TALLER NACIONAL SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y POLITICA DE
COMPETENCIA – Uruguay
Transferencia de Tecnología
Palestrante :
João Marcelo de Lima Assafim
* Doctor en Derecho Mercantil pela Universidade de Santiago de Compostela -
USC (ESPANHA) rev. Doutor em Direito Comercial pela Universidade de São
Paulo - USP
• Coordenador de Graduação e Professor Adjunto em Direito Comercial da
Faculdade Nacional de Direito - Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ
• Diretor do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Candido Mendes
• Professor Visitante do Instituto de Derecho Industrial da USC (ESPANHA)
Sócio de DE LIMA ASSAFIM & ADV. ASS.
Conselheiro da LES-Brasil (Licensing Executives Society Brazil)
1. INTRODUÇÃO
Recomendações da Agenda do
Desenvolvimento
4. Place particular emphasis on the needs of small
and medium-
sized enterprises (SMEs) and institutions dealing with scientific
research and cultural industries and assist Member States, at their request, in
setting-up appropriate national strategies in the field of intellectual property.
*7.
Promote
help countries deal with
property-related anti-competitive
measures
intellectual
practices, by
that
will
providing technical cooperation
countries, especially LDCs, at their request, in order to
to
developing
better understand the interface between IPRs
and competition policies.
Políticas para Implementação da AD
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
1. INTRODUÇÃO
Recomendações da Agenda do
Desenvolvimento
10 To assist Member States to develop and improve national intellectual
property institutional capacity through further development of infrastructure and
other facilities with a view to making national intellectual property institutions
promote fair balance between
intellectual property protection and the public
interest. This technical assistance should also be extended to submore
efficient
and
regional and regional organizations dealing with intellectual property.
Políticas para Implementação da AD
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
1. INTRODUÇÃO
Recomendações da Agenda do
Desenvolvimento
•14. Within the framework of the agreement between WIPO and the WTO,
WIPO shall make available advice to developing countries and LDCs, on the
implementation and operation of the rights and obligations and the...
understanding and use of flexibilities
contained in the TRIPS Agreement.
Políticas para Implementação da AD
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
1. INTRODUÇÃO
Recomendações da Agenda do
Desenvolvimento
22. WIPO’s norm-setting activities should be supportive of the (i)
development goals agreed within the United Nations system,
including those contained in the Millennium Declaration.
The WIPO Secretariat, without prejudice to the outcome of Member States
considerations, should address in its working documents for norm-setting
activities, as appropriate and as directed by Member States, issues such as:
(a) safeguarding national implementation of intellectual property rules
(b) links between intellectual property and competition
(c) intellectual property -related transfer of technology
(d) potential flexibilities, exceptions and limitations for Member States and
(e) the possibility of additional special provisions for developing countries and
LDCs.
Políticas para Implementação da AD
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
1. INTRODUÇÃO
Recomendações da Agenda do
Desenvolvimento
23. To consider how to better (i) promote
pro-competitive
intellectual property licensing practices, particularly
with a view to fostering creativity, innovation and the transfer and dissemination
of technology to interested countries, in particular developing countries and
LDCs.
32. To have within WIPO opportunity for exchange of national and regional
experiences and information on the (i) links
between IPRs
and competition policies.
Políticas para Implementação da AD
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
1. INTRODUÇÃO
Recomendações da Agenda do
Desenvolvimento
34. With a view to assisting Member States in creating substantial national
programs, to request WIPO to conduct a study on constraints to intellectual
property protection in the informal economy, including the tangible costs and
benefits of intellectual property protection…
in particular in relation to
generation of employment.
Políticas para Implementação da AD
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
1. INTRODUÇÃO
Recomendações da Agenda do
Desenvolvimento
45. To approach intellectual property enforcement in the context of
(i)broader societal interests and especially developmentoriented concerns, with a view that “the protection and enforcement of
intellectual property rights should contribute to the (ii) promotion
of technological innovation and to the transfer
and dissemination of technology, to the mutual
advantage of producers and users of technological knowledge and in a
manner conducive to (iii) social
and economic welfare,
and to a (iv) balance of rights and obligations”, in
accordance with Article 7 of the TRIPS Agreement.
Transferência de Tecnologia
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
1. INTRODUÇÃO
Situação Problema
Novos Investimentos
Elevação dos Níveis de Concorrência
Diminuição de Margens
Agentes investem em inovação:
uso de PI para tutela do investimento
Agentes investem pouco
uso de PI como ferramenta de pugna comercial
Conseqüência: incremento da incidência de exclusão de PME
Políticas para Implementação da AD
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
1. INTRODUÇÃO
Proteção da Tecnologia por Exclusivos
-poderosa faculdade de exclusão de concorrentes;
-não se trata de Direito Natural;
-confere, sim, um direito subjetivo em regime
patrimonial;
-não protege a criação ou sinal em si mesmos (ou
quaisquer situações de fato: fama, oponibilidade de
titular de segredo após divulgação, etc.);
-função de tutela do investimento;
-a disfunção decorrente de abusos, embora excepcional,
pode implicar ilícito civil e concorrencial.
Políticas para Implementação da AD
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
1. INTRODUÇÃO
Tecnologia
Primeiro Nível: tecnologia “menor” – expressão das habilidades
ou descobertas realizadas normalmente sobre outras tecnologias –
proteção jurídica específica: não possui requisitos.
Segundo Nível: conhecimento cuja relevância está na vantagem
competitiva que proporciona a seu controlador: boas expectativas
de rentabilidade econômica: proteção mediante sigilo.
Terceiro Nível: conhecimentos e regras técnicas amparados por
PI (direitos de exclusiva).
