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ESTADO DA PARAÍBA
PODER JUDICIÁRIO
GABINETE DO EXMO. DES. MÁRCIO MURILO DA CUNHA RAMOS
DECISÃO MONO CRÁTICA
APELAÇÃO CÍVEL N°. 200.2009.029327-1/001 — Juizo de Direito da 4a Vara da
Fazenda Pública da Comarca da Capital
RELATOR: Exmo. Tércio Chaves de Moura – Magistrado Convocado
APELANTE: Ello Puma Distribuidora de Combustíveis S.A.
ADVOGADO: Patrícia Heráclito e Arnaldo Rodrigues Neto
APELADO: Estado da Paraíba
PROCURADORA: Alessandra Ferreira Aragão
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA —
ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE —
COMBUSTÍVEL — MERCADORIA VOLÁTIL — DILAÇÃO
VOLUMÉTRICA POR AUMENTO DE TEMPERATURA —
INEXIGIBILIDADE DE ICMS COMPLEMENTAR —
DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUE SE DECLARA COM
FULCRO NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ — PRETENSÃO DE
REPETIÇÃO DE INDÉBITO — INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA — PEDIDO APRECIÁVEL NAS VIAS ORDINÁRIAS
— PROVIMENTO PARCIAL E MONOCRÁTICO DO APELO.
•
— "O fato gerador presumido será calculado sobre a quantidade
que a refinaria negociou, e não sobre a quantidade recebida pelo
posto varejista." (STJ: AgRg no REsp 1029087/PE).
— "O contribuinte tem direito à restituição dos valores recolhidos
em regime de substituição tributária progressiva apenas quando o
fato gerador não se realizar, afastada a possibilidade de
compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real
da operação substituída." (STJ: REsp 547233/RS).
— Percebendo-se que não basta provar o pagamento de ICMS-ST
complementar para fins de concessão da repetição de indébito, pois,
além disso, é necessário provar que as exações complementares foram
exigidas em face do aumento de volume do combustível, ocasion d
Única e exclusivamente por variação de temperatura, conclui-se p
necessidade de dilação probatória, fato que enseja o reconhecimen
da inadequação do mandado de segurança para apreciar e julgar
pretensão de repetição de indébito fiscal.
Vistos, etc.
Ello Puma Distribuidora de Combustíveis S.A.,
empresa privada
devidamente qualificada nestes autos, interpôs apelação cível (fls. 436/953) contra o Estado
da Paraíba, visando modificar a sentença de mérito que, proferida pelo Juízo de Direito da 4a
Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, denegou a ordem de segurança ao concluir
pela legalidade da cobrança do ICMS-ST sobre o acréscimo de volume de combustível nos
tanques de armazenagem do contribuinte, decorrente de aumento de temperatura do produto.
Em suas razões recursais, a recorrente defende a ausência de fato
gerador do ICMS por aumento volumétrico do combustível decorrente de variação de
temperatura acima de 20°C (vinte graus Celsius).
Prossegue afirmando que "restou demonstrado na r Sentença que,
nas operações com combustíveis realizadas pela apelante o ICMS ST, é recolhido
integralmente no momento da aquisição dos produtos junto às refinarias e/ou centrais
petroquímicas. Assim, tem-se que o ICMS-ST é retido e recolhido, por substituição tributária
progressiva, por toda a cadeia de circulação, até o consumidor final — numa tributação única
no início da cadeia até o fim" (fls. 439).
-
Assevera que, "no momento da aquisição, pela apelante, a tributação
do ICMS-ST acontece de acordo com a quantidade de combustível por ela adquirida na
refinaria/central petroquímica a uma temperatura de 20°C (vinte graus Celsius) — préestabelecida pelos Órgãos Reguladores — por toda a cadeia, até o consumidor final."
(fls. 442). Diz que "esse é o momento que a lei definiu para a ocorrência do fato gerador,
transferindo-se todos os fatos geradores presumidos ocorridos na cadeia de circulação,
fictamente, para um mesmo momento, qual seja: o início da cadeia" (fls. 443).
Nessa senda, explicita que "a variação volumétrica, decorrente de
variação de temperatura ao longo da cadeia de operação da apelante só ocorre após a
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária do ICMS-ST (momento da aquisição dos
combustíveis nas refinarias)" (fls. 443). Daí, conclui que "essa variação volumétrica
operacional ocasionada pelo aumento de temperatura não repercute qualquer alteração em
sua obrigação tributária, não caracteriza um novo fato gerador presumido ocorrido, não é
fato tributável pelo ICMS" (fls. 443).
Expõe que a única hipótese concernente à restituição / pagamento do
imposto é no caso de não realização do fato gerador presumido, o que não é o caso dos autos.
Destarte, ante a natureza definitiva do fato gerador presumido na substituição tributária
progressiva, diz não haver se falar em ICMS-ST complementar.
