O Direito Fundamental de
ACESSO À JUSTIÇA
Em especial, as ações previdenciárias sem prévio
requerimento administrativo no contexto brasileiro
DANIELLY CRISTINA ARAÚJO GONTIJO
Procuradora Federal. Procuradora-chefe substituta da Divisão de Assuntos Disciplinares
da Procuradoria-Geral Federal. Mestre em Direito (Ciências Jurídico-Políticas) pela
Faculdade de Direito da Universidade do Porto, em Portugal. Doutoranda em Direito
Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto, em Portugal.
O Direito Fundamental de
ACESSO À JUSTIÇA
Em especial, as ações previdenciárias sem prévio
requerimento administrativo no contexto brasileiro
R
EDITORA LTDA.
 Todos os direitos reservados
Rua Jaguaribe, 571
CEP 01224-001
São Paulo, SP — Brasil
Fone (11) 2167-1101
www.ltr.com.br
Fevereiro, 2015
Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: RLUX
Projeto de capa: FÁBIO GIGLIO
Impressão: PIMENTA GRÁFICA E EDITORA
Versão impressa — LTr 5173.4 — ISBN 978-85-361-8283-4
Versão E-book — LTr 8593.7 — ISBN 978-85-361-8314-5
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Gontijo, Danielly Cristina Araújo
O direito fundamental de acesso à justiça / Danielly Cristina Araújo
Gontijo. — São Paulo : LTr, 2015.
Bibliografia.
1. Acesso à justiça 2. Acesso à justiça — Brasil 3. Direitos fundamentais
I. Título.
15-00182 Índice para catálogo sistemático:
1. Brasil : Direitos fundamentais e acesso à justiça :
Direito constitucional
342.7:347.9(81)
CDU-342.7:347.9(81)
Agradecimentos
A toda comunidade da Faculdade de Direito da
Universidade do Porto, que nos recebeu com carinho e
alegria nas terras lusas;
Aos organizadores da Pós-Graduação em
Ciências Jurídicas, que tornaram possível esse intenso e
gratificante intercâmbio de conhecimentos;
Aos professores, que nos brindaram com novas
ideias, novas perspectivas, novos horizontes;
De forma muito especial, à Professora Dra.
Luísa Neto, pela disponibilidade, pela atenção, pelos
constantes debates e questionamentos, pela amizade
e pelo enorme carinho — sem seu apoio, este trabalho
não seria possível;
(…)
Vinho do Porto vou servi-lo
neste cálice
Alicerce da amizade em Portugal
É o conforto de um amor tomado
aos tragos
Que trazemos por vontade em
Portugal
Se nós quisermos entornar a
pequenez
Se nós soubermos ser amigos
desta vez
Não há champanhe que nos ganhe
Nem ninguém que nos apanhe
Porque o vinho é português
(…)
Vinho do Porto, Vinho de Portugal,
Carlos Paião (1983)
Foi bonita a festa, pá
Fiquei contente
E inda guardo, renitente
Um velho cravo para mim
(...)
Sei que há léguas a nos separar
Tanto mar, tanto mar
Sei também quanto é preciso, pá
Navegar, navegar
Canta a primavera, pá
Cá estou carente
Manda novamente algum
cheirinho de alecrim
Tanto Mar, Chico Buarque
(2ª versão, 1978)
Aos meus pais e às minhas irmãs, pelo constante
suporte e pelo incentivo para iniciar este novo desafio;
Aos amigos brasileiros do Porto, que fizeram esta
trajetória acadêmica mais doce e suave, em especial, Sol,
Duílio e Antônio, pelo carinho e amizade;
Aos amigos da Procuradoria Federal Especializada
do INSS em Passos/MG, que amadureceram comigo este
debate;
Aos amigos Douglas, Andrea, Estan e Bruno, pelos
almoços e cafés jurídicos com intensas discussões sobre
estas ideias;
Ao Professor Virgílio Afonso da Silva, pelas
intrigantes reflexões por e-mail; e
Ao Olavo, pela compreensão, pelo companheirismo,
pelo apoio incondicional e por todo amor,
com carinho, MUITO OBRIGADA!