Políticas para Implementação da AD
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
1- INTRODUÇÃO: Aspectos Sócio Econômicos
1.2. Incentivo ao Investimento
. Do ponto de vista jurídico
. Legal
Direitos exclusivos (monopólio legal)
- troca com base na divulgação
- faculdades de exclusão de terceiros
.Contratual
Restrições à comercialização
-segredo mantido por clausulas penais
-tutela com base na responsabilidade civil
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
1. INTRODUÇÃO
. Incentivo
à Inovação
. Proteção do investimento em pesquisa
Desenvolvimento
Dificuldade: análise sócio-econômica setorial da importância
da proteção na decisão de investir em inovação
Políticas para Implementação da AD
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
1- INTRODUÇÃO: Aspectos Sócio Econômicos
1.2. Incentivo ao Investimento
. Do ponto de vista Econômico
monopólio temporário que permita a amortização
do investimento em P&D
- monopólio permite lucro supra-normal
- afasta a “cópia” de concorrentes potenciais (incumbers)
ou efetivos (players)
- escassez e sobre-preço
- garantia de tutela do investimento – tempo para
recuperar a inversão e afastar riscos
Políticas para Implementação da AD
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Marco Túlio de Barros e Castro
2- Bens Portadores de Tecnologia e Direitos
. Dos direitos Intelectuais
Designação de diferentes espécies de direitos subjetivos que
os ordenamentos jurídicos modernos atribuem aos autores
de:
1. criações espirituais (obras e invenções), como
também os industriais e comerciantes que usam
2. sinais determinados para identificar os resultados
de sua atividade com o fim de preservar diante dos
competidores, os valores espirituais e econômicos
incorporadas na empresa.
Transferência de Tecnologia
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
PI E PROMOÇÃO DA INOVAÇÃO
• INOVAÇÃO TECNOLÓGICA E DINÂMICA DA CONCORRÊNCIA
A Propriedade Intelectual é utilizada como um mecanismo
de incentivo à inovação, uma vez que possibilita o retorno
do investimento no processo de inovação, ao permitir a
preservação do conhecimento, a captação e manutenção
da clientela (art. 5, XXIX da CF/88).
Legislação:
LPI
Lei no. 9279/1996
LDA
Lei no, 9610/1998
Programas de Comp. Lei no. 9609/1998
Circuitos Integrados
Exploração de patentes
Lei no. 11.484/2007
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
2- Bens Portadores de Tecnologia e Direitos
. Do ponto de vista jurídico: Limites
.
aparente controvérsia entre direitos exclusivos
liberdades (direito subjetivo) da coletividade (com
principal enfoque no Direito de Autor)
. aparente controvérsia entre direitos exclusivos e normas
antitruste
(com principal enfoque na Propriedade
Industrial)
. Livre Circulação v. Eficiência (Liberdade / Consumidor)
. Linha Política do Governo Brasileiro: Não Há
Transferência de Tecnologia
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
O Tráfego Patrimonial da Tecnologia
Transferência de Tecnologia
Controle Administrativo
(Decisão n 24, de 31-12-1970 da Comissão do Acordo
de Cartagena)
1. Importação: visto pelo Poder Público como atividade que
incorpora certos riscos que podem ser evitados mediante
um sistema de vigilância e controle adequado:
1.1) preços e royalties excessivos;
1.2) remessa de divisas para o exterior;
1.3) aquisição de tecnologia obsoleta;
1.4) subordinação da economia a potencias ou
complexos industriais multinacionais;
1.5) açambarcamento do des. tecnológico;
1.6) barreiras a entrada de novas tecnologias.
Transferência de Tecnologia
João
Marcelo
de Lima Assafim
Marco Túlio de
Barros
e Castro
O Tráfego Patrimonial da Tecnologia
Transferência de Tecnologia
Controle Administrativo
2. Exportação:
Em geral, não costumam estar sujeitos controles
ex ante, por motivos fiscais, cambiais ou
tecnológicos, salvo aqueles típicos do controle
antitruste em países que adotam o sistema de
proibições-isenções para acordos. Ex. Sistema
UE.
Transferência de Tecnologia
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O Tráfego Patrimonial da Tecnologia
Transferência de Tecnologia
1. Autonomia da Vontade na Regulamentação do Contrato;
1.1. Liberdade Pessoal
1.2. Princípios Constitucionais da Livre Iniciativa
(Liberdade de Empresa)
2. Princípio da Solidariedade Social
2.1. Defesa do Consumidor
2.2. Defesa da Concorrência (política da concorrência)
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PI E PROMOÇÃO DA INOVAÇÃO
- INOVAÇÃO TECNOLÓGICA E CRESCIMENTO ECONÔMICO
- INOVAÇÃO TECNOLÓGICA E DINÂMICA CONCORRENCIAL
Transferência de Tecnologia
João Marcelo de Lima Assafim
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PI E PROMOÇÃO DA INOVAÇÃO
• INOVAÇÃO TECNOLÓGICA E DINÂMICA DA CONCORRÊNCIA
Concorrência por Preço v. Concorrência por Inovação
- Joseph Schumpeter: A concorrência com base em
preços é irrelevante. A concorrência verdadeiramente
importante é baseada na criação de novos produtos, novos
processos, novos mercados (inovação e destruição
criadora)
“A eficiência desse tipo de concorrência [baseada na
inovação], perto do outro [baseada no preço], é assim como
um bombardeio comparado a se forçar uma porta”
(Capitalismo, Socialismo e Democracia, p. 114)
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
PI E PROMOÇÃO DA INOVAÇÃO
• INOVAÇÃO TECNOLÓGICA E DINÂMICA DA CONCORRÊNCIA
- Destruição criadora:
“O presidente da RCA, David Sarnoff, amigo de Armstrong, estava
ávido para que ele descobrisse uma maneira de remover a estática
das transmissões AM. Por isso, ficou animado quando o inventor
lhe disse que tinha um aparelho capaz disso. Mas, quando
Armstrong fez a sua demonstração, Sarnoff não ficou satisfeito. “Eu
achava que Armstrong inventaria alguma espécie de filtro para
remover a estática das nossas rádios AM. Eu não pensei que ele ia
criar uma revolução – dar o pontapé inicial capaz de competir com
a RCA.” (LESSIG, Lawrence, Cultura Livre, p. 32)
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
PI E PROMOÇÃO DA INOVAÇÃO
• INOVAÇÃO TECNOLÓGICA E DINÂMICA DA CONCORRÊNCIA
ADPIC ou TRIPs
Decreto Legislativo n. 30
Decreto 1.355/94.
