Profa. Me. Larissa Castro
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PODER CONSTITUINTE
Poder Constituinte: é o poder de "constituir", ou
seja, de fazer ou modificar aquilo que está escrito
como "Constituição”.
Espécies:
Poder constituinte originário ou de primeiro grau:
expressa a vontade inicial do Povo, dá origem a
toda a ordenação estatal, constituindo o Estado e,
dessa forma, fazendo surgir a Constituição.
Poder constituinte derivado, ou constituído, ou de
segundo grau: é criado pelo poder originário, que
lhe dá o poder de modificar as normas que foram
anteriormente estabelecidas ou estabelecendo
normas que não foram inicialmente previstas.
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De uma forma mais analítica, podemos elencar 5
poderes constituintes (sempre um único originário e o
restante derivando dele):
 1- Originário (PCO) - É o poder inicial do
ordenamento jurídico, um poder político
(organizador). Todos os outros são poderes jurídicos
constituídos, pois foram instituídos pelo originário, ou
seja, já estão na ordem jurídica, enquanto o originário
é "pré-jurídico”.
 2- Derivado Reformador - É o poder de fazer
emendas constitucionais. Trata-se da reforma da
Constituição, ou seja, a alteração formal de seu texto.
(CF, art. 60).
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3- Derivado Revisor - É o poder que havia sido
instituído para se manifestar 5 anos após a
promulgação da Constituição de 1988 e depois se
extinguir. Seu objetivo era restabelecer a estabilidade
política. O poder , então, manifestou-se em 1994,
quando foram elaboradas as 6 emendas de revisão,
e após isso acabou, não podendo ser novamente
criado, segundo a doutrina. (CF, art. 3º ADCT - A
revisão constitucional será realizada após cinco anos,
contados da promulgação da Constituição, pelo voto
da maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional, em sessão unicameral).
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4- Derivado Decorrente - É o poder que os Estados
possuem para elaborarem as suas Constituições
Estaduais. É a faceta da autonomia estatal chamada de
"auto-organização".
OBS. A criação pelos Municípios de suas "leis orgânicas
municipais" não é considerada como fruto do poder
constituinte decorrente, pois não possui aspecto formal
de constituição e sim de uma lei ordinária, embora
materialmente seja equiparada a uma Constituiçãoalguns doutrinadores costumam dizer que se trata de um
"poder constituinte de terceiro grau”.
5- Derivado Difuso - poder de se promover a mutação
constitucional - a alteração do significado das normas
constitucionais sem que seja alterado o texto formal,
através das novas interpretações emanadas
principalmente pelo Judiciário - alteração informal da
Constituição, pois não altera a “forma”, somente a sua
interpretação.
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Poder Constituinte Originário X Derivado:
 O poder constituinte originário (PCO) é um poder
inovador, defendido pioneiramente pelo Abade de
Sieyès, em sua obra “O que é o terceiro Estado?”
publicada pouco antes da Revolução Francesa.
Assim, segundo o abade, decorreria da soberania
que a nação possui para organizar o Estado. Para
Sieyés a nação é o titular da soberania (poder
supremo que é exercido pelo Estado nos limites de
um determinado território, sem que se reconheça
nenhum outro de igual ou maior força) e por
conseqüência disso, também será o titular do poder
constituinte originário, que é a expressão desta
soberania.
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PCO não é poder jurídico, mas sim um poder político,
ele é inicial, tem seu fundamento de validade anterior
à ordem jurídica - organiza o Estado, criando a ordem
jurídica, instituindo os demais poderes constituídos
(revisor, reformador, decorrente e difuso) poderes
jurídicos, instituídos pelo PCO - encontramos nos
seguintes dispositivos:
Reformador - CF, art. 60;
Revisor - CF, ADCT, art. 3º;
Decorrente - CF, art. 25 e CF, ADCT, art. 11.
Derivado Difuso – Embora não esteja expresso na
CF, decorre implicitamente dela, reconhecido pela
doutrina e jurisprudência, através do poder que os
órgãos políticos possuem de direcionar o Estado,
interpretando a Constituição.
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Modos de manifestação do Poder Constituinte
Originário:
Histórico (quando sua manifestação ocorre para dar
origem a um novo Estado)
Revolucionário (quando sua manifestação tem como
objetivo instituir uma nova ordem política e jurídica em
um Estado já existente).
Manifestado das seguintes formas:
Convenção ou Assembléia Nacional Constituinte –
Reunião de legitimados pelo povo para que se elabore
um texto constitucional.
Revolução - Depõe-se através de uma revolução o
poder até então vigente, para que se institua uma nova
ordem constitucional (legalidade X legitimidade).