SUMÁRIO
Prefácio............................................................................................................................. 9
Introdução....................................................................................................................... 11
I — Direito de acesso à justiça..................................................................................... 15
1. Direito de acesso à justiça como direito fundamental estruturante do Estado
democrático de direito............................................................................................... 16
2. Cappelletti e Garth e as ondas de acesso à justiça.................................................. 21
3. Decomposição analítica do conteúdo do direito de acesso à justiça................... 25
3.1. O direito de acesso na Constituição Portuguesa............................................. 26
3.2. O direito de acesso na Constituição Brasileira................................................ 29
3.3. Identificação dos direitos que enformam o direito de acesso à justiça........ 34
II — O princípio da inafastabilidade da jurisdição................................................ 36
1. A justiça e a função jurisdicional.............................................................................. 36
2. Corte temático: o impulso da atividade jurisdicional e sua correlação com o
desenvolvimento do processo e a tutela jurisdicional........................................... 39
3. O “princípio da inafastabilidade da jurisdição”..................................................... 41
3.1. O suporte fático dos direitos fundamentais..................................................... 43
3.2. Os limites e/ou as restrições dos direitos fundamentais................................ 47
3.3. O limite operado pelo conteúdo essencial dos direitos fundamentais........ 52
3.4. Finalmente, o conteúdo essencial do “princípio da inafastabilidade da
jurisdição”............................................................................................................ 54
4. Os pressupostos de admissibilidade do processo e a declaração da regra
restritiva do inciso XXXV do art. 5º da CRFB......................................................... 57
III — Em especial, as ações previdenciárias sem prévio requerimento administrativo............................................................................................................... 66
1. A seguridade social como um direito fundamental............................................... 66
2. O regime geral de previdência social....................................................................... 70
3. O pedido administrativo de benefício e as ações previdenciárias sem prévio
requerimento administrativo.................................................................................... 74
7
3.1. O enfoque constitucional: a separação entre o poder administrativo e o
poder jurisdicional.............................................................................................. 78
3.2. O enfoque processual-constitucional: o interesse de agir e o direito de
acesso................................................................................................................ 86
3.3. O enfoque econômico: o custo de oportunidade do pedido judicial........... 90
Conclusão........................................................................................................................ 105
Palavras finais: o julgamento do Recurso Extraordinário 631.240........................ 111
Bibliografia...................................................................................................................... 123
8
PREFÁCIO
Uma constituição é um documento político que expressa os ideais fundantes de uma nação. Com seus princípios e regras, uma constituição se
destina a enunciar os fundamentos de uma determinada sociedade e a conformar as relações sociais nela havidas. Mesmo não sendo um documento
jurídico, dela se extraem consequências jurídicas, garantindo-se a ela uma
posição de supremacia dentro de um dado ordenamento jurídico. Se dessa
supremacia se extrai uma parcela das condições necessárias a lhe permitir a
mais ampla eficácia, condição que lhe é essencial, ela também tende a gerar
dogmas cunhados com o mesmo vigor. Esta consequência acessória não seria
por si só negativa, dado que a vocação normativa da constituição dela se beneficia. Não obstante, quando se está a enfrentar dogmas equivocadamente
gerados por uma interpretação apressada da constituição, não se torna fácil a
tarefa do intérprete que resolve desafiá-los.
Um desses dogmas que ofuscou por algum tempo a interpretação da
Constituição brasileira repousava sobre o inciso XXXV do seu art. 5º: “a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
A denominada cláusula da inafastabilidade da jurisdição, sob o pretexto de
receber a mais ampla eficácia, logo observou a clareza de sua dicção ser superada por uma interpretação que lhe outorgava contornos absolutos, que
admitiam o acesso incondicionado à Justiça como um pretenso resultado
inarredável das garantias constitucionais inerentes ao estágio democrático de
nosso Estado de Direito. Surgiu então um dogma de que o cidadão teria um
direito constitucional ilimitado de obter a prestação da jurisdição pelo Estado. Foi compreensivelmente sedutor, por algum tempo, aplicar esse dogma
a relações entre o cidadão e o Estado no plano da seguridade social, especialmente no que se refere às ações que pleiteiam a concessão ou revisão de
benefícios da previdência social.
Somado a essa interpretação voluntarista, apresentou-se, nos anos posteriores à promulgação da Constituição de 1988, um cenário de triste distrato
dos segurados, beneficiários e seus respectivos dependentes nas agências da
previdência social. Desse meio de cultura advieram as primeiras decisões
judiciais a entender viável o processamento e julgamento de ações previdenciárias ainda que ausente o prévio requerimento administrativo perante o
Instituto Nacional do Seguro Social — INSS. Se tal desfecho era previsível,
não era inevitável. A interpretação entãoconferida ao art. 5º, XXXV da Constituição não era autorizada e o INSS tinha o dever de garantir aos cidadãos
9
que buscam seus serviços o respeito ao devido processo administrativo. A
superação de toda a questão começou pela visível melhoria do atendimento
havida nas agências da previdência nos últimos anos, mas faltava enfrentar o
desafio jurídico necessário para reverter o dogma criado.
