Excelentíssimo Senhor Presidente da Comissão Permanente
de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros, Dr.
Carlos Eduardo Machado.
Indicação nº 043/2010, de autoria do Dr. Thales Rezende Rodrigues de Miranda,
sobre o Projeto de Lei nº 7.177/2010, do Deputado Carlos Bezerra, tipificando
como crime a prática de “Simulação Processual”.
EMENTA: - Projeto de Lei nº 7.177/2010.
Crime que se pretende incorporar ao Código Penal
Brasileiro, sob o nomen iuris de “Simulação
Processual” (art. 347 A, do C. P.), calcado em
“casos-símbolos”. Lesão aos direitos fundamentais
e garantias constitucionais da ampla defesa, do
contraditório e do devido processo legal.
Limitação do acesso à Justiça.
Insegurança
Jurídica.
“Casos-símbolos” que podem ser
amoldados aos tipos penais vigentes. Projeto que
deve ser rejeitado por desnecessário e por não se
antever resultados práticos e úteis com a criação do
novo injusto, que fere preceitos constitucionais,
fundamentais, os quais constituem “clausula
pétrea”.
1. RELATÓRIO
O Projeto de Lei em epígrafe pretende tornar crime a prática de
“Simulação Processual” (art. 1º, do PL), acrescentando ao Código Penal
o art. 347 A (art. 2º, do PL), com a seguinte redação:
“Simulação Processual”
Art. 347 A. Simular lide ou ato processual com o fim de obter vantagens indevidas:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.”
Para a aprovação pretendida, o autor do referido Projeto de Lei
apresenta justificativas, com base nas seguintes situações ocorridas na
prática, que merecem, em sua opinião, tratamento penal:
a) - assoberbamento cada vez maior do Poder Judiciário, notadamente na Justiça
do Trabalho, por lides simuladas, propostas, sob variados pretextos, apenas
para que as partes se utilizem da coisa julgada para obtenção de vantagens
indevidas e prejudicar terceiros;
b) - exemplifica a preocupação acima com casos em que empregador e
empregado, em conluio, decidem simular despedida sem justa causa, quando,
na verdade, ocorreu pedido de demissão, dando azo à recepção de seguro
desemprego e levantamento do Fundo de Garantia;
c) - ainda em sede trabalhista, diz que é comum o fato de o empregado concordar
em mover reclamação trabalhista nos termos em que a redige advogado
indicado pelo empregador, recebendo vantagens e abrindo mãos de direitos,
mas em franco conluio com o ex-empregador;
d) - concentrando-se ainda na Justiça do Trabalho, assevera, o autor do PL, que
frequentemente o trabalhador propõe reclamação trabalhista para ajudar a
empresa a ter débitos fictícios, com o que aquela se furtará a uma execução
cível, dada a preferência do débito trabalhista sobre os demais;
e) - adentrando agora no campo do Direito Civil, alega ser comum, em casos de
direitos reais, bem como em questões de separação e divórcio, as partes
simularem processos só para se furtarem a pagamento de impostos ou lesarem
direitos de terceiros.
Em contrapartida, o autor da indicação supramencionada entende que
referida PL pode atentar contra o direito de ampla defesa, garantido pela
Constituição da República, daí o encaminhamento daquela indicação a esta
Comissão para análise e parecer.
É o Relatório. Passemos ao exame da questão proposta.
2. ANÁLISE DO TIPO PENAL PROPOSTO
Antes, porém, de abordarmos o tema principal, vale dizer, o
enfrentamento da questão a respeito da inconstitucionalidade ou não de
aludido projeto, verificando se atenta contra o direito de ampla defesa
e/ou, até mesmo, contra outras garantias constitucionais e, bem assim,
se o injusto que se pretende incorporar ao Código Penal é ou não
necessário, faz-se mister uma cuidadosa análise de referido tipo, cujo
nomen iuris é “simulação processual” e que, figurando como
desdobramento do crime denominado “fraude processual” (art. 347, do
C. P.), recebe o mesmo número, acrescido da letra “A”, e encontra-se sob o
mesmo capítulo no diploma substantivo penal, sendo a administração da
justiça o bem jurídico que se pretende proteger.
