PARECER Nº 11925
GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. FUNÇÃO GRATIFICADA
DE ADMINISTRADOR DE PRESÍDIO MUNICIPAL.
O Senhor Secretário de Estado da Administração remete a esta
Procuradoria-Geral do Estado, para exame, processo em que se faz referência à
situação funcional de servidor público estadual, ocupante da função gratificada de
Administrador de Presídio Municipal, com gratificação de representação, que pleiteia
a incorporação de ambas as vantagens no percentual de vinte por cento.
O questionamento provém da singularidade de que os
estabelecimentos prisionais municipais foram reestruturados - para presídios
estaduais, por decreto; todavia, a legislação relativa à gratificação de função de
Administrador de Presídio Municipal não foi alterada; por outro lado, as regras
relativas a funções gratificadas e gratificação de representação no Estado sofreram
substancial modificação. Pretende a Pasta Consulente saber, fundamentalmente, dos
reflexos que tais circunstâncias provocam com relação a casos concretos.
Compulsados os autos, verifica-se que a matéria foi analisada,
conclusivamente, em mais de uma oportunidade, inclusivamente no Parecer nº
10150/95-PGE; todavia, até o momento, não foram adotadas as propostas de solução
enviadas à consideração superior.
É, brevemente, o relatório.
1.
A denominada gratificação de representação de gabinete, cuja
base legal era o artigo 67, item VI, letra g, da Lei nº 1.751, de 22 de fevereiro de
1952, foi regulamentada, entre outras, pela Lei nº 5.786, de 7 de julho de 1969, e
suas alterações, que nominava expressamente os cargos de confiança ensejadores da
percepção daquela vantagem especial. Além das posições citadas, a Lei fazia
referência a “dirigente máximo de órgão do porte de superintendência” e “dirigente
máximo de órgãos subordinados ao Gabinete do Governador”.
A nivelação do órgão à estrutura de superintendência era avaliada
caso a caso por setor especializado da então Secretaria da Coordenação e do
Planejamento, à vista de elementos substanciais; se constatada a equiparação, a
gratificação de representação de gabinete era conferida ao caso circunstanciado, por
ato regular e próprio.
2.
Mais recentemente, a Lei nº 9.481, de 24 de dezembro de 1991,
revogou os artigos 1º e 2º da Lei nº 5.786, e, no Anexo II, letras a e b, fez graficamente, o elenco descritivo dos cargos ou funções de confiança que ensejavam
a concessão de gratificação de representação, um a um, com o correspondente
percentual; utilizou, por igual, o critério exemplificativo da Lei nº 5.786, isto é,
extensão da vantagem a “dirigente de órgão equivalente” ( aos imediatamente antes
descritos ).
3.
A Lei nº 10.138, de 1º de junho de 1994, revogou o artigo 2º da
Lei nº 9.481 e ainda substituiu o mencionado anexo, por seu Anexo Único, b, que
meramente repete a previsão da Lei anterior.
4.
Na vigência da Lei nº 10.138, o Decreto nº 35.695, de 7 de
dezembro de 1994, redenominou e reclassificou os estabelecimentos prisionais, de
sorte tal que os presídios municipais passaram a presídios estaduais, ainda chefiados
por titular de função gratificada de Administrador de Presídio Municipal, com
gratificação de representação de 50%, arbitrada no ato de designação, já que não
constava do elenco dos cargos expressamente enumerados na legislação.
5.
A sequente Lei nº 10.395, de 1º de junho de 1995 (Lei da Política
Salarial), nos artigos 21 e seguintes, extinguiu cargos em comissão e funções
gratificadas, gratificações equivalentes, alterou a denominação de vários CCs e FGs e
criou outros tantos, tudo de acordo com os descritivos anexos.
6.
Assim, no Anexo IV, letra a, a Lei nº 10.395 extinguiu 27 cargos,
padrão FG-5, de Administrador de Presídio Estadual I, da Lei nº 4.914, de 31 de
dezembro de 1964, alterados anteriormente pelo Decreto nº 26.271, de 9 de
dezembro de 1977, e criou, respectivamente, 6 e 4 cargos padrões FG-6 e FG-7 de
Administrador de Presídio Estadual II e III.
7.
