UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
DAIANE ANDRETTA PORTELLA
OS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE E A
(IM)POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO
Ijuí (RS)
2014
DAIANE ANDRETTA PORTELLA
OS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE E A
(IM)POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO
Trabalho de Conclusão do Curso de
Graduação em Direito objetivando a
aprovação no componente curricular Trabalho
de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e
Sociais.
Orientador: MSc. Paulo Marcelo Scherer
Ijuí (RS)
2014
Dedico este trabalho à minha família, pelo
incentivo, apoio e confiança em mim
depositados durante toda a minha caminhada
acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu pai Lorandi Rodrigues Portella e a minha mãe Elaine Andretta
Portella, que sempre me incentivaram e apoiaram, sendo que muitas vezes abriram mão de
seus sonhos em favor dos meus, aos quais serei eternamente grata.
Ao meu querido irmão Kauã Andretta Portella, que apesar de ainda pequeno ter
acompanhado está minha trajetória acadêmica.
Aos meus avós, pelo apoio e dedicação.
Ao meu namorado Rafael Alves Colvero pelo apoio, incentivo e paciência nos dias em
que estive estressada com trabalhos, provas e TCC.
Ao meu orientador, professor Paulo Marcelo Scherer, por dividir comigo seus saberes
e conduzir de forma tranquila e acertada a realização deste estudo.
A todos que de uma forma participaram da minha vida acadêmica e contribuíram na
minha formação pessoal e profissional.
O Direito é um meio de mitigar as desigualdades
para o encontro de soluções justas e a lei é um
instrumento para garantir a igualdade de todos.
(art. 3º do Código de Ética e Disciplina da OAB)
RESUMO
O presente trabalho tem como finalidade analisar a possibilidade ou não de cumulação
dos adicionais de insalubridade e periculosidade. O trabalho em condições insalubre e
perigosas expõe o trabalhador a uma situação de dano e risco à sua saúde, é por esta razão que
são pagos os adicionais. No entanto, quando o empregado trabalha concomitantemente em
condições insalubres e perigosas segundo o entendimento majoritário e pacifico, tem que optar
por um dos adicionais. Atualmente ainda que minoritária, mas em constante crescimento, a
doutrina e jurisprudência vêm se posicionando favoravelmente a cumulação. O objetivo
principal da pesquisa é analisar os argumentos favoráveis e os não favoráveis à cumulação dos
adicionais de insalubridade e periculosidade. O desenvolvimento do tema realizar-se-á por
meio da coleta de dados em fontes bibliográficas, constituídas principalmente de doutrina e
jurisprudência, tendo adotado o método de abordagem hipotético-dedutivo. Com os resultados
e conclusões, quer-se demonstrar que a cumulação do adicional de insalubridade e
periculosidade é uma necessidade social e econômica, que visa compensar o trabalhador que
labora concomitantemente sob a incidência de agentes nocivos e exposto a situação que cause
risco de vida.
Palavras-Chave: Direito do Trabalho. Adicionais. Insalubridade e Periculosidade.
Cumulação.
ABSTRACT
This study aims to analyze whether or not the accumulation of additional unhealthy
and hazardous. The work in unhealthy and dangerous conditions exposes the worker to a
situation of harm and risk to your health, that why is paid the additional. However, when the
employee works concurrently in unhealthy and dangerous conditions on the majority peaceful
and understanding, have to opt for one of the additional. Currently, still a minority, but
steadily growing, doctrine and jurisprudence are favorably positioned overlapping. The main
objective of the research is to analyze the arguments favorable and not favorable to
accumulation of additional unhealthy and hazardous. The development of the theme will be
carried out by collecting data in literature sources, consisting mainly of doctrine and
jurisprudence, having adopted the method of hypothetical-deductive approach. With the
results and conclusions, it is meant to demonstrate that the accumulation of additional
unhealthy and risk is a social and economic necessity, which aims at compensating the worker
who labors under the concurrent incidence of harmful agents and exposed to a situation that
causes life-threatening.
Keywords: Labour Law. Additional. Unhealthy and hazardous. Cumulation.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 9
1 O TRABALHO EM CONDIÇÕES INSALUBRES E PERIGOSAS. ............................ 11
1.1 O Trabalho em condições especiais na história ............................................................. 11
1.2 O Trabalho em condições especiais................................................................................. 15
1.2.1 O trabalho insalubre ....................................................................................................... 16
1.2.2 O trabalho perigoso ........................................................................................................ 18
1.2.3 O Trabalho penoso ......................................................................................................... 20
1.3 Normas legais acerca do trabalho em condições de insalubridade e periculosidade . 21
1.3.1 A remuneração e os adicionais de insalubridade .......................................................... 22
1.3.2 A remuneração e os adicionais de periculosidade......................................................... 25
1.3.3 A cessação no pagamento dos adicionais. ..................................................................... 26
2 A (IM)POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS ............................... 30
2.1 O entendimento histórico de impossibilidade de cumulação. ....................................... 30
2.2 Da impossibilidade de cumulação dos adicionais. ......................................................... 32
2.2.1 O entendimento na doutrina brasileira.......................................................................... 33
2.2.2 A posição da jurisprudência brasileira. ......................................................................... 34
2.3 Da possibilidade de cumulação dos adicionais ............................................................... 36
2.3.1 Novo posicionamento doutrinário.................................................................................. 38
2.3.2. Decisões jurisprudenciais favoráveis à cumulação ...................................................... 44
CONCLUSÃO......................................................................................................................... 49
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 51
9
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de Curso destina-se ao cumprimento da exigência
legal para a obtenção de grau de Bacharel em Direito, junto à Universidade Regional do
Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUÍ, optando-se, quanto ao tema, na área do
Direito do Trabalho, estudando em especial acerca da (im) possibilidade de cumulação dos
adicionais de insalubridade e periculosidade.
O adicional de insalubridade é devido quando o empregado trabalha exposto a agentes
nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância. Por sua vez o adicional de periculosidade é
pago ao empregado que trabalha em local que coloque em risco a sua vida.
O problema é quando o empregado trabalha em condições insalubres e perigosas ao
mesmo tempo, pois segundo § 2º do artigo 193 da CLT o empregado deve optar por um dos
adicionais de insalubridade que lhe for devido, o que para a grande maioria significa dizer
que, os adicionais de periculosidade não podem ser percebidos cumulativamente, ou seja, é
indevido o pagamento concomitante dos adicionais de insalubridade e periculosidade aos
trabalhadores que desenvolvem suas atividades de forma simultânea à ação de dois ou mais
agentes que possa representar dano à saúde e risco de vida.
Esta matéria possui divergências no âmbito jurídico, uma vez que, as análises dos
entendimentos doutrinários e, principalmente jurisprudenciais, divergem a respeito da
cumulatividade dos referidos adicionais.
Este entendimento expresso na CLT, da não possibilidade de cumulação, até os dias
atuais é o entendimento majoritário na doutrina e jurisprudência nacional, no entanto, apenas
se aponta a legalidade como único requisito de aplicação da norma, fundamentando as
10
decisões somente no fato de ter a previsão legal, sem qualquer explicação teórica dos motivos
e causas que impeçam a cumulação.
No entanto, ainda que minoritário já há entendimento doutrinário de que, se os dois
adicionais têm causas e razões diferentes devem ser pagos cumulativamente. O objetivo deste
estudo é analisar a possível cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, e
para isso a pesquisa será fragmentada em dois capítulos.
O primeiro capítulo apresenta uma noção geral acerca dos adicionais trabalhistas
abordando mais especificamente os adicionais de insalubridade e periculosidade, iniciando
uma análise do trabalho em condições especiais na história, demostrando como surgiram as
primeiras leis de proteção ao trabalhador, também denominando e conceituando cada
adicional, examinado as maneiras de caracterização, classificação e remuneração dos devidos
adicionais, bem com a forma de eliminação e neutralização.
Já o segundo capítulo, analisará, de forma mais detalhada o problema em questão, que é
a (im)possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, analisando
entendimentos doutrinários e também jurisprudenciais sobre o tema.
De um lado a corrente contraria a cumulação, que utiliza como fundamento o princípio
da legalidade, pois entende que esta expresso na CLT a impossibilidade, de outra banda, os
favoráveis a cumulação que utilizam como argumentos a supremacia da norma constitucional,
a convenção n. 155 da OIT, o princípio da norma mais favorável e também o estímulo para o
empregador neutralizar ou eliminar os riscos para assim melhorar o meio ambiente de
trabalho.
Busca-se com a presente pesquisa contribuir para o esclarecimento e entendimento de
alguns pontos controversos acerca da (im)possibilidade de cumulação dos adicionais de
insalubridade e periculosidade, de forma a propor uma aplicação mais justa do Direito.
11
1 O TRABALHO EM CONDIÇÕES INSALUBRES E PERIGOSAS.
O contrato de trabalho pressupõe que uma das partes, em regra empregado, será
subordinada a outra, entretanto, esta condição não estabelece poderes ilimitados de mando, eis
que as partes mantêm-se vinculadas as normas trabalhistas que asseguram o trabalho em
condições que garantem, entre outras, a saúde e a integridade do trabalhador.
No entanto existem, algumas atividades que por si só produzem efeitos nocivos ao ser
humano, estas são chamadas de atividades de risco. Quando empregado e empregador
concordam em executar tarefas deste tipo, deverão ser tomadas diversas medidas.
Mesmo com a proteção, nenhuma atividade fica isenta de riscos, por isso os
trabalhadores que executam tarefas perigosas e ou transita por área comprovadamente
insalubre ou perigosa tem proteção legal, e faz jus ao adicional de periculosidade,
insalubridade ou penosidade, conforme o caso.
O presente capítulo tem como objetivo fazer uma breve exposição sobre estes
adicionais, trazendo informações do trabalho em condições especiais na história,
conceituando e analisando as normas legais acerca do trabalho nessas condições.
1.1 O Trabalho em condições especiais na história
A palavra trabalho vem do latim tripalium, que era uma espécie de instrumento de
tortura, uma canga que pesava sobre os animais (Sergio Pinto Martins, 2002). A escravidão
foi a primeira forma de trabalho, na qual o escravo não tinha nenhum direito, muito menos
trabalhista. Alice Monteiro de Barros (2010, p. 55) descreve como era o trabalho escravo:
O escravo assemelhava-se a uma coisa que pertencia ao amo ou senhor, a
partir do momento em que entrava no seu domínio, portanto não poderia
prestar o consentimento contratual e, consequentemente, contrair obrigações.
