e
6
o desenvolvimento da personalidade de seus membros.
Com esse novo entendimento, onde o relacionamento se estabelece em
uma realização emocional, a família ganhou um novo contorno.
6
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relações familiares. In: _____.
Temas de direito civil. 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 352.
5
A valorização do afeto e das pessoas trouxe uma “moderna concepção
jurídica de família, gradativamente construída, deslocou-se do aspecto desigual,
formal e patrimonial para o aspecto pessoal e igualitário”, afirma Silvana Maria
CARBONERA.7
Agora a família se constitui, não só pelo casamento, mas também, pela
união estável estabelecida entre homem e mulher. Quer seja uma união formal ou
informal, com laços oficiais ou sem estes, a entidade familiar, sob suas mais
variadas formas sociais, está hoje colocada sob a proteção do Estado, proteção esta
definida na Constituição Federal de 1988, no seu artigo 226, § 3º.
Para Eduardo de Oliveira LEITE, o Direito reconhece, finalmente, a nova
família, “estruturada nas relações de autenticidade, afeto, amor, diálogo e igualdade,
em nada se confunde com o modelo tradicional, quase sempre próximo da
hipocrisia, da falsidade institucionalizada, do fingimento”. 8
Essa nova ótica, tão coerente diante da ordem social da realidade dos dias
de hoje, acatou transformações sociais, abrigou situações familiares consideradas
ilegais, e acima de tudo, valorizou o afeto - primeiro sentimento presente nas
relações humanas.
Como ensina Belmiro Pedro WELTER,
No Brasil, desde o texto constitucional de 1988, a finalidade da família é a concretização e
a (re) fundação do amor e dos interesses afetivos entre os seus membros, pois o afeto,
como demonstra a experiência e as ciências psicológicas, não é fruto da origem biológica.
Significa dizer que, atualmente, promove-se a (re) personalização das entidades familiares
e o cultivo do afeto, da solidariedade, da alegria, da união, além do respeito, confiança e
amor, um projeto de vida comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de
9
cada partícipe.
Uma das mais importantes inovações introduzida ao direito nacional pela
Constituição Federal de 1988, através do artigo 227, § 6°, afirma que os filhos,
matrimonializados, extra-matrimonializados ou adotivos terão tratamento isonômico,
7
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In:
FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro
Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 273-313.
8
LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p. 367.
9
WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do processo de adoção judicial.
Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos.asp?codigo=611> Acesso em: 12 mar.
2009.
6
sendo lhes dado as mesmas qualificações, não sendo permitido nenhum tipo de
discriminação em relação ao seu estado de filho.10
Assim, constata-se que as transformações legais para os filhos foram
extraordinárias. Até o advento da atual Constituição, a filiação era subdividida, sob a
ótica jurídica, em diversas espécies. Porém, ressalta Gustavo TEPEDINO que:
“diante do novo texto constitucional, forçoso parece ser para o intérprete redesenhar
o tecido do direito civil à luz da nova Constituição.”11
Deste modo, nota-se que a filiação foi um dos pontos mais alterados pelo
texto constitucional, onde foi eliminada a ligação entre casamento e legitimidade
familiar, não questionando as categorias de filhos existentes até então. Quanto à
evolução da família, a Constituição elevou a igualdade ao afirmar que marido e
mulher são iguais em direitos e obrigações, e em conseqüência, gerou-se a
isonomia da filiação.
2 ESTADO DE FILIAÇÃO
A nova realidade, trazida pelo texto constitucional, trouxe novos critérios
para instituir a filiação, resolvendo alguns problemas que eram obscuros ao
ordenamento jurídico, e, que hoje, necessitam de estudos aprofundados sob a visão
da realidade social, da justiça e da igualdade, principalmente no que tange a filiação,
que é um direito concedido à todos os filhos.