No que concerne especialmente à função gratificada de
Administrador de Presídio Municipal, a Lei nº 10.395 - como as anteriores, não faz
qualquer referência. Possivelmente, na ocasião, já não existissem estabelecimentos
com tal classificação.
8.
Interessante mencionar, pelo que se depreende da leitura do
processo, que os titulares de FG de Administrador de Presídio Municipal, quando da
alteração estrutural e de nomenclatura dos órgãos que chefiavam, não foram
providos em FG de Administrador de Presídio Estadual; com a Lei nº 10.395, que
trouxe nova sistematização aos cargos em comissão, nenhuma providência foi
acolhida para as situações concretas, ainda que a Secretaria da Administração e dos
Recursos Humanos, por iniciativa própria, e pelos fundamentos do Parecer nº
10.150/96-PGE, da lavra da eminente Procuradora do Estado SANDRA MARIA
LAZZARI, tivesse proposto a alteração legal das FGs ou o apostilamento dos atos
administrativos nos casos pendentes.
9.
Relevante aduzir que o cargo em comissão é de natureza
permanente, criado por lei, em número certo, com denominação própria, atribuições
correspondentes e padrão específico; a sua alteração ou transformação dar-se-á pelo
modo e segundo as formalidades como instituído, ou seja, por lei formal, de iniciativa
do Poder Executivo, sujeita a deliberação legislativa.
10.
A modificação da estrutura dos órgãos da Administração Pública,
por decreto, deve ser acompanhada pela modificação legislativa das chefias regulares
dos mesmos, quando necessário; esta modificação ou adaptação dos cargos não se
presume, nem está compreendida implicitamente no ato Executivo (decreto), sem
intervenção do órgão legislativo competente.
11.
Correlatamente, o encargo cometido ao servidor, quando do
respectivo provimento em FG, ou o encargo que provém da alteração estrutural
posterior do órgão chefiado pelo agente, não lhe atribui cargo em comissão diverso,
nem modifica automaticamente aquele em que está provido. Se houver circunstancial
extinção do cargo em comissão, em virtude de lei, sem a adoção de qualquer
medida administrativa, por exemplo, o provimento em novo cargo ou o
apostilamento para a adequação da situação funcional (a fls. 16 do processo está
mencionado que tais providências estariam em tramitação junto à Assessoria Jurídica
da Casa Civil, no Processo n º 1855-24.00/96.6), o servidor estará na posição do
exercente de fato de conteúdo de FG.
12.
Se não houver extinção ou transformação do cargo em
comissão, de acordo com lei específica, para adaptação à nova estrutura, o servidor
que permanece na chefia do órgão transformado poderá, eventualmente, estar em
desvio de função, contanto que a transformação seja de molde a configurar e
necessitar todo um elenco de novas atribuições e responsabilidades. Se as atribuições
e responsabilidades remanescerem as mesmas haverá impropriedade de denominação
do conteúdo da FG, mas tal impropriedade deve ser sanada pela Administração
Pública pelos meios próprios, no sistema de organização legal do serviço público
(criação de nova FG ou transformação da FG existente). Esta impropriedade ou a
omissão de medidas administrativas e legais não pode ser imputada ao servidor
público, para obstar a aquisição de direitos decorrentes do exercício de FG.
13.
Ainda com relação a aspectos legislativos, verifica-se que a Lei
Complementar nº 10.530, de 2 de agosto de 1995, alterou o artigo 88 da Lei
Complementar nº 10.098, de 3 de fevereiro de 1994, passando a gratificação de
representação por exercício de função a integrar o valor desta (§ 1º) e autorizando a
revisão dos vencimentos e proventos dos que tivessem a gratificação de função
incorporada (§ 3º).
14.
A vigente Lei nº 10.717, de 16 de janeiro de 1996, no Anexo IV,
item II, letra e, prevê aos titulares do cargo ou função de Administrador de Presídio
Estadual categoria I, II e III a gratificação de representação no percentual de 20% (I
e II) e 40% (III). Não se ocupa, em nenhum momento, da FG de Administrador de
Presídio Municipal.
15.
Convém acrescentar que, com a edição da Lei Complementar nº
10.845, de 06 de agosto de 1996, a gratificação de representação, nos percentuais
previstos em lei, será concedida por ato específico do Governador do Estado. Foi
extinto o instituto da incorporação de gratificação de função no regime do artigo 102
do Estatuto, ressalvadas as situações dos biênios em curso ou daqueles já cumpridos.