Outorga - O governante, unilateralmente impõe uma
nova Constituição
Bonapartista ou Cesarista – outorga e posterior
referendo.
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Titular do Poder X Exercente do Poder:
 O titular do poder é o povo, pois ele é o titular do
Poder Político, poder para organizar o Estado. A
Assembléia Nacional Constituinte é apenas o
exercente deste poder do povo, que é permanente,
não se esgotando com a feitura da Constituição. Já
que se o povo perceber que aquela ordem
constitucional não é mais válida para seus anseios,
poderá dissolvê-la e instituir uma nova.
 Poder Constituinte Supranacional: aquele que
transcenderia às fronteiras de um Estado. Ele
ocorreria na medida em que se criaria uma
Constituição única para ordenar politicamente e
juridicamente diversos Estados - União Européia.
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Características do PCO:
 Poder político - organiza o Estado e institui demais
poderes;
 Inicial – É ele que dá início ao novo ordenamento
jurídico;
 Ilimitado, irrestrito, ou soberano - Não reconhece
nenhuma limitação material ao seu exercício (corrente
positivista adotada pelo Brasil).
 Doutrina "jusnaturalista” - o PCO deve ser limitado pelos
direitos humanos - existe historicamente nas
Constituições (de países democráticos) um respeito dos
princípios básicos como o da dignidade da pessoa
humana e da justiça. Para os jusnaturalistas esse respeito
seria uma obrigação instransponível, enquanto para os
positivistas seria apenas um bom senso, um respeito aos
direitos conquistados, e decorrência lógica do regimes
que se pretendem instituir.
 Autônomo - Ele não se submete a nenhum outro poder.
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Incondicionado – Não existe nenhum procedimento
formal pré-estabelecido para que ele se manifeste.
 Permanente – Porque não se esgota no momento de
seu exercício.
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Características dos Poderes Derivados (em
especial o reformador)
Poder Jurídico - Pois foi instituído pelo PCO dentro
da ordem jurídica.
Derivado – Pois não é o inicial, e sim deriva do PCO.
Condicionado - Pois sua manifestação se
condiciona ao rito estabelecido pelo art. 60.
Limitado - Deve respeitar os limites impostos pela
Constituição.
DISTINÇÃO ENTRE EXISTÊNCIA, EFETIVIDADE,
EFICÁCIA E VALIDADE
a) Existência: presença de todos elementos essenciais
aos atos jurídicos - agente, objeto, forma.
b) Efetividade ou eficácia social: ocorre quando a norma
cumpre a sua finalidade, a função social para qual ela foi
criada. Quando se fala em máxima efetividade dos direitos
fundamentais, se quer dizer que tais direitos devem ser
aplicados no sentido que lhes confira a maior eficácia social
visando atingir suas finalidades. Ex. MI; ADO; MS; HC; HD;
etc.
c) Eficácia ou eficácia jurídica: eficácia é aptidão da
norma para produzir os efeitos que lhe são próprios.
Quando se fala em eficácia não interessa se ela cumpre ou
não sua função, o que interessa é se ela está apta a
cumprir. Toda norma constitucional possui eficácia, ou seja
aptidão para produzir efeitos, mas nem toda possui
efetividade. Ex: eficácia plena, contida e limitada.
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 Eficácia positiva: é a aptidão da norma para ser
aplicada aos casos concretos por ela regidos. Nem
toda norma constitucional está apta a ser aplicada ao
caso concreto, como ocorre, p.ex., com as normas de
eficácia limitada.
 Eficácia negativa: é a aptidão para invalidar normas
que lhes sejam contrárias. Toda norma constitucional
tem Eficácia negativa porque está apta a invalidar
normas contrárias a ela.
d) Validade: consiste na relação de conformidade com
as normas que estabelecem o modo de elaboração ou
limitações ao conteúdo, os elementos devem
preencher os requisitos legais para serem válidos. A
norma inferior, para ser valida tem que extar em
harmonia com a CF. Norma inconstitucional é inválida.
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
 Art. 5o,§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata.
 Classificação das normas constitucionais quanto a
eficácia
 Toda norma constitucional tem eficácia, em maior ou menor
grau
 a. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA
 Aplicabilidade DIRETA, IMEDIATA e INTEGRAL. Não
necessitando ou cabendo VONTADE, CONDIÇÃO ou
RESTRIÇÃO.
 APLICABILIDADE DIRETA - Não necessita de uma outra
vontade (por exemplo a vontade do legislador) para ser
aplicada.
 APLICABILIDADE IMEDIATA - Não necessita de qualquer
condição para ser aplicada.