A partir do momento em que se estabeleceu um novo conceito de filiação, o
constrangimento em relação à paternidade deixou de existir, mesmo porque o
sistema deixou de fazer a distinção entre filhos considerados legítimos ou fora do
matrimônio, como ilegítimos. Esta afirmativa é esclarecida por Luiz Edson FACHIN,
nos seguintes termos:
Com a adoção do estatuto único da filiação, carece de sentido falar em presunção de
legitimidade, até porque vedada a designação discriminatória de filiação legítima, a qual, por
si só, pressupõe a existência em grau de desigualdade da filiação ilegítima. Não deixa de ter
10
GABRIEL, Sérgio. Filiação e seus efeitos jurídicos. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2822> Acesso em: 10 abr. 2009.
11
TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito
Civil. In: _____ (Coord.). Temas de Direito Civil. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
p. 01-22.
7
sentido, porém, a presunção de paternidade, posto que o sistema mantém a distinção entre
12
os filhos havidos dentro do casamento e filhos havidos fora do casamento.
A filiação formal, portanto, foi inicialmente estabelecida como uma
presunção jurídica, porém, hoje, não possui grande relevância no ordenamento
jurídico brasileiro, considerando que existe da certeza científica quanto à
paternidade e maternidade, obtida através do exame genético do DNA.
A família biológica, de acordo com o antigo conceito de família, era aquela
que levava em consideração os vínculos de sangue, baseando-se no conceito de
legitimidade e matrimônio.
Como comenta Maria Christina de ALMEIDA, “A filiação, como fenômeno da
natureza, contém em si o sentido biológico da paternidade pelo qual se atribui a
condição de pai ao pai genético. Como acontecimento natural ou biológico, a filiação
é o vínculo que liga gerados e geradores (...)”. 13
Em consonância com isto, é o vínculo genético que determina a condição de
pai biológico.
Ainda ensina Zeno VELOSO,
Na filiação natural (a que não resulta do casamento dos genitores) há um vínculo biológico
ligando o filho a seu pai, porque, certamente, todo filho tem um pai. Mas o vínculo jurídico
não se estabelece, automaticamente. Só pelo fato do nascimento, neste caso, a paternidade
14
não estará determinada, sendo necessário outro ato, o reconhecimento da filiação.
Assim, diante de um vínculo biológico é necessário ser reconhecida a
paternidade para caracterizar a filiação.
No entanto, a origem biológica, conforme a ementa a seguir, pode não ser
de grande importância:
EMENTA:
APELAÇÃO
CÍVEL.
INVESTIGAÇÃO
DE
MATERNIDADE.
IMPRESCRITIBILIDADE. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA E BIOLÓGICA. EFEITOS. O filho tem
o direito de impugnar o reconhecimento da sua maternidade, a qualquer tempo, sem prazo
decadencial. Todavia, verificada a filiação socioafetiva com os pais registrais, esta
prevalecerá sobre a biológica. RECURSO IMPROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA)
(Apelação Cível Nº 70022450381, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 20/03/2008)
12
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família: curso de direito civil.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 48.
13
ALMEIDA, Maria Christina de. Investigação de Paternidade e DNA: Aspectos
Polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 23.
14
VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e paternidade. São Paulo: Malheiros,
1997. p. 14.
8
O importante é que, hoje, com a elevação dos laços de afeto na organização
das entidades familiares, também as condicionantes de filiação construídas entre
pais e filhos não dependem mais de nenhuma imposição da lei, para que sejam
efetivamente concretizadas e socialmente aceitas.
Já ensina Maria Berenice DIAS que:
Para a biologia, pai sempre foi unicamente quem, por meio de uma relação sexual, fecunda
uma mulher que, levando a gestação a termo, dá à luz um filho. O Direito, ao gerar
presunções de paternidade e maternidade, afasta-se do fato natural da procriação para
referendar o que hoje se poderia chamar de “posse de estado de filho”ou “filiação
socioafetiva”. Assim, a desbiologização da paternidade, ainda que pareça ser um tema
atual, já era consagrada há muito tempo, aliás, desde a época dos romanos, pelo aforismo
15
pater est is quem nuptiae demonstrant.
A afetividade, identificada pelos seus fortes elos, assim como a posse de
estado de filho são instrumentos identificadores de quem é o pai, quem é a mãe,
relegando para o plano secundário, a verdade biológica e fazendo valer a mais a
verdade social, psíquica e afetiva.