Art. 40 do ADPIC,
1 Os membros concordam que algumas práticas ou
condições de licenciamento relativas a direitos de
propriedade intelectual que restringem a concorrência
podem afetar adversamente o comércio e impedir a
transferência e disseminação de tecnologia"
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
2. Função de Administrar
1. Intervenção dos Poderes Públicos na Economia.
g) Livre Iniciativa (libertad de empresa).
h) Livre Concorrência – Difícil e complicado balanço: que visa o
bem estar geral através do interesse particular e requer a
intervenção que evite os abusos do exercício individual dos
direitos e que oriente a atuação dos particulares.
i)
Intervenção indireta ou normativa (Viciano Pastor).
j) Finalidade comum: manutenção de um sistema de economia de
mercado competitivo compatível com o interesse público.
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
2. Função de Administrar
1. Intervenção dos Poderes Públicos na Economia.
k) Regime geral de intervenção dos poderes públicos.
l) Órgão Administrativo encarregado da aplicação de normativa
antitrust e exame de constitucionalidade de lei formal que prevê
algum tipo de restrição à livre concorrência.
M) Vicent Chuliá: En el marco del Estado la desregulación supone
en buena medida sustituir el Derecho administrativo por el
Derecho de la competencia, en sentido amplio, regulador de las
relaciones concurrenciales “inter privatos”, pero también de la
conducta de los poderes públicos en el mercado.
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
2. Função de Administrar
1. Intervenção dos Poderes Públicos na Economia.
1.1. Controle Administrativo: riscos de abusos de direito e de
mercado
a) preço excessivo (lucros arbitrários)
b) controle de remessas para o exterior
c) aquisição de tecnologia obsoleta
d) açambarcamento de tecnologias e dependência tecnológica
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
2. Função de Administrar
1.
Intervenção dos Poderes Públicos na Economia.
1.1. Controle Administrativo: riscos de abusos de direito e de mercado
papel das normas de defesa da concorrência em ECONOMIAS DE MERCADO:
- garantir, primordialmente, um
1. ambiente competitivo para as relações comerciais de
maneira a
i. assegurar um maior número de produtos e serviços
ii. a menor preço,
iii. em benefício do consumidor.
Possível a convergência de objetivos entre PI e Livre Concorrência
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
2. Função de Administrar
1. Intervenção dos Poderes Públicos na Economia.
1.1. Controle Administrativo: riscos de abusos de direito e de
mercado
foco central está
i. na liberdade de escolha
ii. em função da variedade de oferta e
iii. da interação entre fornecedores e adquirentes,
iv. mediante o expurgo de barreiras à entrada de novos
concorrentes.
Exploração de patentes
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Marco Túlio de Barros e Castro
2. Função de Administrar
1. Intervenção dos Poderes Públicos na Economia.
1.1. Interação entre PI e Concorrência
o exercício de faculdades patrimoniais que permitem ao
titular da PI
i. a imposição legítima de direitos de exclusão que
podem, na prática,
ii. significar uma barreira a entrada
.
Exploração de patentes
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Marco Túlio de Barros e Castro
2. Função de Administrar
1. Intervenção dos Poderes Públicos na Economia.
1.1. Interação entre PI e Concorrência
A PI
induz a concorrência dinâmica
hipótese distorção,
o custo do preço
de monopólio é pago pelo consumidor,
o que deverá implicar na piora
de sua qualidade de vida
seja pelo empobrecimento engendrado pelo sobrepreço pago ou
seja por ter que suportar a renúncia de consumo decorrente da
escassez
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
2. Função de Administrar
1. Intervenção dos Poderes Públicos na Economia.
1.1. Interação entre PI e Concorrência
A PI induz a concorrência
dinâmica
Será em decorrência das barreiras à entrada que,
i. em um modelo regulatório interpretado aquém dos seus fundamentos
concorrenciais (quando previstos pelo Legislador),
ii. tais características de mercado (para muitos, de falha de mercado)
iii. costumam vigorar
por mais tempo do que o socialmente
conveniente.
iv. impacto na estrutura dos mercados
v. distorção no processo de formação de preços
Exploração
de patentes
.
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
2. Função de Administrar
1. Intervenção dos Poderes Públicos na Economia.
1.1. Interação entre PI e Concorrência
* determinadas escolas da análise econômica do direito que partem da análise
estrutural do mercado antes de analisar qualquer conduta.
*presunção (de que tão somente seria possível a incidência de efeitos
anticompetitivos em mercados estruturalmente concentrados),
*as autoridades passaram a aplicar um método designado pela doutrina como
sendo a tríade “estrutura – conduta – desempenho” para análise antitruste.
.
Exploração de patentes
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Marco Túlio de Barros e Castro
2. Função de Administrar
1. Intervenção dos Poderes Públicos na Economia.
1.1. Interação entre PI e Concorrência
•
Isso não significa que todas as categorias de infração
contra
ordem econômica (antitrust violation) estejam vinculadas à
tarefa de “diagnóstico da concentração” estrutural do
mercado em uma situação estática,
Ex. Microsoft.