A conduta consiste em “simular lide ou ato processual com o fim de obter
vantagens indevidas”. Simular (núcleo do tipo) é fazer parecer real o que por si não
é; é representar com semelhança; é, assim, fingir perante o órgão jurisdicional a
existência de uma lide ou de um ato processual, visando, por meio de uma sentença,
vantagens indevidas. O projeto emprega primeiramente o termo lide, que muitos
confundem equivocamente com “processo” 1. Lide não é processo, mas é
1
- Lide não é processo propriamente dito. Também não significa mérito da causa, muito embora se
perceba na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil, que a palavra tenha sido utilizada com tal
significado. Essa concepção, vinculando lide ao mérito (ou objeto do processo), e considerando-a como
elemento essencial ao processo está ultrapassada, simplesmente por ser possível a existência de um
processo sem lide (o réu pode aquiescer ou concordar com o pedido do autor, por exemplo). SILVA,
por meio do processo que a lide é solucionada. Afinal, o que é lide? Lide,
literalmente, é briga ou litígio. Porém, na concepção técnico-jurídica mais
clássica (CARNELUTTI), corresponde a um conflito de interesses
qualificado por uma pretensão resistida. Não basta a pretensão para o
nascimento de um conflito de interesses (litígio ou lide). Este somente
completar-se-á, no processo, com o surgimento da resistência, que exprime
a idéia de oposição, teimosia; é a qualidade de um corpo que reage contra a
ação de outro corpo. É, portanto, a resistência oposta à pretensão que torna
a situação litigiosa; enquanto houver só pretensão, não pode haver lide.
Assim, no âmbito processual-jurisdicional, a lide tão-só restará
corporificada depois de apresentada a contra-pretensão (resposta) do
demandado. Até então, e ao menos na esfera processual-jurisdicional,
haverá apenas uma pretensão. Ao surgir a resistência, materializada por
meio da defesa apresentada, estará a lide processual inteiramente formada.
Eis aqui então o momento consumativo do injusto que se pretende seja
tornado lei, desde que, à evidência, seja verificada com absoluta nitidez a
aludida simulação 2, não bastando meras suspeitas sobre a espécie concreta
levada a Juízo. Advirta-se que inexiste lide nos processos de jurisdição
voluntária ou graciosa, como, v. g., nos processos de interdições e tutelas,
Edward Carlyle. A “pretensão” no novo código civil e sua repercussão processual. Revista da Seção
Judiciária do Rio de Janeiro, 112. Rio de Janeiro: Gráfica da Justiça Federal da 2ª Região, 2004, p. 71; v.
também DELFINO, Lúcio. “Insatisfações, lides, pretensões e resistências”. Internet:
HTTP://www.mundojurídico.ad .br.Acesso em 20.08.2010.
2
- “Simulação”, nos termos do dispositivo que se pretende incorporar ao Código Penal, é, assim, o ato
praticado com o fim de enganar o juiz da causa, fazendo-o crer estar solucionando algo que, na realidade
não existe, o litígio; - Nota do Signatário.
nos divórcios consensuais e nos pedidos de homologação de acordos em
geral, incluindo os que versam sobre prestação de alimentos e guardas de
filhos menores ou incapazes, dentre tantos outros.
Inexistirá lide,
igualmente, sempre que o demandado, ao invés de resistir à pretensão
deduzida, reconhecer a procedência do pedido (v. nota de rodapé nº 1). Em
tais casos, a hipótese, em nosso entendimento, estará coberta pela
expressão – “ato processual” 3.