 APLICABILIDADE INTEGRAL - Não admite restrição. Não
pode ser restringida pelo legislador.
 → vedações (art. 19);
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b. NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA (ou RESTRINGÍVEL ou
REDUTÍVEL) - É uma norma que poderá ser reduzida em sua
eficácia. A norma de eficácia contida tem uma
APLICABILIDADE DIRETA (independe de vontade), IMEDIATA
(independe de condição) e POSSIVELMENTE NÃO SERÁ
INTEGRAL.
APLICABILIDADE POSSIVELMENTE NÃO INTEGRAL - Essa
restrição da aplicabilidade dependerá da aprovação de lei,
mas isso só acontecerá se a lei existir.
QUESTÃO DE PROVA (cespe): A norma de eficácia contida,
enquanto não for restringida por lei, é uma norma de eficácia
plena. ERRADA, pois o correto é dizer que a norma de
eficácia contida, enquanto não for restringida por lei, produz os
mesmos efeitos de uma norma de eficácia plena. A norma de
eficácia plena nunca poderá ser restringida, enquanto que a
norma de eficácia contida poderá ser.
Art. 5º, inc. XIII, CF, Art. 9º, §1º
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c. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA
A limitada tem aplicabilidade indireta (depende de
uma outra vontade) ou mediata (depende de uma
condição –lapso temporal).
APLICABILIDADE INDIRETA
Não é aplicada diretamente ao caso concreto, sem
que haja vontade intermediadora do legislador.
⇒ Ela não tem a eficácia positiva, mas tem eficácia
negativa.
APLICABILIDADE MEDIATA
Só com o implemento de certa condição será
aplicada a lei ao caso concreto.
Art. 37, inc. VII, CF – direito de greve dos servidores
públicos.
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ESPÉCIES DE NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA
 1. Norma de princípio institutivo ou organizatório
 São aquelas que dependem de uma outra vontade para dar
corpo, forma ou estrutura a determinadas instituições.
 Ex: art. 102, §1º, CF trata da ADPF, assim a criou mas não
estabeleceu sua estrutura. Por isso, até a edição da Lei
9882/99, não foi aplicada a ADPF.
 2. Normas de Princípio Programático
 São aquelas que estabelecem diretrizes ou programas de
ação a serem implementados pelos Poderes Públicos.
 Ou seja, estabelecem obrigação de resultado e a própria
norma dirige os rumos do Estado, cabendo aos Poderes
Públicos a implementação e execução desses programas.
 Ex: art. 3º, CF – objetivos fundamentais – fins que o Estado
deve perseguir.
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2. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES
 NORMA DE EFICÁCIA ABSOLUTA OU SUPER
EFICAZES: tem a mesma aplicabilidade da norma de
eficácia plena (direta, imediata e integral). A diferença
é que as normas de eficácia plena não podem ser
restringidas por lei, ao passo que as de eficácia
absoluta não podem ser restringidas nem por lei nem
por emenda - art. 60, par. 4º
 NORMA DE EFICÁCIA EXAURIDA OU ESVAÍDA: são
aquelas que já perderam a sua eficácia por terem
produzido os efeitos que lhe são próprios. São as
normas do ADCT que já cumpriram os seus efeitos.
Ex: art. 2º e 3º do ADCT.
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Interpretação constitucional
 Hermenêutica Constitucional A hermenêutica, arte de
interpretar o sentido das palavras, é uma atividade que
compreende diversos princípios e métodos de interpretação
para que o intérprete consiga extrair dos ditames
constitucionais o verdadeiro conteúdo de seu texto. O
objetivo da interpretação é que se consiga concretizar os
preceitos, muitas vezes abstratos, constantes da
Constituição. Assim, podemos dizer que a interpretação
constitucional é uma atividade criadora, pois também se
responsabiliza por dar uma “nova vida” às normas,
conferindo a elas um caráter dinâmico para que alcancemos
fins que a sociedade requer naquele determinado momento,
o que fez o Canotilho definir o sistema jurídico como um
“sistema aberto”, ou seja, em constante evolução, que não
se fecha para o dinamismo social.
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Interpretação constitucional é o processo de se
descobrir o verdadeiro teor da norma constitucional.
É um tema que sempre foi alvo de muitas discussões
e posicionamentos.
 Em regra, é o Poder Judiciário que interpreta a
Constituição. Não apenas o STF, mas qualquer juiz
pode interpretar a Constituição. Não se pode falar,
porém, que essa atividade é exclusiva do Judiciário,
já que existem exceções como, por exemplo, a
chamada interpretação autêntica (que veremos à
frente) que é proferida pelo Poder Legislativo,
editando as chamadas "leis interpretativas".