O escravo era destituído do direito à vida e ao tratamento digno, embora
tivesse o amo sujeito a sanções penais se o matasse sem causa.
O regime da escravidão vai se transformando num sistema de servidão, onde os
senhores feudais davam proteção militar e política aos servos, porém estes tinham que prestar
12
serviços para os senhores feudais. O trabalho nessa época era considerado um castigo.
Carmen Camino (1999, p. 26-27), identifica esta época como:
A servidão da gleba foi o regime de trabalho consagrado dos feudos.
Assentava-se sobre a posse da terra com todos os direitos dela emanados,
atribuído aos senhores feudais, também chamados “senhores da gleba”. Os
servos não eram livres, mas se diferenciavam dos escravos por não serem
simples objeto de direito. Embora submetidos a toda sorte de restrições,
tinham assegurados alguns poucos e inexpressivos direitos: usos dos pastos,
herança de objetos pessoais e animais, geralmente absorvidos pelos impostos
abusivos que pagavam aos seus senhores.
Posteriormente, segundo Sergio Pinto Martins (2002, p. 34) encontram-se as
corporações, onde o trabalho estava distribuído em três níveis: os mestres, os companheiros e
os aprendizes. Os aprendizes eram os menores subordinados aos mestres que recebiam o
ensino da profissão. Os companheiros eram trabalhadores qualificados que recebiam salários
dos mestres, porém nunca chegariam a condição de mestre.
Mauricio Godinho Delgado (2007, p. 81) entende que o Direito do Trabalho surgiu com
o capitalismo, como podemos verificar:
O Direito do trabalho é produto do capitalismo, atado a evolução histórica
desse sistema, retificando-lhe distorções econômico-sociais e civilizando a
importante relação de poder que sua dinâmica econômica cria no âmbito da
sociedade civil, em especial no estabelecimento e na empresa.
Aproximadamente na segunda metade do século XVIII, com o advento da Revolução
Industrial começou a surgir os primeiros regramentos trabalhistas e com os novos processos
industriais fez com que surgissem doenças e acidentes de trabalho.
As condições de trabalho nas primeiras fábricas eram extremamente duras e penosas.
Os ambientes de trabalho não tinham condições capazes de proteger a integridade física e
mental dos trabalhadores, muito pelo contrário, o local de trabalho era inseguro e sem as
mínimas condições de higiene, tinha pouca iluminação e ventilação o que acarretava em
doenças e inúmeros acidentes de trabalhos. Não havia equipamentos de segurança para os
operários, muitos caiam dentro das máquinas e morriam esmagados, ou tinham membros
amputados, e ficavam impossibilitados de trabalhar.
13
Os operários também não tinham nenhum tipo de seguridade social, aposentadoria,
programas sociais. Quando o trabalhador adoecia, cessava a contraprestação salarial e
extinguia-se o contrato, e então novos trabalhadores, dentre os inúmeros interessados, eram
contratados.
As duras condições de trabalho nas fábricas e o desconhecimento legal de direitos
provocaram insatisfação e descontentamento entre os operários e assim surgiram as primeiras
associações operárias que reclamavam a regulamentação dos salários.
O Estado se portava apenas como observador dos acontecimentos e assim, se
transformou em um instrumento de opressão contra os menos favorecidos, colaborando para a
dissociação entre capital e trabalho, conforme afirma João da Gama Cerqueira (apud
BARROS, 2010, p. 65).
O conflito entre coletivo e o individual ameaçava a estrutura da sociedade e sua
estabilidade, assim surgiu a necessidade de um ordenamento jurídico com um sentido mais
justo e equilibrado.
O Direito do Trabalho surge no século
marcado pela desigualdade econômica
necessária a intervenção do Estado
predominantemente imperativa, de força
pelas partes.(BARROS. 2010, p. 67)
XIX, na Europa, em um mundo
e social, fenômeno que tornou
por meio de uma legislação
cogente, insuscetível de renúncia
Com o Tratado de Versailles em 1919, foi criada a Organização Internacional do
Trabalho (OIT), a qual desenvolve até os dias de hoje normas internacionais de proteção ao
trabalho e aos locais onde o mesmo se realiza para que sejam aplicadas internamente nos mais
variados países membros.
A evolução histórica do Direito do Trabalho no Brasil começou em 1830, com uma lei
que regulou o contrato sobre prestação de serviços dirigida a brasileiros e estrangeiros, já em
1837, há uma normativa sobre contratos de prestação de serviços entre colonos dispondo
14
sobre justas causas1, em 1850 o Código Comercial legislou a respeito do aviso prévio2, em
1919, foi criada uma lei sobre acidentes de trabalho3 (BARROS, 2010). No ano de 1943 surge
a lei mais importante a Consolidação das Leis do Trabalho.
A CLT surgiu pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e seu principal
objetivo era a regulamentação das relações individuais e coletivas do trabalho, nela previstas,
foi o resultado de juristas que se empenharam em criar uma legislação trabalhista que
protegesse o trabalhador (ZANLUCA, 2014).
Em relação ao Direito do Trabalho, mais especificamente em relação às condições de
trabalho à luz das Constituições Brasileiras observa-se que a Constituição de 1934 em seu art.
121 estabelece condições de trabalho na cidade e no campo, tendo em vista a proteção social
do trabalhador e os interesses econômicos do país. O art. 121, §1º proíbe o trabalho insalubre
para menores de 18 anos e mulheres como podemos observar:
Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições
do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do
trabalhador e os interesses econômicos do País.
§ 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de
outros que colimem melhorar as condições do trabalhador:
[...]
d) proibição de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a
menores de 16 e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e a
mulheres;(BRASIL, 2014)
No art. 122, o texto constitucional institui a Justiça do Trabalho para dirimir questões
entre empregados e empregadores. A Constituição de 1937 e 1946 também proíbe o trabalho a
mulheres em indústrias insalubres (BARROS, 2010).
Enfim a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º, mais especificamente em seus
incisos XXII e XXIII dá importante direção ao sistema jurídico ao dispor que é direito dos
1
Lei nº 108, de 11 de Outubro de 1837 “Art. 7º O locatário de serviços, que, sem justa causa despedir
o locador antes de se findar o tempo por que o tomou, pagar-lhe-há [sic] todas as soldadas, que este
devêra ganhar, se o não despedira. Será justa causa para a despedida”.
2
Lei 556/1850 (Código Comercial) “Art. 81 Não se achando acordado o prazo de ajuste celebrado entre o
preponente e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado avisando o outro da sua
resolução com 1 (um) mês de antecipação.”(BRASIL, 2014)
3
DECRETO Nº 3.724 - DE 15 DE JANEIRO DE 1919 - DOU DE 31/12/1919 – Regula as obrigações
resultantes dos acidentes no trabalho.
15
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a
redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, e
o recebimento de adicional de remuneração para as atividades desenvolvidas em condições
insalubres, perigosas e penosas. Tendo em vista que esta constituição consagrou direitos e
obrigações iguais a homens e mulheres e não mais proibiu o trabalho da mulher em indústrias
insalubres4.
Como podemos perceber com a Carta Magna de 1988 originou-se a formação de um
sistema infraconstitucional para a finalidade posta.
1.2 O Trabalho em condições especiais
Juntar o útil ao agradável é o ideal, e realizar com prazer é o que todos almejam.
Segundo Ricardo Antunes (2000) “o ato de produção e reprodução da vida humana realiza-se
pelo trabalho[...] o ser humano tem ideado, em sua consciência, a configuração que quer
imprimir ao objeto do trabalho, antes de sua realização”.
Nota-se que a atividade laboral nem sempre está voltada para a auto realização, muitas
vezes o ser humano trabalha, única e exclusivamente para receber o salário no final do mês,
para assim garantir seu sustento. Então o mínimo que se espera é que este trabalhador ao
menos possa exercer suas atividades em boas condições de trabalho, garantindo seu direito a
saúde.
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 6º garante o direito de saúde a todos5. E
com o objetivo de prevenir doenças ocupacionais e acidentes, em seu art. 7º, XXVIII,
assegura aos trabalhadores melhores condições de trabalho no que tange à saúde, higiene e
segurança. Segundo Barros (apud MARQUES, 2001, p.36) a saúde tem grande importância e
deve ser protegida:
4
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social: XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII
- adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;” (BRASIL,
2014)
5
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.” ( BRASIL, 2014)
16
Quando o empregado é admitido pelo empregador, leva consigo uma série
de bens jurídicos (vida, saúde, capacidade de trabalho, etc), os quais deverão
ser protegidos por este último, com adoção de medidas de higiene e
segurança para prevenir doenças profissionais e acidentes no trabalho.
O mínimo para um trabalhador manter uma condição de vida digna é justamente a
conservação da sua saúde. Conforme já mencionado a proteção legal do trabalhador teve
grande relevância somente após a criação da OIT (1919), quando se buscava melhores
condições de trabalho. Para Chistiani Marques (2001, p. 25) condições de trabalho:
[...] é um termo um tanto genérico, mas que significa tratar do sistema
organizativo, do conteúdo das atividades e das solicitações no trabalho com
a finalidade de melhorar a produção de bens ou realizar a prestação de um
serviço.
Existem condições especiais de trabalho, que prejudicam a saúde ou a integridade
física do ser humano. O que determina o enquadramento como atividade exercida em
condições especiais é a presença do agente nocivo no ambiente de trabalho e a efetiva
exposição do trabalhador a ele no exercício de sua atividade.
A Portaria n. 3.214 do Ministério do Trabalho, de 8 de junho de 1978, aprovou as
normas regulamentadoras relativas a segurança do trabalho, chegando hoje ao número de
trinta e seis. As mais importantes destaca César Reinaldo Offa Basile (2009, p. 117):
NR2 (inspeção prévia), NR5 (comissão interna de prevenção de acidentes),
NR6 ( equipamentos de proteção individual - EPI), NR7 (programas de
controle médico de sáude ocupacional), NR9 (programas de prevenção de
riscos ambientais), NR15 (atividades e operações insalubres) e NR16
(atividades e operações perigosas).
As empresas devem observar obrigatoriamente as normas regulamentadoras, diante de
qualquer descumprimento a fiscalização que é exercida por analistas fiscais do trabalho é
lavrado auto de infração com aplicação de multa administrativa.