Por esse motivo, são benfazejas a coragem e a acurácia mostradas por
Danielly Cristina Araújo Gontijo ao enfrentar o tema neste livro. O desassombro com que a autora se lançou sobre o dogma criado em torno do direito
fundamental de acesso à Justiça e a robustez dogmática dos fundamentos
apresentados em sua obra mesmo antes de o tema ser analisado pelo Supremo
Tribunal Federal são dignos de nota e valem a leitura. Danielly não somente
demonstrou que o dogma anteriormente estabelecido era absolutamente desautorizado pela nossa matriz constitucional, como também enfrentou o tema
sob os prismasprocessual e econômico, de modo a não deixar mais dúvida razoável sobre o conteúdo exato da proteção constitucional da inafastabilidade
da jurisdição e a sua não cobertura sobre situações em que não se apresenta
como condição da ação o interesse de agir.
O instigante tema proposto nesta obra provoca o leitor a se perguntar:
qual a lesão ou ameaça a lesão a direito sofrida pelo cidadão que pretende pleitear a proteção previdenciária do Estado mas não a buscou perante a
autoridade administrativa responsável por garanti-la? Inocorrente ainda tal
lesão a direito ou mesmo a sua ameaça, qual o espaço de incidência possível
de aplicação da proteção constitucional outorgada ao Poder Judiciário como
garante final da juridicidade das relações sociais? Nessa quadra, tal proteção
judicial seria de qualquer modo necessária? E seria mesmo a melhor opção
à disposição do cidadão para a proteção do seu direito à previdência social?
Nenhuma dessas inquietações remanesce sem resposta! Pode conferir!
Brasília, dezembro de 2014
Marcelo de Siqueira Freitas
Procurador-Geral Federal
10
INTRODUÇÃO
1. O incentivo para desenvolver um estudo mais aprofundado sobre o
direito de acesso à justiça surgiu de um impasse fático-doutrinário enfrentado pela autora em suas atividades profissionais recentes na Advocacia Geral
da União.
De fato, atuando desde 2007 como procuradora federal(1), a autora exerceu, por quatro anos, suas funções junto ao Instituto Nacional de Seguro
Social (INSS) — autarquia responsável pela concessão, manutenção e revisão
dos benefícios previdenciários dos participantes do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) brasileiro — acompanhando as ações judiciais em que
segurados buscavam a concessão ou a revisão de benefícios a que entendiam
fazer jus. Nessa atividade, pôde perceber um problema recorrente: não eram
raras as vezes em que os segurados sequer buscavam seus pretensos direitos
junto ao INSS, apresentando o pedido diretamente ao poder judiciário (muito
embora a concessão administrativa, ao menos em tese, fosse mais rápida e
de menor custo). Para fundamentar a propositura dessas ações sem pedido
administrativo prévio, os requerentes socorriam-se, em regra, do princípio da
inafastabilidade da tutela jurisdicional, elencado na Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) como direito fundamental — uma das faces
mais conhecidas do direito de acesso à justiça —, argumento que vinha sendo
amplamente acolhido pela jurisprudência pátria, chancelando a possibilidade de análise do pleito originariamente pelo poder judiciário.
Mas algumas incômodas dúvidas saltavam aos olhos: se existe um ente
estatal criado propriamente para gerir a concessão e a revisão de benefícios
previdenciários, qual o verdadeiro móbil de se estimular ou legitimar
(considerando que o estímulo acaba por emanar da legitimação) a análise
de pleito previdenciário pelo poder judiciário sem antes passar pelo crivo
administrativo? Há algum benefício para o segurado que se desvia do iter
administrativo? E para o Estado, justifica-se a manutenção de dois entes
— uma autarquia vinculada ao poder executivo, de um lado, e juízes do
poder judiciário, de outro, exercendo, nesta questão, basicamente as mesmas
(1) Criada pela Lei n. 10.480, de 2 de julho de 2002, a Procuradoria-Geral Federal, órgão
vinculado à Advocacia-Geral da União, é responsável por exercer a representação judicial,
extrajudicial, a consultoria e assessoramento jurídicos das autarquias e fundações públicas
federais brasileiras (art. 10).
11
competências? Para a sociedade, existe algum proveito no alargamento da
atividade jurisdicional, confundindo-a, nesse ponto, com a atividade que é
praticada em âmbito administrativo? E, ultrapassando a ordem dos fatos
para o campo jurídico: tal prática é legitimada pelo ordenamento jurídico e,
especialmente, pelo direito de acesso à justiça?