O tipo em estudo se trata de crime comum no que diz respeito ao
sujeito ativo, que pode ser qualquer pessoa que integre a aludida lide, ou
realize o ato processual dito simulado, inclusive os próprios advogados
das partes; o sujeito passivo é o Estado; é crime comissivo; subsidiário;
instantâneo,
com
efeitos
permanentes;
de
concurso
necessário
(plurissubjetivo); unissubsistente; transeunte (não deixa vestígios)
4
;
doloso; formal, pois se consuma com a simples formação da lide (que,
como foi visto, ocorrerá no momento em que, nos processos contenciosos,
for apresentada a resposta do demandado) ou do ato processual,
independente de se alcançar o resultado naturalístico pretendido pelas
3
- Atos processuais são os atos do processo, que têm por efeito a constituição, conservação,
desenvolvimento, modificação, ou cessação da relação processual. Diferenciam-se dos demais atos
jurídicos pelo fato de pertencerem ao processo e produzirem efeito jurídico direto e imediato sobre a
relação processual, seja na constituição, desenvolvimento e extinção (Humberto Theodoro Júnior. “Curso
de Processual Civil. 41ª edição. Vol. I, p. 199). Os atos das partes, que é o que nos interessam, estão
descritos nos arts. 158 a161 do C. P. C. (petição inicial, contestação, conciliação, provas produzidas,
documentos juntados, demais petições);
4
- Caso a simulação, no âmbito do processo, ocorra por meio da apresentação artificiosa de um
documento falso, hipótese que deixa vestígios, exigindo perícia, a conduta deverá ser classificada como
“USO DE DOCUMENTO FALSO” (art. 304, do C. P.). Nota do Signatário.
partes conluiadas, qual seja o especial fim de agir (obtenção de vantagens
indevidas) ou dolo específico, sendo que as referidas vantagens, ditas
indevidas, quaisquer que sejam, podem ou não ocorrer em prejuízo de
terceiros, já que a descrição típica não cogita de tal dano 5, conquanto seja
este bastante exaltado pelo autor do PL em suas justificativas. É, assim,
crime de perigo.
Acrescente-se que é inadmissível a tentativa de cometimento desse
delito, já que o mesmo, como já foi dito, se consuma com a formação da
lide simulada, vale dizer com a teatral resistência apresentada em Juízo
pelo demandado, em sua resposta à pretensão formulada pelo
demandante, ou com a realização do ato processual insincero.
O crime é de ação pública incondicionada e apenado com detenção
(afiançável), de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, sendo, face ao art. 89 da Lei
nº 9.099/95, de médio potencial ofensivo, resultando daí que, conquanto a
competência para processo e julgamento seja do juízo criminal comum, os
infratores poderão ser beneficiados com o instituto da suspensão
condicional do processo, a requerimento do Ministério Público. Cria-se,
dessarte, um injustificável plus de gravidade em relação ao crime anterior
(fraude processual), o qual, por ter a pena máxima fixada em 2 (dois) anos
5
- Se as partes que simularem o litígio em Juízo tiverem por finalidade o alcance de indevidas vantagens
em prejuízo de terceiros, estaremos diante do crime de estelionato ou tentativa de estelionato (art. 171
ou 171 c/c. 14, II, todos do C. Penal), conforme venha ou não a se consumar o dano a terceiros. Nota do
Signatário.
de detenção, é delito de menor potencial ofensivo, sendo por isso, de
competência do Juizado Especial Criminal, conforme alteração do art. 61,
da Lei nº 9.099/95, pela Lei nº 11.313, de 28 de junho de 2006, e, podendo,
o suposto autor do fato, nesse caso, fazer jus à transação penal.
3. DA EVENTUAL LESÃO ÀS GARANTIAS INDIVIDUAIS
Feitas essas necessárias considerações, examine-se a possível ofensa
ao direito de ampla defesa, objeto de preocupações do ilustre consócio, Dr.
Thales Rezende Rodrigues de Miranda, que o motivou a provocar a
indicação em epígrafe.
Nossa Lei Maior, em seu artigo 5º, inciso LV, estabelece que: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.”
Mostra-se evidente, assim, a correlação entre a Ampla Defesa e o
Contraditório ou Amplo Debate (com a livre produção de provas), não
sendo concebível falar-se em um sem pressupor a existência do outro – daí
a inteligência do citado texto constitucional, em agrupá-los em um só
dispositivo. A Ampla Defesa abre espaço para que o litigante exerça, sem
qualquer restrição, seu direito de defender-se, seja em processo judicial
(de natureza penal ou extrapenal) ou administrativo. No dizer de Rui
Portanova a ampla defesa “não é uma generosidade, mas um interesse
público. Para além de uma garantia constitucional de qualquer país, o
direito de defender-se é essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda
minimamente democrático”.6
Correspectivo ao direito de ação, que é o direito à tutela jurídica,
está o direito de defesa, que tem por objeto também a mesma tutela,
embora o seu titular seja aquele cujo interesse se contrapõe ao do
demandante. A garantia de ampla defesa confere ao cidadão o direito de
alegar e provar o que alega, bem como, o direito de não defender-se.