•
Afirma, ademais, possuir direito à compensação entre o ICMS
recolhido a mais e aquele devido nas operações comerciais futuras, porquanto alega que "os
artigos 114 e 769 do RICMS/PB determinam expressamente que a correção monetária dos
créditos de ICMS da Fazenda Pública seja feita pelo índice aplicado na correção monetária
dos créditos federais" (fls. 451), razão por que, no caso, seria utilizável a taxa SELIC.
Colacionando jurisprudência pátria, a empresa apelante pugna p
provimento do apelo para que seja declarado o direito líquido e certo de não exigênci do
ICMS-ST complementar em razão da variação volumétrica — devido ao aumento de
temperatura acima de 20°C — ocorrida após a saída dos combustíveis das refinarias / centra
petroquímicas.
Requer, ainda, o reconhecimento do direito à repetição dos valores
pagos a mais a partir de junho/2007, seja por restituição ou através de compensação com o
próprio ICMS devido pelas operações mercantis subsequentes, tudo sem prejuízo da aplicação
da correção monetária pela taxa SELIC.
O apelado apresentou contrarrazões recursais às fls. 5061513. Afirma
que "a entrada a maior do combustível, em razão da variação de temperatura ambiente de
carregamento e descarregamento deve ser considerada entrada de mercadorias
desacobertadas da documentação fiscal, devendo ser emitida nota fiscal de entrada pelo
excedente e recolhido o imposto por substituição tributária, tendo em vista que, neste caso,
ocorre a incidência do imposto na entrada da mercadoria, de acordo com o art. 7° da Lei
Complementar 87/96." (fls. 509).
Assevera também que se o acréscimo de volume ocorre quando o
combustível já está armazenado nos depósitos da empresa adquirente, o fato gerador do
imposto ocorrerá no momento da saída da mercadoria, visto que o ICMS incide sobre as
operações relativas à circulação fisica ou econômica das mercadorias. Nessa senda,
independe se a mercadoria foi resultado de variação térmica, pois a saída da mercadoria do
estabelecimento comercial é fato econômico e também fato gerador do ICMS" (fls. 510).
Aponta que "o ganho de volume pela distribuidora não é montante
que esteja englobado em nenhuma das cadeias de substituição tributária ocorridas em cada
mês ou em cada operação de aquisição de combustível pela distribuidora junto à refinaria"
(fls. 510). Esclarece que "não é a temperatura que constitui fato gerador, mas sim a saída
(circulação) de mercadorias não tributadas" (fls. 511). Expõe ainda que "o valor acrescido
de combustível não está englobado na cadeia de substituição tributária, não faz parte desta
operação, porquanto não foi pago estimativamente em relação a ele qualquer imposto
cabível" (fls. 511).
Por fim, assevera que o recorrente não é parte legítima para requerer a
restituição do indébito, pois não foi quem assumiu o encargo tributário. Com fulcro nessas
razões, propugna pelo desprovimento do apelo.
A Procuradoria de Justiça, através de parecer às fls. 550/553, opina
pelo desprovimento da apelação cível.
É o relatório.
DECIDO.
No caso presente, revela-se incontroverso que o ICMS pela venda de
combustível é pago antecipadamente, aplicando-se o regime da substituição tributária.
Também é incontroverso que a refinaria envia o combustível destinado
à comercialização a uma temperatura de 20°C (vinte graus Celsius). Entretanto, ao ser
transportada em temperatura ambiente superior àquela, o volume do combustível aumenta,
ensejando um ganho na quantidade da mercadoria comercializada.
Sobre referido aumento na quantidade de combustível, o Estad
Paraíba promove a tributação complementar de ICMS-ST. Por conseguinte, a impetrante a ga
sofrer violação a direito líquido e certo, pois, em sua ótica, a variação volumétrica, decorre
de variação de temperatura ao longo da cadeia de operação, somente ocorre após o fat
gerador da obrigação tributária do ICMS-ST. Nessa senda, afirma não haver se falar em
tributação complementar por fato posterior ao fato gerador.
Em que pese a controvérsia jurídica, reputo que a matéria posta em
julgamento (concernente à substituição tributária e à complementação do tributo por fato
posterior ao fato gerador presumido) já restou enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça:
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"TRIBUTÁRIO — PROCESSUAL CIVIL — EVAPORAÇÃO DE COMBUSTÍVEL
— SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA — CONTRIBUINTE NÃO
TEM DIREITO AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUANDO O FATO
GERADOR SE REALIZAR A MENOR.
1. A hipótese de evaporação de combustível como causa de inexistência de fato
gerador de tributo, traduz, em essência, a controvérsia dos autos.
