ESCOLA DA MAGISTRATURA DO PARANÁ
XXVI CURSO DE PREPARAÇÃO À MAGISTRATURA
NÚCLEO DE CURITIBA
PAULO EDUARDO ARABORI MIZUTA
O SEGURO E A ARBITRAGEM
CURITIBA
2008
6
PAULO EDUARDO ARABORI MIZUTA
O SEGURO E A ARBITRAGEM
Monografia apresentada como Requisito parcial
para conclusão do Curso de Preparação à
Magistratura em nível de Especialização. Escola
da Magistratura do Paraná, Núcleo de Curitiba.
Orientador: Prof. Clayton Reis
CURITIBA
2008
7
TERMO DE APROVAÇÃO
PAULO EDUARDO ARABORI MIZUTA
O SEGURO E A ARBITRAGEM
Monografia aprovada como requisito parcial para conclusão do Curso de Preparação à
Magistratura em nível de Especialização, Escola da Magistratura do Paraná, Núcleo de
Curitiba, pela seguinte banca examinadora.
Orientador: Prof. _____________________________________________
Avaliador: Prof._______________________________________________
Convidado: Prof._______________________________________________
Curitiba, ____ de _________________ de 2008.
8
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisarmos o seguro e a arbitragem para ao
final podermos estabelecer um vínculo entre estes dois institutos. Ao que diz
respeito ao seguro, dentre outros aspectos, será abordado sobre o seguro-garantia,
modalidade de seguro incorporada em nosso sistema jurídico desde a década dos
anos 70 e atualmente muito utilizado como forma de garantia a ser oferecida para a
administração pública, nos termos do art. 56, § 1º, inc. II da Lei 8.666/1993. Sobre a
arbitragem o objeto de estudo irá recair sobre a convenção de arbitragem. Assim,
serão estudados a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Também será
vista a possibilidade de instauração da arbitragem com a previsão da cláusula
compromissória “cheia” o que supostamente dispensaria a necessidade de se firmar
o compromisso arbitral. Neste ponto, existe divergência na doutrina quanto o
alcance da cláusula compromissória “cheia”, inclusive apresentamos um julgado do
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que versa sobre o assunto. Observa-se
que neste Acórdão fica evidente esta discussão que pode ser vista ante a existência
de voto vencido. Por fim, será feita uma análise quanto à possibilidade de ocorrer à
intervenção de terceiros na arbitragem, em especial, a denunciação da lide. Nesta
ocasião será feita a ligação entre o seguro e a arbitragem.
9
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 10
2 CONTRATOS DE SEGURO .................................................................................. 12
2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS: ORIGEM E CONCEITO ...................................... 12
2.2 ELEMENTOS DO CONTRATO DE SEGURO .................................................... 14
2.2.1 Da Garantia ...................................................................................................... 14
2.2.2 Do Interesse ..................................................................................................... 16
2.2.3 Do Risco ........................................................................................................... 17
2.2.4 Do Prêmio ........................................................................................................ 18
2.2.5 A Empresarialidade .......................................................................................... 19
3 DO SEGURO-GARANTIA ..................................................................................... 21
3.1 A ORIGEM DO SEGURO-GARANTIA ................................................................ 21
3.2 O SEGURO-GARANTIA NO BRASIL.................................................................. 23
3.3 OS FUNDAMENTOS LEGAIS DO SEGURO-GARANTIA NO BRASIL .............. 24
3.4 DA NATUREZA JURÍDICA DO SEGURO-GARANTIA ....................................... 25
3.4.1 O Seguro-Garantia visto como Fiança ............................................................. 25
3.4.2 O Seguro-Garantia como Seguro ..................................................................... 26
3.4.3 O Seguro-Garantia e sua Natureza Jurídica Própria ........................................ 27
3.5 O SEGURO GARANTIA PROPRIAMENTE DITO ............................................... 28
4 DA ARBITRAGEM ................................................................................................. 33
4.1 BREVE HISTÓRICO DA ARBITRAGEM ............................................................. 34
4.2 A ARBITRAGEM NO DIREITO BRASILEIRO ..................................................... 37
4.2.1 A Constitucionalidade da Arbitragem ............................................................... 38
4.3 A NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM...................................................... 42
4.4 A ARBITRABILIDADE ......................................................................................... 44
4.5 DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM ................................................................. 48
4.6 CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ....................................................................... 49
4.7 COMPROMISSO ARBITRAL .............................................................................. 52
5 TERCEIROS NA ARBITRAGEM: OS EFEITOS DA SENTENÇA ARBITRAL ..... 62
5.1 DA DENUNCIAÇÃO À LIDE................................................................................ 65
5.1.1 Da Denunciação à Lide na Arbitragem ............................................................. 70
6 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 73
REFERÊNCIAS......................................................................................................... 77
10
1 INTRODUÇÃO
Os temas a serem debatidos serão a arbitragem e o seguro,
dando ênfase ao seguro-garantia, modalidade esta muito utilizada,
principalmente como forma de garantir obrigações assumidas pelo
particular junto à administração pública.
Desde já, deve ser observado que a intenção deste trabalho não
é
a
de
esgotar
os
temas
que
aqui
serão
tratados,
mas
sim
apresentarmos conceitos básicos sobre o contrato de seguro e da
arbitragem para ao final, estabelecermos um vínculo entre os dois
institutos.
Sobre a arbitragem, será abordada a cláusula compromissória, o
compromisso arbitral e a possibilidade de intervenção de terceiros,
especificamente quanto à posição do segurador que garante uma
obrigação contratual entre as partes que instauram a arbitragem para
dirimir um conflito que está sob a égide da apólice securitária.
Ressalta-se
Terceiros
na
que
a
Arbitragem”
abordagem
será
acerca
realizada
da
com
“Intervenção
base
na
Lei
de
da
Arbitragem, no Código de Processo Civil, no Código Civil Brasileiro e
nos comentários de doutrinadores processualistas e entendedores do
tema da arbitragem.
Por fim, será exposto um julgado recente e muito comentado,
inclusive pela comunidade internacional, proferido pelo Tribunal de
Justiça do Estado do Paraná que aborda os temas da cláusula
11
compromissória e compromisso arbitral. Trata-se de uma decisão
proferida em recurso de agravo de instrumento, onde se discute as
formalidades para a instauração da arbitragem.
Mostrar-se-á de grande relevância o comento de dito julgado
neste
trabalho,
pois
neste
Acórdão
verifica-se
a
divergência
de
entendimento sobre a cláusula compromissória “cheia” e a necessidade
de ser firmado o compromisso arbitral para ser instaurada a arbitragem.
Feita esta apresentação, passamos a tratar sobre o contrato de
seguro.
12
2 CONTRATOS DE SEGURO
2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS: ORIGEM E CONCEITO
Historicamente o seguro tem origem no antigo Extremo Oriente e
era utilizado pelos cameleiros, que pactuavam entre si, em quotas, a
cobertura pela perda dos seus animais ocorrida durante as longas
viagens. Foram os navegantes hebreus e fenícios quem difundiram esta
prática pelo “pacto de reposição” das embarcações que eram perdidas
em transporte. 1
Todavia, outros estudiosos sustentam que o seguro surgiu na
Idade Média com o direito marítimo. Neste período os navegantes
formaram uma sociedade de contribuição mútua. Assim, quando ocorria
perda de uma embarcação ou de suas cargas os membros desta
sociedade contribuíam de forma a minorar os prejuízos sofridos com a
aquisição de outros bens. Nesta ocasião os navegantes começaram a
especular sobre o risco na viagem marítima. 2
O contrato de seguro da forma como hoje é conhecido, de acordo
com a ata lavrada no Arquivo Nacional de Gênova, está datado de
1374. Foi na Inglaterra onde ocorreu sua ampla difusão no século XVII.
O seguro foi adotado pelo nosso Código Comercial no século XIX. 3
1
FIÚZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 1ª Ed. 3ª tiragem. Saraiva. São Paulo. 2002. p.
680-681.
2
SALVO VENOSA, Sílvio. Direito Civil. 6ª Ed. Jurídico Atlas. São Paulo. 2006. p. 354.
3
Ibid., p. 354.
13
Com o desenvolvimento da atividade comercial a sociedade
difundiu o emprego do seguro que de início era dirigido para as
atividades mercantis e, passou a ser aplicado na seguridade social
para
os
trabalhadores,
acidentados
e
atualmente
é
amplamente
utilizado como forma de proteger os interesses do segurado contra o
“risco da perda do patrimônio, da saúde e da vida”. 4
No Brasil, a Constituição de 1934 declarava o “Princípio de
Nacionalização
do
Seguro”,
mas
apenas
com
a
promulgação
da
Constituição de 1937, que este princípio foi estabelecido em nosso
ordenamento jurídico. Logo, o Decreto n.º 5.901, de 20 de junho de
1940,
disciplinou
“os
seguros
obrigatórios
para
comerciantes,
industriais e concessionário de serviços públicos, pessoas físicas ou
jurídicas, contra os riscos de incêndios e transporte”. 5
Atualmente, o contrato de seguro é definido pelo legislador no
Código Civil como a “transferência do risco de uma pessoa a outra” 6
mediante o pagamento de um prêmio, ou seja, nas palavras de Sílvio
de Salvo Venosa 7, a finalidade do seguro seria a de “(...) proteger a
coisa, o risco ou um interesse segurável, como mais propriamente hoje
se coloca”.
O contrato de seguro visa à garantia de um interesse que
representa uma relação econômica ameaçada ou posta em risco não
podendo ser delimitado a um objeto, risco ou coisa específica. O
4
Id.
Disponível em: <http://www.susep.gov.br/menususep/historiadoseguro.asp>
28/10/2008.
6
SALVO VENOSA, op. c i t., p. 355.
7
Ibid., p. 361.
5
Acesso
em:
14
“interesse” deve conter conteúdo do patrimônio ou atividade humana
objeto do contrato o qual é essencial para a sua celebração. 8
2.2 ELEMENTOS DO CONTRATO DE SEGURO
De acordo com o artigo 757 do Código Civil Brasileiro 9, o contrato
de seguro é constituído pelos seguintes elementos: garantia, interesse,
risco, prêmio e a empresarialidade 10. Dito isto, torna-se necessária a
análise de cada um desses elementos, buscando uma breve noção
individual para que possamos entender melhor o contrato de seguro.
2.2.1 Da Garantia
8
Id.
CCB: “Art. 757 - Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio,
a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos
predeterminados”.
10
“ A d e finiçã o de c on tr ato de seg uro aco l hid a pe la nor ma comenta da é c ons tru ída
a par t ir de c inco e leme n tos : gara n ti a , in ter es s e , r is c o, p r ê mi o e e mpr esar ial i dad e .”
T Z IR U LN I K, E r n es to . O C ont rat o de S egur o d e A c ord o c o m o N o vo C ód ig o C i vi l
Brasileir o. 2 ª ed . R T . S ã o P au lo. 2 003 . p . 2 9 .
9
15
A garantia do interesse submetido a risco, tida como elemento
nuclear do contrato de seguro 11, é a prestação principal do contrato 12 e
oferece ao seu titular uma proteção predeterminada de um risco.
Neste sentido ensina Ernesto Tzirulnik:
G ara ntir e seg urar sã o do is c onc eitos que se co n fun de m. O
c o n tr a t o de s e guro f o r nec e a o titular do legítimo interesse
s u bm e ti do a r is c o u ma pr o teçã o de te r m i nad a . Es ta é a
p r es taç ão in a ta q ue irá dis t in gu ir o s eg ur o d e qu a lqu er ou tro
c o n tr a t o, em esp ec i al d o j ogo e d a ap os ta . 13
Observa-se que o objeto do contrato do seguro não seria a
indenização a qual ocorrerá somente quando e caso sobrevier lesão do
interesse previamente garantido. O fundamento deste contrato é sim a
comutatividade onde o segurador fornece a garantia que perdurará
durante a vigência da apólice e ao segurado, em contraprestação,
pagará o respectivo prêmio. 14
Esclarece Ernesto Tzirulnik que “ao obter garantia do interesse
para hipótese de realização do risco predeterminado (sinistro), o
11
“ A idé i a de gar ant i a ( ‘ o segurador s e o b r i g a [ . . . ] a g a r a n t i r i nteresse legítimo do
se gur ado ’) , e mb ora nã o viesse e xplica da n o Có digo a n ter io r , já era pr ocla mada
p el a do u tr in a bras i le ir a c om o e le me n to nuc lea r par a a c o mp r ee ns ão da n a tureza
jur ídic a e e feitos do c on tr a to d e seg uro . A pos içã o con jug ada de ga ran tia e
i n te r es s e ( ob je to da g ar an t ia) e o a ban don o da i d éi a de i n de niz aç ã o c o mo
e le me n to es s e nci al do c on t r a to es v az i am , n o d ir ei t o p os i t i vo bras i le ir o , a s ec ul ar
p olêmica en tr e os dua lis tas e os un itaris tas a res pe i to d a funç ão in den iza tó ria (ou
n ão) dos se gur os de p essoas ” . Ib id ., p . 30 .
12
“ F r eq uen te me n te o t er mo g ar an t ia te m s e u s ig nifi c ad o de pe nde n te de uma
p r es taç ão p r i nc i pa l , p or e xem plo , a f ia nç a e m r e laç ão ao a lu gue l . N o c o ntr a t o de
se gur o , a ga ran tia é a pr ópr ia pres tação pr inc ip al” . Id .
13
Id.
14
“ A comu tatividad e do co n tra to te m po r base jus tame nte o reco nh ecime n to d e qu e
a pres t aç ão do s egu r ad or n ão s e r es tr i ng e a o pa ga men t o d e u ma eve n tua l
i nd en iz aç ão ( ou c ap it a l) , o q ue a pe nas s e v er i fic a n o c as o de s obr e vi r l es ão ao
i n te r es s e g ar a n ti do e m v ir tu de da r e ali z açã o do r is c o p r e de te r m inad o . Ta l
p r es taç ão c o nsis t e , an t es d e tud o , n o for nec i men t o de gar an t ia e é d e vi da d ur a n te
to da a vigênc ia ma ter ia l do c on tra to . A co mu tação ocorr e e n tre pr êmio (pres taç ão)
e gar an tia (c on tra pres taç ão)” . Id .
16
segurado obtém uma vantagem ou atribuição patrimonial sem a qual
permaneceria em estado potencial de dano”. 15
Ressalta-se que cabe a seguradora provisionar patrimonialmente
a garantia oferecida pelo contrato, sob pena de estar inadimplente com
as suas obrigações o que ocorrerá independentemente do advento do
sinistro. 16
2.2.2 Do Interesse
O interesse a ser protegido pelo contrato de seguro deve ser
juridicamente relevante, ou seja, deve haver uma relação pertinente
entre o sujeito de direito e o bem da vida a ser garantido.
A gar an tia te m c omo o bje to o leg ítimo in ter esse do se gur ado .