Optando pela defesa, há de fazê-lo com ampla liberdade, ocupando-se de
todos os meios e recursos disponibilizados em lei, com emprego da razão
(logos), da ética (ethos) e da persuasão (pathos).
Conquanto esse princípio venha expresso pela fórmula “ampla
defesa” seu raio de ação não se limita exclusivamente a beneficiar o réu,
uma vez que também protege o autor, bem como terceiros juridicamente
interessados, razão pela qual deve ser reconhecido que somente haverá
ampla defesa processual quando todas as partes envolvidas no litígio
puderem exercer, sem limitações, os direitos que a legislação vigente lhes
assegura, dentre os quais é possível enumerar o relativo à dedução de suas
alegações e à produção de provas.
6
- PORTANOVA, Rui. “Princípios de Processo Civil”. 4ª edição. Editora Livraria do Advogado. Porto
Alegre. 2001. P. 125.
Nunca é demasiado lembrar que a ampla defesa está também
intimamente ligada a outro princípio constitucional mais abrangente, qual
seja o devido processo legal (art. 5º, LIV, da C. F.), pois é inegável que o
direito de defender-se amplamente implica consequentemente na
observância de providência que assegure amplamente essa garantia.7
Diante de tudo quanto acima foi abordado, é possível dizer que o
injusto que se pretende ver incorporado ao ordenamento penal cuida, a
nosso ver, de “casos-símbolos” (nos termos da justificativa apresentada
pelo autor do projeto), todos de difícil comprovação, mas de fácil
desconfiança.
Com efeito, é muito difícil, ou “quase que impossível”, saber se
antes do término de determinado processo, apesar dos traços de simulação,
havia inicialmente um litígio real, uma lide genuína, enfim, “um conflito de
interesses surgido a partir de uma pretensão resistida”, mas que as partes
puderam solucionar, por terem chegado a um consenso, ou se, desde o
início daquela aparente demanda havia, na verdade, um conluio entre as
partes, visando a obtenção de vantagens indevidas. Como saber? Na
dúvida, seria melhor homologar o acordo firmado, por ser, inclusive,
admitido em lei, do que, açodadamente, extinguir o processo sem
julgamento do mérito e, além de outras drásticas medidas, imputar o
7
- Tão importante é o devido processo legal, como princípio constitucional, que ele representa a base
legal para a aplicação de todos os demais princípios, qualquer que seja o ramo do direito processual. Nota
do Signatário.
pretendido crime de “simulação processual” às partes, que poderiam mais
tarde ser absolvidas, por falta de provas, em sede criminal, com
perceptíveis e indesejáveis prejuízos para a Justiça.
Deve, ainda, ser
acrescentado que, na vã pretensão de se diminuir, com tal medida, o
número de processos em determinada área da justiça, corre-se o risco de
aumentar-se, na realidade, a quantidade deles em sede criminal (muitas
vezes de forma inútil e danosa). Por outro lado, restará desmoralizado o
dispositivo em questão, caso, em razão de dúvidas e, sobretudo, de bomsenso, jamais seja aplicado.
Entendemos, ademais, que a inclusão do dispositivo sub examen em
nosso ordenamento penal poderá, de certa forma, ferir a garantia do
direito de defesa, na medida em que casos semelhantes aos apresentados
como justificativa para a aprovação do projeto, conquanto praticados com
sinceridade e de boa-fé, possam ser interpretados de forma negativa pelos
julgadores, criando situações gravemente constrangedoras e prejudicais
para as partes e seus procuradores.