1.2.1 O trabalho insalubre
Atividades insalubres são aquelas que expõem os empregados com habitualidade a
agentes nocivos à saúde acima dos limites legais permitidos, conforme está explicito no artigo
189 da CLT:
17
Art.189. Aquelas, que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho,
exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de
tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do
tempo de exposição aos seus efeitos.(BRASIL,2014)
As
condições
de
trabalho
insalubres
encontram-se
elencadas
na
Norma
Regulamentadora nº 15, da Portaria nº. 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, a
qual descreve quais agentes químicos, físicos e biológicos são prejudicais a saúde do
trabalhador, e estabelece os limites de tolerância do organismo a essas agressões.
Conforme Norma Regulamentadora nº 15 são considerados como trabalho insalubre as
atividades sob as seguintes condições: ruído contínuo ou intermitente, ruídos de impacto,
exposição ao calor, radiações ionizantes, trabalho sob condições hiperbáricas, radiações não
ionizantes, vibrações, frio, umidade, agentes químicos cuja insalubridade é caracterizada por
limite de tolerância e inspeção no local de trabalho, poeiras minerais, agentes químicos,
agentes biológicos.
Quando se fala em limites de tolerância, significa dizer que é “a concentração ou
intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao
agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral”(subitem 1.5,
NR15).
Em relação à competência para aprovar o quadro de atividades insalubres, o artigo 190
da CLT destaca que:
Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e
operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da
insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de
proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.
(BRASIL, 2014)
A caracterização da insalubridade far-se-á por meio de perícia de um médico do
Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, com registro no Ministério do Trabalho e Emprego
(MTE). A exposição eventual a agentes insalubres não descaracteriza o pagamento do
adicional de insalubridade conforme prevê a Súmula 47 do TST “O trabalho executado em
18
condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à
percepção do respectivo adicional”.
Como a legislação estabelece quais os agentes considerados nocivos à saúde, não será
suficiente somente o laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional
é preciso que a atividade apontada pelo laudo pericial como insalubre esteja prevista na
relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, tal como definido pela NR-156.
O empregado que trabalha em condições insalubres pode fazer horas extras, neste
caso, a hora extra é calculada somando a parte fixa do salário com o adicional de
insalubridade ou periculosidade, dividindo-se pelo número de horas trabalhadas no mês.
A jornada de trabalho nessas condições deveria ser reduzida, considerando que a
exposição prolongada a agentes agressivos pode causar danos irreparáveis à saúde do
trabalhador (BARROS, 2012).
No caso de incidência do trabalhador a mais de um fator insalubre, apenas será
considerado o de grau mais elevado para efeito de acréscimo salarial, como veremos no
decorrer deste capítulo. A seguir será analisado o adicional de periculosidade que também é
objeto deste estudo.
1.2.2 O trabalho perigoso
O trabalho considerado perigoso é aquele onde o empregado desenvolve uma
atividade perigosa, e esta causa risco a sua vida ou a sua incolumidade física. A CLT traz em
seu artigo 193 uma definição completa do que é uma atividade perigosa:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da
regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas
que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em
virtude de exposição permanente do trabalhador a
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais
de segurança pessoal ou patrimonial.( BRASIL, 2014)
6
A NR – Norma Reguladora número 15 emitida pelo Ministério do Trabalho trata sobre Atividades e Operações
Insalubres
19
As atividade e operações perigosas encontram-se enumeradas na NR nº 167 da Portaria
nº. 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, sendo caracterizadas pelo contato
permanente com inflamáveis e explosivos. A exposição com interrupções do trabalhador a
algum desse fatores de perigo não afasta o pagamento do adicional, conforme dispõe a
Súmula 364, do TST:
Súmula 364 do TST - Tem direito ao adicional de periculosidade o
empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeitase a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma
eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por
tempo extremamente reduzido.
O trabalhador somente terá direito ao recebimento do adicional de periculosidade se
preenchido algumas condições pré-estabelecidas pelo Ministério do Trabalho, portanto a
atividade deverá, obrigatoriamente, expor o trabalhador ao contato permanente com
determinada atividade perigosa, que além de perigosa, cause risco acentuado ao trabalhador a
ponto de, em caso de acidente, lhe tirar a vida ou mutilá-lo. E ainda, que esta atividade esteja
definida em Lei, ou como no caso da radiação ou substancias ionizantes, definida em portaria
expedida pelo Ministério do Trabalho.
Além do adicional de periculosidade previsto na CLT, a Lei n. 7.369/85, institui, aos
trabalhadores que laboram em setor de energia elétrica, com sistema elétrico de potência ou
com equipamentos e instalações elétricas similares, que evidenciam condições de risco, um
adicional de 30% sobre o salário que recebem. (BARROS, 2010). A súmula nº 361 estabelece
que:
[...] o trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma
intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade
de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu
nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento.
Recentemente, foi sancionada a lei que reconhece como atividades perigosas as
profissões de motoboy, moto taxista, moto frete e de serviço comunitário de rua. A lei
acrescenta o parágrafo 4° ao artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O
7
A NR - Norma Reguladora número 16 emitida pelo Ministério do Trabalho trata sobre Atividades e Operações
Perigosas
20
Projeto de Lei 2865/2011 adiciona 30% ao salário das profissões de moto taxista, motoboy,
moto fretista e de serviço comunitário de rua por considerá-las perigosas.8
1.2.3 O Trabalho penoso
Destaca-se como atividades penosas aquelas que causam cansaço, desgaste, fadiga,
demanda excessiva de força física e mental. São os casos intermediários, nem insalubres, nem
perigosos, mas que podem ensejar ao trabalhador doenças e até a morte. No conceito de
Marques (2001.p. 61):
O conceito de trabalho penoso é indicativo para se estabelecer se haverá
ferimento a dignidade humana do trabalhador, bem como identificar se o
meio ambiente de trabalho está inadequado, e ainda, verificar a existência
permanente da atividade penosa, quando então serão estudados os limites,
proibições e critérios remuneratórios.
Para Douglas Marcus (2010) o trabalho penoso é aquele que pode ser definido como
inadequado às condições físicas e psicológicas dos trabalhadores, provocando incômodo,
sofrimento ou desgaste à saúde do trabalhador no ambiente de trabalho. Já Marques (2001, .p,
64) considera como trabalho penoso:
[...] motorista e cobrador de ônibus, motorista de táxi, empregados de
serviços de limpeza ou conservação de bueiros, galerias ou assemelhados,
enfermeiros e auxiliares de enfermagem, caixas e vigilantes de banco, cantor
e locutor de rádio, entre outros tantos tratados pela jurisprudência em nossos
tribunais.
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º, XXIII, assegura aos trabalhadores o
direito a receber o adicional de penosidade9, porém não existe nenhuma lei ordinária que
define juridicamente as atividades penosas e nem o valor correspondente a este adicional.
8
Projeto de Lei 2865/2011, transformado na Lei Ordinária 12997/2014 que altera o caput do art. 193 da
Consolidação as Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para
considerar perigosas as atividades de transporte de passageiros e mercadorias e os serviços comunitários de rua,
regulamentados pela Lei nº 12.009, de 29 de julho de 2009, e dá outras providências.
9
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;”
(BRASIL, 2014)
21
1.3 Normas legais acerca do trabalho em condições de insalubridade e periculosidade
A legislação trabalhista protege através de normas o trabalhador que executa suas
funções em atividades insalubres ou perigosas, de forma a amenizar o impacto destas
atividades na saúde do trabalhador.
O exercício de trabalho em condições insalubres e perigosas assegura a percepção de
um adicional. Do ponto de vista trabalhista o adicional é um acréscimo salarial decorrente da
prestação de serviços do empregado em condições mais gravosa.
O adicional está ligado à determinada condição, a um fato gerador. Aquele que
trabalha em condições normais recebe o normal, e aquele que trabalha em condições
extraordinárias (as quais podem pôr em risco a saúde, a vida do empregado) recebe um
adicional correspondente às adversidades. Ressalta-se que trabalhador não recebe vantagens, é
apenas uma tentativa de compensação.
A parcela do adicional é nitidamente contra prestativa, pois paga um plus em virtude
do desconforto, desgaste ou risco vivenciados, da responsabilidade e encargos superiores
recebidos, do exercício cumulativo de funções (DELGADO, 2003).
Como já mencionado, os adicionais de insalubridade e periculosidade tem como base
legal o artigo 7º, inciso XXIII da Constituição Federal:
Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
XXIII — adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei; (BRASIL, 2014).
Regulamentada também pelos art. 189 e seguintes da Consolidação das Leis do
Trabalho e a Lei 6.514 de 1977, que alterou a CLT, no tocante a Segurança e Medicina do
Trabalho, o que é regulamentado pela Portaria 3.214, por meio de Normas Regulamentadoras.
22
1.3.1 A remuneração e os adicionais de insalubridade
A palavra salário deriva do latim salarium, que tem sua origem da palavra sal, que era
a forma de pagamento feita pelos romanos aos domésticos (BARROS, 2010). O salário surgiu
como forma de transformação do regime de trabalho escravo para o regime de liberdade de
trabalho (MARTINS, 2002, p. 203).
Atualmente existem vários nomes para se referir ao pagamento feito pelo que recebe a
prestação de serviços e por aqueles que os presta como: vencimentos, honorários, ordenado,
proventos.
A CLT em seu artigo 457 considera salário a contraprestação do serviço devida e paga
diretamente pelo empregador ao empregado, o mesmo diploma dispõe que a remuneração
abrange o salário com todos os seus componentes, inclusive gorjetas que são pagas por
terceiros. Na concepção de MARTINS (2002, p. 203):
Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo
empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades,
provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de
trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família.
Existem tipos especiais de salário, entre eles podem mencionar o adicional, que tem
sentido de algo que se acrescenta, ou seja, é um acréscimo salarial decorrente da prestação de
serviços do empregado em condições mais gravosas. Entre estes adicionais está o de
insalubridade. Camille Simonin adverte (apud SUSSEKIND et.al., 2003, p. 925):
O adicional dito de insalubridade é imoral e desumano; é uma espécie de
adicional do suicídio; ele encoraja os mais temerários a arriscar a saúde para
aumentar seu salário; é contrário aos princípios da Medicina do Trabalho e à
Declaração dos Direitos do Homem.