[...] Ao dizer que a garantia se r epor ta ao interesse, à nor ma
l eg al s e r ef er e a u ma r el aç ã o j ur id ic a men te r e le v an te, i s to é ,
o i n ter es s e há de s e r pr o teg id o p el a ord em ju r íd ic a . S e o
i n te r es s e c o nsis t e na p os iç ão ju r i dic ame nte r el e van te de u m
s u je i to d e d i r e i to p ar a u m b em da v i da , a id éi a de
l eg i t im id ade é acos tad a par a r el e va r a i mp or tâ nc i a d e qu e a
p er t inê nc i a e n tr e o s u je i to e o b em da v ida s e ja de o r de m a
faz er co m q ue a que le q ue ira sua prese r vaçã o , nã o des den he
o s t atus q uo e n ão que ira , n em lhe s e ja va nta jos a , a
15
Id.
“ É p or isso que a gar an tia , como pr es taçã o de vid a p ela seg ura dor a , de ve es tar
r espa ld ada e m p ro visõ es pa trimon ia is bas tan tes qu e , aus entes , c aracter iz am
i na di mp le me n to ind epe nde n te men t e da e fe ti v a oc or r ê nc ia d e s i nis tr os ” . Id .
16
17
r ea liz ação d o r is c o ga r an t id o . A g ar a n ti a é o ob je t o im ed ia to
d o s egu r o e o in ter es s e o o bj e to d a gara nt i a , por t an to o bj eto
med ia to do co n tra to , re qu isito de va lida de do mes mo . 17
Ressalta-se que o interesse legítimo pode ser atual, condicional e
a termo onde nos dois últimos casos a eficácia do contrato fica
subordinada à condição suspensiva. Ainda, se caso o interesse a ser
protegido for relativamente impossível no momento da celebração do
contrato
o
negócio
jurídico
ainda
assim
poderá
ser
considerado
válido. 18
2.2.3 Do Risco
O
risco,
elemento
essencial
do
seguro,
é
o
evento
predeterminado previsto no contrato onde a sua ocorrência poderá
lesar o interesse garantido. 19 É este elemento “que torna assegurável o
legítimo interesse do segurado”. 20
Sobre o risco Ernesto Tzirulnik comenta:
17
Ibid., p. 32.
“O in teresse leg ítimo po de s er a tua l ( e xiste) , co nd icion al (p ode rá e xis tir) ou a
ter mo (e xis tirá) . No se gun do e te rce iro cas os é sobr estad a a e ficác ia do c on tra to
( ar t. 125) . Se no insta n te da dec la raçã o ( ar t. 759) a e xis tê ncia d o in teress e for
r ela tivamen te impossíve l, a in da ass im o co n tra to po der á s er co nsider ado vá lid o
( ar t . 1 06) . I m a gi ne-s e , po r e x em p lo , um s e gur o c on tr a ta do pa r a a g ar a n ti a d o
in te resse r ela tivo aos e fe i tos c ola ter ais d e um re mé dio p ar do ença tida po r
incu rá ve l e, p or tan to , c uja elabo raç ã o é co nsider ada imposs ível p e la c omu nidad e
far mac ológica . Vin do o re mé dio a s er desc obe r to , c on va l ida-s e o s egu ro p e la
s u per v en iênc ia d o i n te r es s e . E s e a im poss ib il id ad e fo r abso lu t a? N es s e c as o , n ão
h á dú v id as d e qu e s e tr a ta d e h ip ó tese d e i ne x is tênc ia do o bj e to e , port a n to , o
con tr ato s er á nul o ( ar t. 104, I I) ” . I b i d . , p . 3 3 .
19
Ibid., p. 36.
20
Ibid., p. 37.
18
18
Par a o se gu ro , o r isco é ap ree nd id o em sua d imensão soc ia l ,
c o le t i va . N ã o s e to mam em c o n ta a inc er teza e a i ns eg ur a nça
es tr itame n te in d i viduais e s im a p re visão ob tid a p or me io de
es tudos es ta tís ticos e a tu ariais , de incidê ncia do e ve n to
p red e ter min ado c apaz d e lesar o in teress e. 21
Assim, para que ocorra uma estruturação atuarial, financeira e
padronização do contrato de seguro deve-se buscar uma dimensão
coletiva do risco, elemento necessário “para a formação da taxa a ser
aplicada para o cálculo do prêmio”. 22 Desta forma, pode-se entender o
caráter transindividual do seguro o que reflete na obrigação das
seguradoras em apresentar as notas técnico-atuariais e clausulados
perante o órgão estatal de controle de sua atividade. 23
O Decreto Lei n.º 73, de 21 de novembro de 1966, criou o Conselho
Nacional de Seguros Privados, a Superintendência de Seguros
Privados e o Instituto de Resseguros do Brasil que formam o Sistema
Nacional de Seguros Privados, o qual é responsável pelo controle da
atividade securitária no Brasil. 24
2.2.4 Do Prêmio
O prêmio é o valor 25 pago pelo segurado ou do estipulante, sendo
esta a sua obrigação. Observa-se que deve haver uma proporção entre
o valor do prêmio e a garantia. 26 Deve-se entender que a sua fixação
21
Ibid., p. 36.
Ibid., p. 38.
23
Ibid., p. 37.
24
Disponível em: <http://www.susep.gov.br/menususep/historiadoseguro.asp> Acesso em:
28/10/2008.
25
“ Com base no con hec imen to da re gu lar ida de dos s in is tr os e da in tens id ad e d e
se us e fe i tos , p elo es tu do d o r isco , de ve se r ach ado o valor a de qua do par a fazer
f r e n te aos e v en tos ( pr ê mi o pu r o d e r is c o ) . Ta l s ó é p os s íve l p or me io de
mass ific açã o e homog ene izaç ão d os r iscos , q ue depe nde m, d e fo rma ina fas tá ve l,
d a e mpresa rieda de , ele men to adian te co men tado ” . Ib id ., p . 38 .
26
Id.
22
19
não
é
realizada
de
forma
arbitrária,
pois
deve
ser
levado
em
consideração dados estatístico como o “tipo de risco, importância
segurada e a duração do seguro”. 27
2.2.5 A Empresarialidade
O
segurador
exerce
uma
atividade
econômica,
buscando
a
obtenção do lucro. Assim, é necessário que as suas operações sejam
exercidas de maneira empresarial. 28
Ernesto Tzirulnik complementa:
Por ess a raz ão é q ue as e n tidades se gur ado ras de pend em d e
es pec ia l au tor izaçã o es ta ta l p ar a qu e possa m e mpr ee nde r a
a tivida de .
Nasc em,
difere n te men te
d as
soc ie dades
e mpr esár ias e m g eral, ba liza das p or es pec ia l c apac itaçã o
p a tr imo nial e ope ram, cad a r amo , ca da reg iã o , c ada n íve l de
g ran deza o br igac io na l, à me did a qu e pre ench am rigo rosos
r equ is i tos a t in en tes a c a pi t al e pr o vis ões qu e e f e ti v a men te
p os s a m o fe r ecer s ol vê nc i a . 29
As seguradoras são administradoras de “fundos comuns ou
fundos de poupança coletiva”
30
que são formados pelos prêmios pagos
pelos segurados ou contribuintes. Desta forma, é essencial que estes
fundos sejam administrados de maneira empresarial, ou seja:
O e xerc íc io s is t emá ti c o da a t ivi da de , a u n i for mizaç ão ou
h omoge ne id ade d as ga ran tias , uma g ran de mass a de
n egóc ios e a co ns tante fo rmaç ão d e pr o visõ es ou r ese rvas
27
FINKE, Anne; PENACHIO, Renata F.; PACHECO VAZ, Maria Fernanda; DRONGECK, Cristiane.
Em Debate 3, Prêmio, Risco, Resseguro. Funenseg. Rio de Janeiro. 2001. p. 9.
28
TZIRULNIK , op. c i t . , p. 39.
29
Ibid., p. 40.
30
Id.
20
a deq uad as par a a pres tação d os in teresses d a c oletividade
d e eco no mi as ind i v idu ais . 31
Visto os elementos do contrato de seguro, deve-se entender que o conceito
indenizatório está ligado à noção de inadimplemento e culpa. Todavia, deve-se
entender que o simples fato ou ato danoso por si só não obriga o segurador a
indenizar.
Ou seja, não são todos os prejuízos que devem ser ressarcidos, mas somente
aqueles atinentes à essência do contrato de seguro firmado, “porque, em princípio, o
segurador compromete-se a pagar apenas o valor segurado”.32 Desta forma, a
interpretação de um contrato de seguro é sempre restritiva.
Apresentado este breve panorama do contrato de seguro é
pertinente abordarmos o contrato de seguro-garantia, muito utilizado
como forma de garantir uma obrigação assumida pelo particular perante
a administração pública, nos termos do art. 56, § 1, inc. II da Lei
8.666/1993
31
33
, visando à contratação de obras, serviços e compras.
Id.
SALVO VENOSA, op. c i t., p. 355-356.
33
Lei 8.666/1993: “Art. 56 - A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que
prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas
contratações de obras, serviços e compras.
§ 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma
escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo
Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério
da Fazenda;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária.
§ 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do
contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no
parágrafo 3o deste artigo;
§ 3o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e
riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela
autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para
até dez por cento do valor do contrato.
§ 4o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e,
quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
§ 5o Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o
contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.” (grifamos)
32
21
3 DO SEGURO-GARANTIA
3.1 A ORIGEM DO SEGURO-GARANTIA
A origem do seguro-garantia deve ser estudada fazendo-se um
paralelo com o histórico da fiança. Dito isto, pode ser constatado que a
fiança foi um instituto de grande importância, inclusive mencionado nos
livros
sagrados,
que
nos
mostram
que
desde
a
muito
já
se
asseguravam às obrigações pactuadas. Na Roma Antiga, nos contratos
celebrados entre particulares e o Estado para as construções de obras
já era exigida a apresentação de garantia como forma de assegurar o
cumprimento de sua execução.
Contudo, foi nos Estados Unidos que o instituto do segurogarantia,
conhecido
pelos
americanos
como
surenty
bond,
foi
desenvolvido. 34 A prática de se exigir garantias pessoais em operações
de crédito além de ser habitual, já há muito tempo é utilizada, mas
foram as companhias de seguro que profissionalizaram esta atividade. 35
Neste sentido explica Gladimir Adriani Poletto:
As co rpor ações a fianç ado ras o pe ra vam co m g ara n tia
m ed ia n te a a ná lis e do r is o eco nôm ico e f ina nce ir o do
to ma dor , se ndo es te es tud o u m pr é-r equ is ito p ara as
co mp anh ias
assumisse m
o
c omp romiss o
per an te
os
34
PO L ET TO, G l ad im ir Adr ia ni . O S e gu ro Ga ra nt ia: em b us ca d e sua nat ur ez a
jurídica . 1ª Ed ição . FU NEN SEG - Fun daçã o Esco la N acion al d e Se gur os . R io de
J a ne iro . 200 3 . p . 1 4 .
35
Ibid., p. 15.
22
b ene fic iár ios o u s eg ura dos ,
i na di mp lê nc ia d aqu ele . 36
em
c aso
de
fa lta
ou
de
Portanto, resta claro que de início o seguro-garantia era oferecido
para
assegurar
estabelecidos
o
com
cumprimento
os
órgãos
do
particular
públicos 37,
que
nos
contratos
reconheceram
os
benefícios desta modalidade de seguro. Assim foram criadas leis,
status of law, que autorizavam as seguradoras a emitir as apólices de
seguro-garantia e disciplinaram esta modalidade de seguro. 38
Gladimir Adriani Poletto complementa:
A r egu l aç ã o o br igaci on al pr e via qu e os p r o je t os f e der ais
r ela tivos
à
c ons tr uçã o
de
es tr ad as,
viad u tos ,
e tc .,
o br iga toriamen te d eve riam estar ass egu rad os , med ia nte
e m is s ão de g ar a n ti a por p ar te pro v en ie nte d e c or po r ações
h ab il i ta das p ar a es t e f i m , p ar a in íc io da e xec ução do p r o je to .
A g ar a n ti a e x i gi da de v er ia c o nte mp lar c ob er tur as qu an to à
e xecuçã o d a co ns truçã o (p er for manc e b on d) , o pag amen to
d os ob re iros e o do fo rnec imen to de mater i ais ( la bo r and
ma ter ia l su plie rs b on d) , r e fer en tes à e fetiva c ons truç ão do
p r o je to . 39
Desta forma, é inegável a contribuição dos americanos para o
desenvolvimento do seguro-garantia que nos ofereceram as suas
bases. Esta modalidade de seguro veio a oferecer segurança nas
operações complexas entre devedores e credores e por conseqüência
36
Ibid., p. 16.
“No ta-se q ue as gar an tias de cu mpr imen to
co mpr i mento d a in te gr alid ade do co n tra to , sob
es t ip ul a va q ue os c on tr a tos de c o ns truç ão, d e
co m os EUA q ue e xce desse m a impo rtânc ia d e
c o m q ua lqu er p es s oa q ue f or n ecess e g ar an t ia
su a vez , rep rese n tasse uma ad eq uad a pr o teç ão
38
Ibid., p. 16.
39
Id.
37
c on tr a tu ais e ram e xig idas p ara o
as for mas da lei, po is o Mille r Ac t
r e f or m a , d e pr es taç ão d e s e r viços
U$ 10 0 ,00 0 pode riam ser firmados
e e x ecuç ão do m es m o , e q ue , por
a o gove rno” . Ibid ., p . 17 .
23
contribuiu para o desenvolvimento econômico 40 dos países que o
incorporaram em seu ordenamento jurídico.
3.2 O SEGURO-GARANTIA NO BRASIL
No Brasil a necessidade de se desenvolver um sistema de
seguro-garantia nos moldes do surety bond americano 41 ocorreu em
1964,
quando
foi
dado
início
ao
programa
de
desenvolvimento
denominado historicamente como “milagre econômico” que atingiu
vários setores e renovou o parque industrial brasileiro. 42
Gladimir Adriani Poletto explica:
A pr imeir a Apó l ice de Se guro G ara ntia fo i e mitid a e m 19 72 ,
p ar a as s eg ur ar o f or nec ime n to d o s is tem a d e c on tr o le d o
me trô de Sã o Pau lo, e o r esse gur o c on tr atad o no e xterior
( FUN ENSEG , 2 001 , p. 10 7) . Nesse a no , o IR B desen volveu
n ormas ope rac ion ais tra nsitór ias para po der , e fe tiva me n te
o per ar e m ta l r amo . 43
40
“D essa for ma , o ins titu to do ser en ty b ond n ão se limitou às op eraç ões pú blicas ,
mu ito menos à s ua exte nsão terr ito rial, pois a tin giu às op eraç ões en tre empres as
p rivadas e r amificou-se da Amér ica do N or te à América La tina , e m face de qu e o
ins tr ume n to der iva de uma necess id ade de merc ado e ino va na ques tão jur ídica
o br igac io na l” . Ib id., p. 1 7 .
