“ Aspectos socioculturais do direito
contemporâneo: apontamentos para
estruturação de um projeto de
pesquisa na área do direito”

Minicurso: 8.11.2012
Profs.: João Bosco Leite Filho, Lucas Leite e Bruno
da Fonte.
1
Prof. Esp. João Bosco de V.
Leite Filho
Especialista em Direito Tributário.
Advogado. Sócio fundador do Escritório
de Advocacia Leite & Filho Advogados.
Professor das disciplinas de Direito
Financeiro, Tributário e Administrativo
no Curso de Direito da FACOL.
Leite & Filho
Advogados
2
Proposta geral

 Área de Conhecimento: Direito, Sociologia e História
 Apresentação: Apresentar ao alunado do curso de direito
aspectos sociais e culturais que colaboram para o
desenvolvimento de reflexões mais atuais das ciências jurídicas.
 Objetivos:
 I - Compreender as complexas teias existentes entre as
dinâmicas socioculturais e a estruturação do direito moderno.
 II - Desenvolver reflexão critica sobre a produção científica na
área do direito.
 Conteúdos: Dogmática jurídica, Direito Público, História
Cultural do Direito e Sociologia Jurídica
3
Programação

Prof. João Bosco Leite Filho: I - Como
encarar o problema de natureza jurídica:
Dogmática Jurídica e Zetética Jurídica. II – O
pragmatismo como alternativa à legalidadepositivista.
Prof. Lucas Leite: Zetética e pósmodernidade no campo jurídico: instituições
sociais e dinâmicas normativas
Prof. Bruno da Fonte: Semiótica, Direitos
Humanos e Sociedade
4
Proposta específica

 Compreender o pensamento do direito
moderno sob a perspectiva da dogmática,
zetética e do pragmatismo jurídico.
Desenvolver reflexão critica sobre a
produção científica na área do direito
público, especificamente do direito
tributário e direito administrativo, com
enfoques de natureza econômica e
internacional.
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Parte I

Como encarar o problema de natureza
jurídica: Dogmática Jurídica e Zetética
Jurídica.
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O fenômeno jurídico

 Reflexão inicial:
“ O direito aparece, porém, para o vulgo como um
complicado mundo de contradições e coerências, pois,
em seu nome tanto se veem respaldadas crenças em
uma sociedade ordenada, quanto se agitam a revolução
e a desordem. (...)
O direito, assim, de um lado, protege-nos do poder
arbitrário, exercido à margem de toda regulamentação,
salva-nos da maioria caótica e do tirano ditatorial, dá a
todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo,
ampara os desfavorecidos”(FERRAZ JÙNIOR,2001,
p.31-32)
7
Universalidade do
fenômeno jurídico

 Qual a função do direito?
Harmonia social;
Interação entre os sistemas(político, econômico, social e
jurídico;
 Como definir o direito?
Busca da definição universal, inerente aos humanos e
fruto da cultura;
Exemplos do ordenamento jurídico em realidades
culturais diferentes(Roma antiga, idade média, idade
moderna e contemporânea).
Estudos da Teoria Geral do Direito.
8
Perspectivas do
problema jurídico

Ponto de partida nos trabalhos científicos.
Possibilidades
de
enfoque
teórico:
genericamente o direito pode ser estudado
entre um enfoque zetético ou dogmático,
respectivamente:
I - teorias básicas e intencionalmente
informativas(zetética);
II
–
teorias
ostensivamente
diretivas(dogmática);
9
Zetética

 Significa perquirir (zetein);
 Acentua-se o aspecto pergunta;
 Parte de evidências, constatações que podem ser
verificadas e modificadas; os princípios ficam
abertos a dúvidas;
 Dissolve as opiniões, pondo-as em dúvida;
 Função especulativa explícita;
 Produz questionamentos infinitos;
 Exemplos: Sociologia do Direito, Filosofia do
Direito etc.
10
Dogmática

 Significa doutrinar, ensinar (dokein)
 Acentua o aspecto da resposta (pergunta o que deve
ser algo)
 Parte de premissas que são inatacáveis, são postas
fora de questionamento; os dogmas
 Revela o ato de opinar
 Função diretiva explícita
 Produz questionamentos finitos
 Exemplos: Direito Civil, Processual, Penal, Tributário
etc.
11
Direito e conhecimento
do Direito: Origens