O trabalho em condições insalubres garante ao trabalhador a percepção do adicional de
insalubridade equivalente a 40% (grau máximo), 20% (grau médio) e 10% (grau mínimo),
conforme artigo 192 da CLT:
Art . 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos
limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a
percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20%
23
(vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região,
segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (BRASIL,
2014)
Como podemos verificar no artigo citado, a base de cálculo do adicional de
insalubridade é o salário mínimo. Porém com o advento da Constituição Federal de 1988, dois
dispositivos constitucionais passaram a gerar dúvida sobre a recepção ou não deste artigo.
O artigo 7º, IV, da CF/88 dispôs sobre a impossibilidade de vinculação do salário
mínimo para qualquer fim10. Já o inciso XXIII do mesmo artigo estabeleceu o pagamento de
adicional de remuneração para as atividades insalubres ao estabelecer adicional de
remuneração. Este é calculado tendo como base de incidência o salário mínimo, só que em
alguns casos o salário-base é um valor maior que o salário mínimo. Basile (2009, p.125)
posiciona-se no sentido que:
[...] se a base de incidência do adicional de insalubridade não for idêntica
para todos os trabalhadores em determinada área de risco, á saúde dos
chamados “chão de fábrica”(massa operária que percebe os mais baixos
salários dentro da empresa) será sempre menos valorizada que as dos mais
elevados escalões, ou seja, se prevalecer como núcleo o salário contratual, o
adicional de insalubridade do trabalhador braçal será sempre inferior ao do
trabalhador intelectual, embora ambos possam estar expostos a um mesmo
agente nocivo (ruído, p.ex).
O Supremo Tribunal Federal sobre está matéria aprovou a Súmula Vinculante nº 04,
com o seguinte teor “salvo nos casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não
pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de
empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.
Após a edição da súmula citada o Tribunal Superior do Trabalho alterou a Súmula 228
em decorrência do princípio da norma mais favorável e da condição mais benéfica, o
conteúdo passou a ter a seguinte redação:
10
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social: IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais
básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação
para qualquer fim;” (BRASIL, 2014)
24
Súmula nº 228 do TST - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE
CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e
10.07.2008. SÚMULA CUJA EFICÁCIA ESTÁ SUSPENSA POR
DECISÃO LIMINAR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - Res.
185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4
do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado
sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento
coletivo.
A Confederação Nacional da Indústria ajuizou reclamação perante o STF, sustentando
que a nova redação da Súmula 228 do TST, conflitava com a Súmula nº04 daquela Corte. O
pedido liminar foi acolhido pelo presidente do TST, sendo determinado por despacho, a
súmula n.228 do TST (BARROS, 2010). Segundo Barros (2010) diante de tal situação, o
salário mínimo continuará sendo aplicado para cálculo do adicional de insalubridade até que
se edite norma legal.
Apesar de toda a controvérsia gerada pela súmula vinculante nº 4 do STF, o salário
mínimo, salvo disposição contrária prevista em acordo coletivo, continua sendo considerado
como base de cálculo do adicional de insalubridade.
A Súmula nº 139 do TST diz que enquanto percebido, o adicional de insalubridade
integra a remuneração do empregado para todos os efeitos legais11. O subitem 15.3 da NR 15
sustenta que “no caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas
considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a
percepção cumulativa”. Barros (2010, p.790) diverge desta orientação:
[...] se as condições de trabalho do empregado são duplamente gravosas, é
cabível o pagamento dos dois adicionais , pois houve exposição a dois
agentes insalubres diferentes, que podem ocasionar prejuízos a diversos
órgãos do corpo humano.
As empresas e os sindicatos das categorias profissionais interessadas devem requerer
ao Ministério do Trabalho a realização de perícia, com o objetivo de caracterizar e classificar
as atividades insalubres.
11 Súmula nº 139 do TST - Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para
todos os efeitos legais. (ex-OJ nº 102 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
25
1.3.2 A remuneração e os adicionais de periculosidade.
O trabalhador que labora em condições perigosas tem direito garantido ao adicional de
periculosidade, que, como disposto no §1º do art. 193 da CLT, assegura ao empregado um
adicional de 30% sobre o salário base, sem acréscimos resultantes de gratificação, prêmios ou
participação nos lucros da empresa.
Conforme Súmula 364 do TST o contato eventual com o agente perigoso, ou seja, o
contato fortuito ou que sendo habitual, se dá por tempo reduzido, não dá ao empregado direito
de perceber o respectivo adicional12.Caso o adicional seja pago com habitualidade, a súmula
132 do TST prevê que:
Súmula nº 132 do TST - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
INTEGRAÇÃO
I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o
cálculo de indenização e de horas extras (ex-Prejulgado nº 3). (ex-Súmula nº
132 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 - e ex-OJ nº 267 da
SBDI-1 - inserida em 27.09.2002)
II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em
condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de
periculosidade sobre as mencionadas horas. (ex-OJ nº 174 da SBDI-1 inserida em 08.11.2000).
A base de cálculo do referido direito é o salário básico a teor do que dispõe o artigo
193, § 1º da CLT e a Súmula 191 do TST:
Súmula nº 191 do TST - O adicional de periculosidade incide apenas
sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.
Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade
deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza
salarial.
12“Súmula nº 364 do TST - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E
INTERMITENTE - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que,
de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma
eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.
(ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)” (BRASIL, 2014)
26
Da mesma forma como acontece com o adicional de insalubridade, a caracterização da
periculosidade é feita por meio de perícia técnica, a qual determinará por laudo pericial a
presença de agente perigoso.
Tendo em vista, que em regra, a insalubridade tem como base de cálculo o salário
mínimo e a periculosidade o salário base, e como é impossível receber cumulativamente estes
adicionais, conforme disposto no §2º do art. 193 da CLT, a condição mais favorável poderá
ser o de periculosidade, desde que o salário seja consideravelmente superior ao salário
mínimo.
1.3.3 A cessação no pagamento dos adicionais.
As normas de saúde, higiene e segurança tem sempre como objetivo tentar reduzir os
riscos inerentes ao trabalho, sendo assim os adicionais de insalubridade e periculosidade não
constituem direito adquirido, podendo a qualquer momento cessar o seu pagamento.
Segundo Carrion (2011, p.212) a eliminação da insalubridade ou diminuição dos seus
efeitos sobre o ser humano é uma preocupação constante da medicina do trabalho. A solução
adotada no Brasil para compensar com remuneração adicional o trabalho em condições
insalubres, perigosas ou penosas é muito criticada, pois este procedimento implica na venda
da saúde do trabalhador (BARROS, 2010).
Como já mencionado, o adicional não é parte do salário, sendo eventual, enquanto
durarem as situações que provocam o recebimento deste adicional. Neste sentido, leciona
Carrion (2011, p.219):
Integração do adicional do contrato de trabalho é relativa, de forma que
aquele poderá ser suprimido, quando cessarem os agentes insalubres; isso é
socialmente preferível à persistência da agressão, nociva á pessoa do
trabalhador; mas, enquanto não for eliminado, o adicional será computado
no cálculo de férias, 13º salário, FGTS, etc.
27
Existem duas hipóteses, que o empregador deverá adotar para proteger a saúde do
trabalhador, e assim eliminar ou neutralizar a insalubridade. Estas hipóteses estão prevista no
art. 191 da CLT13:
Art. 191. A eliminação ou neutralização da insalubridade ocorrerá:
I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro
dos limites de tolerância;
II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador,
que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.
(BRASIL, 2014)
São vários os fatores que afetam as condições ambientais, entre eles gases, poeiras, altas e
baixas temperaturas, produtos tóxicos, ruídos, irradiações (BARROS, 2010). O subitem 9.1.1
da NR 914 estabelece que:
9.1.1 Esta Norma Regulamentadora - NR estabelece a obrigatoriedade da
elaboração e implementação, por parte de todos os empregadores e
instituições que admitam trabalhadores como empregados, do Programa de
Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA, visando à preservação da saúde e
da integridade dos trabalhadores, através da antecipação, reconhecimento,
avaliação e conseqüente controle da ocorrência de riscos ambientais
existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho, tendo em
consideração a proteção do meio ambiente e dos recursos naturais.
O equipamento de proteção individual, denominado usualmente pela sigla EPI, é todo
dispositivo ou produto de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de
riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e saúde dos trabalhadores (subitem 6.1, NR-06).
Ressalta-se que este equipamento somente deve ser adotado após esgotar todas as alternativas
de controle coletivo.
O empregador tem a obrigação de fornecer os equipamentos de proteção individual (IPI),
conforme está previsto no art. 166 da CLT:
13
O Subitem 15.4.1 da NR 15 também prevê sobre a eliminação ou neutralização da insalubridade como
podemos verificar:
“15.4.1 A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer: a) com a adoção de medidas de ordem
geral que conservem o ambiente de trabalhodentro dos limites de tolerância; (115.002-2 / I4)b) com a utilização
de equipamento de proteção individual.” (BRASIL, 2014)
14
A NR – Norma Reguladora número 9 emitida pelo Ministério do Trabalho trata sobre Programa de Prevenção de
Riscos Ambientais
28
Art. 166 - A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente,
equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado
de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não
ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde
dos empregados.
No entanto, muitas vezes falta conscientização dos empresários e trabalhadores da
importância que é a prevenção dos infortúnios do trabalho, os empregados rejeitam o uso de
equipamentos individuais de proteção, pois preferem receber o adicional sobre o salário do
que insistir para que a empresa elimine ou neutralize os riscos de acidentes e doenças
profissionais, por sua vez as empresas resistem a reformas do estabelecimento pra eliminar ou
reduzir os riscos.
Algumas súmulas do TST consideram que a insalubridade pode sim ser eliminada pelo
uso de equipamento individual, conforme segue:
Súmula n. 80 do TST – A eliminação da insalubridade, pelo fornecimento de
aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo,
exclui a percepção do adicional respectivo.
Súmula n.289 do TST – O simples fornecimento do aparelho de proteção
pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade,
cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da
novidade, dentre as quais a relativas ao uso, efetivo do equipamento pelo
empregado.
Assim, se justifica a utilização de EPI, desde que seja efetivamente utilizado pelo
trabalhador e tenha efetivamente a capacidade de neutralizar o agente insalubre, no entanto
ao invés de se tornar uma medida definitiva, que torne-se apenas uma forma provisória de
amenizar o problema da insalubridade, não eximindo a empresa da obrigatoriedade legal de
eliminar o agente insalubre com medidas de proteção coletiva.