2. São a todas essas questões supra identificadas que se pretende dar
resposta.
Toma-se como ponto de partida a delimitação das arestas do direito
de acesso à justiça. Se, em um primeiro momento, sua concepção parece estar imbricada no direito de acesso aos tribunais — chegando mesmo a ser
confundido com o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV
CRFB) —, uma análise mais detida demonstra um indesejável reducionismo, já que em torno desse suposto núcleo único gravitam questões outras
como o direito à informação, à correta adequação entre a ordem jurídica e
a realidade socioeconômica do país, ao acesso a instrumentos jurídicos que
permitam a concretização de uma posição jurídica de vantagem, enfim, o direito de acesso a toda uma ordem jurídica justa(2). Pretende-se, pois, avançar
na delimitação das dimensões do direito de acesso, identificando os direitos
que lhe são adscritos.
Fixadas essas bases, restará averiguar, de forma geral, se o direito fundamental de acesso à justiça, ainda que considerado em sua concepção ampla,
salvaguarda o acesso irrestrito aos tribunais, especialmente legitimando a interposição de ações em que o suposto devedor sequer foi colocado em mora
ou negou o cumprimento da obrigação que se pretende ver tutelada. Mais
especificamente, pretende-se verificar se há guarida no ordenamento jurídico
brasileiro para a propositura de ações judiciais sem a prévia interpelação do
INSS para a concessão/revisão da prestação previdenciária a que se entende fazer jus, especialmente considerando que a atividade-fim da Autarquia é
exatamente a gestão dos benefícios previdenciários.
3. Para alcançar essa resposta, propõe-se uma análise desdobrada em
três enfoques principais: constitucional, processual civil e econômico, utilizando como norte as questões levantadas pela Procuradoria Federal em sua
atuação junto ao INSS.
Sob o prisma constitucional, a primeira perquirição centra-se no princípio da “separação de poderes”, que tem assento constitucional formal e goza
da proteção reforçada das cláusulas pétreas, levantando discussões sobre a
atividade jurisdicional originária em matéria de benefícios previdenciários
(função tipicamente executiva) à luz do núcleo essencial e da moderna con(2) Segue-se de perto, nesse ponto, WATANABE, Kazuo. Participação e processo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1988. p. 128-135.
12
cepção de separação de funções como medida de eficiência do Estado.
Segue-se apresentando outros argumentos de índole constitucional,
mas desta vez acompanhados de reflexões relacionadas à seara processual
civil: a partir da análise das ações previdenciárias sem prévio requerimento
administrativo à luz das condições da ação (ou do juízo de admissibilidade
do processo), especialmente sob a ótica constitucional do direito de acesso à
justiça e, mais especificamente, do direito de acesso aos tribunais, que, emoldurado na regra constitucional do art. 5º, XXXV, entende-se, não dispensa à
propositura da ação que se demonstre a existência de interesse de agir (necessidade e utilidade da atuação do poder judiciário).
Finalmente, propõe-se uma análise de Law and Economics, nomeadamente quanto ao custo de oportunidade do pedido judicial originário face
ao requerimento administrativo da prestação previdenciária, de modo a se
identificarem os proveitos de que se abre mão a partir dessa escolha, bem
como reflexos que a decisão produz em toda a sociedade.
4. Transpostos os três campos de análise, pretende-se deter elementos
suficientes para uma conclusão sobre a admissibilidade jurídico-econômica
das ações previdenciárias sem prévio requerimento administrativo.
Estão, portanto, expostas as linhas deste estudo, que será dividido em
três partes. O foco da primeira parte será o dimensionamento do direito de
acesso à justiça a partir da identificação dos direitos que lhe são adscritos. No
tomo seguinte, far-se-á um corte temático, para análise do direito de acesso
aos tribunais amoldado na regra constitucional restritiva do art. 5º, XXXV.
Por fim, o último tomo será dedicado ao objeto específico do trabalho: as
ações judiciais em matéria previdenciária intentadas sem prévio requerimento administrativo, analisadas sob os enfoques constitucional, processual
civil e econômico supra citados. Pretende-se, pois, apresentar e pôr à prova
os argumentos diuturnamente defendidos pela Procuradoria Federal Especializada do INSS acerca das ações previdenciárias sem prévio requerimento
administrativo, confrontando-os ou enquadrando-os no quadro do direito
fundamental de acesso à justiça e os reflexos deste enquadramento em relação ao princípio da separação de poderes e à análise econômica do direito.
