Tributação e inovação - recentes autuações
da SRF e os critérios jurídicos
Carla de Lourdes Gonçalves
Mestre e doutora PUC/SP
Procedimentos Fiscais
• Mudanças formais
fiscalizações
no
cenário
• Declarações e meios eletrônicos
das
Procedimentos Fiscais
• Mudanças “materiais”
fiscalizações
• Novas requisições do Fisco
no
cenário
das
Procedimentos Fiscais
Exemplos:
• Exigência relativa ao fornecimento dos dados
dos sócios e administradores da empresa
durante o período fiscalizado;
• Organograma do “grupo econômico”
completo ao qual a pessoa jurídica fiscalizada
pertence e eventuais participações societárias
no exterior.
Procedimentos Fiscais
• Pretensões Fiscais: não só constituir o fato
jurídico tributário contra aquele contribuinte
que supostamente deixou de recolher aos
cofres públicos quantia a título de tributo, mas
também contra terceiros, os quais sequer
neste momento poderiam figurar na relação
jurídica em questão, como os sócios,
administradores e as empresas integrantes do
mesmo “grupo econômico”.
Das autuações promovidas contra
os sócios e administradores
• Decisões Importantes:
STF – RE 562.276-PR, DJe de 10.02.2011 - fundamentos:
(...) 6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou
detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do
CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e
distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação
de responder solidariamente pelos débitos da sociedade
limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma
situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de
modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por
violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93
também se reveste de inconstitucionalidade material,
porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão
entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além
de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade
jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica
irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts.
5.º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. (...)
Das autuações promovidas contra
os sócios e administradores
• Artigo 13, da Lei n.° 8.620/93, revogado pela Lei n.°
10.941/04 e julgado inconstitucional:
Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas
por cotas de responsabilidade limitada respondem
solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto
à Seguridade Social.
Parágrafo único. Os acionistas controladores, os
administradores, os gerentes e os diretores respondem
solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais,
quanto ao inadimplemento das obrigações para com a
Seguridade Social, por dolo ou culpa.
Das autuações promovidas contra
os sócios e administradores
• STJ – Súmulas 430:
Súmula n.º 430 - O inadimplemento da
obrigação tributária pela sociedade não gera,
por si só, a responsabilidade solidária do
sócio-gerente.
Das autuações promovidas contra
os sócios e administradores
• Decisões Importantes:
STF – AgRg no RE 608.426/PR, DJe de 24.10.2011 – Rel. Min.
Joaquim Barbosa:
AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA
DE CORRETA CARACTERIZAÇÃO JURÍDICA POR ERRO DA AUTORIDADE FISCAL.
VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL. INEXISTÊNCIA NO CASO CONCRETO. Os princípios do contraditório e da
ampla defesa aplicam-se plenamente à constituição do crédito tributário em
desfavor de qualquer espécie de sujeito passivo, irrelevante sua nomenclatura
legal (contribuintes, responsáveis, substitutos, devedores solidários etc.).
Porém, no caso em exame, houve oportunidade de impugnação integral da
constituição do crédito tributário, não obstante os lapsos de linguagem da
autoridade fiscal. Assim, embora o acórdão recorrido tenha errado ao afirmar
ser o responsável tributário estranho ao processo administrativo (motivação e
fundamentação são requisitos de validade de qualquer ato administrativo
plenamente vinculado), bem como ao concluir ser possível redirecionar ao
responsável tributário a ação de execução fiscal, independentemente de ele ter
figurado no processo administrativo ou da inserção de seu nome na certidão
de dívida ativa (Fls. 853), o lapso resume-se à declaração lateral (obiter
dictum) completamente irrelevante ao desate do litígio. Agravo regimental ao
qual se nega provimento.
Das autuações promovidas contra
os sócios e administradores
• STJ – Súmulas 435:
Súmula n.º 435 - Presume-se dissolvida
irregularmente a empresa que deixar de
funcionar no seu domicílio fiscal, sem
comunicação aos órgãos competentes,
legitimando o redirecionamento da execução
fiscal para o sócio-gerente.