Da mesma forma o adicional de periculosidade, também por não se tratar de direito
adquirido, sendo que a eliminação e a neutralização dos agentes nocivos cessam o direito do
trabalhador em recebê-lo.
No entanto caso o empregador melhore a segurança da atividade ou dos equipamentos
de segurança ou ainda os métodos de trabalho, isso não o desobriga de pagar o adicional, a
menos que haja perícia oficial, comprovando a extinção do risco à saúde do trabalhador
(artigo 194 da CLT).
29
A eliminação ou neutralização da periculosidade caracterizada por perícia oficial de
órgão competente, comprovando a inexistência de risco à saúde e à segurança do empregado,
determinará a cessação do pagamento adicional.
Diante da análise acerca dos adicionais, em especial, o de insalubridade e
periculosidade, o próximo capitulo terá como objetivo principal deste trabalho o estudo sobre
a (im)possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, quando do
contato de forma simultânea a agentes agressivos.
30
2 A (IM)POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS
Como já visto, o adicional de insalubridade é devido quando o empregado realiza suas
atividades que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho ameaçam a sua saúde,
como contato com agentes químicos, umidade, excesso de ruídos, entre outros.
Já o adicional de periculosidade é aquele em que o trabalhador desenvolve uma
atividade perigosa e esta causa risco a sua vida ou a sua incolumidade física, como por
exemplo o contato com explosivos, produtos inflamáveis, elétricos.
A problemática se dá quando o empregado trabalha em condições insalubres e
perigosas concomitantemente. O presente capítulo visa fazer uma análise, do ponto de vista
doutrinário e jurisprudencial sobre a (im)possibilidade de cumulação dos adicionais
supramencionados.
2.1 O entendimento histórico de impossibilidade de cumulação.
Por muito tempo, preocupou-se mais com o tratamento das doenças do que com a sua
prevenção. No entanto, a Organização Mundial da Saúde, criada em 1946 com o objetivo de
aquisição, por todos os povos, de um nível de saúde mais elevado, conceituo a saúde como
“um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência
de doença ou de enfermidade” e ainda dispôs que “gozar do melhor estado de saúde que é
possível atingir, constitui um dos direitos fundamentais de todo o ser humano, sem distinção
de raça, de religião, de credo político, de condição econômica social”.
No ano de 1957 em Genebra o comitê misto da Organização Internacional do Trabalho
(OIT) e da Organização Mundial da Saúde (OMS) definiu os objetivos da saúde ocupacional
no ambiente de trabalho como:
Promover e manter o mais alto grau de bem estar físico, mental e social dos
trabalhadores em todas as ocupações; prevenir todo prejuízo causado à saúde
dos trabalhadores pelas condições do seu trabalho; proteger os trabalhadores,
em seu trabalho, contra os riscos resultantes de presença de agentes nocivos
a saúde; colocar e manter o trabalhador em um função que convenha às suas
aptidões fisiológicas e psicológicas; adaptar o trabalho ao homem e cada
homem ao seu trabalho. (SOUTO, 2003, pp. 66-67)
31
Apesar do relativo progresso normativo, as doenças e acidentes de trabalho
continuaram afetando a classe trabalhadora. Sebastião Geraldo de Oliveira (2006, p. 1431)
explica que:
Diante desse quadro preocupante tem início a reação dos trabalhadores,
reivindicando melhores condições de segurança, higiene e saúde no local de
trabalho [...]começou a questionar a validade dos adicionais de remuneração
para compensar a exposição aos riscos ocupacionais.
A análise de diversas ações em que se discutia o adoecimento e/ou a perda da
capacidade laborativa do trabalhador, embasadas em laudos médicos, permitiu verificar que,
em grande parte delas, o trabalho insalubre ou perigoso foi uma das principais causas para as
moléstias diagnosticadas e/ou acidentes ocorridos (PENA, 2011).
A opção dos adicionais de periculosidade e insalubridade teve origem na Lei nº 2.573
de 1955. A citada lei instituiu o salário adicional para aqueles trabalhadores que prestavam
serviços em contato constante com inflamáveis em condições de periculosidade. O art. 5º
desta lei dispôs que “Os trabalhadores beneficiados pela presente Lei poderão optar pela quota
de insalubridade que porventura lhes seja devida”.
O Decreto nº 40.119 de 1956 regulamentou a Lei nº 2.573/55, e em seu art. 11 instituiu
que os trabalhadores beneficiados por este decreto tinham assegurado o direito de optar pela
remuneração adicional ou pela cota de previdência, que porventura seriam lhe devidas, não
podendo acumular tais benefícios. Tanto o decreto 40.119/56 como a lei 2.573/55 foram
revogados pela Lei nº 6.514/77.
A lei 6.514/77 modificou o Capítulo V do Titulo II da CLT que dispunha sobre os
adicionais de insalubridade e periculosidade. No entanto está lei foi promulgada sob a égide
da Constituição de 1967, que nada dispunha sob os adicionais. A primeira Constituição a
prever a remuneração para os adicionais de insalubridade e periculosidade foi a Constituição
de 1988, que em seu art. 7º, XXIII dispôs “adicional de remuneração para as atividades
penosas, insalubres ou perigosas”.
Os próximos pontos abordaram o entendimento quanto a possibilidade ou não de
cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade na atualidade.
32
2.2 Da impossibilidade de cumulação dos adicionais.
A legislação trabalhista protege por meio de normas o trabalhador que executa suas
funções em atividades insalubres e perigosas, para assim tentar amenizar o impacto destas
atividades na saúde do trabalhador. No entanto, se a atividade exercida for
concomitantemente, insalubre e perigosa, será facultado ao empregado que está sujeito a esta
condição, optar pelo adicional que lhe for mais favorável, não podendo perceber,
cumulativamente, ambos os adicionais.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, de forma quase unânime, sustentam a
impossibilidade de cumulação desses adicionais. Os principais fundamentos usados são as
disposições contidas no art. 193, §2 da CLT e o item 15.3 da NR-15 que dispõe:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da
regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas
que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em
virtude de exposição permanente do trabalhador a:
[...]
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que
porventura lhe seja devido. (BRASIL, 2014)
NR 15. Item 15.3 No caso de incidência de mais de um fator de
insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito
de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa.
(BRASIL,2014)
A doutrina e a jurisprudência caminham no sentido de interpretar que o termo "poderá
optar" tem o sentido de "deve optar", em que o empregado deve fazer a opção de um dos
adicionais, em caso de constatação da presença dos dois, pela impossibilidade de recebimento
dos dois de forma simultânea (Camacho, 2010).
Em suma, a doutrina e a jurisprudência tem entendimento pacífico de que o empregado
não tem direito de receber cumulativamente o adicional de insalubridade e periculosidade
quando trabalhar sob condições insalubres e perigosas.
O entendimento é de que o empregado deve optar pelo adicional que lhe for mais
favorável, por mais que esteja trabalhando ao mesmo tempo em um ambiente onde tenha a
sua saúde afetada ou correndo risco de vida.
33
2.2.1 O entendimento na doutrina brasileira.
O entendimento preponderante é de que o empregado que labora em condições
insalubres e perigosas concomitantes, não tem direito de receber os adicionais de
insalubridade e periculosidade cumulados, devendo optar por apenas um deles.
Neste sentido, Sergio Pinto Martins (2012, p.262) entende que “não se está impedindo
o empregado de receber o adicional, tanto que ele vai escolher o adicional que for maior. Está
também de acordo com o princípio da legalidade, de que ninguém é obrigado a fazer ou
deixar de fazer algo a não ser em virtude de lei.”
O princípio da legalidade é utilizado pela maioria dos doutrinadores, Barros (2012,
p.628) dispõe que “caso o empregado trabalhe em condições perigosas e insalubres,
simultaneamente, os adicionais não se acumulam, por disposição expressa de lei. O
empregado poderá optar pelo adicional que lhe for mais favorável”.
De igual modo, Valentin Carrion (2011, p.193) dispõe “A lei impede a acumulação
dos adicionais de insalubridade e periculosidade; a escolha de um dos dois pertence ao
empregado”.
De acordo com tais entendimentos, Moraes (2003, p.536) afirma que “sendo a
atividade do empregado considerada perigosa e insalubre, poderá optar pelo adicional que
melhor convier. Em qualquer caso não poderá haver cumulação”.
Os mesmos argumentos apresenta o doutrinador Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2008,
p. 338) em sua obra, afirmando que:
Por fim, como o art. 193, §2.º, da CLT, assegura o direito do empregado de
optar entre o adicional de periculosidade e o adicional de insalubridade,
prevalece o entendimento de que ele não faz jus ao recebimento de ambos os
adicionais ao mesmo tempo. Consequentemente, não há como integrar o
adicional de insalubridade no cálculo do adicional de periculosidade,
justamente porque o recebimento deste afasta o direito ao primeiro.
Alguns doutrinadores enfatizam como uma vantagem para o empregado, pois é ele e
não o empregador que vai escolher o adicional, podendo assim escolher o mais vantajoso:
34
A opção caberá ao empregado e não ao empregador, podendo o primeiro
escolher o adicional que quiser, na hipótese de serem devidos os dois,
inclusive o pior. Não poderá, porém haver o pagamento dos dois adicionais
ao mesmo tempo. (MARTINS, 2002, p. 215)
Geralmente na prática, o empregado vai escolher o adicional de periculosidade, que é
calculado sobre o seu salário base, e não o adicional de insalubridade, que em regra é
calculado sobre o salário mínimo, a não ser na hipótese de ganhar apenas um salário mínimo e
o adicional de insalubridade ser devido em grau máximo (MARTINS, 2002).
Através da analise dos autores citados verifica-se que, no caso do empregado trabalhar
exposto a agentes insalubres e perigosos diversos, não poderá ocorrer a cumulação, devendo o
trabalhador optar pelo recebimento do adicional que lhe for mais adequado.
A impossibilidade ou não de cumulação dos adicionais é um tema de grande
relevância, pois trata sobre a saúde do trabalhador, e os argumentos contrários a cumulação
não tem fundamentação clara, além da legal.
2.2.2 A posição da jurisprudência brasileira.
Conforme já destacado, o artigo 193 §2º da CLT15 estabelece que o empregado sujeito
ao trabalho em condições perigosas e, simultaneamente, insalubres deverá optar pelo
adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido, pois não tem o direito de receber os
dois adicionais cumulativamente. Da mesma forma o item 316 da Norma Regulamentadora nº
15 do MTE expressamente prevê que no caso de incidência de mais de um fato de
insalubridade será considerado apenas o de grau mais elevado, sendo vedado a cumulação.