A atualidade e a relevância do tema proposto podem ser demonstradas
pelo recente reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de repercussão geral da matéria (Recurso Extraordinário n. 631240/MG(3)) e pela
(3) Recurso Extraordinário n. 631240/MG, Relator Min. Joaquim Barbosa, julgado em 9.12.2010,
DJe-072, publicado em 15.4.2011 Ement V.-02504-01 P-00206. Ressalte-se que, após o depósito
e a defesa desta dissertação de mestrado (respectivamente em julho de 2013 e janeiro de 2014),
mas ainda durante trâmite do processo de publicação do trabalho, o Supremo Tribunal Federal
13
nupérrima decisão da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que,
mudando seu entendimento, decidiu pela necessidade de prévio requerimento administrativo para propositura de ações previdenciárias (Recurso
Especial n. 1310042/PR(4)).
finalizou o julgamento do referido Recurso Extraordinário, tendo adotado entendimento
muito semelhante ao exposto nesta obra. Assim, foi inserido, ao final do trabalho, um capítulo
derradeiro em que a autora comenta a referida decisão, indicando, inclusive, os pontos de
aproximação com os argumentos aqui apresentados.
(4) Recurso Especial n. 1310042/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, julgado em
15.5.2012, DJe 28.5.2012. E, ainda mais recentemente, Agravo Regimental no Recurso Especial
n. 1.341.269-PR, Relator Ministro Castro Meira, 2ª Turma, julgado em 9.4.2013, DJe 15.4.2013.
14
I. DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA
A necessidade da consagração de formas de defesa e de concretização
de um direito parece fazer parte da própria noção do direito, já que há pouca
(ou nenhuma) vantagem prática em um simples catálogo de garantias se não
subsiste, na mesma imagem, qualquer instrumento para a salvaguarda de
seu exercício. Neste capítulo inicial, a análise terá foco nos meios oferecidos
pelo ordenamento jurídico para a tutela e a garantia de pleno exercício dos
direitos, sob a ótica geral do direito de acesso à justiça.
À partida, é preciso fazer algumas considerações tanto sobre a terminologia quanto acerca da linha teórica que serão utilizadas. Muitas são as
denominações empregadas para designar o poder de buscar o conhecimento
e a concretização dos direitos(5): “direito de acesso à justiça”(6), “direito de
acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva”(7), “direito de acesso aos tribunais e ao direito”(8), dentre outras. Serão empregados aqui indistintamente
(5) De acordo com DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de acesso à justiça — os direitos processuais fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p. 12 —, “direito à jurisdição”, ao “acesso à Justiça”, ao “processo equitativo”, ao “devido processo legal” são algumas das locuções
empregadas para designar um conjunto de garantias processuais que encontra fundamento
na própria Constituição, que aludem a uma mesma situação substancial: o direito a um procedimento axiologicamente condicionado. GALDINO, Flávio. A evolução das ideias de acesso à
justiça. In: Revista autônoma de processo. Curitiba: Juruá, n. 3, abr./jun. 2007, p. 65 e 66, identifica
quatorze expressões para designar o mesmo fenômeno: (1) princípio da inafastabilidade do
controle jurisdicional, (2) princípio da universalidade da jurisdição, (3) princípio da indeclinabilidade da jurisdição, (4) princípio da ubiquidade da jurisdição, (5) princípio do acesso à
justiça, (6) princípio da acessibilidade ampla (ou do amplo acesso à justiça), (7) princípio do
livre acesso à jurisdição estatal, (8) regra da plenitude do acesso à jurisdição, (9) direito constitucional à jurisdição, (10) princípio da proteção judiciária, (11) princípio da irrecusabilidade da
jurisdição, (12) princípio da inevitabilidade da função jurisdicional, (13) princípio da plenitude
da função judicante do Estado e (14) princípio da utilidade da jurisdição.
(6) Expressão utilizada, por exemplo, por CANOTILHO, José Joaquim Gomes, em Direito de
acesso à justiça constitucional. Estados da conferência das jurisdições constitucionais dos países de
língua portuguesa. Luanda, 2011. Disponível em: <http://www2.stf.jus.br/cjcplp/presidencia/
GomesCanotilho_Junho2011.pdf>. Acesso: 22 set. 2012; por DIDIER JR, Fredie. Notas sobre a
garantia constitucional do acesso à justiça: o princípio do direito de ação ou da inafastabilidade
do poder judiciário. In: Revista de processo, v. 108. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 e pelo
já citado GALDINO, Flávio (2007, ob. cit., passim).