A partir da convicção que a verdadeira filiação só pode ser evidenciada no
terreno da afetividade, pela força e união das relações que se estabelecem entre
pais e filhos, pode-se também afirmar que a filiação afetiva não depende da origem
biológica ou genética. E por isso, também não se justifica a presença de um
diferencial jurídico que distingue os filhos biológicos dos afetivos, uma vez que são
identificados como integrantes de uma família, filhos oriundos da afetividade ou da
natureza, mas que perante a Constituição Federal de 1988, são iguais, tanto em
direitos quanto em obrigações.
Resumindo os aspectos de filiação, quer jurídica, quer biológica, quer
sócioafetiva, afirmam os autores José Lamartine Corrêa OLIVEIRA e Francisco José
Ferreira MUNIZ, que,
A família transforma-se no sentido de que se acentuam as relações de sentimentos entre os
membros do grupo: valorizam-se as funções afetivas da família que se torna o refúgio
privilegiado das pessoas contra a agitação da vida nas grandes cidades e das pressões
econômicas e sociais. É o fenômeno social da família conjugal, ou nuclear ou de procriação,
15
DIAS,
Maria
Berenice.
Quem
é
o
pai?
Disponível
em:
<http://www.mariaberenicedias.com.br/site/content.php?cont_id=27&isPopUp=true> Acesso em: 19
fev. 2009.
9
onde o que mais conta, portanto, é a intensidade das relações pessoais de seus membros.
16
Diz-se por isso que é a comunidade de afeto e entre-ajuda.
Assim, a família exerce papel fundamental na personalidade de uma criança,
tanto na sua formação social, cultural, educacional, quanto na construção de sua
identidade. Por isto, a adoção é um instituto de grandes análises, tendo em vista o
comportamento da criança quando se adentra a um relacionamento destes.
3 FILIAÇÃO SÓCIOAFETIVA E A ADOÇÃO
Os pais se caracterizam por serem aqueles que oferecem seu amor e
dedicação em sua vida a um ser, inicialmente desamparado, até mesmo rejeitado,
doando afeto, educação, atenção, conforto, estabelecendo um relacionamento
seguro, cujo vínculo não é garantido ou definido nem pela a lei e nem pelos laços
consangüíneos.
Importando-se,
explicitamente,
com
o
elemento
afetivo,
demonstrando-se uma paternidade submetida a um fato social de cultura, e não de
biologia.
Assim é a visão de Maria Berenice DIAS,
Assim, é chegada a hora de, em vez de se buscar identificar quem é o pai, quem é a mãe,
atentar muito mais no interesse do filho de saber quem é o seu pai e sua mãe “de verdade”.
Pai é aquele que ama o filho como seu, filho é quem é amado como tal. Todo filho possui o
direito ao reconhecimento da paternidade, independente de ser um pai ou uma mãe, um ou
17
dois pais, uma ou duas mães.
Dentre as espécies de parentesco não biológico situam-se: adoção, o
derivado de inseminação artificial heteróloga e a posse do estado de filiação, o
último é entendido como o fato de uma pessoa passar a ser reconhecida como filho
de outra independente da realidade legal, atenuando-se os laços afetivos em
substituição aos vínculos que assentam na realidade natural, demonstrando-se o
estado de filiação advindo da convivência familiar, pelo efetivo cumprimento pelos
pais dos deveres de guarda, sustento e educação do filho.
16
OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito
de família. Curitiba: Juruá, 1999. p.13.
17
DIAS, Maria Berenice. Investigando a paternidade. Disponível em:
<http://www.mariaberenicedias.com.br/site/content.php?cont_id=537&isPopUp=true> Acesso em: 18
fev. 2009.
10
Na adoção judicial, a filiação afetiva evidencia o afeto como sendo a
manifestação de um ato jurídico, de vontade, além de demonstração de amor e de
solidariedade, e sua concretização torna a família tão real quanto aquela que traz a
união de pais e filhos pelos laços de sangue. Em relação a isto, o seguinte julgado
dispõe:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. FILIAÇÃO
SOCIOAFETIVA COM OS PAIS ADOTIVOS. Mantém-se a sentença que reconheceu a
impossibilidade jurídica do pedido do autor de investigar a sua paternidade, se ele próprio
reconhece que foi criado como filho pela família adotivo, configurando, assim, a filiação
socioafetiva com os pais registrais, a qual se sobrepõe à verdade/filiação biológica.
Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70022758924, Oitava Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: José Ataíde Siqueira Trindade, Julgado em 05/06/2008)
A adoção está originalmente disciplinada no antigo Código Civil Brasileiro
em seus artigos. 369 a 378, desde 1916, e, no novo Código Civil, sua
regulamentação é encontrada nos artigos 1618 a 1629, no Estatuto da Criança e do
Adolescente nos artigos 39 a 52, bem como, na nova Lei da Adoção n.º 12010/2009.
No ECA, a instituição familiar é discutida como um direito pois a conduz a
priorizar sua atuação como um local de companheirismo e afeto, favorável aos
interesses e às necessidades de crianças e adolescentes.
É com esse estatuto que inova-se a noção de pai, dando lugar ao papel
social por ele exercido, e afastando o fator meramente biológico, assim ensina
Rodrigo da Cunha PEREIRA, “Podemos notar, aí, o avanço e um sinal de
compreensão, pelo nosso ordenamento jurídico, de que o pai é muito mais
importante como função do que propriamente como o genitor”.18
Hoje, a convivência familiar em meio adotivo é um ato jurídico possível e
estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como, na Lei n.º
12010/2009, como um direito comum a todas as crianças e adolescentes que se
encontrem em situação de abandono, mas na prática, a consolidação da adoção é
muito mais complicada, além da exigência de dados de identificação do adotado e
do adotante, acarretasse uma série de atos burocráticos.
A nova lei da adoção trouxe mudanças, em seu art. 25, parágrafo único, o
conceito de “família” ganha forma extensa e ampliada, dando valor aos vínculos de
18
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: Uma abordagem psicanalítica. Belo
Horizonte: Del Rey, 1997. p. 132.
11
afinidade e afetividade. Esta lei altera tanto o Estatuto da Criança e do Adolescente
como dispositivos do Código Civil, ainda, revoga disposições da CLT no que tange
ao período de licença-maternidade concedida à empregada que adotar ou obtiver
guarda com fins de adoção. 19
Para se reduzir os empecilhos da adoção, há de ser utilizado fundamento
que se encontra nos direitos fundamentais da própria criança.
No entanto, uma vez realizada a adoção, seja pelo Código Civil, seja pelas
normas do Estatuto da Criança e do Adolescente ou pela Lei 12010/2009,
concretizam-se os direitos advindos com ela.
A filiação afetiva também se manifesta nos casos em que, embora não haja
vínculo biológico, uma determinada pessoa opta por educar uma criança ou
adolescente, assumindo de forma pública e notória a responsabilidade de sua
manutenção, tratando-a como se fosse seu próprio filho, assumindo as
características de pai, caracterizando assim, a figura do filho de criação.
Nas palavras de Jacqueline Filgueiras NOGUEIRA,
O verdadeiro sentido nas relações pai-mãe-filho transcende a lei e o sangue, não podendo
ser determinadas de forma escrita nem comprovadas cientificamente, pois tais vínculos são
mais sólidos e mais profundos, são “invisíveis” aos olhos científicos, mas são visíveis para
aqueles que não têm os olhos limitados, que podem enxergar os verdadeiros laços que
fazem de alguém um “pai”: os laços afetivos, de tal forma que os verdadeiros pais são os
que amam e dedicam sua vida a uma criança, pois o amor depende de tê-lo e de dispor a
dá-lo. Pais, onde a criança busca carinho, atenção e conforto, sendo estes para os sentidos
20
dela o seu “porto seguro”. Esse vínculo, por certo, nem a lei nem o sangue garantem.
O afeto é o grande aliado para a constituição de qualquer relação humana, é
algo que se conquista a partir de uma reciprocidade entre as pessoas, e este
sentimento é tão importante na identificação de alguém quanto ao sobrenome
advindo de uma relação biológica.