Neste mesmo sentido, o Tribunal Superior de Justiça decide pela não cumulação dos
adicionais de insalubridade e periculosidade:
15
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo
Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco
acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional
de insalubridade que porventura lhe seja devido. (BRASIl, 2014)
16
NR
15
–
Item
15.3 No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elev
ado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa. (BRASIL. 2014)
35
RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E
INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.O § 2º do
artigo 193 da CLT assegura ao empregado a possibilidade de optar, caso a
função desempenhada seja concomitantemente insalubre e perigosa, pelo
adicional que lhe seja mais vantajoso, a saber: o de periculosidade ou
insalubridade. Assim, o egrégio Tribunal Regional, ao decidir pela
possibilidade de cumulação dos dois adicionais, violou o artigo 193, § 2º,
da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (BRASIL, 2013)
Assim como o Superior Tribunal de Justiça, a maioria das decisões nos Tribunais
Regionais é no sentido de que é indevido o pagamento concomitante dos adicionais de
insalubridade e periculosidade:
ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. A cumulação dos adicionais de
insalubridade e de periculosidade encontraria óbice no artigo 193, § 2º, da
CLT. O referido dispositivo legal confere ao empregado que labora em
condições perigosas e insalubres o direito de optar pelo adicional de
insalubridade se lhe for mais favorável, o que importa na conclusão de que o
legislador afastou a possibilidade de superposição de adicionais quando
verificada a cumulação de riscos, regra legal que se manteve íntegra mesmo
depois da promulgação da Constituição da República. Não prospera a
alegação do recorrente de que a Convenção n.º 155 da OIT permitiria a
cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, porquanto
seu texto trata tão somente da individualização de riscos, não da cumulação
de adicionais.( MINAS GERAIS, 2014)
ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. O art. 193, § 2º, da CLT veda a
cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, cabendo ao
empregado tão somente fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico. (RIO
GRANDE DO SUL, 2013)
Estas decisões tem amparo em pacíficos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais
que entendem ser indevido o pagamento concomitante desses adicionais. A jurisprudência
dominante explica que o §2 do artigo 193 da CLT, foi recepcionado pela Constituição Federal
de 1988. Esse entendimento decorre do fato de que o artigo 7º inciso XXIII prevê o Direito ao
adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, o conectivo
“ou” para a corrente majoritária significa uma vedação para a hipótese de cumulação dos
adicionais, como podemos verificar na decisão a seguir:
36
ADICIONAIS
DE
INSALUBRIDADE
E
PERICULOSIDADE.
CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com o art. 193, § 2º, da
CLT, inviável a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.
Diversamente do entendimento do recorrente, inexiste violação ao disposto
no art. 7º, incisos XXII e XXIII, da Carta Magna, na medida em que o
referido dispositivo constitucional nada refere a respeito da possibilidade de
cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade. Apelo
parcialmente provido. (RIO GRANDE DO SUL, 2013)
Cabe ainda destacar que segundo o entendimento de alguns juristas, conceder a
cumulação destes adicionais significa aceitar o enriquecimento ilícito do empregado, já que o
trabalhador já tem o direito de escolher o adicional mais vantajoso economicamente. Assim
podemos verificar na decisão que segue:
RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE
INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. OPÇÃO
DO TRABALHADOR PELA VERBA MAIS VANTAJOSA , EM FASE
DE LIQUIDAÇÃO. COMPENSAÇÃO . O artigo 193, § 2º, da CLT veda a
cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, podendo, no
entanto, o empregado fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico, em sede
de liquidação de sentença, assegurada a dedução do título até então recebido,
a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. Precedentes. Recurso de
revista de que se conhece e a que se dá provimento. (BRASIL, 2013)
A corrente que destaca a impossibilidade de cumulação dos adicionais de
insalubridade e periculosidade é majoritária, porém atualmente, percebe-se que há
divergências na jurisprudência e na doutrina quanto ao direito do empregado fazer jus ao
recebimento de forma cumulativa destes adicionais. Esta corrente divergente vem se
ramificando conforme exposição a seguir.
2.3 Da possibilidade de cumulação dos adicionais
A Constituição Federal de 1988 em seu art. 7º, XXIII, assegurou expressamente aos
empregados o direito a percepção de adicionais de remuneração, quando desempenhadas
atividades penosas, insalubres ou perigosas:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei (BRASIL,2014)
37
Conforme verifica-se no artigo acima mencionado, não há manifestação de que o
empregado deve optar por um dos adicionais quando estiver exposto ao trabalho insalubre e
perigoso concomitante, e sim que será remunerado os trabalhos em atividades penosas,
insalubres ou perigosas.
Como já visto, a CLT conceitua em seu art. 189 as atividades insalubres e no art. 192
estabelece os percentuais devidos ao trabalhador:
Art . 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas
que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os
empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância
fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de
exposição aos seus efeitos. (BRASIL, 2014)
Art . 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos
limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a
percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20%
(vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região,
segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (BRASIL,
2014)
Já o adicional de periculosidade encontra-se qualificado no art. 193 da CLT, como
podemos verificar:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da
regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas
que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em
virtude de exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais
de segurança pessoal ou patrimonial
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um
adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos
resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da
empresa.
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que
porventura lhe seja devido. (BRASIL, 2014)
O trabalho prestado em condições insalubres como os desenvolvidos em ambientes
perigosos agridem a saúde do trabalhador, no primeiro caso, há danos à saúde, provocando o
adoecimento do trabalhador com o passar dos anos, já o trabalho perigoso pode levar a
incapacidade ou morte súbita.
38
A insalubridade pode ser eliminada ou neutralizada, através da utilização de
Equipamentos de Proteção Individual ou através de medidas que transformem o ambiente de
trabalho dentro dos limites de tolerância. A periculosidade só pode ser eliminada ou
neutralizada caso ocorra a substituição dos produtos inflamáveis e a eliminação das áreas de
risco e atividades perigosas.
Como se pode observar, os adicionais são devidos por causas e com fundamentos
diversos. Para Tânia Mara Guimarães Pena (2011) não há qualquer fundamento jurídico,
biológico ou lógico que conclua pela impossibilidade de cumulação dos adicionais de
insalubridade e periculosidade.
Então ainda que minoritária mas em constante crescimento, existe a corrente daqueles
que defendem a possibilidade de cumulação destes adicionais, a doutrina e a jurisprudência
veem se posicionando neste sentido, como veremos a seguir.
2.3.1 Novo posicionamento doutrinário.
O adicional de insalubridade não se confunde com o de periculosidade, pois o valor
devido é em razão de fatos geradores que também não se confundem entre si. Se os fatos
geradores são distintos e o trabalhador se sujeita de forma simultânea a agentes insalubres e a
condições perigosas, significa que está obrigado a trabalhar em tal situação e receber apenas
um dos adicionais, neste sentido Fernando Formolo ( 2006, p.56) afirma que:
No caso, se optar pelo adicional de periculosidade, estará trabalhando em
condições insalubres de graça, ou seja, sem nenhuma compensação
pecuniária, e vice-versa no caso de optar pelo adicional de insalubridade
(caso em que o labor em condições perigosas será prestado sem nenhuma
compensação pecuniária), ao arrepio da Constituição e sujeitando-se a
manifesto desequilíbrio e desvantagens na relação contratual, comprometida
que fica, em rigor, a equivalência das prestações dos sujeitos contratantes.
Além disso, cabe ressaltar, que conforme disposto no item 16.3 da NR15, no caso de
incidência de mais de um fator de insalubridade, ou seja, caso o empregado esteja exposto por
exemplo, ao calor excessivo e ao mesmo tempo trabalha com gases tóxicos, ele também não
faz jus ao recebimento da cumulação, apenas será considerado o de grau mais elevado.
39
A jurista Alice Monteiro de Barros (2012, p.623-624) é contra a cumulação dos
adicionais de insalubridade e periculosidade, no entanto é favorável a cumulação quando o
empregado está sujeito a mais de um agente insalubre:
Entendemos que, se as condições de trabalho do empregado são duplamente
gravosas, é cabível o pagamento dos dois adicionais, pois houve exposição a
dois agentes insalubres diferentes, que podem ocasionar prejuízos a diversos
órgãos do corpo humano [..] a determinação contida na NR-15 da Portaria n.
3.214, de 1978, no sentido de se considerar apenas o fator de insalubridade
de maior grau, no caso de incidência de mais de um agente insalubre,
extrapola os limites da própria lei, que não proíbe a cumulação de mais de
um adicional de insalubridade. Se se permitir tal dispositivo, o empregador
poderá perder o estímulo de eliminar outros agentes agressivos.
Seria desproporcional considerar que alguém que esteja sujeito diariamente a condições
insalubres e perigosas concomitantes receba tão somente por uma delas, por está razão
atualmente está aumentando os doutrinadores que são favoráveis a cumulação destes
adicionais.
Uma corrente doutrinária vanguardista, bem fundamentada no princípio da dignidade da
pessoa humana, defende o cabimento em função do direito do empregado à redução dos riscos
inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança e do desestímulo em
tornar salubre o ambiente de produção, devido aos altos custos dos investimentos necessários,
pelo simples fato de já se estar pagando o adicional de periculosidade ao trabalhador
(BASILE, 2009).
Aos que sustentam a possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e
periculosidade utilizam como argumentos a supremacia da norma constitucional, a convenção
n. 155 da OIT, o respeito ao princípio da norma mais favorável, e o estimulo para o
empregador neutralizar ou eliminar os riscos e melhoramento do meio ambiente de trabalho.
Fernando Formolo (2006) afirma que a aplicação do §2 do art. 193 da CLT induz, à
pura e simples negação do direito expressamente assegurado no inciso XXIII do art. 7º da
CF/88, é como se dissesse ao empregado “sim, sua atividade é realmente insalubre, pois se
enquadra nas normas que a definem como tal, mas mesmo assim você não tem direito ao
adicional de insalubridade, porque veja que azar, sua atividade é também perigosa e você já
recebe o adicional de periculosidade”.
40
A Constituição é norma suprema no ordenamento jurídico, sendo que a validade das
demais normas tem como pressuposto a compatibilidade com as normas constitucionais. Em
seu art. 1º, incisos III e IV, estabelece que o Brasil deve ser constituído em Estado
democrático, e tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do
trabalho e a livre iniciativa.