•
ou que nos mercados
desconcentrados (de
produto) seja impossível a ocorrência de restrições
anticompetitivas ou abriguem atos e acordos absolutamente imunes à
análise antitruste.
Ex. Abuso de posição dominante conjunta; abuso de dependência
econômica e analise de mercados de tecnologia antes do
nascimento dos mercados de produtos (standards)
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
2. Função de Administrar
1. Intervenção dos Poderes Públicos na Economia.
1.1. Controle Administrativo: riscos de abusos de direito e de
mercado
- Lei n. 4.137/62 (Lei n. 8.884/1994)
- Lei n. 4.131/62
- Portaria MF no. 436
- Art. 2º da Lei 5.648/70
- Art. 62 e 211 da Lei nº 9.279/96.
- Art. 240 da LPI
- RIR (Decreto n. 3.000/99).
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
2. Função de Administrar
1. Intervenção dos Poderes Públicos na Economia.
1.1. Controle Administrativo: riscos de abusos de direito e de
mercado
art. 240 da Lei n. 9.279, de 14/05/1996:
“Art. 2º O INPI tem por finalidade principal executar, no âmbito
nacional, as normas que regulam a propriedade industrial,
tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e
técnica, bem como pronunciar-se quanto à conveniência
de assinatura, ratificação e denúncia de convenções,
tratados, convênios e acordos sobre propriedade
industrial.”
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
2. Função de Administrar
1. Intervenção dos Poderes Públicos na Economia.
1.1. Controle Administrativo: riscos de abusos de direito e de
mercado
art. 211 da LPI. “O INPI fará o registro dos
contratos que impliquem transferência de
tecnologia, contratos de franquia e similares
para produzirem efeitos em relação a
terceiros”.
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
2. Função de Administrar
1. Intervenção dos Poderes Públicos na Economia.
1.1. Controle Administrativo: riscos de abusos de direito e de
mercado
Desregulação
Ato Normativo no 15
Resolução no 22, de 27 de fevereiro de 1991
Ato Normativo no 120
Ato Normativo no 135
a) os acordos de licença de exploração de patentes (LEP);
b) os acordos de licença de uso de marca (LUM);
c) os acordos de fornecimento de tecnologia (FT); e
d) os acordos de assistência técnica (SAT).
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
3. DISTORÇÕES E
CONTROLE: DIREITO DA CONCORRÊNCIA E INOVAÇÃO
- Monopólio e direitos de exclusiva: Possibilidade de Distorções
- Os direitos de exclusiva não podem ser confundidos com
monopólio (ou mesmo posição dominante) em seu sentido
econômico.
“The average patent, however, confers too little monopoly
power on the patentee in a meaningful economic sense to
interest a rational antitrust enforcer, and
sometimes it
confers no monoply power at
all.”
(LANDES e POSNER: 2003,
p. 375)
Mais importante que a atribuição patrimonial é a função da
Propriedade Intelectual. Instrumento de tutela do investimento.
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
3. DIREITO DA CONCORRÊNCIA E INOVAÇÃO
- Monopólio e direitos de exclusiva:
“The Agencies will not presume that a patent, copyright, or trade
secret necessarily confers market power upon its owner. Although the
intellectual property right confers the power to exclude with respect to
the specific product, process, or work in question, there will often be
sufficient actual or potential close substitutes for such product, process,
or work to prevent the exercise of market power.”
(USIP 1995 Antitrust Guidelines for the licensing of intellectual property
– DOJ/FTC)
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
3. DIREITO DA CONCORRÊNCIA E INOVAÇÃO
- Inovação predatória:
CONCEPÇÃO GERAL
- Os agentes econômicos podem gerenciar o seu processo
de inovação de forma anticompetitiva.
- Os efeitos anticompetitivos podem ser reforçados pelas
características dos mercados de alta-tecnologia (efeitos de
rede, retornos crescentes de escala, custos de troca e etc…)
- Atividade inovativa não está isenta da aplicação do direito da
concorrência.
CONCEPÇÃO ESPECÍFICA (UE)
Uma práticas predatórias (ao lado do Preço e da Publicidade),
espécie do gênero Abuso de Posição Dominante (art. 82 TCE).
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
3. DIREITO DA CONCORRÊNCIA E INOVAÇÃO
Catálogo
1- Uso estratégico do licenciamento: recusa de negociação e licenciamento
de patentes (acordos verticais, “essential facilities”);
2- Preocupações em matéria de concorrência acerca da incorporação de
patentes em acordos de colaboração para estabelecimento de
padrões técnicos; (acordos para divisão de mercados)
3- Análise antitruste de acordos de licença cruzada de portfólios de
patentes e de consórcios de patentes (pools) (acordos horizontais);
4- Elenco de práticas e restrições mais freqüentes nos contratos de
transferência de tecnologia;
4- Questionamentos concorrenciais em situações de acordos vinculados ou
venda casada (tying) , desconto multi-produto (multi-tecnologia) ou
pacotes (bundling) e licenciamento em bloco
5- Aspectos relevantes sobre práticas empregadas para estender o
monopólio legal dos títulos de PI além do termo legal
6- O uso de títulos de PI obtidos com vícios, mediante fraude ou abuso para
excluir concorrentes;
7- Tecnologia e direitos exclusivos como instalação essencial (práticas).
Remédios: controles concentrados e inquéritos setoriais
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
3. ACORDOS DE EXPLORAÇÃO DE PATENTES
- Patent Thicket:
- Densa rede de direitos de PI sobrepostos envolvendo
múltiplos titulares (equipamentos eletrônicos, semicondutores,
biotecnologia e programas de computador, por exemplo)
- Diminuição do ritimo de inovação.