Neste sentido, José Bernardo Ramos BOEIRA ressalta que a cada dia
aumenta a importância da noção de que “A posse de estado de filho revela a
constância social da relação paterno-filial, caracterizando uma paternidade que
19
BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Lei n.º 12010, de 03 de agosto de 2009.
Dispõe sobre a adoção. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2009/Lei/L12010.htm> Acesso em: 07 out. 2009.
20
NOGUEIRA, Jacqueline Filgueiras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do
afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001. p. 84-85.
12
existe, não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em
decorrência de elementos, frutos de uma convivência afetiva”.
21
Deste modo, atualmente, a figura paterna é a que convive com o filho,
acompanhando seu crescimento e sua formação, sempre participando de sua
educação, alimentação, de seu convívio no dia-a-dia, sem levar em conta que este
seja seu filho biológico, adotivo ou de criação.
José Bernardo Ramos BOEIRA conceitua: “a posse de estado de filho é uma
relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros
como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há
o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai”.
22
Consoante ao disposto, é o entendimento jurisprudencial:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO.
PRESENÇA DA RELAÇÃO DE SOCIOAFETIVIDADE. O estado de filiação é a qualificação
jurídica da relação de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos
e deveres reciprocamente considerados. Constitui-se em decorrência da lei (artigos 1.593,
1.596 e 1.597 do Código Civil, e 227 da Constituição Federal), ou em razão da posse do
estado de filho advinda da convivência familiar. Para anulação do registro civil, deve ser
demonstrado um dos vícios do ato jurídico ou, ainda mesmo, a ausência da relação de
socioafetividade. Registro mantido no caso concreto. APELO NÃO PROVIDO. (Apelação
Cível Nº 70026267898, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir
Fidelis Faccenda, Julgado em 18/12/2008)
Na caracterização da posse do estado de filho, a doutrina relaciona três
elementos inerentes ao estabelecimento de filiação: o nome, o trato e a fama. É a
partir destes elementos que se caracteriza e se constitui a relação da paternidade
sócioafetiva.
O nome é elemento que caracteriza o direito de uso do nome do pai por
parte do filho afetivo, se identifica pelo fato que a criança tem o direito de ter o nome
da família que a cria (atualmente, há a possibilidade de inserção do patronímico do
padrasto/madrasta no nome do enteado/enteada ante o advento da Lei 11924/2009,
conhecida popularmente como “Lei Clodovil”). Porém, constata-se na doutrina que
na maioria das vezes este fato não é relevante considerando que em muitos casos,
o filho criado pelo pai sócioafetivo já era dotado de um nome em seu registro, assim,
mesmo quando não é assumido o nome familiar, com a presença evidente dos
21
BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade: posse de estado de
filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 54.
22
Ibidem, p. 60.
13
outros elementos, o trato e a fama, verifica-se a confirmação da verdadeira
paternidade.
Quanto ao trato, é caracterizado pela externalização do cuidado, do
tratamento dispensado à criança no que se refere a educação, à forma de criação,
aos cuidados familiares. À dispensa por parte da família dos seus direitos ao afeto,
carinho, cuidado, assim como todos os outros elementos que compõem a relação
familiar e paternal. Considera-se como o elemento da posse do estado de filho de
maior importância, pois o pai deve prover as necessidades de seu filho, quer natural,
quer adotado.
A fama, por sua vez, é o elemento que leva ao conhecimento da relação
posse do estado de filho, perante toda a sociedade, demonstrando que aquela
pessoa é filho afetivo de determinado indivíduo. Neste contexto a sociedade também
passa a reconhecer a verdadeira filiação.
Tendo no reconhecimento público e na notoriedade os elementos de
convicção que demonstram a relação entre duas pessoas determinadas, demonstrase o tratamento de pai e filho.
Ainda como espécie de filiação sociológica temos a conhecida como
“adoção à brasileira”, a qual é uma qualidade de adoção muito comum no Brasil, e é
disciplinada pelo Código Penal. Ela se firma na possibilidade de se registrar uma
criança em nome dos adotantes, como se fosse filho natural, sem o devido processo
legal. Na realidade, é um tipo de adoção que não se configura em uma modalidade
legalmente disciplinada, mas surge de um ilícito penal, que é tipificado no artigo 242
do Código Penal.