Neste sentido, Raimundo Simão de Melo (2006. p.126)
argumenta:
Quando a Constituição fala em dignidade humana, em valor social do
trabalho, em pleno emprego e em defesa do meio ambiente, está afirmando
categoricamente que não basta qualquer trabalho, mas trabalho decente,
trabalho adequado, trabalho seguro, como forma de preservar a saúde do
trabalhador, como o mais importante bem de que dispõe, considerando,
outrossim, como bem supremo.
Além disso a Constituição em seu art. 7º, caput e inciso XXIII, dispõe que são direitos
do trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que vissem melhoria da sua condição
social, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, através de normas de saúde, higiene e
segurança.
Na ordem constitucional vigente, os valores sociais se sobrepõem aos econômicos,
então mesmo que exista dificuldade de se estabelecer com precisão os conceitos abstratos
como dignidade da pessoa humana e justiça social, não resta dúvida de que tanto uma como
outra estarão mais valorizadas se for admitida a possibilidade de cumulação dos adicionais de
insalubridade e periculosidade do que negando tal possibilidade (FORMOLO, 2006).
Além disso, respeitar o meio ambiente do trabalho saudável é o mesmo que respeitar a
saúde e segurança do trabalhador, caso contrário o princípio da dignidade humana não
encontra expressão, pois o trabalhador não é uma coisa, um mero fator de produção que aliena
sua força de trabalho ao capital, o trabalhador deve ser respeitado como indivíduo, sujeito de
direito à integridade física e mental ( OLIVEIRA, [s.d.]).
Outro argumento favorável à cumulação dos adicionais de insalubridade e
periculosidade é a supralegalidade dos tratados sobre direitos humanos, em especial a
Convenção nº 155 da OIT.
41
O Brasil como membro da OIT já ratificou17 diversas convenções relacionadas com a
segurança, saúde e o meio ambiente de trabalho, entre eles, a Convenção n. 155 da OIT.
Segundo o art. 5, § 2º da CF/88 as convenções da OIT uma vez ratificadas incorporam-se à
legislação interna18. O art. 11, alínea b da Convenção 155 prevê que:
Artigo 11. A fim de tornar efetiva a política a que se refere o Artigo 4 do
presente Convênio, a autoridade ou autoridades competentes deverão
garantir a realização progressiva das seguintes funções:
[...]
b) a determinação das operações e processos que estarão proibidos, limitados
ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades
competentes, bem como a determinação das substâncias e agentes aos quais
a exposição no trabalho estará proibida, limitada ou sujeita à autorização ou
ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão levar-se em
consideração os riscos para a saúde causados pela exposição simultânea a
várias substâncias ou agentes.
A norma internacional em análise que foi incorporada ao direito brasileiro com status
de supralegalidade, não deixa dúvidas sobre a possibilidade de cumulação dos adicionais, já
que todo os riscos decorrentes da exposição do trabalhador aos diversos agentes ou
substancias nocivas, devem ser considerados sem exclusão de um ou de outro ( PENA, 2011).
Outro argumento utilizado para comprovar que é possível a cumulação dos adicionais
é um dos princípios fundamentais do Direito do Trabalho19 o da norma mais favorável, que
segundo Mauricio Godinho Delgado (2007, p.198):
O operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorável ao
obreiro em três situações distintas: no instante de elaboração da regra
(princípio orientador da ação legislativa, portanto) ou no contexto de
confronto entre regras concorrentes (princípio orientador do processo de
17
Ratificação de Convenções. A ratificação de uma convenção adotada pela Conferência Internacional do
Trabalho corresponde a um ato jurídico complexo, que se desdobra em várias fase: I – submissão da convenção,
pelo Governo (Poder Executivo), à autoridade competente; II - deliberação da autoridade competente (no Brasil,
o Congresso Nacional) sobre a aprovação, ou não da convenção, para o que a Constituição da OIT não consigna
qualquer prazo; III – na hipótese de aprovação da convenção pela autoridade compentente nacional, cumpre o
Governo respectivo promover a sua ratificação, mediante depósito do instrumento de ratificação no Bureau
Internacional do Trabalho; IV – embora nada disponha a respeito a Constituição da OIT, constitui praxe
recomendável tornar público, por meio de ato governamental, a ratificação da convenção, com o esclarecimento
sobre a data em que terá início sua vigência no território nacional. ( SÜSSEKIND et al., 2003, p. 1532)
18
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte. (BRASIL, 2014)
19
“Os princípios fundamentais do Direito do Trabalho são os que norteiam e propiciam a sua existência, tendo
como pressuposto a constatação da desigualdade das partes, no momento do contrato de trabalho e durante seu
desenvolvimento.” (CARRION, 2011. P. 64-65)
42
hierarquização de normas trabalhista) ou por fim, no contexto de
interpretação das regras jurídicas (princípio orientador do processo de
revelação do sentido da regra trabalhista).
Tal princípio segundo o autor supramencionado dividiu-se em três situações, as quais
se enquadram no que tange a impossibilidade de cumulação dos adicionais, umas vez que o
legislador no momento da elaboração da lei, favoreceu em partes o empregador, permitindo
ao empregado escolher um dos adicionais quando deveria este receber pelos dois.
Depois de construída a regra, o mesmo princípio atua como critério de hierarquia das
regras jurídicas, permitindo optar em determinada situação de conflito de regras, aquela mais
favorável ao empregado, que no caso em questão se mostra mais favorável aos trabalhadores a
aplicação da Convenção n.155 da OIT que prevê o pagamento de tantos adicionais quantos
forem os agentes nocivos.
Ainda este mesmo princípio, permite ao operador jurídico escolher a interpretação da
norma mais favorável ao trabalhador, quando estiver perante um quadro de conflitos de
interpretações, sendo assim o art. 7º, XXII da CF/88, não faz menção expressa sobre a
vedação da cumulação dos adicionais, o que demonstra que a Constituição não recepcionou o
§2º do artigo 193 da CLT.
O entendimento acerca da possibilidade de cumulação, ainda busca cada vez mais a
satisfação do trabalhador com o seu trabalho, e para que isso aconteça é necessário qualidade
de vida e para se ter qualidade de vida é necessário segurança, conforme a seguinte
afirmação:
Não pode existir qualidade onde há insegurança. A qualidade de uma
empresa depende, primordialmente, dos seus recursos humanos e, levando-se
em conta que o medo é uma das mais fortes emoções, é inconcebível pensar
que um operário possa desempenhar de maneira satisfatória, suas funções,
em um ambiente que não inspira segurança (CARVALHO, [s.d.])
A Constituição Federal de 1988 garantiu em seu art. 7º, XXII, a redução dos riscos
inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Desta forma, a
conclusão que se impõe é que “o empregador tem obrigação de promover a redução de todos
os fatores (físicos, químicos, biológicos, fisiológicos, estressantes, psíquicos etc.) que afetam
43
a saúde do empregado no ambiente de trabalho”(OLIVEIRA, 2006, p. 1432). Da mesma
forma é o entendimento de Sebastião Geraldo de Oliveira (2006, p.1432):
O princípio Constitucional de que saúde é direito de todos e dever do Estado
(art.196), adaptado para o campo do Direito do trabalho, indica que a saúde é
direito do trabalhador e dever do empregador.[...]A conclusão que se impõe
é que o empregador tem obrigação de promover a redução de todos os
fatores(físicos, químicos, biológicos, fisiológicos, estressantes, psíquicos
etc.) que afetam a saúde do empregado no ambiente de trabalho. Em sintonia
com esse princípio da redução dos riscos, a alternativa de utilização dos
equipamentos de proteção individual só deverá ser implementada quando
tiverem sido adotados todos os meios conhecidos para a eliminação do risco
e este, inda assim permanecer.
O objetivo do legislador, quando instituiu o adicional pelo labor em condições
adversas, era aumentar a remuneração do empregado, permitindo assim uma qualidade de
vida melhor e principalmente forçar o empregador a eliminar/reduzir a nocividade do
ambiente de trabalho, no entanto o custo com o pagamento do adicional é menor do que os
investimentos necessários para reduzir/eliminar os agentes nocivos ( PENA, 2011).
Desta forma, o empregador acha melhor continuar pagando o adicional, ao invés de
neutralizar ou eliminar os riscos no ambiente de trabalho, o que para ele é um custo benefício,
como se colaciona abaixo:
O que, no inicio, representava uma sanção ao empregador, tornou-se,
lamentavelmente, regra geradora de estímulo à manutenção da postura
empresarial, principalmente em função do valor correspondente às despesas
necessárias para a modificação do ambiente de trabalho, se comparadas com
o custo irrisório do adicional, calculado com base no salário mínimo.
(BRANDÃO, 2010, p.24)
O legislador estabeleceu o direito a um adicional ao trabalhador que labora em
condições insalubres e perigosas, em tese para beneficiar o empregado, mas ao mesmo tempo
firmou concessão ao capital estipulando que o adicional de periculosidade não seria
cumulativo com o de insalubridade, desta forma deixou o legislador uma prevalência do
interesse do capital sobre o trabalho, possivelmente temendo que o pagamento simultâneo dos
dois adicionais fosse excessivamente oneroso à classe empresarial produzindo assim
consequências negativas para a economia. (FORMOLO,2006, p.59)
44
Do ponto de vista expresso na CLT, caso fossem dois trabalhadores a exercer tais
funções, cada um deles perceberia o seu respectivo adicional, e, sendo somente um
trabalhador, este receberia apenas um dos adicionais, desta forma caracteriza o próprio
enriquecimento sem causa do empregador, que colocando um empregado para realizar as duas
funções paga somente por uma delas.
Ocorre que com a atual Constituição que tem como princípios a dignidade da pessoa
humana e a justiça social, os valores sociais devem se sobrepor aos econômicos. A
possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade é o estímulo para
o empregador neutralizar ou eliminar os riscos e melhoramento do meio ambiente de trabalho.
Carmen Camino (1999, pp. 103-108) sintetiza que “a desigualdade econômica, que
deixa o empregado à mercê do empregador, é fator de profunda indignidade. A busca de
compensação dessa desigualdade, de alcançar uma igualdade verdadeira, substancial, é a
busca da realização da dignidade da pessoa humana”.