- Alternativas ao Patent Thicket
- Acordos de licenciamento – cruzado (portfolio crosslicenses)
- Comunidades de patentes (patent pools)
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
3. ACORDOS DE EXPLORAÇÃO DE PATENTES
- Acordos de licenciamento – cruzado (portfolio cross-licenses)
- Usualmente são acordos bilaterais de licenciamento cruzado
de patentes para evitar disputas judiciais
- Comunidades de patentes (patent pools)
- Constituição uma entidade única responsável (nova ou já
existente) pelo licenciamento para terceiros de patentes de
duas ou mais empresas referentes a uma determinada, como
um pacote.
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
3. ACORDOS DE EXPLORAÇÃO DE PATENTES
- Visão das autoridades estrangeiras
- EUA – Pools de patentes são usualmente pró- competitivos
(USIP Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual
Property);
- Japão – Pools de patentes não constituem, per se, uma
restrição indevida à concorrência (Guidelines for the use of
intellectual property under the antimonopoly act)
- Comunidade Européia – Atitude negativa sobre pools de
patentes sob o art. 81, 1º do Tratado – Caso ConcastMannesmann (MOURA E SILVA: 2003, p. 291)
Exploração de patentes
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
IP Licensing - Antitrust
• Intellectual property protection and the
antitrust laws
Guidelines state the antitrust enforcement policy of the U.S.
- licensing of intellectual property protected by patent,
copyright, and trade secret law, and of know-how
-stating general policy
-predict whether the Agencies will challenge a practice
as anticompetitive
IP Licensing - Antitrust
• Intellectual property protection and the
antitrust laws
Guidelines state the antitrust enforcement policy of the U.S.
- absence of intellectual property rights: imitators
could more rapidly exploit the efforts of innovators and
investors without compensation
-reduce the commercial value of innovation and erode
incentives to invest, ultimately to the detriment of consumers
-antitrust laws prohibit certain actions that may harm
competition
IP Licensing - Antitrust
• Intellectual property protection and the
antitrust laws
Guidelines state the antitrust enforcement policy of the U.S.
- Guidelines cannot remove judgment and discretion in
antitrust law enforcement
-evaluated in light of its own facts,
- will be applied reasonably and flexibly
IP Licensing - Antitrust
• Intellectual property protection and the
antitrust laws
Guidelines state the antitrust enforcement policy of the U.S.
- IP and Antitrust
share the common purpose: promoting innovation and
enhancing consumer welfare
incentives for innovation and its dissemination and
commercialization by establishing enforceable property rights
for the creators of new and useful products, more efficient
processes, and original works of expression
IP Licensing - Antitrust
• Intellectual property protection and the
antitrust laws
Guidelines state the antitrust enforcement policy of the U.S.
- patents confer rights to exclude others from:
making, using, or selling in the United States
the invention claimed
-for a period of seventeen years from the date of issue
IP Licensing - Antitrust
• Intellectual property protection and the
antitrust laws
These Guidelines embody three general principles:
-
the Agencies regard intellectual property as being
essentially comparable to any other form of property;
-
the Agencies do not presume that intellectual property
creates market power in the antitrust context; and
- the Agencies recognize that intellectual property licensing
allows firms to combine complementary factors of
production and is generally procompetitive.
IP Licensing - Antitrust
• Intellectual property protection and the
antitrust laws
If a patent or other form of intellectual property does confer
market power:
that market power
does not by itself
offend the antitrust laws
IP Licensing - Antitrust
• Intellectual property protection and the
antitrust laws
market power could be illegally acquired or maintained ::
*would be relevant to the ability
*of an intellectual property owner
*to harm
conduct
competition through unreasonable
IP Licensing - Antitrust
• Intellectual property protection and the
antitrust laws
Procompetitive benefits of licensing
*facilitate integration of the licensed property with
complementary factors of production
*reduction of costs and the introduction of new products
* increase the value of intellectual property to
consumers and to the developers of the technology
*increase the incentive for its creation and thus promote
greater investment in research and development.
IP Licensing - Antitrust
• Intellectual property protection and the
antitrust laws
a licensing arrangement could include restraints
- that adversely affect competition in goods markets by
-
dividing the markets
-
among firms that would have competed using
different technologies
IP Licensing - Antitrust
• Intellectual property protection and the
antitrust laws
a licensing arrangement could include restraints
- PRODUCT MARKET
- TECHNOLOGY MARKET
IP Licensing - Antitrust
• Intellectual property protection and the
antitrust laws
Technology markets
Technology markets consist of the intellectual property that
is licensed (the "licensed technology") and its close
substitutes--that is, the technologies or goods that are
close enough substitutes significantly to constrain the
exercise of market power with respect to the intellectual
property that is licensed. When rights to intellectual
property are marketed separately from the products in
which they are used, the Agencies may rely on
technology markets to analyze the competitive effects
of a licensing arrangement.
IP Licensing - Antitrust
• Intellectual property protection and the
antitrust laws: promoting innovation and
competition (2007)
–
–
–
–
–
–
Unilateral refusals to license
Patents incorporated into collaboratively set standards
Portfolio cross-licensing and patent pools
Variations on IP licensing practices
Tying and bundling
Practices that extend market power conferred by a
patent beyond its statutory term
1. INTRODUÇÃO
Sector Inquiry – Reg. 1/2003
. In January 2008 the European Commission launched
- a sector inquiry into EU pharmaceuticals markets
- under the EC competition rules (Articles 81 and 82 of the EC
Treaty)
information relating to innovative and generic medicines:
- suggested that competition may be restricted or distorted.