Na verdade, a intenção dos declarantes aparenta ser a melhor possível, e
passível do perdão judicial, porém é um ato que continua sendo considerado crime
e, não deve ser estimulado.
Conclui-se, portanto, que a paternidade não é apenas um fator biológico
como tentam tratá-la friamente, e sim, uma relação construída dos laços afetivos e
fraternais gerados entre a prole e seu genitor; assim, a filiação afetiva deve ser
buscada e protegida pelo ordenamento jurídico, os princípios da afetividade e da
solidariedade encontram respaldo constitucional e moral, devendo ser utilizados
para permear a conduta e as decisões da magistratura moderna e atenta à realidade
do mundo atual.
14
Como bem enfatiza Maria Berenice DIAS, “O afeto merece ser visto como
uma realidade digna de tutela”.23
CONCLUSÃO
A entidade familiar percorreu o tempo trazendo evolução na sociedade, e
procurando se adequar às necessidades humanas das mais diversas formas, em
especial as de caráter afetivo. Essa característica acaba por trazer inúmeras
dificuldades, tornando-as extremamente difícil para o legislador disciplinar todas as
suas possibilidades, o que exige muitas vezes a análise individualizada.
As ordenações constitucionais de 1988 trouxeram à norma jurídica a filiação
sócioafetiva, concedendo uma divisão do espaço familiar tanto social quanto jurídico,
para a filiação biológica e sócioafetiva, conforme consta em seus artigos 227, caput,
e parágrafo 6º, da Carta Magna, e também, no Código Civil, com os artigos 1.593,
1.596, 1.597, V, 1603 e 1.605, II, disciplinando a paternidade não apenas genética,
mas também afetiva e social, conforme a vivência de múltiplas famílias, hoje já
ordenadas dentro do sistema jurídico nacional que as abriga. 24
Existe hoje, diante da filiação, quer genética e adotiva ou as outras formas
de filiação sócioafetiva, por meio do reconhecimento voluntário ou judicial da
paternidade, o filho de criação e adoção à brasileira, uma conotação de igualdade,
que, devido ao Estado Democrático de Direito e a Constituição Federal, institui-se o
reconhecimento voluntário e judicial da paternidade e da maternidade, sendo
designadas tanto ao filho biológico quanto ao filho afetivo.
Para Maria Berenice DIAS,
Ante essa nova realidade, a busca da identificação dos vínculos familiares torna imperioso
o uso de novos referenciais, como o reconhecimento da filiação socioafetiva, a posse do
estado de filho e a chamada adoção “à brasileira”. São esses novos conceitos que
necessariamente passarão a indicar o caminho, pois a verdade genética deixou de ser o
ponto fundamental na definição dos elos parentais. Assim, a paternidade não pode ser
buscada nem na verdade jurídica nem na realidade biológica. O critério que se impõe é a
23
DIAS,
Maria
Berenice.
Página
<http://www.mariaberenicedias.com.br> Acesso em: 20 set. 2009.
24
WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade...
inicial.
Disponível
em:
15
filiação social, que tem como elemento estruturante o elo da afetividade: filho não é o que
25
nasce da caverna do ventre, mas tem origem e se legitima no pulsar do coração.
Menciona-se ainda que o sistema jurídico pátrio, no que se refere ao direito
de família especificamente à filiação, percorreu durante um longo tempo formas e
maneiras diferenciadas para reconhecer a posse de estado de filho, diante das
mudanças ocorridas na sociedade em 1988 e, com a promulgação da Constituição
Federal este passou a ser um elemento de grande destaque, diante da nova
sociedade que se formou com o passar do tempo, a inserção de novas idéias e
valores, como o reconhecimento da paternidade e a posse do estado de filho sob as
formas da verdade biológica, jurídica e sócioafetiva.
Deste modo, há de ser reconhecido que o afeto é o fator determinante da
filiação, a qual, a partir deste fundamento, é passível de tutela.
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