Da mesma forma entendemos que o aludido dispositivo, de natureza
penal, pode interferir seriamente na atividade dos profissionais do direito,
tornando-os excessivamente cautelosos quanto ao modo de agir em casos
semelhantes ou análogos aos que inspiraram o projeto, temendo que, por
serem mal interpretados (fruto de desconfianças mais intensas e
desenfreadas), venham a sofrer, juntamente com seus clientes, indesejável
processo criminal. Assim, tolhidos no exercício profissional, despidos total
ou parcialmente de suas garantias e prerrogativas, os advogados nunca
serão os mesmos. Não é possível ser meio advogado; advogado pela
metade não é advogado. E se não for possível ser advogado, não somente a
ampla defesa como também o contraditório e, em conseqüência, o devido
processo legal estarão comprometidos e seriamente prejudicados.
Note-se que os próprios juízes, caso seja aprovado o PL sub examen,
estarão sempre em verdadeira “corda bamba”.
Com efeito, se, ao se
defrontarem com hipóteses parecidas com um ou alguns dos casos referidos
na justificação do PL, os juízes agirem com excesso de rigor e desconfiança
correrão o risco não só de cometerem graves injustiças, imputando
cometimento de crime a pessoas de boa-fé, como também, caso se
reconheça a inocência daqueles indivíduos em sede própria, ficarão à mercê
de responderem civil e criminalmente por seus atos, que, no entanto, foram
praticados apenas em suposto cumprimento da lei.
Se, entretanto, na
dúvida, deixarem de tomar as providências cabíveis em hipóteses que mais
tarde se revelarão como de “simulação processual”, serão certamente
tachados de negligentes e/ou, até mesmo, acusados de deixarem de praticar
ato de ofício para a satisfação de interesse pessoal.
Acrescente-se que, caso seja aprovado o PL ora examinado, salta aos
olhos que, por força desse novo tipo penal, as partes certamente recearão
solucionar por elas próprias seus litígios (autocomposição), seja por meio
de uma renúncia (ou desistência) ao direito pretendido; seja submetendo-se
à vontade da contraparte; seja reconhecendo mesmo a procedência do
pedido; ou, seja por fim, celebrando uma transação, em que cada um dos
litigantes pode ceder em uma ou algumas de suas pretensões em favor do
outro.
Imagine-se, com base nos exemplos apresentados na justificação do
projeto, que um empregado de uma empresa de médio ou grande porte
esteja insatisfeito em seu emprego, pois, além de estar com seu salário
atrasado há alguns meses (fato que vem se sucedendo há algum tempo),
não recebeu a última gratificação de férias e não há depósitos de seu fundo
de garantia há mais de dois anos. Aconselhado por um colega de empresa,
que trabalha no departamento de recursos humanos, procura um advogado
(indicado por aquele colega), que propõe Reclamação Trabalhista,
alegando despedida indireta por parte da empresa (justa causa) e pleiteando
aquelas verbas, acrescidas dos ônus legais, inclusive sucumbenciais. Na
audiência de conciliação, a empresa, por seu advogado, pede que seja
dispensada do depósito (por força da despedida indireta) de quarenta por
cento sobre o montante do F. G. T. S. (o que já estava depositado, mais o
que está sendo pedido) e oferece o pagamento das demais verbas pedidas
em dez prestações mensais. O empregado aceita. Encontrando-se em vigor
o tipo penal em estudo, poderia este caso, conforme uma interpretação mais
rigorosa do julgador, ser visto, face aos inúmeros indícios intrigantes
verificados, como conluio entre as partes para que o empregado pudesse
levantar todo o fundo de garantia, que até aquele momento ainda não lhe
seria devido, e, em consequencia, o acordo não seria homologado, as partes
seriam condenadas como litigantes de má-fé e todos, incluindo os
advogados, responderiam a processo criminal, como incursos no art. 347 A
(Simulação Processual).
Assevere-se que é lídimo o direito de autocomposição dos litigantes,
acompanhados de seus advogados e diante de um Juiz, o que lhes dá maior
segurança. Assim, exemplificativamente, “A”, em princípio, pode desistir
de reclamar o seu crédito, perante “B”, ou aceitar receber parcela menor,
perdoando o restante do débito. Acentue-se que, em sede trabalhista, tanto
empregador quanto empregado só estarão garantidos e seguros se
celebrarem seus acordos em juízo (lídima busca à tutela jurisdicional, que
não pode ser subtraída nem de alguma forma restringida aos
jurisdicionados).