1. a decline in innovation measured by the number of novel
medicines reaching the market
2. delayed market entry of generic medicines,
Antitruste - Inquerito Setorial – UE
DGIV
João Marcelo de Lima Assafim
Marco Túlio de Barros e Castro
1. INTRODUÇÃO
Sector Inquiry – Reg. 1/2003
. In January 2008 the European Commission launched
- goal: provides the Commission with a factual basis for
deciding whether further action is needed.
- scope:
1, relates to the period 2000 – 2007 and
2. involves investigation of a sample of 219 medicines.
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2. Condutas Investigadas
Sector Inquiry – Reg. 1/2003
2.1.. Competition between Originator Companies and Generic Companies
- patents are key in the pharmaceutical sector,
- originator companies have designed and implemented
strategies
- a "tool-box" of instruments
- ensuring continued revenue streams
- may be other reasons for delays to generic entry: successful
implementation of these strategies
,
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2. Condutas Investigadas
Sector Inquiry – Reg. 1/2003
2.2. Strategies
- filing for up to 1,300 patents EU wide in relation to a single
medicine
- "patent clusters“
- engaging in disputes with generic companies
- leading to nearly 700 cases of reported patent litigation
- concluding settlement agreements with generic companies which
may delay generic entry
- intervening in national procedures for the approval of generic
medicines.
- additional costs caused by delays to generic entry
- can be very significant for the public health budgets and
- ultimately the consumer.
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2. Condutas Investigadas
Sector Inquiry – Reg. 1/2003
2.3. Generic Entry
The sector inquiry confirms that generic entry in many instances
occurs later than could
be expected.
sample of medicines under investigation: lost exclusivity
in 2000 to 2007 the average time to enter after loss of exclusivity was about
seven months on a weighted average basis,
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2. Condutas Investigadas
Sector Inquiry – Reg. 1/2003
2.3. Competition between Originator Companies
originator companies
– develop and practise defensive patenting strategies primarily in order to
block the development of new competing products.
- can lead to obstacles to innovation, in form of higher costs for competing
pharmaceutical companies (e.g. for royalties), or in delays.
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2. Condutas Investigadas
Sector Inquiry – Reg. 1/2003
2.4. The Regulatory Framework
- highlighting perceived difficulties and shortcomings.
-agreement over the need for a single Community patent and the
-creation of a unified and specialised patent judiciary in
Europe.
-perceive as bottlenecks in the procedures for approval and marketing of
medicines (including pricing and reimbursement status),
= may contribute to delays in bringing products to market.
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3. ACORDOS DE EXPLORAÇÃO DE PATENTES
- Eficiências dos pools de patentes
a) Integração de tecnologias complementares;
b) Redução dos custos de transação (“one-stop shopping”);
c) Eliminação de patentes que bloqueiam a exploração de
outras tecnologias;
d) Resolução de litígios
Exploração de patentes
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3. ACORDOS DE EXPLORAÇÃO DE PATENTES
- Possíveis malefícios dos pools de patentes
a) Coordenação entre os membros para gerar escassez;
b) Diminuição dos incentivos para inovar (todos os
membros devem dividir os resultados de P&D);
c) Redução da competição por preço no mercado à
jusante (fixação de preço);
d) Desencorajam membros do pool a questionarem a validade
de patentes de outros membros (LANDES e POSNER: 2003)
Exploração de patentes
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3. ACORDOS DE EXPLORAÇÃO DE PATENTES
- Principais questões concorrenciais
a) Natureza e validade das patentes;
b) Caráter exclusivo do licenciamento;
c) Obrigação de comunicação de conhecimentos técnicos
(grantback);
d) Acesso à informações de outros membros;
e) Royalties devidos ao pool
f) Concessão de licenças parciais
Exploração de patentes
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3. ACORDOS DE EXPLORAÇÃO DE PATENTES
- Principais questões concorrenciais
a) Natureza e validade das patentes;
- Pools formados por patentes substitutas (tecnologias que competem
entre si) são potencialmente mais danosos do que pools de patentes
complementares (cobrem diferentes aspectos da tecnologia;
- Patentes constantes do pool devem ser essenciais para a utilização
da tecnologia e válidas (alguns pools incluem patentes que não foram
concedidas no país);
Exploração de patentes
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3. ACORDOS DE EXPLORAÇÃO DE PATENTES
- Principais questões concorrenciais
b) Caráter exclusivo do licenciamento;
- O licenciamento exclusivo de patentes para o pool pode reduzir o
ritmo da inovação;
- Caso Zenith Radio v. Hezeltine Research – Suprema Corte dos Eua
entendeu ser ilegal pool de patentes nos quais os membros são
impedidos de licenciar patentes a terceiros
Exploração de patentes
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3. ACORDOS DE EXPLORAÇÃO DE PATENTES
- Principais questões concorrenciais
c) Obrigação de comunicação de conhecimentos técnicos (grantback);
- Grantback “Uma das partes se obriga a comunicar os
aperfeiçoamentos e as inovações desenvolvidas na tecnologia durante
o período de vigência da licença, assim como a autorizar a exploração
das mesmas” (ASSAFIM: 2005, p. 286)
- Escopo da cláusula de grantback pode ser estendido para abranger
tecnologias que não possuem relação direta com o objeto do pool, o
que prejudica a inovação;
Exploração de patentes
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3. ACORDOS DE EXPLORAÇÃO DE PATENTES
- Principais questões concorrenciais
d) Acesso à informações de outros membros;
- A administração de um pool de patentes pode gerar acesso à
informações sensíveis dos membros e dos licenciados (que muitas
vezes competem no mercado à jusante);
- Facilita a coordenação de preço no mercado à jusante;
Exploração de patentes
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3. ACORDOS DE EXPLORAÇÃO DE PATENTES
- Principais questões concorrenciais
e) Royalties devidos ao pool
- Necessidade de verificar se os royalties cobrados mostram-se
razoáveis face a evolução do comporatmento do mercado à jusante;
- Cobrança de royalties em bases discriminatórias, favorecendo os
membros do pool em relação a outros licenciados (possibilita efeitos
anticompetitivos no mercado à jusante);
- Autoridade antitruste norte-americana usualmente não interfere na
razoabilidade do valor dos royalties cobrados
Exploração de patentes
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3. ACORDOS DE EXPLORAÇÃO DE PATENTES
- Principais questões concorrenciais
f) Concessão de licenças parciais
- Recusa do pool em conceder uma licença parcial das patentes pode
gerar efeitos anticompetitivos, uma vez algumas patentes que
compõem o pool podem não ser essenciais para as necessidades de
um licenciado específico.