(7) Essa é a terminologia adotada pela Constituição Portuguesa, na epígrafe do art. 20º.
(8) Extraído do n. 1 do art. 20º da Constituição Portuguesa. Cite-se a lição de DUARTE, Ronnie
Preuss (2007), ob. cit., p. 19 e 20: “na verdade, o duplo desdobramento de dicção do dispositivo
constitucional (‘acesso aos tribunais e ao direito’) pode ser condensado em uma única
15
os termos “direito de acesso à justiça” e “direito de acesso aos tribunais e à
tutela jurisdicional efetiva” ou simplesmente “direito de acesso” como forma
de traduzir o cluster right que garante o direito geral à proteção jurídica(9), do
qual fazem parte, dentre outros, o direito de acesso ao direito e o direito de
acesso aos tribunais. Ou seja, o iter trilhado neste estudo será de não se reduzir o direito de acesso à justiça ao direito de acesso aos tribunais ou ao direito
de ação — a análise tomará como base a qualificação do direito de acesso
como um cluster right, id est, direito complexo formado por um feixe de direitos que dele se inferem e nele se incluem(10) e que lhe dão a forma de direito
de acesso ao direito, à ordem jurídica justa e à tutela efetiva(11).
1. Direito de acesso à justiça como direito fundamental estruturante do
Estado democrático de direito
Inicia-se a análise proposta qualificando o direito de acesso à justiça
como um direito fundamental estruturante do Estado democrático de direito e destacando as decorrências desta adjetivação jurídica: a sua classificação como
princípio constitucional estabelecido e como princípio constitucional sensível, a sua proteção reforçada por integrar o núcleo duro da Constituição e a
garantia de aplicação imediata.
A fundamentalidade do direito de acesso à justiça é corolário lógico
da seguinte premissa: o direito de acesso é um dos principais instrumentos
garantidores (senão o principal(12)) da concretização de todos os demais diexpressão: acesso à justiça. (...) É indiscutível, portanto, o acerto da designação da garantia
como sendo de ‘acesso à justiça’, já que, assim, acabam por restar nela compreendidas as várias
emanações resultantes da epígrafe constitucional constante do art. 20, a qual consagra o direito
de acesso aos tribunais e ao direito”.
(9) A expressão é de CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República
Portuguesa anotada. V. I. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p. 409, e, entende-se, também
pode ser considerada um sinônimo de direito de acesso à justiça nos moldes traçados neste
trabalho.
(10) Nas palavras de ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos fundamentais: introdução geral.
1. ed. Caiscais: Princípia Editora, 2010. p. 24, os direitos fundamentais são estruturas mais ou
menos complexas, as quais podem ou não ser decomponíveis em estruturas menores ainda
complexas (direitos-quadro, cluster rights, direitos principais) que, por sua vez, abrangem
outras estruturas progressivamente mais simples, até se chegar às situações jurídicas mais
simples ou analíticas.”
(11) Nesse sentido: MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo I. 6. ed. Coimbra:
Coimbra Editora, 1997. p. 321; ALEXANDRINO (2010), ob. cit., p. 81; DUARTE (2007), ob. cit.,
p. 12, 126 e 129 a 135; CANOTILHO (2011), ob. cit., passim.
(12) No sentido de ser a “principal garantia dos direitos subjetivos”: SILVA, José Afonso da.
Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 430; e como “garantia
imprescindível da protecção dos direitos fundamentais”: CANOTILHO; MOREIRA (2007), ob.
cit., 2007, p. 410.
16
reitos fundamentais(13). Diversos instrumentos jurídicos internacionais com
foco central nos direitos humanos trazem previsão de proteção do direito de
acesso à justiça(14), como a Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigos
VIII a XII), o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (arts. 2º, 3º
e 14º), a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (arts. 6º e 13º), a Carta
dos Direitos Fundamentais da União Europeia (art. 47) e a Convenção Interamericana dos Direitos Humanos — o Pacto de San Jose da Costa Rica
(art. 7º a 10) (15).