2. O 'decisum' agravado firmou-se em sólida jurisprudência do STJ. Em outros
termos, na forma da legislação de regência, O FATO GERADOR PRESUMIDO
SERÁ CALCULADO SOBRE A QUANTIDADE QUE A REFINARIA
NEGOCIOU, E NÃO SOBRE A QUANTIDADE RECEBIDA PELO POSTO
VAREJISTA. Não se trata, portanto, de não-ocorrência do fato gerador presumido,
mas mera conseqüência da comercialização de produto detentor de alta volatilidade
- risco inerente ao negócio que deve ser assumido por aqueles que atuam no
mercado. (Lei n. 9.718/98)
3. CONSTATA-SE, IN CASU, A CONFIGURACÃO DE FATO GERADOR
PRESUMIDO, INDEPENDENTEMENTE SE A MENOR OU A MAIOR; logo,
desarrazoada a pretensão da ora agravante no sentido de se reconhecer o direito de
compensar valores recolhidos indevidamente a título de contribuição social, em
rázão de suposto faturamento inferior ao previsto.
4. A agravante não cotejou argumentos capazes de infirmar os fundamentos do
tdecisunf, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental.
Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1029087/PE, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 05/11/2008)
Ante a clareza dos fundamentos expostos no voto do precedente
acima, transcrevo-os parcialmente:
"O agravante, pessoa jurídica de direito privado, detém objeto social
relativo à exploração comercial de derivados de petróleo, entre outros. Na
qualidade de contribuinte, submete-se ao regime de substituição tributária
progressiva no recolhimento de contribuições sociais da COFINS e do PIS
sobre o faturamento decorrente de vendas de produtos derivados do petróleo.
No caso dos autos, a empresa alega que a forma de recolhimento
antecipado de contribuições sociais, PIS e COFINS, sobre o fato gerador
presumido, implica incidência sobre valores referentes a volume de
combustível incompatível com o efetivamente comercializado, em razão de
fatores como a evaporação.
(...).
Da leitura da norma de regência, denota-se que o fato gerador presumido
será calculado sobre a quantidade que a refinaria vendeu, e não sobre a
quantidade recebida pelo posto varejista. Não se trata, portanto, de nãoocorrência do fato gerador presumido, mas mera conseqüência da
comercializado de produto detentor de alta volatilidade - risco inerente ao
negócio que deve ser assumido por aqueles que atuam no mercado (Lei n.
9.718/98).
Dos argumentos expendidos, constata-se a configuração de fato gerador
presumido, independentemente se a menor ou a maior; logo desarrazoada a
pretensão da ora agravante no sentido de se reconhecer o direito de
compensar valores recolhidos indevidamente a título de contribuição
social, em razão de suposto faturamento inferior ao previsto."
Em que pese o julgamento versar sobre o recolhimento antecipado
contribuições sociais, pode-se extrair as seguintes conclusões aplicáveis ao presente caso:
Concretizado o fato gerador presumido, o posterior faturament
a)
a maior ou a menor que o previsto se qualifica fato irrelevante;
O recolhimento antecipado do tributo em descompasso com a
b)
quantidade de combustível posteriormente comercializada se revela mera consequência da
comercialização de um produto detentor de alta volatilidade, não ensejando alteração (para
mais ou para menos) da obrigação tributária.
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Portanto, considerando que, nas hipóteses de substituição tributária
progressiva, o fato gerador é reputado ocorrido quando da venda do produto pela refinaria,
impossível considerar`a incidência do ICMS complementar, pois — em que pese o aumento de
volume do combustível — a mercadoria considerada circulante é aquela que sofreu exação
quando de sua saída da refinaria.
Referido entendimento resta corroborado por outros julgamentos da
lavra do Superior Tribunal de Justiça (Primeira Turma e Segunda Turma, respectivamente):
"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO. ICMS.
RECOLHIMENTO ANTECIPADO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA
FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE O VALOR DA
OPERAÇÃO TRIBUTADA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO POR FORÇA
DA NOVEL ORIENTAÇÃO DO STF (ADIN I.851/AL).
(---)2. "No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo artigo
150, § 7°, da CF, não se tem, no momento da apuração do tributo, o valor real
de saída da mercadoria, o que' torna inevitável a adoção de base de cálculo
presumida" (RMS 23.142/MA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira
Turma, julgado em 06.12.2007, DJ 17.12.2007).
(• • -).
7. Entrementes, em 08 de maio de 2002, o Plenário do Pretório Excelso, ao julgar a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.851, decidiu pela constitucionalidade da
Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97, em virtude do disposto no § 7° do art.
150 da CF, e considerando ainda a finalidade do instituto da substituição tributária,
que, mediante a presunção dos valores, torna viável o sistema de arrecadação do
1CMS. Em conseqüência, ficou estabelecido, no âmbito daquela egrégia Corte,"
que somente nos casos de não realização do fato imponivel presumido é que se
permite a repetição dos valores recolhidos, SEM RELEVÂNCIA O FATO DE
TER SIDO O TRIBUTO PAGO A MAIOR OU A MENOR POR PARTE DO
CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO."