 A busca pelo conhecimento do direito é inerente
aos humanos e fruto da cultura, logo varia
consoante as influências daquele dado momento:
divisão sugerida por Tércio Ferraz Júnior:
- O direito na Roma antiga;
- O direito na Idade Média;
- O Direito na Idade Contemporânea;
- O Direito a partir do século XIX;
- A atualidade e o direito
12
Jurisprudência Romana

o Direito como diretivo para ação;
pertencia à ordem cultural sagrada
revelava-se como o exercício de uma
atividade ética, da virtude moral e da
ponderação do ato de julgar.
A prudência no julgamento recebeu uma
relevância especial, recebendo a qualificação
de Jurispudentia.
13
Dogmaticidade na Idade Média: o
Direito como dogma

 Queda de Roma; lacuna em tudo o que havia construído o
Império Romano, florescer da cultura da chamada Idade
média.
 o Cristianismo ganhou força em todos os setores da
sociedade, tornando-se responsável pela decisiva e
fundamental distinção entre a esfera política e religiosa.
 A soberania passa a ser um direito fundamentado na
ordem divina, deste modo, o poder político do soberano
encontra sua fonte e o seu limite em Deus
 concepção jurídica do poder dos juristas medievais foi
determinada por meio de técnicas dogmáticas e fundada14
na noção de soberania.
Teoria jurídica na era moderna: o direito
como ordenação racional

 disseminação dos ideais renascentistas, baseado nas
teorias racionais e lógicas, indo de encontro com os
antigos ideais sagrados ditos pela Igreja;
 novo sistema de idéias racionais começa a influenciar
toda a teoria jurídica.
 mudar a natureza para melhor se adequar ao homem;
 pensamento jurídico que organize racionalmente e com
certa imparcialidade a complexidade que esse novo
mundo social exige.
 novo pensamento jurídico ao pensamento sistemático, em
que exige agora a utilização de um sistema de ciência
moderna na realização das teorias do Direito;
15
Positivação do Direito a partir do século
XIX: o Direito como norma posta

 teoria jurídica tornou-se algo bem mais escrito, dado ao aumento da quantidade de
leis que vem do poder central, pois leva a segurança do entendimento e a precisão e
estabilidade.
 influenciou na natureza política, separando os poderes e garantindo a soberania do
estado;
 Essa capacidade de fácil mudança do direito a partir do século XIX passa a ser algo
comum, já o direito deve estar sempre sofrendo alterações. Tal mudança na
concepção do direito, que isto foi institucionalizado como fenômeno da positivação
do direito.
 da tese do positivismo jurídico, que afirma a existência de somente um direito, o
positivo;
 a teorização da sistemática do direito, levando-nos ao positivismo legal, ao final do
século XIX, dando a concepção de que a lei é fonte para o direito e este é um
sistema de normas.
 o direito como sistema de conceitos e proposições jurídicas, o desenvolvimento da
dogmática no século possui uma função social, com isso torna-se possível16 a
neutralização dos interesses quando forma-se o direito.
Ciência dogmática do direito na atualidade: o
Direito como instrumento decisório

 O início do século XX é marcado por uma grande quantidade de
correntes relacionadas ao direito e seu papel na sociedade, de modo a
alcançar o máximo aproveitamento.
 Constituição dos conceitos para novos termos, interesse em aplicar o
direito em todas as áreas possíveis, e consequentemente alcançar uma
amplitude maior.
 o direito como um conjunto de normas em que deve ser encontrado, de
maneira sistemática, um resultado prático em que exista um conjunto
de soluções possíveis para os conflitos encarados.
 Norberto Bobbio denomina teoria estrutural do direito: enfoque nas
questões formais, como natureza jurídica, coerência do ordenamento
jurídico, do estabelecimento de regras da interpretação, (...)“ e outros,
ficando o enfoque estrutural a posteriori.
17
Parte II

O Pragmatismo como Alternativa à
Legalidade Positivista
18
O Pragmatismo como Alternativa à
Legalidade Positivista: o Método
Jurídico-Pragmático de Benjamin
Cardozo

Artigo do Prof. George Browne – “(...) uma das características
essenciais do Pragmatismo, a saber: não é, simplesmente, um
método entre outros métodos já existentes; trata-se outrossim, de
uma forma diferente de encarar outros métodos.”
19
Positivismo e sua
evolução