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A sociedade aberta dos interpretes da Constituição:
Peter Häberle dizia que as Constituições eram muito
fechadas, pois eram interpretadas apenas pelos
“intérpretes oficiais” – os Juízes. Defendia, então,
defendia que todos os agentes que participam da
realidade da Constituição deveriam participar também da
interpretação constitucional.
Para se interpretar a Constituição, fazemos uso de 2
instrumentos, os princípios de interpretação e os
métodos de interpretação.
Os princípios são aqueles direcionamentos iniciais,
pontos de partida. São pressupostos, que devem ser
observados para posteriormente usar os métodos. Os
princípios devem ser observados em conjunto. Os
métodos, por sua vez, são a forma como se irá promover
a interpretação, também podem ser empregados
conjuntamente.
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Princípios de interpretação constitucional:
 a) Princípio da unidade da Constituição: Este princípio é a
base da qual deriva a maioria dos demais. Segundo ele, as
normas constitucionais formam um corpo único, indivisível para
fins de interpretação. Uma norma só faz sentido se entendida
dentro de todo o contexto do sistema constitucional. Ao
interpretar a Constituição, o hermeneuta deve buscar dissipar
quaisquer contradições ou antinomias aparentes, já que
formando este corpo único, não há o que se falar em normas
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contraditórias, devendo-se analisá-las em conjunto e buscar o
verdadeiro fim pensado. Consequências deste princípio do
seguinte modo:
Não podemos vislumbrar em uma Constituição formal a
hierarquia entre as normas;
Não existem normas constitucionais originárias inconstitucionais;
Não existem contradições entre os dispositivos constitucionais.
Pode haver apenas uma "aparência" de contradição.
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b) Princípio da concordância prática ou da
harmonização: Sem que se negue o princípio da
unidade da Constituição, ao se usar o princípio da
harmonização, deverá o intérprete ponderar os valores
dos princípios e normas de modo a otimizar o resultado
da interpretação. Assim, um princípio pode limitar ou
condicionar outro, não o nega totalmente, mas, ocorre
uma verdadeira “harmonização” entre eles, para que se
decida qual irá prevalecer no caso concreto.
c) Princípio da correição funcional (ou conformidade
funcional): Embora o intérprete tenha certa liberdade ao
buscar o sentido das normas, ele de forma alguma,
segundo este princípio, poderá chegar a um resultado
que perturbe a repartição de competências que a
Constituição estabeleceu em sua estrutura.
d) Princípio da eficácia integradora: Orientado por este
princípio, o intérprete deverá, ao se deparar com problemas
jurídico-constitucionais, ponderar as normas e estabelecer a
interpretação mais favorável a uma integração política,
social ou que reforce a unidade política.
 e) Princípio da força normativa da Constituição (Konrad
Hesse): Segundo este princípio, não se pode ignorar a
eficácia das normas constitucionais, se elas estão
positivadas existe um motivo para tal, assim o intérprete
deverá adotar interpretação que garanta maior eficácia e
permanência destas normas.
 f) Princípio da máxima efetividade: Este princípio é
considerado por muitos um subprincípio do anterior. Ele
orienta o intérprete a fazer uma interpretação, notadamente
dos direitos fundamentais, de forma a conferir uma maior
eficácia a estas normas, torná-las mais densas e
fortalecidas.
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g) Princípio da interpretação conforme a Constituição e da
presunção de constitucionalidade das leis: É um princípio usado
tanto para interpretação constitucional quanto no controle de
constitucionalidade. Por este princípio, o intérprete deve presumir
que a lei é constitucional e quando restar dúvida em relação ao
significado da norma, escolherá aquele que a tornará constitucional,
declarando-se inconstitucional que se tome interpretação diversa.
Assim, este princípio traz as seguintes decorrências:
 • Não se declara inconstitucional uma norma a qual possa ser
atribuída uma interpretação constitucional (princípio da conservação
das normas);
 • A constituição sempre deve prevalecer - Sempre se interpretam as
leis conforme a Constituição, nunca se interpreta a Constituição
conforme as leis (Princípio da prevalência da Constituição).
 • Somente é aplicável a normas que admitirem interpretações
diversas, não pode ser aplicável a normas que contenham sentido
unívoco, já que o intérprete deve analisar a finalidade do legislador,
não podendo dar à lei uma interpretação que subverta o seu sentido
(Princípio da vedação da interpretação conforme a Constituição,
mas contra legem)
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h) Princípio da proporcionalidade e da razoabilidade:
Ambos são empregados, principalmente, de forma
suplementar ao princípio da concordância prática ou
harmonização, de forma que, ao se ponderar os valores
(notadamente os direitos fundamentais) se tenha uma ação
que busque o melhor resultado possível, e que os
benefícios da ponderação sejam efetivamente superiores
aos malefícios causados.