Ademais, o direito de acesso à justiça pode ser qualificado como uma
norma-princípio estruturante do Estado democrático de direito(16), consectário
(13) Segundo GALDINO, Flávio (2007), ob. cit., p. 61 e 62, o direito de acesso, embora possua
caráter instrumental, vem sendo caracterizado como direito fundamental, “em razão de ser
considerado indispensável para a efetivação de outros direitos fundamentais”. No mesmo
sentido, DUARTE, Ronnie Preuss (2007), ob. cit., p. 86, destaca que o direito fundamental de
acesso à justiça tem uma relevância qualificada, na medida em que assegura a realização dos
demais direitos fundamentais. Por fim, seguindo a doutrina de ALEXANDRINO, José de Melo
(2010), ob. cit., p. 22, pode-se afirmar que o direito de acesso à justiça é uma situação jurídica que
contém os caracteres básicos de um direito fundamental: fundamentalidade (define relações
qualificadas entre o homem e o Estado, apresentando respostas a necessidades fundamentais
e constantes do ser humano, relativas às esferas da existência, da autonomia e do poder — no
caso, a possibilidade de opor ao Estado a concretização dos demais direitos fundamentais),
universalidade, permanência, pessoalidade, não patrimonialidade e indisponibilidade.
(14) Ou, ao menos, de um de seus feixes, como se demonstrará adiante.
(15) Veja-se SLAIBI FILHO, Nagib. Declarações internacionais e direito fundamental de acesso aos
tribunais. [Consult. 09 Set. 2012]. Disponível em <http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/
get_file?uuid=e4e36202-ddb6-4933-9d79-dc6d18e66c1e&groupId=10136>.
(16) SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
p. 53 e 54, enumera os elementos essenciais do conceito de Estado democrático de direito:
a) criado e regulado por uma Constituição; b) os agentes públicos fundamentais são eleitos
e renovados periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus deveres; c)
o poder político é exercido, em parte diretamente pelo povo, em parte por órgãos estatais
independentes e harmônicos, que controlam uns aos outros; d) a lei produzida pelo Legislativo
é necessariamente observada pelos demais Poderes; e) os cidadãos, sendo titulares de direitos,
inclusive políticos, podem opô-los ao próprio Estado. Na linha da doutrina de SILVA, José
Afonso da (2005), ob. cit., p. 430, de que o “princípio da inafastabilidade da jurisdição” (ou
direito de acesso aos tribunais, elemento formador do direito fundamental em análise) é
corolário do princípio da separação de poderes, é possível estabelecer a correlação entre o
direito de acesso à justiça e o elemento definido na letra “c”; o nexo também parece evidente
com os elementos identificados nas letras “d” e “e”, servindo o direito de acesso à justiça
como instrumento de garantia do efetivo cumprimento da lei, ainda que sob coerção estatal,
tanto pelo próprio Poder Público quanto pelos indivíduos privados. Em sentido semelhante,
citem-se: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed., 7ª
reimpressão, Coimbra: Almedina, 2010. p. 273 a 278, que considera o princípio da proteção
jurídica e das garantias processuais como um dos subprincípios concretizadores do Estado de
direito; DUARTE, Ronie Preuss (2007), ob. cit., p. 13 e 89, que indica a garantia do processo
equitativo ou do justo processo como uma característica essencial do Estado de direito e como
uma imposição do ideal democrático; TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional.
8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 723, que afirma que o direito de acesso à justiça é um dos
pilares sobre os quais se ergue o Estado democrático de direito.
17
do monopólio estatal da solução de conflitos, da proibição de autodefesa e
das exigências de paz e segurança jurídicas(17), classificação que já indica, à
partida, a proteção constitucional reforçada do cluster right.(18)
Preambularmente, em razão de sua qualificação como norma-princípio
estruturante do Estado democrático de direito, o direito de acesso à justiça
pode ser enquadrado tanto como princípio constitucional estabelecido, extraído da previsão, no art. 1º da Constituição, de que “a República Federativa
do Brasil (...) se constitui em Estado Democrático de Direito” quanto como
princípio constitucional sensível, por meio da previsão, no art. 34, VII, letra a,
de que a União não intervirá nos Estados e no Distrito Federal, salvo, dentre
outros, para garantir a observância do regime democrático.
Além disso, e em razão de sua fundamentalidade, pode se considerar
que o direito de acesso é um dos direitos protegidos pela cláusula constitucional de irreformabilidade (ou de limite material de reforma constitucional)
do art. 60, § 4º, IV da CRFB, segundo a qual não será objeto de deliberação
a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais.
Não se desconhece a divergência ou imprecisão doutrinária e jurisprudencial
quanto à balizagem da citada limitação material, uma vez que a Constituição brasileira em nenhum outro momento faz uso da expressão “direitos e
garantias individuais”(19). No entanto, a par da discussão acerca da amplitude da norma do art. 60, § 4º, IV, é inegável que os direitos constantes do
rol do art. 5º da CRFB são os que menos dúvidas levantam sobre a subsunção àquele regime de proteção reforçada de cláusula pétrea(20). Considerando
que o feixe formador do cluster right ‘direito de acesso à justiça’ está previsto
maciçamente (ainda que de forma autônoma) no aludido art. 5º e que o lio
se refere a direitos individuais (ainda que seu exercício possa se dar de forma coletiva), é legítimo concluir que a malha formadora do direito de acesso
e, consequentemente, o direito de acesso de per si, fazem parte do chamado
núcleo duro da Constituição(21). Segundo Gomes Canotilho, as cláusulas que
(17) CANOTILHO; MOREIRA (2007), ob. cit., p. 409.