41
“ Em razão d a n ecess ida de de s e gar an tir os co n tra tos p úb l icos , os órgã os de
co n tro le e d e r epr esen tação d e merca do se gur ador rec ebe ram a ár dua tar efa de
impleme n ta r, r ap id amen te, um sis tema de g ara n tia aos mo ldes d o sure n ty bond
a mer ica no , u ma vez q ue a p ol í ti c a go v er na me n ta l s ob r e a m et a s ec u r i t ár ia e x ig i a
q ue a re tenç ão má xima de resp onsa bilida des fic asse co m o merca do nac io na l e
q ue s om en t e o e xc e den t e fos s e t r a ns fer id o a o ext er i or ( AL V I M , 1 999 . 13 8) .
En tr e tan to , e m 196 7 , p or imposição de ins titu ições fina nce iras es tr an ge iras , u ma
e mpr esa br asile ira , pa ra a te nd er às e xigênc ias de um c on tr a to, te ve qu e rec orrer
a o Se guro G ara ntia a fim de asse gur ar a exec ução da o br a . Por ém, co mo o Se guro
G ara ntia de per forma nce bon d a i nda não era um r amo ap ro vado no Bras il, a
s o luç ão enc on tr ada f o i a c on tr at aç ã o d es te s eg ur o e m u ma c o mp anh ia s uec a
(FUNENSEG, 2001. p. 106)”. Ibid., p. 32.
42
Id.
43
Id.
24
O seguro-garantia foi consolidado no Brasil no final da década
dos anos 70 que diante das crescentes edificações e obras de grande
porte as companhias de seguros viram-se obrigadas a adequar-se a
esta nova realidade 44.
3.3 OS FUNDAMENTOS LEGAIS DO SEGURO-GARANTIA NO BRASIL
O seguro-garantia é operado pelas companhias seguradoras,
logo, está submetido ao sistema nacional de seguros, regulado, por sua
vez, pelo Decreto Lei n.º 73, de 21 de novembro de 1966.
Todavia, não existe nenhuma legislação específica que tenha
regulado o seguro-garantia, podendo-se, contudo, constatar a sua
aparição, inicialmente na Lei da Reforma Administrativa, Decreto Lei
n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967. 45 Também pode ser verificada a
sua previsão, conforme já mencionado, na Lei n.º 8.666/1993 que
instituiu as normas para licitações e contratos da Administração
Pública, conforme art. 56, §1º, inc. II.
A Superintendência de Seguros Privados – SUSEP em julho de 1982
emitiu a circular n.º 8 que tratava especificamente sobre o segurogarantia. Em 21 de novembro de 1986 o Decreto Lei n.º 2300 ao
44
“Dess e mo do , a e m issã o de uma ap ólice d e Se gur o Ga ran tia p ara u ma e mpr esa
lic i ta n te , em fa vor da e m presa pú blica , já de mo ns tra va qu e a mesma es ta va ap ta a
c o n tr a t ar c o m o Es tad o , po is a s u a c on diçã o téc n ica , f i na nce ir a e ec onô m ic a ha v ia
s ido pre viamen te an alisad a p ela co mp anh ia d e se guros g ara n tidor a da pro pos ta . O
cus ta gar an tia , p ara o c on tra tad o tomador , er a in ferior às tr adiciona is for mas d e
ca ução , ou se ja , o dep ósito e m d in he iro ou à fia nça ba ncár ia” . Id .
45
Ibid., p. 33.
25
substituir o Decreto Lei n.º 200 de 1967 integrou em sua redação o
seguro-garantia como uma das modalidades de garantia a serem
oferecidas nos contratos celebrados com a Administração Pública.
Da mesma forma, a Lei 8245/1991 expõe o seguro-fiança locatícia. 46
3.4 DA NATUREZA JURÍDICA DO SEGURO-GARANTIA
O
estudo
sobre
a
natureza
jurídica
do
seguro-garantia
é
necessário, pois há divergência na doutrina quanto ao conceito desta
modalidade de seguro. Há uma corrente que o coloca como fiança,
outra defende ser um seguro e ainda, há uma terceira corrente que
afirma ter o seguro-garantia uma natureza jurídica própria.
3.4.1 O Seguro-Garantia visto como Fiança
Há aqueles que acreditam que o seguro-garantia possui natureza
jurídica da fiança, pois ambos os institutos servem para garantir uma
obrigação, desta forma, uma das partes, seja fiador ou segurador,
assume a responsabilidade do risco que recai sobre objeto de interesse
de outra parte.
Em ambos os casos a relação é obrigacional composta por uma
obrigação principal (crédito e débito) e uma obrigação acessória que
46
Id.
26
somente será exigida quando ocorrer o inadimplemento da primeira
(garantia e responsabilidade). A validade da obrigação principal afeta
diretamente a acessória e as exceções pessoais do devedor originário
podem ser opostas pelas partes. Tanto no seguro como na fiança a
responsabilidade pode ser delimitada e tanto o fiador como o segurador
subrogam-se no direito de cobrar os valores despendidos em favor do
credor ou do segurado. 47
Por todos estes motivos, esta corrente acredita ser o segurogarantia uma fiança representada em uma apólice de seguro, pois em
ambos os casos, existem uma obrigação acessória e outra principal,
não há interesse segurável, mas um compromisso obrigacional. 48
3.4.2 O Seguro-Garantia como Seguro
Aqueles
que
tratam
o
seguro-garantia
como
um
seguro,
sustentam que estão presentes todas as particularidades inerentes ao
contrato
de
seguro,
pois
é
um
instrumento
típico
regulado
em
legislação especial que somente as companhias de seguros podem
47
“ ( . . .) no Se gur o G ar a n ti a c omo n a da f i anç a , a va l id ade d a ob r i gaçã o pr inc ip al
a f e ta o acess ór io , q ue é a r el aç ão f id ej us s ór ia , c u jas par tes po derã o nã o
r econ hecer o d ire ito d o cre dor e op or e xc eções q ue c ompe tem ao d e ved or
o r i gi nár io . A r ec í proca n ão é v e r da de ir a , c on qua n to a r e laç ão f i de jus s ó r i a n ão
a f e ta a pr inc ip al . N a f i ança , o f i ado r s e s ub - r og a d e pl eno d ir ei t o , ou s e ja , no
d ir eito e na aç ão do cr edor p ago co n tra o a fia nçad o , inc lus ive , p ode ndo de ma ndar
p or p erdas e dan os dec orre n tes . No Segur o G aran tia, a s egu rad or a s e su b-ro ga n o
d ir ei t o d o s e gur ado o u ben e fic iá r i o p ar a c o brar d o to ma dor a im por t ânc ia p a ga a
título de s inis tro; contudo, ta l sub-rogação, como já se ass inalou, poderá ser legal
o u con venc ion al, uma vez que a ope raç ão d e Se guro Ga ran tia está assim
las tr ead a” . Ib id ., p . 73 -74 .
48
Ibid., p. 74.
27
operá-lo. Pelo que, advertem que não se pode generalizar a fiança
como qualquer forma de garantia. 49
No Brasil, tanto a circular n.º 232, de 3 de junho de 2003 da
SUSEP a qual estabelece as condições gerais e especiais do segurogarantia, como o Código Civil Brasileiro são os instrumentos que
disciplinam esta modalidade de seguro.
3.4.3 O Seguro-Garantia e sua Natureza Jurídica Própria
Gladimir Adriani Poletto defende que o seguro-garantia possui
uma natureza jurídica própria. Mesmo havendo características comuns
ao instituto do seguro e da fiança, esta modalidade de seguro possui
elementos particulares, próprios. 50
Os elementos fundamentais do seguro são o prêmio, o risco e a
apólice. A garantia seria apenas o elemento comum com a fiança. Já o
seguro-garantia
possui
como
característica
o
“caráter
plurilateral,
oneroso, nominado, solene, formal, acessório e aleatório”. 51
Sobre estes elementos Gladimir Adriani Poletto explica:
A p lur ila ter alid ade da r e laçã o jur íd ic a es tá descrita p ela
for ma tr ia ng ular ac ima , o nde tomad or , s egu rad o e s eg urador
es tão for ma l men te vinc ulados , o nde c ada q ua l se pos ic ion a
e m um vértice da r elaç ão , co m r espo nsab ilidad es variad as , a
fim d e a tin gir um ob je tivo c omum; a emiss ão do Seguro
G ara ntia é uma a tivid ade o neros a , uma vez q ue as par tes
49
Ibid., p. 78.
Ibid., p. 82-83.
51
Id.
50
28
co n venc io na m van tage ns de cará ter pa tr imo nial r ec ípr oco ; a
r elação jur íd ic a é no mina da , h aja vis ta qu e s e e ncon tra
r egu la da po r leg is laçã o espec ia l; é s olen e , uma vez que
s o me n te s e ap er fe iço a c o m a a c e i taç ã o d a apó l ic e pe lo
s e gur ado ; é f or ma l ; po is a pro va d o c o n tr a t o é a a pó l ice de
se gur o e es ta de verá e s tar em co n for midad e co m as r egras
i m pos tas pe la ins t i tu iç ã o s eg ur o; é aces s ór i o , p ois a g ar a n ti a
sec ur i tár ia s er ve para gar an tir as obr ig açõ es p ac tua das no
c o n tr a t o pr inc ip al ; e a l ea tó r i o , j á qu e o S e gur o G ar a ntia
ass egu ra a poss ib i lid ade da oco rrênc ia d e e ve n to fu turo e
ince r to que não per mita o cu mpr i men to das o br ig ações
c o n tr a t ua is p el o to mad or . 52
Desta forma, acredita-se que de fato o seguro-garantia possui
uma natureza jurídica própria, uma vez que embora possua elementos
comuns do contrato de seguro por ser oneroso, nominativo, solene,
formal, aleatório, estão presentes elementos próprios, em especial o
seu caráter plurilateral e acessório. Observa-se que a garantia é
apenas um elemento em comum com a fiança.
Logo, entende-se que o seguro-garantia possui uma natureza
jurídica própria.
Apresentadas as divergências quanto à natureza jurídica do
seguro-garantia, deve ser ressaltado que a pretensão do presente
trabalho não é a de debater a exaustão esta questão, mas sim expor,
embora que brevemente, o ramo de seguro que ainda é pouco
explorado pela doutrina nacional, qual seja o seguro-garantia.
3.5 O SEGURO GARANTIA PROPRIAMENTE DITO
52
Id.
29
O sistema nacional de seguros conceitua o seguro-garantia como
sendo:
A c on tra taçã o d o Seg uro Gar antia , me diante o pag amen to de
u m prê mio , o s egu r ad or gar an te o c u mpr i mento d as
o br igaç ões d o tomado r do se gur o fir mad as co m o se gur ado
ou
b ene ficiár io ,
exc lus iva men te
d en tr o
dos
limites
co n venc io na dos na a pó l ice , s ena pe lo p agamen to d os
p r e ju íz os oco r r i dos ou p el o c u mpr im en t o e fe t i vo da
o br igaç ão , c o n te mp lad a pe la i mp or tâ nc i a s e gur ada . 53
O conceito acima exposto apresenta os elementos essenciais do
seguro-garantia, quais sejam: as partes, o risco ou o interesse legítimo
segurável, o prêmio e a apólice. Mesmo estando ausente neste
conceito, a liquidação é um elemento importante do seguro-garantia.
Gladimir Adriani Poletto esclarece acerca da liquidação como
elemento do seguro-garantia:
A liqu idaçã o , em caso de s in is tro, qu e p od erá ser
e fe tivamente , o paga me n to pecu niár io ou a rea l izaç ão d a
o br igaç ão
assu mid a
pe lo
tomad or,
po r
o rde m
e
r espo nsab ilidad e da se gur ador a , a fim de cu mpr ir a ob rigação
g ara n tida . Se mpre r esp eitand o os limites e xpr essos na
a pó lic e de s e gur o . 54
A circular da SUSEP 55 n.º 232 disciplina quais as informações
mínimas que deverão constar na apólice de seguro-garantia, são elas:
53
Ibid., p. 43-44.
Id.
55
C ir c u lar 23 2 da SU SE P :
Ar t. 1º D i vu lg ar as infor maç ões mín i mas q ue de verã o es tar co n tidas na ap ólice ,
n as co nd içõ es g era is e nas con diç ões esp eciais par a os c on tr atos d e se gur ogarantia, nos termos dos Anexos I a III des ta Circular. Parágrafo único. Inc luem-se
n os ter mos do ca pu t a C láusu la Es pec ífica p ara L icitações e Co ntra tos d e
Exec ução In dire ta de O br as , Se r viç os e Co mpr as da Adminis tr ação Púb lica e a
C láus ula Esp ec ífic a pa ra Co ncessõ es e Per m iss ões d e S er v iço Pú bl ico .
Ar t. 2 º As soc ie dades s egur ad oras q ue o pere m o u pre tend am o per ar co m as
mod alid ades de seg ur o-ga ran tia, n os termos des ta Circu lar , deve rão apr ese n tar o
s e u c r i tér io t ar i fár io à S U S E P, p or m ei o d e N o ta T éc n ica A tu ar ia l , q ue d e ve r á
co n ter os se gu in tes ele me n tos mín i mos :
54
30
- objetivo da Nota Técnica Atuarial, incluindo todas
as coberturas do seguro;
- definição de todos os parâmetros e variáveis
utilizados, quando for o caso;
- especificação detalhada dos instrumentos
utilizados para avaliação dos tomadores, tais como:
relatórios financeiros, políticas de investimento,
informações bancárias, análise de histórico
I - ob je t i vo da N ot a T éc n ica A t u ar i a l , inclu i nd o t o da s as co ber t u ras do s eg ur o;
II - def ini ção d e t o d o s o s p arâ m e t r os e va r iá ve i s u t i l i z a d o s , q u a n d o f o r o c a s o ;
III - especificação detalh ada dos instrumentos utilizados para avaliação dos
t om ad or es, t a is com o: r e lat ó r io s f i nan ce i ros , p o l ít ic as d e i n ve sti m e nt o ,
i n f o rmaç õe s ba nc ár i as , a ná li s e de h is t ó ri co me rc ad ológ ic o , m ét od os de
c ont ro le ad ota do s no ge re nc iame nto da e mpr esa , e tc .
I V - es pe cif ic aç ão de t a lh ada do s cr it ér ios ut i l iz ad os p ara a ob t en çã o da t a xa
p ur a;
V - c ar re ga m ent os pr at ic ad os n a c om er ci a l iz açã o d o s eg ur o;
V I - c r ité r io s d e re a va l i açã o d as t ax as , inc l u in do f or m u la ção ;
VII - e sp ec if ica ção d o cá lcu lo da s re serva s , e m co nf or mid ad e co m as n or ma s
e m vig o r;
VIII - crit ério para concess ão de excedente financeiro e /o u t é c n i c o , q u a n d o f o r
o ca so; e
I X - a ss in at u ra d o a t u ár i o , c o m s eu n ú me ro de i d ent if ic açã o pr of is s io na l
p er ant e o ó rg ão co mp ete nt e .