 Tais princípios são muitas vezes tratados como sinônimos,
mas já existe doutrina pregando a diferenciação entre os
termos. Assim, a razoabilidade seria um princípio mais
subjetivo, abstrato, que refere-se ao "senso comum", a
vedação ao excesso, e teria sua origem no direito anglosaxão. Já o princípio da proporcionalidade, de origem
germânica, seria mais racional, objetivo e informado por 3
sub-princípios que sugerem uma lógica no seu exercício:
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1. Adequação (ou pertinência) - a medida imposta
tem que ser uma medida adequada para se
conseguir a finalidade esperada.
 2. Necessidade - analisa-se se realmente a medida é
necessária, se não existe outra solução menos
gravosa.
 3. Proporcionalidade em sentido estrito – seria a
efetiva ponderação entre os benefícios e malefícios
que serão causados com o ato.
 É importante frisar que tais princípios não foram
positivados expressamente na Constituição, mas
costuma-se elencá-los como implícitos no art. 5o LIV
que dispõe sobre o “devido processo legal”.
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Métodos de interpretação da Constituição:
 a) Método Jurídico (ou método hermenêutico
clássico):
 Proposto por Ernest Forsthoff. Por este método
temos a premissa de que "a Constituição é uma lei".
Se a Constituição é uma lei, usam-se os métodos
clássicos de interpretação de leis propostos por
Savigny para interpretar as normas constitucionais.
Destacamos:
 Interpretação autêntica – Ocorre quando o próprio
órgão que editou a norma edita uma outra norma,
com o fim de esclarecer pontos duvidosos e que,
sendo meramente interpretativa, poderá ter eficácia
retroativa já que não cria nem extingue direitos;

Interpretação teleológica – Interpreta-se a norma
tentando buscar a finalidade para qual foi criada;
Interpretação gramatical ou literal – Usa-se o a
literalidade da lei;
Interpretação histórica – Busca-se os precedentes
históricos para tentar alcançar a interpretação a ser
dada à norma;
Interpretação sistemática – Tenta-se harmonizar as
normas dando uma unidade ao ordenamento jurídico;
A maior crítica a este método é que Savigny ao
estabelecer a sua teoria, estava pensando no Direito
Privado. A Constituição é dotada de uma
complexidade de normas que torna o tal método
insuficiente.
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b) Método tópico-problemático: Tendo um problema
concreto nas mãos, os intérpretes debatem abertamente
tentando adequar a norma a este problema, daí diz-se que há
uma “primazia do problema sobre a norma”.
c) Método hermenêutico-concretizador: É o contrario do
anterior. Aqui parte-se da pré-compreensão da norma abstrata
e tenta-se imaginar a situação concreta. Agora temos a
“primazia da norma sobre o problema”.
d) Método científico-espiritual: Analisa-se os valores sociais,
integrando o texto constitucional com a realidade a qual a
sociedade está vivendo.
e) Método normativo-estruturante: Analisa-se a norma
tentado analisar a sua função como estruturadora do Estado.
Assim, o intérprete deve observar em suas mãos dois
elementos:
1- A norma constitucional, em si.
2- Os elementos de concretização desta norma na sociedade,
em todos os níveis. Ou seja, como a norma está sendo
aplicada na sociedade, como está ocorrendo a atividade
jurisdicional e administrativa em cima do texto, e etc.
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Correntes interpretativistas e não-interpretativistas:
debatem sobre a liberdade de atuação dos juízes ao se
interpretar as normas constitucionais, debate este muito forte
nos Estados Unidos.
a) Corrente interpretativista: Canotilho ensina que a corrente
interpretativista considera que os juízes devem se limitar a
captar o sentido dos preceitos expressos na Constituição, ou
que pelo menos, estejam claramente implícitos. Ou seja,
embora o nome possa induzir o contrário, nesta corrente a
atividade do juiz é bem restrita, limitada. Não estamos
querendo dizer que se confundirá com o “literalismo”, mas que
deve ser comedido ao usar conceitos implícitos no texto
constitucional e seus valores substantivos.
b) Não-interpretativismo: defendem uma maior autonomia do
juiz ao se interpretar a norma, prevendo uma possibilidade e
até mesmo a necessidade de que os juízes apliquem “valores
e princípios substantivos”. Assim, importa mais os valores,
como a igualdade, a justiça e a liberdade demandados pela
sociedade, do que a estrita vontade do legislador.
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