- A autoridade antitruste norte-americana reconhece que a recusa em
conceder licenças parciais pode ser solucionada desde que os
membros do pool possam licenciar independentemente suas patentes
Exploração de patentes
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4. SOLUÇÕES DE DIREITO COMPARADO
-Casuística norte-americana
- MPEG-2 pool e DVD-ROM/DVD – VIDEO pool
Business Review Letters do DOJ manifestando sua intenção de não
iniciar procedimento investigatório, desde que observadas as
condições:
(I) contratação de expert independente para excluir patentes
substitutas e impedir a troca de informações sensíveis
(custos) entre os membros;
(II) membros devem manter o direito de licenciar suas patentes
isoladamente;
(III) as licenças devem ser concedidas em bases não-discriminatórias;
(IV) o pool deve assegurar todos os esclarecimentos sobre o
conteúdo da licença.
Exploração de patentes
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4. SOLUÇÕES DE DIREITO COMPARADO
- Casuística norte-americana (cont.)
- SUMMIT - VISX
- Únicos fabricantes de equipamentos (laser) autorizados pelo FDA
para realização de cirurgia de correção de visão.
- FTC contestou a formação do pool ao alegar que: (I) as patentes
eram substitutas e (ii) as eventuais eficiências poderiam ser
alcançadas por meios menos restritivos à concorrência.
- Consent order dissolveu o acordo.
Exploração de patentes
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4. SOLUÇÕES DE DIREITO COMPARADO
-
Abuso do Direito de Petição: exclusivos além do termo legal
para prejudicar desenvolvimento de concorrente
O DIREITO DE PETIÇÃO COMO REGRA GERAL: IMUNIDADE
- Noerr-Pennington origina-se de dois casos julgados pela
Suprema Corte norte-americana:
(i)
Eastern Railroad Presidents Conference v. Noerr Motor
Freight, Inc.; e
(ii) United Mine Workers of America v. Pennington
Eastern Railroad Presidents Conference v. Noerr Motor Freight,
Inc., 365 U.S. 127 (1961).
Exploração de patentes
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4. SOLUÇÕES DE DIREITO COMPARADO
-
Abuso do Direito de Petição: exclusivos além do termo legal
para prejudicar desenvolvimento de concorrente
O DIREITO DE PETIÇÃO COMO REGRA GERAL: EXCEÇÃO
- California Motor Transp. Co. v. Trucking Unlimited
(transportadoras)
Alegação: ações sem chance de sucesso, com objetivo de criar
monopólio.
Suprema Corte: não há imunidade antitruste no direito de petição
Exploração de patentes
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4. SOLUÇÕES DE DIREITO COMPARADO
-
Abuso do Direito de Petição: exclusivos além do termo legal
para prejudicar desenvolvimento de concorrente
O DIREITO DE PETIÇÃO COMO REGRA GERAL: EXCEÇÃO
- Professional Real Estate Investors, Inc., et al., v. Columbia
Pictures Industries, Inc., et al.
TESTE:(i) observar se a ação ajuizada era objetivamente sem
fundamento, no sentido de que nenhum litigante normal poderia
esperar êxito de tal demanda; (ii) deve-se examinar a motivação
do litigante – interferência nos negócios do seu concorrente
RETROSPECTIVO
Exploração de patentes
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4. SOLUÇÕES DE DIREITO COMPARADO
-
Abuso do Direito de Petição: exclusivos além do termo legal
para prejudicar desenvolvimento de concorrente
O DIREITO DE PETIÇÃO COMO REGRA GERAL: EXCEÇÃO
- USS-POSCO Industries v. Contra Costa County .
TESTE: verificar se existe a combinação de várias ações – análise do
mérito.