Ar t. 3 º O co nt rat o de c o ntr ag ara nt ia , qu e r ege as r e laç ões en tre a s eg ur ad or a e o
to ma dor , se rá livr emen te pactu ado e n ele de ver ão cons ta r, no mín i mo , as
se gu in tes in formações :
I - a vig ê nc ia da co be rt ura d o s eg ur o-g ar an tia se rá ig ua l ao p raz o est ab e le cido
n o co ntr at o p r in c ipal , d e ve n do o t o ma dor ef etu ar o p aga m en t o do r esp ect i vo
p rê mio p or to do e ste pr azo;
II - es ta ndo a apó lice ainda em vig or qu and o da e xtinç ão da gara n tia , ca berá
d e vo luçã o d e pr êmio p rop orciona l, à bas e p ro r a ta te mp oris , pe lo praz o a in da a
d ecorr er , co n tad os da da ta d e oc orrê ncia d e uma das h ipó teses de e xtinç ão da
g ar a n ti a pre v is tas na a pó lic e , s al v o e xpr es s a me nçã o e m c on tr ár io nas c on dições
p ar t icu lares ;
III - n ão paga pel o t om ador , n a d a t a f i xad a , q u a l q u e r parcela do prêmio devido,
oc orre rá o venc imen to a u tomá tico d as d ema is , p oden do a s egu rad ora reco rrer à
e x ecuçã o do c on tr at o d e c on t r aga r an t ia ;
P ar ágr a fo ú nic o . O c o n tr a t o de c on tr a gar an t ia de q ue tra t a o c apu t nã o s er á
s u b m e ti d o à a n á l i s e d a SUS E P , u m a v e z q ue suas disposiç ões não inte rferem no
d ir eito do se gur ado .
Ar t. 4 º A a pó lic e d o s egur o de qu e tra ta es ta C ircu la r de ver á ind icar os risc os
ass umid os , a vig ênc ia , o limite má ximo da gar an tia o u impo r tâ ncia seg ur ada , o
va lo r do pr êmio , o no me o u a r azão soc ia l d o seg ur ado e do to ma dor , alé m dos
d emais r equ is itos es ta be lec id os n os no rmativos vige ntes . ( g r i f o n o s s o )
31
mercadológico, métodos de controle adotados no
gerenciamento da empresa, etc.
- especificação detalhada dos critérios utilizados
para a obtenção da taxa pura;
- carregamentos praticados na comercialização do
seguro;
- critérios de reavaliação das taxas, incluindo
formulação;
- especificação do cálculo das reservas, em
conformidade com as normas em vigor;
- critério para concessão de excedente financeiro
e/ou técnico, quando for o caso; e
- assinatura do atuário, com seu número de
identificação profissional perante o órgão
competente.
Quanto às partes do contrato de seguro-garantia, diferentemente
do seguro tradicional, aquele possui três partes distintas: o tomador, o
segurado e o segurador.
O
tomador
contrata
o
seguro
para
garantir
uma
obrigação
avençada com o segurado que é o beneficiário da apólice. Caso ocorra
a inadimplência das obrigações do tomador é o segurado quem irá
exigir da seguradora o cumprimento do contrato inadimplido ou a
devida indenização pela rescisão contratual por culpa do tomador. “A
32
seguradora é que se responsabiliza perante o segurado, quanto à
obrigação do tomador no pacto firmado entre este e o beneficiário”. 56
O contrato principal possui como partes o tomador e o segurado.
O contrato acessório está estabelecido entre o segurado e o segurador,
onde é emitida a apólice do seguro-garantia, que por sua vez irá
garantir eventual inadimplemento do tomador no contrato principal. Por
fim, a relação entre a seguradora e o tomador está estabelecida com o
contrato de constituição de contra-garantias. 57
O contrato de contra-garantia que rege as relações entre a
seguradora e o tomador deverá constar no mínimo “a vigência da
cobertura do seguro-garantia será igual ao prazo estabelecido no
contrato
principal,
devendo
o
tomador
efetuar
o
pagamento
do
respectivo prêmio por todo este prazo”. 58
Gladimir Adriani Poletto explica esta relação nos seguintes
termos:
Evide nciam-se tr ês r elaçõ es jur ídic as difer en tes , for ma das
p or tr ês co n tra tos co ne xos (MO SSET ITURR ASPE, 1 998 , p.
1 3) . A pr ime ir a é a r e laç ão do t om ad or c o m o s e gur ado , qu e é
o con tr a to p rincipa l, on de as p artes con venc ion am obrigaç ões
e
de ve res
r ecíprocos ,
inc lus ive ,
o
co mpr omiss o
de
a pr es en taçã o de gar an t ia : a s egu nda é a r e laç ão c o ntr a t ua l
e n tre a compa nh ia se gur ador a e o to ma do r, que o bje tiva a
e m issão de u ma apó lice de Se guro Ga ran tia , on de se ja
a tes tad o o cumpr imen to das obr igaçõ es d o to ma dor no
co n tra to princ ipa l. Este c on tr a to é au tônomo e nã o in te r fere
n a re laç ão jur íd ic a co m o se gur ado , inc lus ive , es te se que r
te m co nhec imen to das bases ac ord adas . Em terce ir o p lan o
es t á a r e laç ã o c o n tr a tu al d a s e gu r ad or a par a c o m o s e gur ado
q ue , em c as o d e in ad im pl eme n to do to ma dor ga r an t id o ,
e nse jar á a o br igaç ão d e cu mpr ir c om o obje to da apó lice , o u
s e ja , o p aga me n to d o v a l or d os p r e ju íz os oco r r i dos , c o ber tos
p ela apó lice d e Se guro G aran tia (C IOL LARO , 19 84 , p. 3) , ou
c o n tr a t ar , te r c e ir a e mp r esa , p ar a faz er , for necer , e xec u tar , a
o br igaç ão c o mo s e f os s e o tom ad or d o s egu r o . 59
56
P OL E TT O, o p . c i t . p . 4 4 .
Ibid., p. 56.
58
Id.
59
Ibid., p. 56-57.
57
33
A ajuda recíproca é o ideal desta relação jurídica 60, uma vez que
prevalece a intenção das partes em concluir o objeto indicado no
contrato principal. O papel da seguradora é de grande valia quando
participa na qualidade de mediador e cooperador na medida em que é
constada uma inadimplência que pode advir tanto por parte do tomador
como do segurado que, por evidência, atrasa a conclusão do contrato
principal, desequilibrando os aspectos econômicos do projeto e os seus
fins sociais. 61
Visto o conceito, a finalidade e o objeto do seguro e tendo em
mente as particularidades do seguro-garantia, iniciar-se-á a exploração
do tema do contrato de seguro na arbitragem, se fazendo necessário o
comento acerca da cláusula compromissória e sua extensão, além do
estudo do compromisso arbitral, conforme a seguir.
4 DA ARBITRAGEM
A
arbitragem
é
uma
modalidade
de
resolução
de
conflito
paralelo 62 ao Poder Judiciário, um instituto através do qual as partes
60
“ A r e l aç ão j ur í dic a do S e guro Gar an t ia ta mbé m p os s u i u m m é tod o p r ópr io , o q ua l ,
i nc lus i ve , fo i an t er iorm en t e as s in al ado , o q ue de mo ns tra , q ue o s e u c ar át er n ão
es t á n a f ia nç a , mas n o s eg ur o, u ma vez qu e , às nor mas d es te , é a q ue s e
e ncon tra su bor dinad o. A a ná lis e de ca da ins tru me n to d e gar an tia e a va lor ação dos
se us e leme n tos fu nda me n ta is co nduz ao e n ten dimen to de q ue o Se guro G ara ntia
p ossu i essê ncia sec ur i tár ia , u ma vez que e l e so men te se ap er fe iç oa med ia n te a
e m is s ão de u ma a pó l ice de s e gur o” . Ib id . , p. 7 9 .
61
Ibid., p. 57.
62
“ ( . . .) o Es ta do , e m v ez de int er f er ir d ir e t am en te n os c on f l i tos de in ter es s es ,
s o luc io na nd o- os p or m ei o de s eus próp r i os órg ãos , p er m i te q ue u ma te r c eir a
p essoa o faç a , med ian te p ré via co n venç ão d os in teressa dos e obs er va das ce rtas
34
submetem
um
determinado
litígio
a
um
árbitro
que
possui
a
incumbência e competência de dirimir tal conflito. Observa-se que o
referido litígio deve versar sobre direitos transigíveis ou arbitráveis.
O árbitro, que como regra geral é nomeado pelas partes, profere
decisão a qual é equiparada a uma sentença judicial, pois está
acobertada pela coisa julgada. 63
O juízo arbitral, conforme estabelece a lei, está adstrito a
conhecer as matérias de ações de conhecimento, pois torna certa uma
relação jurídica ao apontar o direito aplicável, cria ou extingue uma
relação jurídica. 64
4.1 BREVE HISTÓRICO DA ARBITRAGEM
Desde os tempos da civilização romana 65 já há notícias da
arbitragem. 66 Observa-se que a “arbitragem, mais do que um fenômeno
internacional, é um fenômeno intercultural”. 67
r egras , por u ma dec isã o c o m a u to r i dad e e m t u do e p or t u do i dên ti c a à d a s en t ença
j ud ic ia l . É o de nom ina do s is te ma arb i tr al , q ue nad a m a is é do q ue a r es ol uç ã o d o
litígio por me io de árb i tr os” CARR ER A, J .E. Alvim. Tr ata do Ger a l d a A rbit rag e m .
M a lhe ir os . B e lo H or iz o n te . 2 000 . p . 56 .
63
Ibid., p. 14.
64
VIANNA, Durval. Lei de Arbitragem. Ed. Esplanada. Rio de Janeiro. 1998. p. 48.
65
Em R oma, a arb i trag em era co nhec id a d a mais alta An tig u ida de : n o pe ríod o
a r c a ico ( s écu lo V I I a v i a .C .) , c on hec ia- s e o ar bi tr iu m l i t i aes t ima nda e , p elo qu al o
á rb i tro fixava o mon tan te d a re pa raçã o de vida pe lo culpa do , apo o ju iz ( iude x) ter
p ron unc iada o julga me n to so bre a s ua cu lp ab ilid ad e . Em s egu id a , a ar bitr age m e x
c o mpr om is s o f oi moe da c o r r ente ; é a C íc e r o q ue s e a tr i bu i a id éi a de q ue “ a
a rb i trag em é o me io d e nã o gan har c omp le tamen te um bo m pr ocess o , nem per der
c o mp le t ame n te um m a u p r oc es s o” . N o B a i xo- I mpé r i o , a j us t iça a r b i tr al
d esen volveu -se e n tre os cr is tã os, co m os bispos arb i tr and o as difer enças en tr e os
m em br os d a c om un id ade c r is tãs . Es s a m od al id ade d e arb it r a ge m t er i a s i do
35
Historicamente, os conflitos de interesses eram resolvidos pelas
próprias partes. Com a evolução da sociedade e com a criação do
Estado a justiça deixa de ser privada e passa a ser resolvida pela
justiça pública. Esta transposição pode ser observada em quatro
etapas 68:
a ) n a pr ime ir a , os c on flitos en tre pa rtic ular es sã o, em re gra,
r es o l vi das p el a f or ç a ( en tr e a v í ti m a e o o fe ns or , ou e n tr e os
g r up os d e q ue c a da u m de les f a z p ar te), m as o Es ta do e n tão inc ip ie n te – i n te r vém e m qu es tõ es v inc u la das à
r el ig iã o ; e o s c os t um es v ão es ta be lec e nd o , p au la t in am en te,
r egras para dis t in gu ir a v io lê nc ia le g í ti ma d a i le g í ti ma ;
b ) na s e gun da , s ur ge o a r b i tra me n to fac ul ta t i vo : a v í ti m a , em
v ez d e usa r a v i ng ança i nd iv i du al o u c o le t i va c o n tr a o
o f enso r , pre f ere , d e aco r do c o m es te , r ec eb er a ind en iz aç ão
q ue a mb os p ar eç a jus ta , ou es c o lh er u m t er c e ir o ( o ár bi t r o)
p ar a f i xá- la ;
c) na terce ir a e ta pa, n asce o a rb i tra men to ob rigatór io : o
fac ulta tivo só er a u tiliza do qu and o os litigan tes o dese jass em
e , c o mo es s e ac ordo n em s e mpr e e x is t ia , d a í r es u l tava q ue ,
as ma is das vezes , s e c on tinu a va a emp rega r a vio l ênc ia para
a d e fesa d o in teresse vio lad o; por isso o Es tado nã o só
p assou a o br iga r os litiga n tes a esc olhe rem árb i tr o que
d e ter minasse a in den izaç ão a s er p aga p e lo o fenso r, mas
ta mb ém a ass egu rar a e xecução d a s en tenç a , s e por ven tur a ,
o r éu não q uis es s e c u mpr i- la ; e
d ) f in al men t e , na qua r t a e ú l tim a e ta pa , o Es tad o a fas t a o
e mpr ego da jus tiça pr iva da e , po r me io de func io nár ios se us ,
r eso lve os c on flitos de in te resses su rg idos en tr e os
ind i víd uos , e xecu ta ndo , à força se necess ár io , a dec isã o . 69
e ncor ajada po r C ons ta n tino , e ta mb ém er a con hec id a pe los vis ig odos ” . C ARR ER A,
o p . c i t . , p .1 6 - 1 7 .
66
“ O o rga nismo do c omp romisso ar bitr al - ano ta O live ira F i lho - enc on tr a-se n a Le i
d as D oz e T áb ul as , no d ir e i to r o ma no ( D ig es to , Li v r o 4 , T í tu lo 8 , D e r ec e p tis , qu i
a r b i tri um r ec eer un t , u t s en te n tia m d ic a n t ; C ó di go , Li v r o 2 , T í tu lo 56 , D e r ec ep t is
arbitris ), no canônico (Decre., Tít. De ar bitr ., I, 42 – C.14) e em quas e to dos os
es ta tu tos d a Idad e Méd ia .” “ O or gan ismo d o c ompr omisso arb i tr al- ano ta O live ira
F i lh o - enco n tra-s e na Le i das Doz e T ábulas , n o d ire ito r omano ( Diges to , L i vr o 4 ,
T í t ul o 8 , D e r ec ep t is , q ui ar bi t r i um r ec eer unt , u t s en ten t ia m dic an t ; C ó di go , L i v r o 2 ,
Título 56, De rec eptis arbitr is), no canôn ico (Decre., Tít. De arbitr., I, 42 – C.14) e
e m q uase to dos os esta tu tos d a I d a d e M é d i a ” . I b i d . , p . 1 6 .
67
Ibid., p. 14.
68
Id.
69
Ibid., p. 15.
36
Cada uma destas etapas pode ser facilmente identificada no
direito romano. Ressalta-se que a resolução de conflitos sem a
interferência do Estado sempre foi admitida no direito romano. A
primeira etapa, caracterizada pela justiça privada, pode ser vista na lei
Doze Tábuas, onde o particular estava autorizado a escolher e aplicar
a pena, conforme previa a pena de Talião: “olho por olho, dente por
dente”.
Já na segunda etapa o conflito poderia ser resolvido entre partes
mediante o pagamento de indenização. A terceira, encontra-se nos dois
primeiros sistemas processuais civil de Roma, legis actiones e o per
formulas.