Mesmo que não seja de todo espontânea, a
autocomposição ocorre muitas vezes, em qualquer que seja o ramo do
direito processual (trabalhista, cível ou de família), dentre outras causas,
por desigual resistência econômica dos litigantes e por lentidão e
carestia dos procedimentos.
Referido tipo penal, cujo nomen iuris vem a ser “simulação
processual”, pode ainda vir a inibir os jurisdicionados de recorrerem à
justiça, mesmo dela necessitando, caso se encontrem em algumas das
situações perfilhadas nos “casos-símbolos” que inspiraram o projeto em
exame. Tomemos como exemplo a hipótese de um casal com filhos
menores. O casamento vai de mal a pior; encontra-se deveras tormentosa e
insuportável a convivência, sendo, portanto, o divórcio a solução. Todavia,
o cônjuge-varão se encontra repleto de dívidas, inclusive com o fisco. Ora,
em tal caso pode parecer, em razão da divisão de bens e pagamento de
pensão alimentícia, que o processo de divórcio seja mera simulação para
não serem pagos impostos e para que terceiros sejam lesados. Assim, ou os
cônjuges não se divorciam, preferindo a separação de fato, por temerem a
imputação criminal, ou enfrentam a situação, correndo o risco de não lhes
ser concedido o divórcio e ainda serem processados criminalmente. Ora,
esse excesso de rigor, por sua vez, tende à negação da justiça e ao seu
descrédito, o que não é curial nem compatível com o estado democrático de
direito.
E se os cônjuges se divorciarem, mas, passado algum tempo
sentirem saudades um do outro (coisas do amor, da vida afetiva de cada
um;... “coisas que só o coração pode entender”... diria o poeta), passarem a
ter encontros esporádicos, embora hesitem em restabelecer o matrimônio,
preferindo que o tempo lhes mostre o caminho a ser tomado, pois não estão
ainda bem seguros de que a reconciliação dará certo? Responderão, na
certa, por “simulação processual”, caso venham a ser, de alguma maneira,
descobertos. Vê-se, desse modo, com nitidez que o tipo proposto, caso seja
aprovado o PL sub examen, poderá gerar permanente vigilância sobre as
pessoas que se encontrem nas situações elencadas na justificação do
projeto, já que todas elas estarão sempre, desde o início da lide ou do ato
processual, sob suspeita, pairando-lhes sempre a presunção de culpa e
não de inocência. Além disso, a existência do injusto proposto não só
inibirá (ou, mesmo, impedirá) o livre acesso à justiça (art. 5º, XXXIV e
XXXV, da C. F.) como poderá interferir na liberdade de escolha do
indivíduo, ferindo-o em sua dignidade humana (ele não é máquina; é
dotado de emoção e sentimentos; é um fim em si mesmo e não mero
instrumento do Estado; v. art. 1º, III, da C. F.), e, por isso, gerando também
grave insegurança jurídica. Por outro lado, hoje em dia, se o casal, sem
filhos menores ou incapazes, quiser simular divórcio para escapar ao
pagamento de impostos e dívidas, basta-lhe ir a um Cartório e celebrar o
ato por escritura pública, nos termos da Lei nº 11.441/2007, não precisando
fazê-lo em juízo. Se não é possível invocar em seu favor a coisa julgada,
invoca-se o ato jurídico perfeito (vale notar que se a simulação for
descoberta, tanto a coisa julgada como o ato jurídico podem ser
rescindidos, respeitados os prazos decadenciais e de prescrição).
4. DA DESNECESSIDADE DA CRIAÇÃO DO NOVO TIPO
PROPOSTO
Ultrapassadas essas questões de ordem constitucional, parece-nos
haver, ao menos, dois motivos altamente relevantes para que o projeto em
estudo não seja aprovado: - a uma, não se vislumbra um resultado prático,
que seja bom e útil para a sociedade; a duas, o tipo penal que se pretende
criar é completamente desnecessário, já que todos aqueles “casossímbolos” elencados na justificação do PL podem ser, quando
significativos e graves, amoldados aos tipos penais que compõem o
ordenamento penal vigente.