PROSPECTIVO
elevação dos custos dos rivais
barreiras artificiais à entrada de concorrentes
criação de dificuldades à atuação de concorrentes
Exploração de patentes
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Casos Recentes
• Atos de concentração:
– Colgate Kolinos
– Brahma Antarctica (AMBEV)
– Nestlé Garoto
Casos Recentes
• Condutas:
–
–
–
–
Microsoft (I e II)
Siemens (tacógrafos)
Coca-cola Nestea (Mate Leão)
SINDIPEÇAS v FIAT, FORD e VW
Casos Recentes
SINDIPEÇAS v FIAT, FORD e VW
– Representação de parte privada
– Registro de Desenho Industrial: peças aparentes
de reposição
– Medidas judiciais e administrativa: ius
prohibendi (busca e apreensão)
– Fundamento: violação DI e Marcas
SINDIPEÇAS v FIAT, FORD e VW
Ministerio de Justiça: SDE
- Constituição e Lei: incentivo a inovação
- Direitos complementares: DPI e DC
- Único Mercado: concorrência mercado
Primário mitiga abusos no Secundário
- Poder de Mercado: DPI fomenta P&D
- Direito Legítimo (não há sham litigation)
- Não há preços abusivos
SINDIPEÇAS v FIAT, FORD e VW
Ministerio de Justiça: SDE
- CADE incompetente: não há na LDC
licença compulsória DI
- demanda intervenção poder Legislativo
Remessa dos autos: Conselho Nacional de
Combate à Pirataria e Delitos contra a PI –
DPDC-MJ
SINDIPEÇAS v FIAT, FORD e VW
Ministério Público Federal
- Contrario a SDE y Procad
- recomenda abertura de PA
-monopólio temporário
-possibilidade de abusos “after markets”
-não verificou-se se lucros no mercado
primário é suficiente para P&D
- a inexistência de licenças compulsórias
náo significa imunidade antitruste
SINDIPEÇAS v FIAT, FORD e VW
CADE: Recurso de ofício
-intervenção da autoridade antitruste:
possibilidade (âmbito aplicação LPI)
-Exclusividade
-Monopólio (tentativa de formar)
-lock-in
- assimetria de informações
- super-otimismo do consumidor
SINDIPEÇAS v FIAT, FORD e VW
CADE: Recurso de ofício
-concorrência
no mercado primário: insuficiente para
garantir concorrência no mercado secundário
- justificativas objetivas: possível ausência
-Custos P&D – recuperação no M Primário
- Incentivos a inovação: continuidade
-argumentos de qualidade e segurança: não plausíveis
-abuso de direito
-Competência do CADE e INPI
- pelo deferimento do Recurso de Ofício
5. Níveis de concentração no Brasil
- Mercado Concentrado
- Setores que utilizam consórcios costuma ter elevado índice
HHI – i.e., mesmo em analise com outros critérios (C3) são
mercados concentrados;
- Promoção da inovação;
- Deve haver uma garantia de que não há proibição per se;
- “porto seguro”;
- Agentes econômicos podem tentar usar a PI como escudo
contra políticas antitruste;
- possível o intento de agente em disciplinar preços e
condições de contratação;
- attempt to monopolize (imposição de barreiras a entrada com
efeito anti-empreendedor )
Exploração de patentes
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5. Níveis de concentração no Brasil
- Situação comum: Redução de margem leva agentes econômicos
a tentar políticas agressivas de exclusão de concorrentes
Novas Práticas: Tool box
Empresas
produto/marca
pacote
α
ABC Premium
β
XYZ Premium
pacote –
DI (sem exame);
MU (sem exame) e
marca /pedido
marca reg.
Autor envida varias ações sem fundamento para excluir produto de concorrente a partir de
expectativas de direito (DI e MU) sendo o réu titular da marca que autor pretende excluir (sinal
- attempt to monopolize (imposição de barreiras a
entrada com efeito anti-empreendedor )
descritivo).
Exploração de patentes
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7. O papel do INPI como Agente de Políticas Publicas
AÇAMBARCAMENTO DOS MERCADOS E MICROEMPRESA
Tabela 2 - Micro e pequenas empresas de comércio e serviços, pessoal ocupado, salários,
retiradas e outras remunerações, valor adicionado e receita operacional líquida,
segundo as Grandes Regiões e Unidades da Federação - 2001
(continua)
Grandes Regiões
e
Unidades da Federação
Número
de
micro e
pequenas
empresas
Pessoal
ocupado
em
31.12
Salários,
retiradas e
outras
remuneraçõe
s
Valor
adicionado
(1)
Receita
operacional
líquida
1 000 R$
Total
Brasil
Exploração de patentes
2 044 565
7 290 670
27 979 568
61 856 724
168 245 562
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7. O papel do INPI como Agente de Políticas Publicas
- Delimitação de Competências dos Poderes Públicos
- Funcionaria o INPI como policy maker
- Funcionaria como ente de inscrição de registros públicos
(notificação de restrições)
- controle social do exercício abusivo dos direitos de
monopólio e condutas:
ex ante
ex post
-Duas posições possíveis (Alexandre Aragão):
. Delimitação restritiva
. Interpretação sistêmica das normas
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7. O papel do INPI como Agente de Políticas Publicas
- Delimitação de Competências dos Poderes Públicos
-Funcionaria o INPI como policy maker?
- MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2007.5101.800906-6
Philips v. Dirtec-INPI
(Juiz Guilherme Bollorini Pereira)
- APELAÇÃO EM MS Nº 2006.51.01.511670-0 Unilever v.
Dirtec-INPI (Juíza Flavia Heine e Rel. Des. Liliane Roriz)
- Mandado de Segurança - Processo n.º 2006.51.01.504157-8
PHILIPS ELECTRONICS N.V. v. INPI (Juíza Daniela Pereira
Madeira)
Exploração de patentes
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7. O papel do INPI como Agente de Políticas Publicas
- Delimitação de Competências dos Poderes Públicos
-Pode o Juiz Federal aplicar norma antitruste?
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7. O papel do INPI como Agente de Políticas Publicas
- Delimitação de Competências dos Poderes Públicos
-Pode o Juiz Federal aplicar norma antitruste?
Art. 29 da LDC (Lei no. 8.884/1994)
Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 da
Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão
ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses
individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação
de práticas que constituam infração da ordem econômica,
bem como o recebimento de indenização por perdas e
danos sofridos, independentemente do processo
administrativo, que não será suspenso em virtude de
ajuizamento de ação
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7. O papel do INPI como Agente de Políticas Publicas
- Delimitação de Competências dos Poderes Públicos
- Insegurança jurídica e falta de precedentes:
- Diretrizes administrativas como solução?
Exploração de patentes
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Marco Túlio de Barros e Castro
4. AGRADECIMENTOS
MUITO OBRIGADO!
[email protected]
Propriedade Intelectual
Marco Túlio de Barros e Castro