Por
fim,
a
quarta
etapa
encontra-se
na
cognitio
extraordinária, terceiro sistema do processo civil romano. 70
Assim, ensina José Eduardo Carreira Alvim:
Os sis temas das leg is ac tiones e per fo rmu las , em q ue o
a r b i tra mento er a o br ig a tór io , c om pu nha m a or do iu di c i oru m
p r i v a toru m ( or de m dos proc es s os c i v is ) , e m q ue a i ns tâ nc ia
se d i vida e m duas fas es suc ess ivas : a p rime ira , in iure ,
p er a n te o p r e to r ( um m ag is tr a do) ; a s e gun da , in i u dic io ,
p er a n te o i u de x ou a r b i ter ( um pa r tic ula r ) . N o s is te ma da
co gn itio extra ord in ária , d esap ar ecem as fas es in iu re e in
iud ic io , conc en tr and o-s e o pr ocess o numa ún ica fase q ue se
d esen volvia dian te do pre to r , qu e era um ju iz , func ion ár io do
Es ta do. 71
Em
Roma
havia
a
arbitragem
facultativa,
estabelecida
contratualmente pelas partes, e a arbitragem tida como obrigatória
imposta pela atividade judicial. 72
70
Ibid., p. 15-16.
Ibid., p. 16.
72
“ Vigo raram, ass im, e m Ro ma , d uas moda lida des de arb i tra ge m : a arb itra ge m
fac ulta tiva , co n tra tu a lmen te es ta be lec id a p elos litiga n tes , a o lar go d a atividade
jud ic ia l (o br ig a tór ia) , típ ica do pe ríod o da o rdo iu dic or um pr ivato rum, que vigo rou
71
37
Há, ainda, aqueles que asseveram que a arbitragem surgiu na
Grécia Clássica onde Sólon havia a introduzido nas reformas e
Aristóteles fez a distinção entre juiz e árbitro: “O árbitro visa à
equidade, o juiz à lei; a arbitragem foi inventada para que a equidade
fosse aplicada”. 73
4.2 A ARBITRAGEM NO DIREITO BRASILEIRO
No Brasil a arbitragem já era prevista na Constituição Imperial de
1824. 74 Entretanto, ao contrário do que dispunham as Constituições
antecessoras às de 1988 (1891,1934, 1946, 1967 e 1969), onde não
havia
previsão
legal
da
arbitragem,
a
Carta
Magna
em
vigor
estabeleceu expressamente a arbitragem nos seus § 1º e 2º do artigo
114.
E por fim, com o advento da Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de
1996
75
disciplinou-se em nível infraconstitucional a arbitragem. 76
a té a e xtinçã o do s is te ma for mu lár io , su bs titu ído pe lo sis te ma da co gn itio
e xtr aor dinar ia” . Id .
73
Id.
74
“Entre nós, a Constituição Imperial de 1824 dispunha: Art. 160. Nas causas cíveis e nas penais
civilmente intentadas, poderão as partes nomear juízes árbitros. Suas sentenças são executadas sem
recurso, se assim o convencionarem as partes”. Ibid., p. 17.
75
“O pro j e to q ue criou a le i de arb i tr agem p rocur ou jus tific ar as suas linhas
mes tras , no â mb i to dos se gu in tes itens : a) pres tígio a p rinc íp io d a a u tono mia da
v o n tad e ; b) dis t inç ão e n tr e c láus ul a c o mp r om is s ó r ia e c o mpr o m is s o a r b i tr al ; c )
g ara n tias fu nda me n tais da tu tela jur ídic a ; d) es tab elec imen to d e um verd ade ir o
Có digo de Ética p ara o julga do r; e ) es tímu lo à funçã o c onc ilia dor a d o (s) ár bitr o
( s ) , es ti mul an do a ten t a ti v a d e c o mp osiç ão am ig á ve l d os li t ig antes ; f ) i nc en t i vo ao
r ecurso e à a rb i tra gem ins tituc io na l, ad min is tr ada p or e n tidad es esp ec ia liza das , d e
f or ma a pro pic ia r a s u a i mp lan taç ão e c r esc im en to do Bras i l ; g) e xp r es s a p r e v isão
d a poss ib ilida de de su bs tituiç ão do ár bitr o , em cas o de fa lec imen to , imped imen to e
sus pe ição ; h) des necess id ade de h omo lo gaç ão jud icia l da se ntenç a arb i tral, à q ua l
se co n fer e va lor d e títu lo e xecutivo ; i) previsão d e embar gos de d eclaraçã o par a
sa nar obscu ridad e , dú vid as ou co n tra diç ões da se n te nça a rb i tra l ; j) poss ib i lidade
d e a dec isã o se r impu gna da n a jus tiça ; l) co mp e tênc ia do Supr emo Tr ib una l
F ed era l pa ra ho mo lo gar se n te nças ar bitra is es tra nge ir as” . UAD I LAMMÊGO
38
4.2.1 A Constitucionalidade da Arbitragem
Alguns doutrinadores sustentam que o instituto da arbitragem
seria
inconstitucional
frente
ao
disposto
no
art.
5ª,
XXXV,
da
Constituição Federal de 1988, pois estaria se ferindo o Princípio da
Inafastabilidade da Apreciação do Poder Judiciário de lesão ou ameaça
do direito. 77
Todavia, a questão da constitucionalidade da Lei de Arbitragem
deve ser analisada sob dois aspectos, a da faculdade de se levar um
determinado litígio para a arbitragem e a exeqüibilidade da sentença
arbitral. 78
O art. 1º da Lei de Arbitragem estabelece ser facultativa, e não
obrigatória, a utilização da arbitragem para a resolução de um litígio,
sendo esta uma ferramenta a ser utilizada somente se as partes assim
o decidirem, do contrário, a convenção arbitral será anulada pelo Poder
Judiciário. 79
Nesse sentido defende Paulo Furtado Uadi Lammêngo Bulos:
B U L OS , Pau lo F ur ta do . L e i da A rb it rag em C o me nta da . S ar a iva . S ão P au lo . 1 997 .
p . 10- 11 .
76
CARRERA, op. cit., p. 19-20.
77
“ A f or ma p r e fer id a de r es ol uç ão dos c on fl i t os e n tr e n ós , a t é pe la f a l ta de u ma
cu ltu ra arb i tr al, co ntinu a sen do a juris diciona l, a car gos dos ju íz es to gad os ,
e s tan do es ta gar anti a i ns er ta n o a r t . 5 ª, XXXV, da Cons tituiç ão de 1988, nos
t er mos do q ua l “ a le i nã o e xc l u ir á da ap r ec iaçã o d o Po der J u dic iá r i o l es ã o ou
a me aç a a d ir ei t o” , o qu e l e v ou al gu ns e x eg e tas a p ôr e m d ú vi da a
c o ns ti t uc i on al id ad e do j u ízo a r bi t r a l , n a ver s ão d ada p el a n o va L ei de Ar bit r a ge m
( Le i n . 9 . 30 7 /96 ) ” . Ib id . , p . 38 .
78
Ibid., p. 44.
79
Ibid., p. 44-45.
39
N u m e xa me ma is de ti do e equ i li br ado d o p r ob le ma , o ju ízo
a rb i tra l não fere a nor ma co ns tituc io na l , por que ele nã o de ixa
o J ud ic i ár io de fo r a d o e xa me d as qu es tões ju r íd ic as . Par a
e xemplificar , ve ja-s e a pr ópr ia fixação dos h ono rár ios d o
á rb i tro , ou d os ár b i tros , qu e não d ispe nsa a par tic ipaç ão do
Po der Ju dic iár io , ao in vés inclu i a s ua prese nça , caso ocorr a
l es ã o ou a me aç a a d ir e i to ( hi pó t ese pre v is ta n o p ar á gra fo
ú nic o do a rt. 1 1 da no va Le i n . 9 .3 07 /9 6) . Mes mo se ndo
d isp ensa do o e xeq uatur , a se nte nça de ve ria se r cu mpr id a
p er a n te a j u r is diç ão c o mum , e , n es te c as o , e xa m ina da
d ir e tamen te por ju íz es to gad os . 80
Desta forma, pode-se concluir que a Lei n.º 9.307/1996 somente
seria
inconstitucional
caso
a
instauração
da
arbitragem
fosse
obrigatória o que não ficou estabelecido na norma infraconstitucional. 81
Conclui Paulo Furtado Uadi Lammêngo Bulos:
N ing ué m ob riga o u trem a us ar a a rb i trag em. Ela é uma opç ão ,
u ma fac ul da de a ma is p os ta a s e r viç o dos s u je i tos , j am ais
u ma imp os ição , u m de ver , uma e xigê nc ia . U tiliza -a quem
d ese jar . Cas o as par tes n ão op tare m por e la , de ixa ndo d e
d es i gna r c o ns c i enc ios a e li v r em en t e u m á r b i tro , te r ão a
Jus tiça Co mu m, c omo me io idôn eo p ara res olve r s uas
p end ênc ias. A pr opós ito , uma adve rtênc ia é n ecessá ria : nad a
imped e aos su je itos so lvere m o litíg io por a cord o ,
ind epe nd en temen te d o qu e vier a s er reso lvido pe lo ár bitro.
Se q uis erem, a í s i m, p ode m req uer er ao á rb i tro q ue la vre a
se n tenç a ar bitr al, c onfirman d o os ter mos do ajus te . 82
Para que a arbitragem seja um meio de solução de litígio eficaz, é
necessário atribuir à sentença arbitral o mesmo efeito da sentença
80
U AD I L AMM Ê GO BULO S , o p . c i t. , p . 8 .
“D e incons tituc io nalidad e p ode r-se- ia falar , s e a le i h ou vess e ins titu ído a
a r b i trag em o br ig a tóri a ( ou c oa t i va ) , p ois esb ar r ar i a no ar t. 5 ª , X XX V , d a
Co ns tituiç ão , a fron tan do o p rinc ípio da ina fas tab i lid ade , ao ve dar às p ar tes o
ac esso dire ito ao ju ízo jud icial, impon do- lh es o ju íz o a rb i tra l . Mas , feliz men te , nã o
é o qu e aco n tece , p orq uan to a no va Le i de Arb i tr age m ma is nã o faz d o q ue já faz ia
o Cód i go C i vil, ao fac ultar aos in teressa dos pre ve nirem o u te rmin arem litígio
med ia n te co ncessõ es mú tuas ( ar t. 1 .02 5) , ou o Có digo de Proc esso C i vil, ao
e xtin gu ir o proc esso co m ju lg amen to d o mér i to , qua ndo as par tes tra ns ig ir em (ar t.
2 6 9 , I I I) ” . C AR R ER A , o p . c i t . , p . 4 5 .
82
U AD I L AMM Ê GO BULO S , o p . c i t. , p . 9 .
81
40
proferida por um juiz togado 83, por este motivo entende-se que a
sentença proferida pelo árbitro 84 pode ser acobertada pela coisa
julgada, tanto formal quanto material. 85
José Eduardo Carreira Alvin ensina:
O pri me ir o e f ei t o da s e n tenç a é t or na r c e r t a a r el aç ã o ( ou
s i tuaç ão) ju ríd ica ince rta , co m o que o ju iz cu mpr e e ac aba o
o f íc io ju r is d ic ion al ( ar t . 4 63 , C P C ) . M as , a lé m d es s e e fe i to
“ fo r m al” , a s e n tença p r od uz t am bé m e fe i tos “ m a ter ia is”
i gu al me n te i m por ta n tes . 86
Logo, a sentença arbitral e a sentença judicial produzem os
mesmos efeitos, formal e material. 87 Ocorre que a sentença oferecida
pelo árbitro somente pode ser executada perante a jurisdição estatal.
Este é outro fundamento que nos demonstra ser constitucional a Lei de
Arbitragem, uma vez que na execução da sentença arbitral será
observado o princípio do devido processo legal e da inafastabilidade do
Poder Judiciário. 88
Continua José Eduardo Carreira Alvim:
83
“Por idêntica razão, ao dizer o art. 31 da Lei da Arbitragem que a sentença arbitral produz os
mesmos efeitos da sentença judicial, e, sendo condenatória, constitui título executivo, não incide em
nenhuma inconstitucionalidade”. CARRERA, op. cit., p. 45.
84
“ N os ter mos do ar t . 1 8 d a Le i d e Arb i tra ge m , o árb i tr o é ju iz de f a to e de d ir ei t o ,
p elo qu e , d isp ond o ele d o iu dic iu m , e p ode ndo dec idir de acordo c om o d ir eito ou
co m eq u ida de , p ode a fas tar a a plicaç ão d e lei e ve n tua lmen te inc ons tituc io na l ,
faz end o-o a tr a vés d o co n tro le d i fus o , e xerc ita ndo u m po der q ue de tém to do a que le
q ue e xerc e p od er jur is d ic ion al , in dep end ente me nt e de s er um ju ízo es ta t al o u ju ízo
a r b i tra l” . Ibi d . , p . 52 .
85
Qu an do ess es e fe itos se torn am d e finitivos , pe la pr eclusão d os prazos para
r ecurso , na s en te nça ju dic ia l , ou p ela a usênc ia de e mba rgos arb i tr ais , na s en tença
a r b i tra l , e la p r od uz c o isa ju lg ada ma ter i al , qu e o ar t . 46 7 do C ó di go d e Pr oces s o
C i vi l d e fi ne c o mo “ a e fi c ác ia q ue t or na im u táve l e in dis c u t í v el a s e n tenç a , nã o m ais
s u je i ta a r ec u r s o or di ná r i o ou e x tr aord in ár io” . Ib id . , p . 5 1 .
86
Ibid., p. 50.
87
“ Os e fe i tos qu e p roduz a sen tenç a arb i tral, ta n to qua n to a s ente nça jud icia l , s ão
i dê n tic as : a ) tor nar c e r t a a r elaç ão ( ou s i tuaç ão) ju r í d ic a inc e r t a ; b) pô r f im à
atividade arbitral; c) c ons titu ir título exec utivo, se condenatór i a ; d ) s u j e i ta r o
d e ved or à e xecuçã o ; e e) pr oduz ir h ip o teca ju dic iá ria” . Ib id ., p . 5 1 .
88
Ibid., p. 50.
41
A arb i tra gem d es en v ol v eu - s e s ob a tu te la d o Po der J u dic iá r io
q ue ju lg a s o bre o pe di do de ins t itu iç ã o d e ar bi tr age m ( a r t . 7º ,
§ 7º , L A) ; s o b a r eg ul ar ida de f or ma l d a s e n tenç a ar b it r a l ,
a tr a vés da d e man da d e nu lida de (ar t. 3 3 , ca pu t, L A) ; e
p romo ve , com e xc lus ividad e, a e xecuç ão formad a d a
se n tenç a ar bitr al. 89
Concluí-se, assim, que a Lei 9.307/1996 é constitucional e não
fere o Princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário, uma vez que a
arbitragem é uma faculdade oferecida pelas partes como forma de
dirimir um conflito. 90
Este instituto também não fere o Princípio do Devido Processo
Legal, pois a sua sentença não é exeqüível, sendo necessário levarmos
este título executivo judicial (art. 475-N, IV do CPC) para apreciação do
Poder Judiciário, que é quem possui a competência para coagir o
particular a cumprir com as suas obrigações estabelecidas pelo juízo
arbitral. Eventual alegação de nulidade da decisão arbitral pode ser
argüida neste momento, mas deve-se advertir que o juiz togado
somente pode apreciar questões ligadas a legalidade da arbitragem, e
não ao mérito da decisão arbitral. 91
89
Id.