Para os casos mais leves de processos simulados, o ordenamento
jurídico em vigor já contempla as sanções pela litigância de má-fé (v. arts.
16, 17 e 18, do C. P. C.), que dói bastante no bolso, sem que as partes
sofram as consequências degradantes e deletérias de uma imputação
criminal. Além disso, os advogados, que atuam de má-fé e contra a ética,
ficam sujeitos a processo disciplinar perante a O. A. B., sem prejuízo de
responderem a processo criminal, em casos comprovados de duplo
patrocínio ou patrocínio infiel.
Atente-se que toda ação simulada leva consigo, implicitamente, a
finalidade de induzir alguém a erro (v. nota de rodapé nº 2). No caso da
simulação no âmbito do processo pretende-se enganar o Juiz. Ora, quando
não se vislumbra prejuízos para terceiros e a simulação se exterioriza pela
inovação artificiosa do estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de
induzir a erro o juiz ou o perito, o fato deve ser amoldado ao art. 347, do C.
P. (fraude processual). Se a inovação artificiosa se exteriorizar por meio de
documento falso (que deixa vestígio, necessitando perícia), os agentes em
conluio responderão pelo “falso” (art. 304, do C. P.), como já foi visto (v.
nota de rodapé nº 4).
Se da ação simulada no processo decorrer prejuízo para terceiro, a
hipótese se amoldará ao art. 171, do Código Penal (estelionato), lembrando
que se o terceiro prejudicado for entidade de direito público, instituto de
economia popular, assistência social ou beneficência, estaremos diante do §
3º, do art. 171 (estelionato qualificado), com o aumento de um terço na
pena do tipo base. Com efeito, é cediço que o sujeito passivo do crime de
estelionato, ou seja, aquele que sofre a lesão patrimonial pode ser diverso
da pessoa enganada. Assim, no estelionato processual o magistrado se
encontra na posição de enganado, aquele que, induzido a erro, profere
sentença em detrimento do patrimônio da outra parte envolvida no feito ou
de terceiro estranho à relação. Descoberto o ardil pelo magistrado antes de
ser prolatada a sentença e obstada a obtenção da vantagem ilícita desejada,
a espécie será tipificada como tentativa de estelionato, pois já estará
ocorrendo atos de execução (v. nota de rodapé nº 5).
Se não for possível determinar o(s) terceiro(s) prejudicado(s) pela
obtenção da vantagem patrimonial indevida, a espécie poderá ser
classificada como crime contra a economia popular (V. Lei nº 1.521, de 2612-1951), uma vez que o sujeito passivo do estelionato haverá de ser
sempre pessoa determinada.
Esclareça-se que é comum, na prática do estelionato, empregar-se
documento falso, como meio fraudulento, para que, assim, se engane
terceiro de forma a se obter benefício econômico indevido. Nesse caso, o
falso será absorvido pelo estelionato, desde que a falsificação seja exaurida
naquele crime, isto é, se a potencialidade lesiva do falso cessar com a
prática do estelionato, conforme dispõe a Súmula 17, do Superior Tribunal
de Justiça, in verbis: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais
potencialidade lesiva, é por este absorvido”.
Insta esclarecer que se o juiz se convencer de que as partes estão se
servindo do processo, simulando litígios, para a prática de fins vedados por
lei, deverá proferir sentença que lhes obste os objetivos, extinguindo o feito
sem julgamento do mérito, por aplicação ao art. 129 do C. P. C. e na forma
autorizada pelo art. 267, inciso XI, do mesmo diploma legal. Além disso,
deverá, o juiz, determinar a extração de peças do processo, as quais serão
encaminhadas à O. A. B. e ao Ministério Público estadual para as
necessárias providências.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pelo que observamos, o problema das chamadas lides simuladas,
embora não seja novo nem exclusivo da justiça trabalhista, parece afetarlhe com maior frequência, causando àquele órgão judiciário maiores
preocupações.