(.
(RMS 22136/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
21/10/2008, ale 13/11/2008)
SUBSTITUIÇÃO
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
TRIBUTÁRIA. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. COMPENSAÇÃO
DE VALORES VIÁVEL SOMENTE NO CASO DE NÃO REALIZAÇÃO.
DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES.
1. "No julgamento da ADIN n.° 1.851-4/AL, entendeu-se, à luz do comando contido
no § 7° do artigo 150 da Constituição da República, que o contribuinte tem direito
à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária
progressiva apenas quando o fato gerador não se realizar, AFASTADA A
POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE EVENTUAIS EXCESSOS OU
FALTAS, EM FACE DO VALOR REAL DA OPERAÇÃO SUBSTITUÍDA."
(REsp 657.546/RS, 2 Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 4/8/2006).
2. Recurso Especial não provido."
(REsp 547233/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 26/06/2007, DJe 31/10/2008)
São com' fulcro nesses precedentes, adequadamente invocados
impetrante, que me convenço pela ilegalidade da cobrança de ICMS complementar as \, ç
hipóteses de aumento de volume de combustível em face da variação de temperatura.
Todavia, no que tange ao pedido de restituição do indébito tributário,
reputo que a via do mandado de segurança se revela inadequada. Isto porque há a necessidade
de se provar — através de necessária dilação probatória — que os valores complementares
pagos a título de ICMS foram exigidos em decorrência, única e exclusivamente, da dilação
volumétrica do combustível por aumento de temperatura.
Trata-se, pois, de matéria a ser enfrentada em sede de vias ordinárias.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já firmou que, havendo a necessidade de
amplo debate entre as partes para fins de julgamento da causa, o mandado de segurança
se revela via inidônea para se pleitear a repetição do indébito fiscal:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. MANDADO DE
SEGURANÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
AUSÊNCIA.
(.•.).
2. Indagações acerca do efetivo recolhimento da aliquota aplicável, do índice a
ser utilizado para correção monetária, da não transferência do encargo
financeiro, v. g., conduzem a discussão da causa a um amplo debate entre as
partes, procedimento incompatível ao reservado para o mandado de segurança.
3. Inidoneidade da via eleita para.pleitear a repeticão do indébito. Precedentes:
RMS 31.727/GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em
7.4.2011, DJe 15.4.2011; AgRg no REsp 1.174.826/SP, Rel. Min. Humberto Martins,
Segunda Turma, julgado em 5.8.2010, DJe 19.8.2010; AgRg no RMS 29.978/MA,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 19.10.2010, DJe
2.12.2010.
Agravo regimental improvido." (AgRg no RMS 32.314/SE, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 24/05/2011)
Percebendo-se que não basta provar o pagamento de ICMS-ST
complementar para fins de concessão da repetição de indébito, pois, além disso, é necessário
provar que as exações complementares foram exigidas em face do aumento de volume do
combustível, ocasionado única e exclusivamente por variação de temperatura, conclui-se pela
necessidade de dilação probatória, fato que enseja o reconhecimento da inadequação do
mandado de segurança para apreciar e julgar a pretensão de repetição de indébito fiscal.
A ausência de prova pré-constituída impossibilita o manejo do
mandado de segurança para fins de repetição / compensação de indébito tributário:
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA.
TRIBUTÁRIO.
COMPENSAÇÃO.
DIREITO
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.
1. "Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido da adequação do mandado
de segurança para se buscar a declaração do direito à compensação tributária
(Súmula 213/STJ). Tal orientação, entretanto, não afasta a necessidade de
observância das condições da ação mandamental, entre elas a existência de
prova pré-constituída do direito do impetrante." (EREsp n° 903.367/SP, Relatora
Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, in DJe 22/9/2008).
2. Agravo regimental improvido." (AgRg no RMS 29978/MA, Rel. Ministro
HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe 02/12/2010)
Isto posto, CONCEDO PROVIMENTO PARCIAL AO APELO,
fazendo-o de forma monocrática ex vi do art. 557, "caput", do CPC, para declarar o direito
líquido e certo da impetrante de não incidência / inexigibilidade de ICMS-ST complementar
em razão da variação volumétrica — devido ao aumento de temperatura — ocorrida após a saída
dos combustíveis das refinarias / centrais petroquímicas, locais onde a impetrante os adquire,
porquanto deixo de apreciar o pedido de repetição de indébito por inadequação da via eleita.
Publique-se. I ime-se.
João Pessoa ,
t7115.2D11.
Exmo. Juiz Tércio Chaves de Moura
Magistrado Convocado