“ É i mp or tan t e o bs er va r q ue o c o ma ndo do i nc is o X XX V d o ar t . 5 º da C onst i t u ição
F ed era l se d i rige ao leg is lad or . T ra tand o-se de d ire itos ind ispon íveis , qu em p ode
r enu nciar a o d ire ito p ode , por ig ua l, re nunc ia r à r esp ec tiva tu te la , em resp eito a o
princ ípio da auto nomia das parte s ” . V I ANN A, o p . c i t . , p . 4 7 .
91
“Concluindo: a maior segurança da decisão arbitral está na sua jurisdicionalização, mas não a
obtida através de simples homologação – em que a atividade do juiz se limita ao exame do aspecto
formal da decisão -, senão através de uma atividade orientada pelos princípios (contraditório,
igualdade das partes, imparcialidade e livre convencimento do árbitro). E isso, sem se descuidar da
ação de nulidade, em que o juiz togado é chamado a exercer, a posteriori, o controle da legalidade da
própria arbitragem”. CARRERA, op. cit., p. 51.
90
42
4.3 A NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM
A definição da natureza jurídica da arbitragem não é unânime na
doutrina. Assim, há três correntes que tentam estabelecer a sua
natureza, quais sejam: a contratualista, a publicista e a intermediária. 92
A corrente contratualista defende que a arbitragem é um contrato,
onde os árbitros somente podem decidir sobre questões adstritas a
atividade privada e que em um segundo momento caberia ao juiz
togado decretar a sua executoriedade o que revestiria a decisão
arbitral em uma sentença. 93
No mesmo sentido, ensina Paulo Furtado Uadi Lammêgo Bulos:
O u tra c or r e n te , c ham ad a de c o n tr a t ua lis ta p ur a , c h ega v a
inc lus ive a ca ta lo gar a a rb i trag em en tre os casos e m qu e o
a r b í tr io do t e r c e ir o é e l em en to d e d e ter min aç ão da v o n tad e
p rivada ( ma nifes tad a ind e ter mina da men te n o c ompromiss o) , e
a c ons ider ar o la ud o c o mo o br iga t ór i o , e m v ir tu de do
p r i nc íp io da obr ig a tori ed ade dos c on tr a t os , a o p as s o q ue na
h omologaçã o do ju iz es tata l via ape nas o ins tr umen to para
e mpr es tar a o l aud o a q ua li da de d e t í tu lo e xec u ti v o . 94
A corrente publicista defende que a arbitragem é um negócio
jurídico privado. Desta forma, a vontade das partes oferece e delimita
os poderes do árbitro. O objeto do negócio jurídico a ser dirimido
perante a arbitragem não pode ser vedado por lei. José Eduardo
Carreira Alvim complementa:
92
“Nã o é pac ífica , na d ou tr ina , a na tur eza jur íd ica da arb i tra gem, formand o-se a
ess e resp eito , três corr en tes : a ) u ma pr ivatis ta (o u co n tra tua lis ta ), c om Chio ve nda
à f r e n te ; b ) o u tr a p ub lic is ta ( ou proc es s u al is ta ) c o ma nda da p or M or ta r a ; c )
i n te r me di ár i a ( ou c o nci l ia dor a) , te ndo c om o e x poe n te C a r ne lu t t i” . I b id . , p . 58 - 59 .
93
Ibid., p. 59.
94
U AD I L AMM Ê GO BULO S , o p . c i t. , 1 4 .
43
Em ou tr os termos , s obr ele v am o asp ec to pr ocessu al do
c o n tr a t o de c om pr om is s o , c u jo pr inc ipal e fe i to s e r i a a
d er r o gaçã o d as r e gras d e c o mpe tê nc i a es t ata is , ac en tua ndo a
i de n ti dad e e n tr e o l au do p r o fer id o pe lo árb i tr o e a s e n tença
e ma nad a do ju iz to gad o . 95
No mesmo sentido, Paulo Furtado Uadi Lammêgo Bulos sustenta:
U ma pr ime ir a c or r en t e ( pu bl ic is ta) a tr ib u ía à arb i tr age m
n a tur eza ju ris dic io nal, base ando -se em qu e os árb itros sã o
d esigna dos p e las par tes , mas é d a le i que d er i va o po der de
j u lga r . A c o r r en t e jur is d ic ion al is ta , à qu al s e f i l ia va m ta mb ém
a que les qu e s e r e fe riam a exe rcíc i o pr iva do de funç ões
p úb lic as , c h ega v a a v e r n os á r b i tr os ver da de ir os e p r ópr ios
ju ízes ; no c ompro misso , uma a mp l iaçã o d a ju ris dição ; no
lau do ( mesmo an tes d e homo log ado) , u ma ver dad eir a
s e n tenç a ; n a ho mo log aç ão , u m s i mp les ato a dm in is tr at i v o ; e
n a res ponsa bilida de d os ár bitros , uma r espo nsab i lidad e
a ná log a à d os j u ízes t o gad os . 96
Por fim, a corrente jurisdicionalista aduz que decisão do árbitro
não se trata de uma sentença, pois não seria exeqüível de pronto.
Desta forma, existe uma relação entre a decisão do árbitro e a atuação
do juiz togado, onde em um primeiro momento é oferecida a decisão e
posteriormente
é
conferida
o
status
de
sentença
pelo
Poder
Judiciário. 97
Paulo Furtado Uadi Lammêgo Bulos complementa:
U ma ter c e ir a c or r e n te s e o pun ha à j ur is d ic ion al is ta ,
o bj e tan do q ue es ta n ão l e vav a em c on t a o l aud o s em
h omologaçã o , que não é s en te nça , vez que lh e falta n ão só a
e f icác ia
e x ecu t i va ,
c omo
t a mb ém ,
e
s o br etud o ,
a
o br iga t or i ed ade . Opu nha - s e ai nd a à c o r r en t e pri v a t is ta ,
p orq ue es ta n ão d is tin gu ia e n tre a in tens id ade e a n a tureza
d a funçã o d ese mpe nha da pe los á rb i tros , já qu e , s e fo ra de
d ú vida que o pod er d es tes se ria menos pleno qu e o dos
95
CARRERA, op. cit., p. 59.
UADI LAMMÊGO BULOS, op. cit., p. 14.
97
CARRERA, op. cit. p. 59-60.
96
44
ju ízes o rd in ár ios , como sub ord in ada que es ta va a e ficác ia do
l au do a um a h om ol og aç ão , e m t r oca , a n a tur eza da f unção
j ud ic ia l a tr i bu í da pe la l ei s o b a f or ma de c o lab or aç ã o na
d ec is ão . P or c onse gu in tes , o c omp r om is s o i mp l icar ia
a mp l iaçã o d a jur isdição , já qu e nã o ap enas impe diria a
c o ns ti t uiç ão d a r e l aç ã o proces s u al p er an te o j uiz ord in ár io ,
mas ta mbé m pr oduzir ia o e feito de co ns titu ir u ma re laç ão
p r ocess ua l d is t in ta , e m vi r tud e d a qu al , p el a a t i vi da de dos
á r b i tros e d o ju iz , s e r i a dec id id a u ma l i de t al c o mo s e
h ou vess e sido dec id ida por s en tenç a do ju iz or d inár io . 98
Por fim, Paulo Furtado Uadi Lammêgo Bulos aponta que há
aqueles que afirmam que o árbitro mesmo sendo particular assume uma
função pública, pois nas funções de suas atribuições conferidas pela
Lei da Arbitragem, exerce função jurisdicional. Neste sentido, o laudo
arbitral seria uma sentença onde somente estaria ausente a força
executiva que é oferecida pelo juiz togado. 99
Visto as teses referentes à natureza jurídica da arbitragem,
passamos a discorrer sobre as matérias que podem ser dirimidas em
sede arbitral, ao passo que necessário se faz abordarmos sobre a
arbitrabilidade, termo utilizado por João Bosco Lee, estudioso do tema,
que passará a ser utilizado no presente estudo.
4.4 A ARBITRABILIDADE
98
UADI LAMMÊGO BULOS, op. cit., p. 15.
“ Mod ern amen te, há q ue m fa le d e assu nçã o , po r um par ticu la r, de uma funçã o
p úb lic a ou d e um s er vi ç o pú bl ic o, em v ir tu de d o qua l o á r b i tro , a in da qu e s e ndo e
p ermanec en do u m p ar ticu lar , ter minar ia por assu mir e e xercer funç ões
j ur is d ic iona is , c om a c onse qü ênc ia d e q ue o l aud o s e r i a u ma v e r da de ir a e p r óp r ia
s e n tenç a , r e v es ti da de f or ç a obri ga t ór ia , à q ua l s o men t e fa l tar ia a f or ç a e xec u ti v a ,
q ue lh e é atr ib u ída pel o pro v im en t o d o j uiz o r d inár io , n ec es s á r i o p e lo fa t o d e q ue o
l au do é pro f er ido por u m órg ão n ão per t ence n te à jur i s d ição n or m a l” . Ib id . , p . 1 516.
99
45
A lei 9.307 de 23 de setembro de 2008 rege a arbitragem no
sistema jurídico brasileiro. O seu Art. 9º trata sobre o compromisso
arbitral e o define como o meio pelo qual “as partes submetem um
litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou
extrajudicial”.
Ou seja, o compromisso arbitral é um negócio jurídico firmado
entre
pessoas
capazes
o
qual
afasta 100 da
jurisdição
estatal
o
conhecimento de um litígio atual, delegando a sua resolução para um
terceiro que proferirá decisão com a mesma força de uma sentença
judicial. 101
A c láusula compr omiss ória p ode ser de fin id a como a
c o n venç ão p e la qua l a s p ar tes s ubm e tem à arb i tra ge m os
fu turos litíg ios de um c on tr a to . A va lid ade da c láus ula
co mpr omissó ria é reco nhec id a p or todas as leg islaçõ es do
Mercos ul, mas as for mas de rec onh ecime n to var iam de u m
p a ís pa r a o u tr o . Ap esar da A r g en t ina e do Par a gua i s e
r estring irem e m c ons ide rar que a sub m issã o do litíg io à
a r b i trag em p ode s e r c o n venc io na da n o c on tr a to o u n um a t o
p os ter ior , os Có digos de Proc esso C i vil bras ile iro e u rug ua io
f az em a d is t inç ã o e n tr e a c l áus ul a c om pr o m is s ór ia e o
co mpr omisso de mane ir a e xp ressa . N a verd ade , a va lida de da
c láus ula ar bitr al é rec onh eci da p e los p a íses do Me rcosu l ,
mas su as co nd ições sã o a ind a r íg id as ( Seç ão I) , e sua
e f icác ia inc e r t a ( Seçã o I I) . 102
A arbitragem é uma via jurisdicional paralela à estatal para a
resolução de conflito onde a decisão proferida em sede privada possui
os mesmo efeitos e eficácias das sentenças proferidas pelo Poder
Judiciário 103. O §1º do art. 2º da lei 9.307/1996 estabelece a ordem
100
CPC: “Art. 301 - Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
(...)
§ 4º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste
artigo.”
101
VIANNA, op. c i t., p. 95.
102
B O SCO L E E , J o ã o . A rb it ra ge m C o mer c ia l I nt e rn ac iona l n os Pa íses do
M er co su l. Juruá. Curitiba. 2002. p. 50.
103
C AR R ER A, o p . c i t . , 2 0 7 .
46
pública e os bons costumes como os limites da convenção da
arbitragem. 104
Todavia, a validade da cláusula compromissória não se resume
na capacidade e vontade das partes em firmar o compromisso, embora
relevantes, a forma é um aspecto essencial para a sua validade 105.
Ressalta-se que é o legislador quem indica quais os litígios possam ser
resolvido via jurisdição arbitral, pois é necessário que o objeto seja
“arbitrável”. 106
A arbitrabilidade pode ser qualificada como subjetiva, onde se
discute
a
possibilidade
do
Estado
celebrar
a
convenção
de
arbitragem 107 e objetiva 108 que diz respeito ao objeto, considerada como
“a única e verdadeira arbitrabilidade”. 109
A noção de transação e a livre disponibilidade de direitos 110,
previsto na segunda parte do art. 1º da Lei 9.307/96
111
, são os dois
critérios utilizados para definir a arbitrabilidade, sendo que a segunda
é “passagem obrigatória para apreciar a arbitrabilidade objetiva de um
litígio”, ou seja, define quais as matérias arbitráveis 112. Os direitos
104
Ibid., p. 216.
BOSCO LEE, op. c i t., p. 50-51.
106
A a r b i trabi l id ade “ é a ap t id ão d e u m l i t ígi o s er o ob je t o d e um a ar b it r ag em” .
Ibid., p. 51.
107
“ A ar b it ra b i l id ade s ub j et i va . S e a fac uld ade d e s e s u bm e ter á ar b it r ag em d e
p essoas ju ríd icas de d ire ito p úb lic o é r econ hecida por algu ns d ireitos , as
l eg is laçõ es d os p a ís es do Mer c osu l , c on tr ar ia men t e , p r o íb em o E s ta do d e c e le brar
u ma co n ve nção d e arb i tr agem. Na r ea l ida de , a facu ld ade do Es tado e d as
e n tidad es p úb lic as de se s ubme ter à ar bitr age m é cerc ada p or de te rminad as
r estriç ões ( 1) . En tre ta n to , es tas res tr iç ões sã o a tenu adas face a u ma a rb i tr age m
in te rnac io na l, p rincipalmen te em cas o de emprés timos in te rnac io na is (2) ” . Ib id ., p.
52.
108
Ibid., p. 51-52.
109
Ibid., p. 60.
110
Id.
111
Lei 9.307/93: “Art. 1º - As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para
dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”
112
BOSCO LEE, op. c i t. p. 61.
105
47
disponíveis podem ser visto como àqueles que estão “sob o total
domínio de seu titular, de tal modo que ele pode fazer tudo em relação
a este, principalmente alienar ou mesmo renunciar”. 113
As relações litigiosas de caráter patrimonial compatível com a
noção de ordem pública 114 são disponíveis e por conseqüência são
arbitráveis,
sendo
excluído,
por
conseqüência
as
matérias
extrapatrimoniais. 115 Todavia, para a arbitrabilidade objetiva, a livre
disponibilidade de direitos é o que define a arbitrabilidade, sendo que o
caráter patrimonial e a ordem pública da matéria litigiosa ficam num
segundo plano. 116 Neste diapasão, a princípio, as discussões que
envolvam as matérias pertinentes ao contrato do seguro podem ser
dirimidas em sede de arbitragem.