 O Positivismo Clássico. Reduz-se à observação da realidade
fática. Limita-se a descrever, explicar e prever o curso dos
fenômenos.
 O Empiriocriticismo. Difundido principalmente por Ernst
Mach no século XIX. Ele demonstra o intercâmbio existente
entre ciência e filosofia. Desse modo, os filósofos se apóiam na
ciência e a ciência tem, por trás de seu labor, uma filosofia;
 Neopositivismo ou Positivismo Lógico, do Círculo de Viena
(grupo de intelectuais – físicos, matemáticos, cientistas naturais,
filósofos, sociólogos, juristas - que se reuniam num Café, em
Viena). O Manifesto programático do Wiener Kreis resume as
ideias e propostas metodológicas do positivismo lógico: 1º)
Uma ciência unificada através de um método lógico de
investigação, sem interveniências metafísicas. 2º) postula a
verificação empírica da proposição.
20
Pragmatismo como
alternativa

Com o positivismo as decisões jurídicas
resultam dogmaticamente do texto legal;
Distanciamento da realidade;
Legislador insuficiente;
O dogmatismo: “Encerra a continuidade do
discurso, bloqueia o diálogo e interrompe a
comunicação”;
O modelo dogmático, da estrita subsunção
do fato à norma, opõe-se ao pragmatismo;
21
Pragmatismo como
alternativa

 Diante da realidade mutável, o pragmatismo
apresenta melhores condições para agir diante
dela;
 Processa-se dentro de um contexto e função;
 Ruptura com métodos formais e cartesianos,
enfoque no problema e interação com o meio
social, notadamente para o universo jurídico;
 A solução proposta pelo pragmatismo varia de
acordo com o domínio dos elementos em uma
visão conjuntural que permita a adequação;
22
Pragmatismo de Benjamim
Cardozo

 Compromisso com a integração entre teoria jurídica
e prática exercida nos tribunais;
 O juiz não é mero interprete da lei, mas o seu
criador, adaptando e tornando o direito como
instrumento de transformação significativa e
funcionalidade útil da vida social;
 “O
direito
como
um
fenômeno
social
intrinsecamente relacionado a toda as dimensões da
homem” – Cardozo pertence à Escola Sociológica do
Direito.
23
Semiótica, Direitos
Humanos e Sociedade

Prof. Bruno da Fonte
24
Semiótica Jurídica

 “É uma teoria que deve preocupar-se com acentuar o
funcionamento interdiscursivo do sistema jurídico,
que vivencia uma relação de vida dinâmica com os
demais sistemas de significação, onde se detecta a
inter-ação de informações, assim como se vivenciam
a um só tempo a formação, a re-formação, a
reconstrução, a destruição e a continuidade dos
discursos, em sua heterogênea miscigenação.”
(Bittar)
25
Significado dos Direitos
Humanos e seu fim

 “Conjunto de prerrogativas e garantias inerentes ao
homem, cuja finalidade básica é o respeito à sua
dignidade, tutelando-o contra os excessos do Estado,
estabelecendo um mínimo de condições de vida. São
direitos indissociáveis da condição humana” (Nestor
Sampaio)
26
O fenômeno da exclusão e a (não)
vigência do estado de direito

“Lei de Gerson”
Ricos e Poderosos – “exclusão para cima”
“Aos amigos, tudo; aos inimigos, a lei”
27
Síntese da desigualdade
social

 É praticamente impossível para quem está em estado de
pobreza absoluta mudar a própria situação por vias licitas;
 A maioria das pessoas que está em situação melhor de vida não
consegue se colocar na situação daquelas que estão em piores
condições e não possui a mínima idéia do que é viver de forma
totalmente degradante;
 Essa desigualdade radical não diz respeito apenas a renda e
consumo, mas a todos os aspectos da vida social, como acesso
às belezas naturais ou produções culturais e artísticas;
 A desigualdade radical acarreta formas de violência que se
manifestam difusamente na sociedade, mas atingem com mais
crueldade exatamente os mais empobrecidos, que são
duplamente penalizados.(José Ricardo Cunha e Nadine Borges)
28
Conceito de Pobreza

 Renda – critério utilizado utilizado por órgãos e
organismos oficiais (IBGE – 1/4 do S. M.)
 Privação de capacidades – pessoas privadas de
liberdades básicas de que podem (e devem) desfrutar
para uma vida digna.
 Exclusão social – São os impedidos de participar da
sociedade em geral, ou que, ao menos, tem bastante
dificultada essa participação.
29
“Demonização” do ser
humano

“processo pelo qual a sociedade
constrói a imagem humana de seus
inimigos, que a partir desse momento
não merecem ser incluídos sob o
domínio do direito”. (Oscar Vilhena)
30
Homo Sacer

 “Aquilo que define a condição de homo sacer, então,
não é tanto a pretensa ambivalência originária da
sacralidade que lhe é inerente, quanto, sobretudo o
caráter particular da dupla exclusão em que se
encontra preso e da violência à qual se encontra
exposto. Esta violência - a morte insancionável que
qualquer um pode cometer em relação a ele – não
classificável nem como sacrifício e nem como
homicídio, nem como execução de uma condenação,
nem um, sacrilégio”. (Angamben)
31
Reconstrução do Estado
de Direito