(18) A inspiração para essa análise veio da proposta apresentada por J. J. Gomes Canotilho
no artigo Métodos de proteção de direitos, liberdades e garantias, In: Estudos sobre direitos
fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 137 a 159.
(19) O Título II tem como epígrafe “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, conglobando
os direitos e deveres individuais e coletivos (Capítulo I), os direitos sociais (Capítulo II),
os direitos de nacionalidade (Capítulo III), os direitos políticos (Capítulo IV) e os partidos
políticos (Capítulo V).
(20) Sobre o tema: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica,
2000. p. 156 a 158 e BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 176 a 187.
(21) Especificamente quanto à cláusula pétrea do art. 60º, § 4º, IV, é possível afirmar que existe
um núcleo duro referente a todos os direitos e garantias individuais, assim como um núcleo
18
disciplinam a reforma constitucional podem ser consideradas como normas
clarificadoras dos bens jurídico-constitucionais constitutivos da identidade
de uma constituição(22) — a resistência desse núcleo duro às emendas constitucionais significa que se pretendeu estabelecer, quanto àqueles bens, um
reforço de proteção.
Por fim, e também em razão da fundamentalidade do direito de acesso
à justiça e da consagração (expressa ou passível de ser inferida) da generalidade da malha modeladora do cluster right no art. 5º da CRFB, é possível
atribuir-lhe, ao menos a priori, a garantia da aplicabilidade imediata, prevista
no § 1º daquele artigo(23).
Essa previsão de aplicação imediata dos direitos fundamentais — não
rara em constituições do pós-guerra(24) — representa um reforço da normatividade desses direitos, deixando clara a sua natureza de direito constitucional
bem como a sua força normativa autônoma, independentemente de uma
lei concretizadora. No entanto, Gomes Canotilho, além de asseverar que a
previsão da aplicabilidade direta não significa que as normas de direitos e garantias fundamentais configurem direitos subjetivos, ressalta, ainda, que essa
aplicabilidade direta dos direitos fundamentais carece de conteúdo jurídico
preciso ou determinável, devendo estar suficientemente determinados, nas
normas consagradoras desses direitos, os pressupostos de fato (Tatbestande),
as consequências ou os efeitos jurídicos e as cláusulas restritivas do âmbito
de proteção(25).
duro de cada um dos direitos em particular positivados na Constituição; daí, ser razoável se
presumir a existência de um núcleo duro do próprio direito de acesso à justiça e um núcleo
duro de cada um dos direitos que formam o cluster right.
(22) CANOTILHO, (2008), ob. cit., p. 141.
(23) Cuja redação é: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata”.
(24) Veja-se, por exemplo, o n. 1 do art. 18º da Constituição Portuguesa de 1976 (“os preceitos
constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e
vinculam as entidades públicas e privadas”).
(25) CANOTILHO (2008), ob. cit., p. 147 a 149, desenvolve a concepção da necessária determinabilidade das normas de direitos e garantias fundamentais por meio das seguintes perspectivas teórico-dogmáticas: (i) juridicidade: uma vez que as normas de um Estado de direito
pretendem ser normas de comportamento para os particulares, de ação para as autoridades e
de controle para as entidades fiscalizatórias, elas devem possuir um alto grau de determinabilidade, sob pena de invalidade; (ii) segurança jurídica: consistente na previsibilidade normativa, assentada em um disciplina jurídica geral, mas suficientemente precisa; (iii) igualdade:
a garantia de igualdade perante o direito levanta a questão de se saber se a igualdade na realização dos direitos fundamentais não exige a positivação constitucional individualizada dos
vários direitos a que se tem direito bem como a determinabilidade das normas reguladoras
destes direitos, possibilitando que se extraia deles uma norma juridicamente operativa para
a conformação do âmbito e do espaço normativo dos mesmos direitos; (iv) legislação: exige-se que o ente legiferante se preocupe com a previsão das normas, ou seja, com sua clareza e
determinabilidade; e (v) determinabilidade como pressuposto do próprio sistema de direitos
19