Ocorre
que
não
existe
definição
legal
que
conceitue
a
disponibilidade de direitos e não podemos partir da premissa de que
todas as “relações litigiosas de caráter pecuniário são disponíveis”. A
113
Ibid., p. 62.
“ A in fluê nc ia da orde m púb lica. A o rd em p úb lic a , c omo eleme nto qu e de fin e a
a r b i trab i li da de , n ão é ac ei t a de m an eir a unâ ni me na d ou tr in a . D e um lad o , a lg uns
a u tor es s us te n tam qu e a ar bi tr ab il id ade d e ver ia s er de f in id a c on fo r me c r i té r i o
ú nic o d a l iv r e d is po ni b il id ad e , p ois o r ec u r s o à orde m p úb lic a c o mo c r i té r i o s ó
se r vir ia par a s uscitar ince r tezas . Na ve rda de , as cr íticas fe itas á o rde m pú blica sã o
fu nda das n a s ua u tiliz ação do ar t. 2 .063 d o Cód ig o C i vil fra ncês . Esse a r tigo
es tabe lec e uma lis ta d e ques tões inar bitr á ve i s , e en tre e las menc ion a in fine “ to das
as ma tér ias que in ter essam à o rde m p úblic a” . Es te a r tigo foi c ons ide rad o co mo
“ in ú til e eq uivocad o” no q ue d iz resp eito à d e finiç ão da ar bitrab ilidad e , e qu e a
r eferê ncia à orde m pú blica era d esas tr osa. Além d isso , é verd ad e qu e a re ferê ncia
à ord em pú blica con tr ib ui par a a con fusão fe ita en tre a de termin ação do ob je to d a
c o n venç ão d e ar bi tr age m e a ap l ic aç ão p el os á r b i tros d as r e gras d e or dem p úb lic a .
– ( . . .) C er t a me nt e , o ar t . 2 .0 60 d o C ód ig o C i v il fra nc ês é inc oer en te , e s ua
r e vog ação se ria d ese já vel, mas o pr ob le ma c aus ado pe la or de m p úb lic a c onc ern e à
d is tinçã o en tr e a inarb i tr ab ilid ade d o litíg io e o pode r dos ár bitros d e ap licar a
o rde m públic a parec e r eso lvido p ela jur ispr udê ncia fra ncesa . Ass im, como e nsina
Je an- Ba p tis te R acine, “n ão é a r eferê ncia à ord em pú blica que é cr iticá vel n o ar t.
2 .060 mas sim, a me nção de ma tér ia que in teressa m a or dem púb lica”. Dessa
man eir a , a re ferê ncia à o rde m pú blica não p arec e s er tão cr iticáve is , co ntra riando
a t es e d e fen di da p or um a p ar te mi no r i tária da doutrina”. Ibid., p. 63-64.
115
Ibid., p. 62-63.
116
Ibid., p. 65.
114
48
contrário senso, as matérias extrapatrimoniais são indisponíveis 117. Isto
porque, existem matérias de caráter patrimoniais sensíveis 118, onde é
incerta a possibilidade de disponibilidade de direitos, assim como, a
intervenção da ordem pública em relação à arbitragem que restringe a
arbitrabilidade. 119
Tendo em mente esta breve noção de arbitrabilidade a qual
possibilita que certos litígios possam ser dirimidos pela arbitragem
validando, desta forma, a cláusula compromissória, adentraremos às
minúcias da convenção da arbitragem.
4.5 DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
A lei 9.307/96 dispõe em seu art. 3º que o Juízo Arbitral é
instaurado mediante a convenção de arbitragem, “assim entenda a
cláusula compromissória e o compromisso arbitral”. 120
Conclui-se que a convenção de arbitragem manifesta-se de duas
formas, pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral. 121
Nas palavras de Durval Vianna:
117
Ibid., p. 66.
“ Perce be-se q ue na Arge n tina e no Bras il, p a íses qu e fo rma m o Mercos ul, a
a rb i trab ilida de d as ma tér ias se ns íve is te m ma ior ac eitaç ão” . Ib id., p . 70 .
119
Ibid., p. 66.
120
Lei 9.307/1996: “Art. 3º - As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao
juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o
compromisso arbitral.”
121
BOSCO LEE, op. c i t., p. 49.
118
49
Os do is ins t i tu tos – c o mpr om is s o e c láusu la c om pr om is s óri a
( ou arb i tr al) – in te gram, para fins de le var a o ju íz o arb i tr al, o
q ue o legislado r c on venc ion ou cha mar d e c on ve nçã o de
a r b i trag em, o q ue pod e c ons t i tui r o i n íci o d e um mov i m en to
p ar a qu e o c om pr o mis s o de i xe d e s e r , e n tr e n ós , ins t r u me n to
n ecessá rio par a a institu ição d o ju ízo arb i tr al, qu ando sur gir
o litíg io , co mo já ocorr e e m o u tr os sis temas lega is , inc lus ive
so b o impé rio de trata dos in tern aciona is q ue d ão à cláus ula
co mpr omissó ria o e feito de além, de c omp elir à ins tituição do
ju ízo
arbitra l ,
torn ar
pr esc ind ível
a
assina tu ra
do
compr omisso. 122
No
sistema
expressamente
a
jurídico
brasileiro
necessidade
de
a
lei
estar
de
arbitragem
presente
a
prevê
cláusula
compromissória e o compromisso arbitral para que seja instaurada a
arbitragem.
Ao menos, esta é a interpretação literal que se faz do artigo 3º da
9.307/96. Todavia, acredita-se que o nosso sistema jurídico adotou um
sistema híbrido que será analisado quando abordarmos o compromisso
arbitral.
No entanto, em um primeiro momento, torna-se necessário
discorrer sobre a cláusula compromissória para em um segundo
momento abordarmos o compromisso arbitral.
4.6 CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
A cláusula compromissória trata-se de um outro contrato e possui
a função de servir como orientação para os contratantes dirimirem os
122
VIANNA, op. c i t. p. 94.
50
litígios futuros, “indicando-lhes o caminho para chegarem ao juízo
arbitral” 123.
Este
convencionam
a
instrumento
arbitragem,
é
onde
o
meio
os
pelo
qual
particulares
as
partes
renunciam 124 a
competência da justiça estatal para dirimir um determinado litígio, pois
esta questão será apreciada pelo juízo arbitral. 125
Deve
ser
observado
que
assinatura
prévia
da
cláusula
compromissória não é óbice para a instituição da arbitragem, uma vez
que
as
partes
podem
estabelecer
a
arbitragem
socorrendo-se
diretamente para o compromisso arbitral. 126
Durval Vianna aduz que a “cláusula compromissória tem completa
autonomia do contrato que a origina e também é imperativo que as
partes, uma vez que a tenham estipulado, não possam unilateralmente
renunciar a esse propósito”. 127
Como condição de validade 128, o art. 4º, § 1º da Lei de Arbitragem
estabelece a sua forma escrita 129. Para os contratos de adesão, o § 2º
do art. 4º disciplina que a cláusula compromissória deve estar em
negrito “com assinatura ou visto especial para essa cláusula”, ou
123
C AR R ER A, o p . c i t . , p . 2 1 7 .
“ À c on ve nçã o de arb itra ge m a le i a tr ib ui um e feito vinc ulado r qu e impe de q ue as
p ar tes reco rra m ao ju íz o es ta tal par a dec id ir o litíg i o, uma vez q ue , con venc io nad o
a arbitragem, abririam não des ta fac uldade”. VIANNA, op. c i t., p. 47.
125
Ibid., p. 49.
126
Ibid., p. 50.
127
Ibid., p. 49.
128
“ D i vers am en t e do c o mpr om is s o , que d e ve r e ves t ir - s e de f o r ma esp ec i al ,
co n fun dindo -se a s ua fo rma com a p rópr ia e xis tênc ia do a to (a rt. 9º , §§ 1 º e 2º ,
L A) , e xigin do , p or tan to , pr o va a d su bsta n tiam, a c láus ula co mpr omissó ria , no
d ir eito b ras ileiro , não e xig e fo rma so len e , c on te nta ndo -se a lei e m qu e s eja
es tip ulada p or escrito ( ar t. 4º , § 1 º , L A) , se ndo a prova ap enas a d pro ba tion em.
Po de a c láus ula se r co n venc io na da me dian te troc a d e co rrespo ndê ncia ep is to la r
e n tre as pa rtes , te lex, te legra ma , fac-s ímile , des de qu e co mpr ova da a pr op os ta de
uma d as par t es e a ac ei taç ão de o u tr a ” . C A R R ER A , o p . c i t . , p . 2 1 7 .
129
“ A l ei bras i le ir a de 1 99 6 a u to r iz a a in da em s eu a r t . 4 º , § 1º as c láus ul as
co mpr omissó rias inser id as em doc umen tos a par tados d o con tra to pr inc ipa l, mas a o
qual se faz referência”. BO SCO LEE, op. cit., p. 71.
124
51
quando o “aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem”, sendo
estas as condições especiais de forma. 130
Contudo, a validade da cláusula compromissória por si só não a
torna eficaz. 131 É pertinente observar que as legislações e convenções
internacionais asseguram uma eficácia máxima à validade para a
cláusula compromissória 132, pois “consagram o princípio segundo o qual
a cláusula de arbitragem é independente do contrato de que faz parte:
é
o
princípio
quase
universal
da
autonomia
da
cláusula
compromissória”. 133
O art. 8º da Lei 9.307/96 134 acolhe expressamente a autonomia da
cláusula compromissória “em relação ao contrato em que estiver
inserta,
de
tal
sorte
que
a
nulidade
deste
não
implica,
necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória”. 135 Destarte,
o art. 38, II da lei em comento 136 não homologa a sentença arbitral
estrangeira quando “a convenção de arbitragem não era válida segundo
130
Id.
Ibid., p. 71-72.
132
“ Se a au to no mia da c láus ula co mpr omissó ria po de se r cons id era da u ma das
co nseq üênc ias na tu rais d a su a va lida de , so me n te o d ir eito br as ileiro e reco nhec e
e xpress ame n te” . Ib id., p . 72 .
133
Id.
134
Lei 9.307/1996: “Art. 8º - A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que
estiver inserida, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da
cláusula compromissória”.
135
“ Es ta au ton om ia da c l áus ul a c om pr o m is s ór ia pod e ter u ma “ du pl a d i mens ão ” . D e
ac ord o com o dire ito fr ancês , a a u to nomia d es ta da c láus ula po de s ig nifica r, po r
u m lado , qu e ela é au tôno ma em r elação a o c on tr a to e m qu e es tá ins er id a , e , por
o u tro lad o , qu e a c láus ula arb i tr al é ind ep end en te d e todo d ir eito es ta ta l. Es ta
ú l tima in ter pre taç ão d a au to nomia d a c láus ula arb i tr al “rec uper a s implesmen te u m
mé to do de d e ter minaçã o d as n or mas ap licá veis es ta co n venç ão” , is to é , a e vicç ão
d e tod o mé t odo de c o n fl i to de l e is e m pro v ei t o de u ma r egr a m a ter ia l” . B O SCO
LEE, op. cit., p. 72-73.
136
Lei 9.307/1996: “Art. 38 - Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou
execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que:
(...)
II – A convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na
falta de indicação,em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida.”
131
52
a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em
virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida”. 137
4.7 COMPROMISSO ARBITRAL
Explorado
a
cláusula
compromissória,
neste
momento
será
debatido o compromisso arbitral 138 o qual é celebrado somente quando
nasce o litígio 139, na forma escrita mediante instrumento privado,
assinado por duas testemunhas, sob pena de nulidade 140.
Sobre a cláusula compromissória Ricardo Alvarenga ensina:
A cláusula compromissória, hodinamente designada convenção de arbitragem, é configurada por
uma manifestação de vontade das partes, através da qual os contratantes se comprometem a
submeter eventuais controvérsias a árbitros legalmente constituídos, ao invés de recorrerem ao
Poder Judiciário. Por expressa disposição legal, a cláusula compromissória deverá ser escrita,
no próprio contrato ou em documento separado, vedada a presunção de sua existência. Possui
autonomia em relação ao contrato e, mesmo que este seja declarado nulo, prevalecerá o ajuste
pré-arbitral para todos os fins de direito, segundo a melhor doutrina sobre a matéria (cf. IRINEU
141
STRENGER, Arbitragem Comercial Internacional, São Paulo: LTr, 1996, p. 109/110).
Ressalta-se que as legislações modernas não distinguem os dois
institutos, sendo a celebração do compromisso dispensável para a
instauração do juízo arbitral. Ao que nos parece, os países que
137
BOSCO LEE, op. cit., p. 73.
“Or a , a c lá usu la compro missór ia e ra , nos ter mos da le gis laç ão en tã o em vig or ,
m er a pro mess a e d e u m a t o l íc i to ; o ob je t o er a o c o mpr om is s o – s e e q uan do
su rg isse o litíg io . O co mpr omisso er a um a to líc ito . Da í se conc lu i que a c láus ula
co mpr omissó ria não p od ia ser tida c omo a to de n enh uma re le vânc ia jur ídic a”
VIANNA, op. c i t., p. 51.
139
“ As c on diçõ es imp os tas par a a v a li dad e d o c omp r o m is s o . U m a d as c on diç ões
p r é v ias à fo r maç ão do c o mpr o mi s s o é a e xi s tênc ia d e u m “ li t í gi o n as c id o e a t ua l” .
O s ur gi men t o de uma c o n tr o vér s ia é o c r i tér io p ar a d is t ing uir o c om pr o m is s o é
su bme tido a ou tr as con diç ões imp os tas p ela le i. C er tas e xigê ncias são
a pres en ta das e m q uase tod as as leg islações ( A) , aind a que ou tr as se ja m fr utos do
particularismo de c ada direito ( B) ” . BO SC O L E E , o p . c i t . , p . 9 9 .
140
Id.
141
AL VAR ENG A, Ric ardo . Ca de rno s de D ire it o Empre sa r ia l . Vo l 3 . G a ia , S i l va ,
R o l im & As s oc ia dos . S ã o P au lo . 2 005 . p . 28 .
138
53
subordinam a instauração do juízo arbitral ao compromisso, negam a
evolução do instituto da arbitragem comercial internacional. 142
Neste ponto, o direito brasileiro possui um sistema híbrido 143 onde
a auto-suficiência da cláusula compromissória é reconhecida de forma
parcial. 144 Neste diapasão, alguns autores possuem o entendimento de
que a cláusula compromissória trata-se de um “pré-contrato” do
compromisso, e desta forma, o compromisso seria uma condição
necessária para a arbitragem onde a cláusula compromissória não seria
suficiente”. 145
Todavia, quando a cláusula compromissória prevê as modalidades da
instituição do tribunal, o direito brasileiro lhe confere a autosuficiência 146, conforme está previsto no art. 5º da lei 9.307/96, que
dispõe:
Re por tando -se as pa rtes , na c láus ula co mpr omissó ria , às
r egras de a lg um ó rg ão ar b i tra l ins tituc io na l ou en tidade
es pec ia liz ad a , a arb i tr age m será instituída e pr ocessa da de
ac ord o c om tais r eg ras , po de ndo , ig ua lmen te , as p artes
es tabe lec er na p rópr ia c lá usu la , o u e m outro doc ume n to , a
f or ma c on ve nc i ona da p ar a a i ns titu iç ã o da ar bi tr age m .