16.
No caso concreto, o interessado postula incorporação de 20% da
função gratificada de Administrador de Presídio Estadual, com a gratificação de
representação.
A designação para a FG de Administrador de Presídio Municipal II,
padrão FG-6, com gratificação de representação (“órgão equivalente”), se deu por
ato publicado no Diário Oficial de 1º de setembro de 1993 (fl. 4) e perdurou até 4 de
julho de 1996 (fl. 06).
17.
O Decreto nº 35.695, de 7 de dezembro de 1994, reclassificou o
estabelecimento prisional - de municipal para estadual, e encontrou o interessado na
posição de Administrador de Presídio Municipal; o provimento da FG não se alterou
pela modificação estrutural do órgão, pelos motivos antes citados. Tampouco
ocorreu desvio de função, pois, tanto quanto se pôde depreender do processo, o
suplicante permaneceu com o mesmo conteúdo ocupacional anterior.
18.
Nem a Lei nº 10.138, nem a Lei nº 10.395, nem a atual Lei nº
10.717 cogitaram das FGs de Administrador de Presídio Municipal, pois que não
mais se cuidava do próprio órgão no esquema dos estabelecimentos penais. Infere-se,
todavia, pelo conteúdo da Lei n º 10.395, e por trazer o elenco das FGs vigorantes
no serviço público (a contrario sensu, as demais não deveriam subsistir) que o
administrador não mais cogitou da sua subsistência na organização do serviço
público, sem, contudo, ter efetuado a extinção dos cargos em comissão
correspondentes.
19.
O interessado, quando da edição do Decreto nº 35.695, de 7 de
dezembro de 1994,
manteve a condição de exercente regular de FG de
Administrador de Presídio Municipal, mesmo que o órgão tenha atingido a estrutura
de presídio estadual.
20.
Na situação apontada - titular de FG-6 de Administrador de
Presídio Municipal II, cumpriu mais de dois anos (de 01.09.93 a 04.07.96),
percebendo, demais disso, gratificação de representação, que se reputa integrada no
valor daquela, em virtude da Lei Complementar nº 10.530, de 02 de agosto de 1995
(artigo 88 do Estatuto), no percentual que lhe foi atribuído por ato individual
expresso, na mesma proporcionalidade.
21.
Ao preencher as condicionantes do artigo 102 do Estatuto, se as
preencheu, o interessado tem direito de incorporar o biênio de titulação de FG, com
a gratificação de representação; as vantagens pecuniárias daí decorrentes são devidas
desde o requerimento, contanto que procedente.
22.
EM VISTA DO EXPOSTO, opino no sentido de que o servidor
que satisfez os requisitos para incorporar um biênio de gratificação de função de
Administrador de Presídio Municipal II, FG-6, percebendo gratificação de
representação por ato individual decorrente da mesma condição, faz jus à respectiva
incorporação, com as vantagens pecuniárias correntes desde o requerimento
procedente; a reestruturação do estabelecimento prisional - de presídio municipal
para presídio estadual, não altera o cargo em comissão (FG) titulado, haja vista a
manutenção das condições funcionais originais, sem novas atribuições e
responsabilidades; a impropriedade da denominação do cargo em comissão deve ser
sanada por medida administrativa de iniciativa do Executivo, sujeita à deliberação
legislativa; o administrador público, após a reestruturação dos estabelecimentos
prisionais, não pode preencher os cargos em comissão de Administrador de Presídio
Municipal, sem as devidas adequações legislativas.
É o parecer.
Porto Alegre, 25 de setembro de 1997.
ELAINE DE ALBUQUERQUE PETRY
PROCURADORA DO ESTADO
Processo n º 005815-12.02/97.6
Acolho as conclusões do PARECER nº 11925, da Procuradoria de
Pessoal, de autoria da Procuradora do Estado Doutora ELAINE DE
ALBUQUERQUE PETRY.
Restitua-se o expediente ao Excelentíssimo Senhor Secretário de
Estado da Administração e dos Recursos Humanos.
Em 17 de novembro de 1997.
EUNICE NEQUETE MACHADO,
PROCURADORA-GERAL DO ESTADO.