Cabe destacar ainda, que encontra-se em tramitação na Câmara dos Deputados o projeto
de Lei nº 4.983/2013 que tem como objetivo alterar o §2º do artigo 193 da CLT e permitir o
recebimento cumulado dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Segundo a justifica
do autor do projeto Carlos Bezerra (2013, p.2):
[...] não há razão plausível para a imposição pela escolha de percebimento de
apenas um dos adicionais quando há exposição do trabalhador a ambas as
situações de risco – ambiente de trabalho sob a incidência de agentes
(físicos, químicos e biológicos) nocivos à sua saúde e atividade desenvolvida
sob condições que põe sua vida em risco (contato permanente com
inflamáveis, explosivos e eletricidade). Ao contrário, a efetiva diversidade
de fatos geradores enseja o percebimento de ambos os direitos que deles
decorrem – a compensação financeira pela insalubridade e a reparação
financeira pela periculosidade. (BRASIL, 2014)
Vislumbra-se que o entendimento pela cumulação dos adicionais de insalubridade e
periculosidade é ampla e bem fundamentada, a seguir será demostrado que a jurisprudência
favorável utiliza destes mesmos fundamentos.
2.3.2. Decisões jurisprudenciais favoráveis à cumulação
45
A
regra dominante sobre a não cumulação dos adicionais de insalubridade e
periculosidade é dominante. O entendimento jurisprudencial não difere da doutrina, no
entanto, é possível cada vez mais encontrar divergências jurisprudenciais, que embora
minoritárias, acolhem à possibilidade de cumulação destes adicionais.
Os magistrados integrantes da 3º turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4º região,
por unanimidade julgaram parcialmente procedente um pedido de cumulação do adicional de
periculosidade e insalubridade e dano moral:
ADICIONAIS
DE INSALUBRIDADE
E
PERICULOSIDADE.
POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Os adicionais de insalubridade e
periculosidade dizem respeito a fatos geradores diversos, razão pela qual não
há falar em impossibilidade de cumulação. O pagamento de tais adicionais
tem por escopo proteger a saúde do trabalhador. (RIO GRANDE DO SUL,
2014)
O pedido de dano moral foi julgado procedente no entanto o pedido de cumulação
improcedente. O que cabe ressalva é que o relator, juiz convocado Marcos Fagundes Salomão
entende compatível a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade quando o
empregado se expõe ao contato com agentes insalubres e periculosos, e fundamenta no
sentido de que a Constituição Federal não veda o pagamento simultâneo destes adicionais,
não podendo uma legislação hierarquicamente inferior estabelecer o contrário e restringir
direitos assegurados. No entanto, a turma em sua composição majoritária, entende que é
inviável reconhecer a possibilidade de cumulação dos adicionais, levando-se em conta o teor
do art. 193, § 2, da CLT.
O Tribunal Regional da 4º em algumas decisões já se posiciona favorável à cumulação
com base no disposto nos incisos XXII e XXIII do art. 7º da CF/88 que visam assegurar a
proteção da saúde, higiene e segurança do trabalhador e na aplicação da Convenção 155 da
OIT, conforme se verifica nas decisões a seguir:
ADICIONAL
DE
PERICULOSIDADE.
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Se o
trabalhador laborava, ao mesmo tempo, em condições insalubres e perigosas,
possível a cumulação dos adicionais respectivos, na medida em que a norma
prevista no § 2º do art. 193 da CLT não é compatível com a Constituição da
República, tendo em vista as disposições do art. 7º, incisos XXII e XXIII, e
do art. 200, inciso VIII. Aplicação da Convenção 155 da OIT, cujo art. 11,
"b", in fine, determina que "deverão ser levados em consideração os riscos
46
para a saúde decorrentes da exposição simultâneas a diversas substâncias ou
agentes". (RIO GRANDE DO SUL, 2014)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE
E
DE
PERICULOSIDADE.
CUMULAÇÃO.
BASE
DE
CÁLCULO. Entendimento prevalecente no Colegiado quanto à
possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de
periculosidade, a serem calculados com base no salário contratual. Embargos
rejeitados. ( RIO GRANDE DO SUL, 2014)
Os julgamentos favoráveis também usam como fundamento que a opção por um dos
adicionais desestimula os empregadores na eliminação das condições de risco no trabalho,
como de verifica a seguir:
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE
E
PERICULOSIDADE.
CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. À luz do que dispõem os incisos XXII e
XXIII do art. 7º da Constituição Federal de 1988 e o item 4.1 da Convenção
nº 155 da OIT, não mais subsiste o preceito do § 2º do art. 193 da CLT, que
veda o recebimento simultâneo dos adicionais de insalubridade e
periculosidade, na medida em que a limitação à opção por um dos adicionais
encerra desestímulo aos empregadores na eliminação das condições de risco
no trabalho, na contramão do que pretende uma efetiva política de saúde e
segurança dos trabalhadores. ( RIO GRANDE DO SUL, 2014)
Compartilha deste entendimento o Tribunal Regional da 3º Região, decidindo pela
possibilidade de cumulação dos adicionais:
ADICIONAIS
DE
INSALUBRIDADE
E
PERICULOSIDADE.
POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Havendo prova técnica a demonstrar
que em um determinado período do contrato o reclamante estivera exposto,
simultaneamente, a dois agentes agressivos, um insalubre e outro perigoso,
ele faz jus ao pagamento de ambos, haja vista que o disposto no art. 193,
parágrafo 2o. da CLT não é compatível com os princípios constitucionais de
proteção à vida e de segurança do trabalhador. (MINAS GERAIS, 2006)
Até então as decisões do Tribunal Superior do Trabalho eram contra a cumulação dos
adicionais de insalubridade e periculosidade, devendo o empregador optar por um dos
benefícios, no entanto, em recente e inovadora decisão da sétima turma do Tribunal Superior
do Trabalho afastou a argumentação de que o art. 193, §2 da CLT e negou recurso da
empresa, sob o entendimento de que normas constitucionais e supralegais, hierarquicamente
superiores à CLT, autorizam a cumulação dos adicionais.
47
RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE
INSALUBRIDADE
E
PERICULOSIDADE.
POSSIBILIDADE.
PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS
SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO
AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM
DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE
DIREITOS
HUMANOS.
INCOMPATIBILIDADE
MATERIAL.
CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO
SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA
DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS
INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no
artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de
1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao
recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade,
sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido
sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se
justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se
há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a
saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio
ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente
que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a
que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado
preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos
no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade
da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a
introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos
148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo
menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a
necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições
nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas
substâncias ou agentes-. Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação
do artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se
nega provimento. (BRASIL, 2014)
Segundo, o relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandão a cumulação dos adicionais
não implica o pagamento em dobro, a acumulação se justifica e virtude dos fatos geradores
dos direitos serem diversos e não se confundirem.
Para fundamentar sua decisão, o ministro utilizou a Convenção 148 da OIT que
“consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de
trabalho” e a Convenção 155 da OIT, que determina que seja levado em conta os “ riscos para
a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes”. Alegou que
deve prevalecer o princípio da norma mais favorável ao trabalhador.
48
O magistrado ainda destacou que os acordos têm status de norma materialmente
constitucional ou supralegal, e por esta razão ele diz que não há mais espaço para aplicação do
artigo 193 da CLT.
Outro argumentado utilizado pelo relator é que o artigo 193, § 2º, da CLT e o item
16.2.1 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego não foram
recepcionados pela atual Constituição, uma vez que os conteúdos não estão em harmonia com
os princípios e regras do texto constitucional.
Esta recente decisão do Tribunal Superior do Trabalho foi realizada durante o
desenvolvimento da presente pesquisa, e demostrou em sua fundamentação que as discussões
apresentadas nesse trabalho se justificam.
A partir das decisões favoráveis que já haviam sendo tomadas por alguns Tribunais
Regionais, e recentemente pelo Tribunal Superior do Trabalho é fato que a doutrina e os
diversos tribunais brasileiros devem repensar sobre a possibilidade de cumulação dos
adicionais de insalubridade e periculosidade e ampliar estas decisões, para assim garantir um
dos direitos explícitos da Constituição, que é a saúde.
49
CONCLUSÃO
O presente trabalho buscou analisar junto a entendimentos doutrinários e
jurisprudências acerca da possibilidade ou não de cumulação dos adicionais de insalubridade
e periculosidade.
É notória que tanto a doutrina quanto a jurisprudência é majoritária em seu
entendimento pela não cumulação, entendendo que o empregado exposto simultaneamente a
agentes insalubres e perigosos no ambiente de trabalho, deverá optar pelo adicional mais
benéfico. Está teoria tem como fundamento a base legal que é o artigo 193, §2º da CLT, e
entende que a Constituição da República recepcionou tal artigo.
Buscou-se destacar mais especificamente no segundo capítulo o novo posicionamento
que vem surgindo na doutrina e também em nossos Tribunais, entendendo e aplicando com
maior justiça os princípios do direito do Trabalho, mais especificamente no que se refere à
proteção da saúde do trabalhador.
A vertente ainda minoritária entende que, caso o trabalhador fique exposto
simultaneamente a dois agentes agressivos, um insalubre e outro perigoso, deve receber o
pagamento de ambos os adicionais, uma vez que os fatos geradores dos referidos adicionais
são distintos, enquanto o adicional de insalubridade visa compensar o trabalhador exposto a
agentes nocivos a saúde, o adicional de periculosidade busca remunerar o trabalhador exposto
a situações de riscos à sua vida.
Os altos índices de acidentes nos trabalho, reforçam a necessidade de se adotar uma
nova postura em relação a este tema, pois como visto, cada um dos agentes gravosos prejudica
um bem diverso e autônomo, logo, o acréscimo financeiro também deveria ser distinto, não
50
como forma de compensar a deterioração da saúde ou risco de vida, e sim de acarreta uma
majoração no valor a ser pago pelo empregador, e assim, servir de estímulo para que sejam
adotadas políticas de eliminação ou redução dos riscos, tornando o ambiente de trabalho um
lugar seguro.
Espera-se que com o passar dos anos o entendimento pela cumulação dos adicionais de
insalubridade e periculosidade seja majoritário, entendendo que pode não ser correto o
trabalhador sujeitar-se as duas situações prejudiciais a sua saúde e receber compensação de
apenas uma delas, uma vez que o maior bem que possuímos é a vida e para que possamos
preservá-la, para assim prolongá-la é necessário proteger integralmente a saúde do
trabalhador, que não deve ser objeto de negociação na relação de trabalho, situação que é
garantido pela Constituição Federal.
51
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