Portanto, o problema deve ser mais bem apreciado, e
discutido, para o encontro de soluções, no âmbito daquele ramo do Poder
Judiciário e pelos especialistas e doutos em matéria trabalhista, sem
necessidade de se criar novos tipos penais. Aliás, no âmbito do direito
penal, como vimos, há reprimendas bem mais severas, que se na prática
não são aplicadas, certamente, é porque, em sua maioria, os casos se situam
apenas naquela área cinzenta da desconfiança, sem estarem suficientemente
comprovados para gerarem um processo criminal. Em tais hipóteses não
será a criação de um novo tipo penal que trará claridade bastante para
diminuir as incidências de inconvenientes simulações.
Nem mesmo o argumento de que a Justiça em geral, especialmente a
do Trabalho, se encontra bastante assoberbada pode servir de fundamento
para a criação desse novo tipo penal (“Simulação Processual”).
O
assoberbamento da Justiça, em razão de inúmeros processos para decidir,
advém de problemas sociais gravíssimos, provocados por diversas causas,
inclusive pela implantação, muitas vezes abruptas, de inadequadas
estratégias econômicas. Desafoga-se o Judiciário com a implementação de
políticas públicas sérias, voltadas ao social (saúde, educação, criação de
empregos, salários dignos, moradias, estímulo às empresas, mormente as de
pequeno e médio porte etc.) e não com a criação de novos tipos penais ou
com a inútil exasperação das penas de delitos já existentes.
É necessário que se pare de pensar que o direito penal é a panacéia
da vida de relação, verdadeiro remédio milagroso para todos os males
sociais. É necessário, sob pena de se criar o direito do terror, que cesse,
de uma vez por todas, essa verdadeira onda de punitivismo exacerbado,
que se orienta por “casos-símbolos”. É necessário fugir dessa orientação,
produzida por notícias sensacionalistas, que cria no povo pseudos anseios
por justiça, a serem satisfeitos somente pela edição de novos tipos penais.
Isso não passa de um ledo engano.
Na população engendra-se certa
simbologia, um tabu de que nós não cometemos crimes; de que nós não
somos criminosos; criminoso é o outro, mau motorista é o outro; “só
desse jeito é que vão se emendar”; - o que desemboca na estigmatização
de uma classe social, que será combatida e marginalizada, resultado
péssimo e que agride o direito penal como ciência. Insta acentuar que a
justiça penal não se funda em ódios, rancores e vinganças provocadas pela
paixão, mas em serena retribuição, marcada pela razão, pela coragem e,
sobretudo, pela moderação.
Há que se buscar as verdadeiras causas dos problemas sociais para se
poder combatê-las.
Todavia, o que se tem procurado combater,
infelizmente, são os sintomas.
*****
CONCLUSÃO
Em conclusão, o Projeto de Lei nº 7.177, de 2010, segundo nosso
entendimento, fere a um só tempo as garantias da ampla defesa, do
contraditório e do devido processo legal, além de gerar insegurança
jurídica, eis que atinge, por via reflexa, a dignidade humana.
Acresce
que é desnecessária a inclusão do tipo proposto no Código Penal, pois os
“casos-símbolos” apontados como justificativa para aprovação do aludido
projeto, desde que comprovados à saciedade, podem e devem ser
amoldados aos tipos penais já existentes, que possuem sanções bem mais
enérgicas, além de poderem ser solucionados e reprimidos pelo
ordenamento extrapenal vigente. Ademais, não se vislumbram, sequer de
forma tênue, a utilidade e os resultados práticos da inclusão desse novo
delito no Código Penal em vigor.
Logo, nosso posicionamento é pela TOTAL REJEIÇÃO do
Projeto, que não merece a acolhida do Instituto dos Advogados
Brasileiros.
É o parecer.
Rio de Janeiro, 3 de setembro de 2010.
Ronaldo Lastres Silva
OAB/RJ – 20.174 - IAB nº 2.694
Membro da Comissão Permanente de Direito Penal do
Instituto dos Advogados Brasileiros