Das autuações promovidas contra
os sócios e administradores
• Conclusões extraídas do posicionamento
adotado pelos Tribunais Superiores, quanto à
responsabilidade dos sócios pelas dívidas
tributárias da Sociedade:
1.º os sócios e administradores não podem,
apenas em virtude desta qualidade, figurarem
no polo passivo de determinada execução
fiscal, notadamente quando se está diante de
simples inadimplemento da obrigação
tributária;
Das autuações promovidas contra
os sócios e administradores
2.º para haver o redirecionamento da execução
fiscal para os sócios ou os administradores
(nos termos dos artigos 134, VII e 135, III, do
Código Tributário Nacional) faz-se necessária a
comprovação de que houve atuação dolosa
dos mesmos; e
Das autuações promovidas contra
os sócios e administradores
3.º a inclusão do sócio no polo da execução
fiscal dependerá da existência de processo
administrativo prévio que garanta a este
terceiro o exercício do contraditório e da
ampla defesa.
Das autuações promovidas contra
os sócios e administradores
Ponto Fundamental:
• Existência de Processo Administrativo
• Elementos
Das autuações promovidas contra
os sócios e administradores
• Paulo de Barros Carvalho – Direito Tributário, Linguagem e
Método, Editora Noeses, São Paulo, 1.a. Edição, 2008, p. 838:
“no setor das infrações subjetivas, em que penetra o dolo ou a
culpa na compostura do enunciado descritivo do fato ilícito, a
coisa se inverte, competindo ao Fisco, com toda a gama
instrumental dos seus expedientes administrativos, exibir os
fundamentos concretos que revelem a presença do dolo ou da
culpa, como nexo entre a participação do agente e o resultado
material que, dessa forma, se produziu. Os embaraços dessa
comprovação, que nem sempre é fácil, transmudam-se para a
atividade fiscalizadora da Administração, que terá a
incumbência intransferível de evidenciar não só a
materialidade do evento como, também, o elemento volitivo
que propiciou ao infrator atingir seus fins contrários às
disposições da ordem jurídica vigente”.
Das autuações promovidas contra
os sócios e administradores
• Configuração da responsabilidade dos sócios:
- Momento: após a constatação da existência do fato
jurídico tributário.
- Prova: caberá ao fisco comprovar que o sócio ou
administrador em questão agiu com excesso de
poderes, infração à lei, ao estatuto ou ao contrato
social.
- Autuação Conjunta: é inadmissível, posto que haveria
responsabilização antes mesmo da constituição do fato
jurídico tributário, descaracterizando, assim, o próprio
instituto da responsabilidade tributária.
Das Autuações com caracterização
de “grupo econômico”
• Fundamento no Ordenamento Jurídico Brasileiro: só
existe para as Contribuições destinadas ao Custeio da
Seguridade Social.
• Lei n.° 8.212/91:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições
ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social
obedecem às seguintes normas:
(...)
IX - as empresas que integram grupo econômico de
qualquer natureza respondem entre si, solidariamente,
pelas obrigações decorrentes desta Lei;
Das Autuações com caracterização
de “grupo econômico”
• Conceito de “Grupo
Normativa 971/2009:
Econômico”
-
Instrução
Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2
(duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o
controle ou a administração de uma delas, compondo
grupo industrial, comercial ou de qualquer outra
atividade econômica.
Das Autuações com caracterização
de “grupo econômico”
• Inconstitucionalidades verificadas no artigo 30, IX,
da Lei 8.212/91: o dispositivo desborda os limites
impostos pelo Código Tributário Nacional para a
instituição de hipótese de responsabilidade solidária,
norma geral de direito tributário sobre a matéria, a
exemplo do artigo 13, da Lei n.° 8.620/93.
Das Autuações com caracterização
de “grupo econômico”
• Para a caracterização da responsabilidade solidária,
deve prevalecer a regra prevista no artigo 124, I, do
Código Tributário Nacional:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal;
(...)
Das Autuações com caracterização
de “grupo econômico”
Jurisprudência Sobre o Tema:
•TRF da 4.ª Região - AMS 9404550469, DJ de 27/10/1999:
“a sociedade que participa do capital da outra, ainda que
de forma relevante, não é solidariamente obrigada pela
dívida tributária referente ao imposto de renda desta
última, pois, embora tenha interesse comum, na acepção
que lhe dá o artigo 124 do CTN, que pressupõe a
participação comum na realização do lucro. Na
configuração da solidariedade, é relevante que haja
participação comum na realização do lucro e não a mera
participação nos resultados realizados pelo lucro.”
Das Autuações com caracterização
de “grupo econômico”
• STJ - AgRg no Aresp 21073, Relator Ministro
Humberto Martins, DJ de 26/10/2011:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. LEGITIMIDADE PASSIVA.
GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. SÚMULA
7/STJ. 1. A jurisprudência do STJ entende que existe
responsabilidade tributária solidária entre empresas de um
mesmo grupo econômico, apenas quando ambas realizem
conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, não
bastando o mero interesse econômico na consecução de referida
situação. 2. A pretensão da recorrente em ver reconhecido o
interesse comum entre o Banco Bradesco S/A e a empresa de
leasing na ocorrência do fato gerador do crédito tributário
encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. Agravo regimental
improvido.
Das Autuações com caracterização
de “grupo econômico”
• STJ - REsp 1144884 – Relator Ministro Mauro
Campbell Marques, DJ de 03/02/2011:
“4. Incide a regra do art. 124, inc. II, do CTN c/c art. 30, inc.
IX, da Lei n.º 8.212/91, nos casos em que configurada, no
plano fático, a existência de grupo econômico entre
empresas formalmente distintas, mas que atuam sob
comando único e compartilhando funcionários,
justificando a responsabilidade solidária das recorrentes
pelo pagamento das contribuições previdenciárias
incidentes sobre a remuneração dos trabalhadores a
serviço de todas elas indistintamente.”
Das Autuações com caracterização
de “grupo econômico”
• STJ – 1.ª Seção – Eresp 834044, Relator Ministro Mauro Campbell
Marques, DJ de 29/09/2010:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO
ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. PESSOAS JURÍDICAS
QUE
PERTENCEM
AO
MESMO
GRUPO
ECONÔMICO.
CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO ENSEJA SOLIDARIEDADE
PASSIVA.
1. O entendimento prevalente no âmbito das Turmas que integram a
Primeira Seção desta Corte é no sentido de que o fato de haver
pessoas jurídicas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si
só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma prevista no
art. 124 do CTN. Ressalte-se que a solidariedade não se presume
(art. 265 do CC/2002), sobretudo em sede de direito tributário.
2. Embargos de divergência não providos.
Das Autuações com caracterização
de “grupo econômico”
• Caracterização de Grupo Econômico: quando as
empresas realizam conjuntamente a situação
configuradora do fato jurídico tributário, não
bastando o mero interesse econômico.
• Nota-se que a caracterização de eventual “grupo
econômico” está atrelada à desconsideração da
personalidade jurídica.
Das Autuações com caracterização
de “grupo econômico”
• Código Civil:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público
quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens particulares
dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Das Autuações com caracterização
de “grupo econômico”
• Desconsideração da personalidade jurídica:
- Decretação: somente o juiz poderá decretar a
desconsideração da personalidade jurídica.
- Requisitos: (i) desvio de finalidade; (ii) e
confusão patrimonial.
Das Autuações com caracterização
de “grupo econômico”
• Caracterização da responsabilidade solidária por
débitos tributários de empresas pertencentes ao
mesmo “grupo econômico”:
- Uma vez que a previsão veiculada pelo artigo 50 do
Código Civil exige, de um lado, a comprovação do desvio
de finalidade e da confusão patrimonial e, de outro, a
autorização judicial para a ocorrência desta
descaracterização, não se pode falar na ocorrência de
autuação conjunta entre a empresa que praticou o fato
jurídico tributário e aquelas que compõe o denominado
“grupo econômico”.
- jamais se poderia verificar responsabilidade solidária
por fato jurídico tributário ainda não constituído.
Conclusões
• Só é possível a extensão da responsabilidade do crédito
tributário a sócios ou empresas do mesmo “grupo
econômico”:
- Após a constituição do fato jurídico tributário;
- Diante de prova do fisco da existência de hipótese de
verdadeira responsabilidade tributária, nos termos dos artigos
134, VII e 135, III do CTN ou, ainda, de responsabilidade
solidária em virtude da existência de grupo econômico, em
consonância com o artigo 124, I do CTN. Nesta hipótese, além
da comprovação da existência da responsabilidade, deverá
requerer autorização e provar a existência de desvio de
finalidade e confusão patrimonial, nos termos do artigo 50 do
Código Civil Brasileiro;
Conclusões
- em todas as hipóteses, é necessária a existência de
processo administrativo para caracterização da
responsabilidade, oportunizando-se aos responsáveis o
direito ao contraditório e a ampla defesa;
- somente após o término do processo administrativo
contra o contribuinte, bem como aqueles formalizados
em face dos responsáveis, com decisões administrativas
desfavoráveis é que se poderá verificar o ajuizamento de
execução fiscal, contemplando-se, na certidão de dívida
ativa, o nome do contribuinte e dos responsáveis.