 Conhecer e concordar com a proposta dos sistemas
internacionais de proteção dos direitos humanos;
 Um Poder Judiciário atento e compromissado com a
intenção moral e jurídica do sistema de garantia dos
direitos humanos;
 Uma sociedade civil independente e proativa que
utilize e fortaleça esse sistema de garantia dos
direitos humanos.
32
Transconstitucionalismo

Estado de Direito Supranacional
33
Considerações Finais

“O seu fundamento de legitimidade, diversamente
daquele das leis ordinárias e das escolhas de governo,
não reside no consenso da maioria, mas, ao contrário,
em um valor ainda mais importante prévio: a igualdade
de todos nas liberdades fundamentais e nos direitos
sociais, isto é, em direitos vitais conferidos a todos como
limites e vínculos precisamente contra as leis e os atos
de governo expresso pelas maiorias contingentes”.
(Ferrajoli)
34
Zetética na pós-modernidade :
instituições sociais e dinâmicas
normativas

Prof. Lucas Leite
35
Zetética hoje

Fundamento da crítica ao direito hoje:
• Sociologia – fluidez dos processos
sociais na pós-modernidade;
• Antropologia – dimensão simbólica
da constituição normativa;
• História – diversificação de eixos
temáticos na historiografia.
36
Pós-modernidade

Momento histórico marcado pelo fim da
fixação do progresso;
Organizações sociais não conseguem e/ou
não podem manter sua forma por muito
tempo;
A separação entre poder e política,
transferida do público para o privado;
A sociedade é cada vez mais vista como uma
rede ao invés de uma estrutura;
37
Sociedade em rede

Modelo de organização social que surge
com as TIC’s;
Tem na comunicação digital sua coluna
vertebral;
Transcende fronteiras nacionais e é
baseada em redes globais de comunicação;
Integrado em um sistema mundial, o
Direito incorpora valores plurais e
multifacetados.
38
O valor da informação na rede

A informação como produto da
experiência perde sua referência local;
As estruturas semânticas de justificativas
aos processos socais são fragilizadas pela
diversidade ideológica;
O poder decisório transita entre do
público para o privado conforme as
circunstâncias.
39
Instituições sociais e
dinâmicas normativas

Quadro instável para valores e processos
sociais tradicionais (família, identidade e
Estado);
Entre o incerto (diversidade pós-moderna)
e a busca por verdades seguras (muitas
vezes positivadas);
Possibilidade da livre participação no
Estado pela Democracia.
40
Direito e a sociedade em rede

A sociedade em rede gerou uma crise no
Direito que se manifesta de diferentes
formas:
 Crise na legalidade;
 Inadequação estrutural das formas do
Estado de Direito; e
 Uma crise do Estado de Direito ligada à
crise do Estado de Bem-estar Social.
41
Direito e a sociedade em rede

Alterações no
sistema jurídico:
funcionamento
do
 Deslocamento dos lugares da soberania;
 Alteração dos sistemas de fontes do
direito;
 Enfraquecimento do constitucionalismo;
 Desdobramentos de ordens infra e
supraestatais (pluralismo jurídico).
42
Temas para pesquisa

Politização do Direito e judicialização da
política.
Questões ambientais – impactos, controle e
regulação.
Bioética – alimentos transgênicos como
alternativa da industria de alimentos e riscos à
saúde.
Crimes digitais de ordem pública e privada.
43
Temas para pesquisa

Livre manifestação cultural x Fiscalizações
dos Conselhos Regionais de Educação Física;
Estado de Direito Supranacional ou
Transconstitucionalismo;
Estado Social e cooperativo;
Integração de países e o Direito
Administrativo;
Direito à saúde x reserva do possível.
44
Temas para pesquisa

Normas Tributárias Indutoras.
Hermenêutica do Sistema Constitucional
Tributário.
Direito Tributário Internacional Comparado e o
controle da evasão e da elusão fiscal internacional à
luz dos princípios constitucionais;
Indisponibilidade do tributo e simplificação fiscal:
mecanismos alternativos de prevenção e resolução
de controvérsias em matéria tributária
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Temas para pesquisa

Regulação e Concessões.
Concessão de Serviço Público.
Legalidade e Regulação.
Formas de Intervenção do Estado na
Economia.
Tratamento constitucional da Legalidade na
Administração Pública.
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