Nesta
situação,
onde
a
cláusula
compromissória
prevê
as
modalidades de constituição do tribunal arbitral não é exigido o
compromisso 147.
142
Todavia,
na
ausência
de
tal
previsão,
a
parte
BOSCO LEE, op. c i t. p. 82-83.
Ibid., p. 86-87.
144
Ibid., p. 88.
145
Id.
146
Ibid., p. 89.
147
O a r tigo e m come n to apr ese n ta duas s i tu ações dis tin tas , a a rb i tr age m
ins tituc iona l e a ar bitra ge m ad h oc . N as pa la vras do do u tr ina do r J oão Bosco L ee :
“ A arb i tr age m ins t i tuci on al é or ga niz ada p or um c e n tr o d e a r b i tra ge m q ue r es pe ita
se u pr ópr io r eg ulame n to . No cas o da arbitra gem CC I, se uma das p ar tes não s e
su bme te , a ou tra nã o é ob rig ada a rec orre r à aç ão e xec ução da c láus ula
co mpr omissó ria , já qu e o R egula men to da CC I prevê que a a rb i trag em oc orre rá
mesmo em caso de recus a d e u ma das par tes ( ar t. 6 .3 d o Re gu la me n to da
a r b i trag em d e 1 998 da C C I ) . N es ta h ip ó tes e, o c om pr om is s o nã o s er á
a bso lu ta me n te n ecessá rio” . Ou tr a situaçã o é q ua ndo não h á um ce nár io
ins tituc iona l par a a ar bitr age m e h á a r ecus a de uma d as p ar tes p ara a ins taur ação
d a ar bitr age m. Po is be m, n es ta h ip ó tese , “q uan do a cláus ula compro missór ia visa a
143
54
interessada deve recorrer à execução judiciária a fim de ser lavrado o
compromisso 148, nos termos do art. 7º da Lei 9.307/1996.
Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem,
poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de
149
lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.
Desta forma, a doutrina mais progressista criou a “cláusula
compromissória cheia (ou completa)” e a “cláusula compromissória
vazia (ou incompleta) 150”. Diferente da vazia, a cláusula compromissória
“cheia”
contém
as
regras
de
um
órgão
arbitral
ou
entidade
especializada, nomeação de árbitros e o local onde a arbitragem será
instituída e processada de acordo com tais regras 151, com fundamento
no art. 5ª da Lei de Arbitragem 152.
u ma au tor id ade d e no minaç ão o u um regu la me n to q ue a prevê , es ta au tor ida de
p ode r á des ign ar o ár bi tr o par a a p ar te r e t ic e n te” . R es s al t a- s e q ue a r e v el ia da
p ar te não impe de q ue se ja pro fer id a sen tença arb i tra l , (a r t. 22 , §3 º) . Id .
148
Ibid., p. 90.
149
“ Em c as o d e r ec us a , o pará gr a fo ún ico d o ar t . 6º p r evê que a pa r t e i n ter es s a da
p ode rá prop or a dema nda d e qu e tr a ta o a rt. 7 º . Trata-s e de um p roce dimen to d e
e x ecuçã o d a c láus ula c om pr o mi s s ór ia . Est a ação s eg ue o pr oce di me n to or di nár io ,
se ndo poss íve l o p roce dime n to su már io dep end end o d o va lor da c ausa (CPC , ar t.
2 75) . O au tor d e ve pr ec isar o ob je to d a ar bitr ag em e re lac io nar a pr o va do
d oc u men t o q ue c o n tém a c l áusu la c omp r om is s óri a . N a pri me ir a aud iê ncia , o j uiz
t e n tar á pre v ia me n te o b ter uma c onc i li aç ã o ac erc a d o li t í gi o. S e es ta t e n ta t i va
frac assar , o ju iz ten ta rá con duzir as d uas p ar tes à ce le braç ão d e um c omp romisso
( ar t. 7 º , §2º ) . Se as pa rtes n ão co ncor darem com os te rmos do co mpr omisso , o ju iz
d ecidirá so bre seu co n teú do . En fim, se u ma das pa rtes r ecusa r-se a ass ina r o
co mpr omisso , ou a co mp arecer à au diênc ia , o ju iz , co nsider and o a de ma nda
p roce den te, pro mu lg ar á u ma sen tença te nd o valor de co mpr omisso (ar t. 7, § 7º )”.
Ibid., p. 90-91.
150
“ A en genh osa co nstruç ão so br e c lá usu la co mpr omiss ória “ch eia” e cláus ula
c o mpr om is s ó r i a “ v azia ” c o ns ti t ui u m es for ç o d a d outr in a n ac i on al e m a fas t ar a
d is tinçã o
a do ta da
p ela
le i
de
Ar bitr age m
br asile ira ,
en tre
“c láus ula
co mpr omissó ria”e “co mpr omisso arb i tra l” , a pro ximan do-se mais do dir e ito
es pan ho l, q ue ab ando nou ess a d i fere nciaçã o co nsag ran do ape nas o “co n vên io
a bi t r a l” , e , a go r a , d o d ir e i to fr anc ês , q ue p er m i te pas s a r - s e di r e t am en te a o ju ízo
arbitral sem trans itar pelo compromis s o ” . C AR R ER A , o p . c i t . , p . 2 2 2 - 2 2 3 .
151
S ob r e a c l áus ul a c om pr o m is s ór ia c h e ia e v az ia J . E . C ar r e ir a A l v es c r i tica : “ S e
n o d ire ito b ras ileiro, d isp õe o ar t. 4 º d a L ei de Arb i tr agem qu e a c láus ula
c o mpr om is s ó r i a “ é a c o n vençã o a tr a vés da q ua l as par t es em u m c on tr a to
co mpr ome te m-se a su bme ter à ar bitrag em os litíg ios que p ossa m vir a s urg ir
r el a ti v amen t e a ta l c o n tr a t o” , c o m a ú nica c ond içã o d e s er est i pu la do po r es c r i to
( ar t . 4 º , § 1 º L A) – e , a i nda as s im , qu e s ó t er á e f icác ia , nos c ontr a t os d e ad esão ,
se o a der en te toma r a in ic ia tiva de ins titu ir a a rb i tra gem ou c onc ord ar ,
55
Alguns
doutrinadores 153
sustentam
que
o
compromisso
é
obrigatório para a instituição da arbitragem mesmo quando a cláusula
compromissória contenha “o nome, a profissão e o domicílio do árbitro
ou dos árbitros; o lugar em que será proferida a sentença arbitral e a
matéria que poderá vir a ser alcançada pelo objeto da arbitragem [...]
com a previsão de mecanismos que possibilitem a individualização e a
delimitação do objeto pelo próprio árbitro; estabelecer o procedimento
a ser adotado ou delegar tal tarefa ao próprio arbítrio escolhido”. 154
Ao contrário destes pensadores partilhamos do entendimento
daqueles que não condicionam a cláusula compromissória “cheia” ao
compromisso
arbitral,
visto
que,
conforme
acima
debatido,
o
compromisso somente é exigido quando depende da inclusão de todos
os elementos anteriormente citado. 155
Ademais, o próprio art. 5ª da Lei da Arbitragem disciplina que o
juízo arbitral pode ser instituído sem que seja necessária a celebração
do
compromisso 156.
Assim,
na
hipótese
em
que
a
cláusula
e x press ame n te , c om a s ua i ns t i tu iç ã o , desd e q ue po r e s c r i to em d oc u me n to an exo
o u e m negr ito , com a a ssina tura o u vis to esp ecial p ara es ta c láusu la (a rt. 4º , § 2 º ,
L A) - , nã o te m a dis tinç ão de n tre c láus ula co mpr omissó ria “c he ia ” ( ou c omp le ta) e
“ vazia” (ou inco mp le ta ) o alc ance q ue lhe e mpres ta a d ou tr in a ma is pro gress is ta ,
e m qu e p es e o es f or ç o p ar a s up er ar a e x ig ênc ia do c o mpr om is s o , q ue c ons id era
u m e nt r a ve a o des en vo l v im en to d a ar bi tr age m n o pa ís” . Ib id . , p . 2 24 .
152
Ibid., p. 220.
153
“ Po de s e r a t é qu e a c láus ul a c o mpr om is s ó r i a pre ench a tod os os r eq uis i tos do
co mpr omisso , caso em q ue “ va le rá c omp romiss o” , mas , na ge ner alid ade dos c asos ,
p ree ncher á q uas e todos – p or ce rto , n ão p ree ncher á u m , p orqu an to versa s obr e
litígio fu turo , con qua nto o c omp ro misso tr a ta de litíg io a tua l - , mas ne m assim po de
s e r d is p ensa do o c om pr o m is s o, c om o s e v ê d os §§ 2 º e 3º d a L ei d a Ar bit r a ge m . O
§ 2 º dis põe q ue o juiz de ve , não h a ven do ac ord o s obr e o litíg io , con duz ir as pa rtes
á ce le braçã o , de c omu m acor do , do co mpr omiss o a rb i tr al; o § 3º q ue , nã o ha vendo
ac ord o sob re o compro misso, d ecidirá o ju iz , res pe i tad as as dis pos ições da
c láus ul a c o mpr om is s ó r i a , e a ten den do ao d is pos to n os a r ts . 1 0 e 21 , § 2 º , da
mesma lei” - Ib id ., p . 2 19- 220 .
154
BOSCO LEE, op. cit. 90.
155
Id.
156
“ A no va le i br asile ira , a pesa r d e não te r incor porad o um d isp ositivo a dmitin do
e x press ame n te a inc o mp e tênc ia d a j ur is d içã o es tat a l , acr es c e n ta ao art . 26 7 do
56
compromissória “cheia/completa”, o compromisso arbitral passa a ser
uma
mera
interessado
formalidade,
utilizar-se
uma
dos
vez
que
mecanismos
nesta
já
situação,
previstos
cabe
na
ao
própria
convenção de arbitragem, quando estará instituído o juízo arbitral com
a
aceitação
do
encargo
pelo
árbitro.
Neste
sentido,
a
cláusula
compromissória não pode ser vista apenas um pré-contrato. 157
Aqui, é pertinente expor as observações de Ricardo Alvarenga:
R e al me n te , p ar ec e q uase u ma u to pi a q ue as pa r t es já
d i ve r ge n te s ob r e u m po n to r e le v an te d e u m c on tr a t o , por
e x em pl o , t i v es s e m â ni mo e c o n tr o le em oc ion al q ue as
p ermitissem ce le brar u m no vo pac to , te ndo e m vis ta o “ mo dus
p roce den di” pa ra a soluçã o de su as difere nças . A c lá usu la ou
c o n venç ão a r b i tra l , c o mo no p as s a do , ac ab ar ia p or n ão ter
q ua lqu er re le vânc ia , n o bo jo d a leg islaç ão p á tr ia , s end o
a pen as c ons id era da c o mo um a p r o mos s a d e c on tr a t ar , o u
se ja , uma mera obr igaç ão d e faze r que s e r eso lvia em per das
e danos , cas o não cumpr isse. 158
No mesmo sentido assevera Durval Vianna:
É p rec iso le mbr ar que , no mome n to da ass ina tura do c on tr a to
e da c lá us u la c om pr o m is s ór ia , p r esu me-s e e x is tir h ar m on ia
e n tre as pa rtes , um d ese jo c omum de con duz ir a ne goc iaçã o ,
p el o q ue os c on tr a ta n tes n ão s e i mpo r t a m e m pr e ver a
a r b i trag em, po is en t ão – ge r a lme n te – c on f ia n tes e m
i m por ta m e m que a e x ecuçã o d o c o n tr a to s er á u m s uc es s o ,
tor na ndo in ócua a c lá usu la compro missór ia . Por outro lad o ,
q uan do oco rre um litíg io , d esap arece ndo o c lima de
co n for midad e inic ia l, a par te in ad imp len te e m ge ra l tu do faz
p ara imp ed ir a ins titu içã o do ju íz o arb i tra l , nã o ass ina do o
compr omisso. 159
Todavia, Durval Vianna interpreta o compromisso arbitral como
uma
vantagem
oferecida
pela
Lei
de
Arbitragem
que
coloca
a
C PC qu e a con venção d e arb i tra ge m pod e ser ap on ta da co mo me io de e xceç ão de
inco mp e tênc ia do tr ibu na l es ta du al” . Ib id ., p . 97 .
157
C ARMONA in CARRER A J.E. Alvim. Tr at ado Ger a l d a Ar bitra ge m . Malheiros .
Be lo H orizo n te . 2 000 . p . 220- 221 .
158
ALVARENGA, op. cit., p. 28.
159
VIANNA, op. cit., p. 72.
57
intervenção judicial como um meio eficaz de suprir o consentimento
daquele que resiste a instituição da arbitragem. 160
Conclui Durval Vianna:
Se , co mo e m s is te mas lega is es tr ang eiros , a simp les
ass in a tur a d a c lá us u la c o mpr o m is s ór ia é s u f ic i ente pa r a
i ns t i tu ir o ju íz o ar bi tra l , o c on tum az tu do fa r á p ar a inv a l ida r a
c láus ula co mpr omissó ria , s uscita ndo uma d iscuss ão pr é via
q ue p ode r á fr us trar , d e for ma abs ol u ta , o a ns e io d e r ap idez
n a d ec is ão a r b i tra l [ . .. ] N os s is te mas es tran ge iros , a p er d a de
te mp o – de riva da res is tênc ia de a lg uma pa rte em soluc ion ar
o litíg io via ju íz o ar bitr al – p ode se r a ind a ma ior , uma ve z qu e
o r ec a lc i tr an te di f ic u l ta r á a i ns t i tu iç ão da a r bi t r a gem ,
a le gan do víc ios na c láus ula co mpr omissó ria e dep ois , se
ve ncido na sed e arb i tr al, pr opo nd o em ju ízo u ma aç ão p ara
r epe t ir as m es m as a le gaçõ es s o bre v íc io n a c l áusu la arb i tra l .
Pe lo s is tema bras ile ir o, pe lo me nos , is to n ão ac on tec erá , a
p ar t ir do m om en to e m q ue – h a ven do d es ac o r do – for
p r o fer id a a s e n tenç a q ue va le c o mo c omp r o m is s o . 161
Para demonstrar as duas posições acima apontadas apresentamos o
julgado de agravo de instrumento sob n.º 428.067-1, realizado pela
18ª Câmara Cível do E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná 162, o
160
Id.
Ibid., p. 72-73.
162
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO DE
TÍTULO JUDICIAL. SENTENÇA ARBITRAL. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE DO
TÍTULO. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA QUE NÃO É SUFICIENTE PARA DESLOCAR A
JURISDIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE COMPROMISSO ARBITRAL. AUSÊNCIA DAS FORMALIDADES
LEGAIS. ART. 3º E 9º DA LEI Nº 9.307/96. PEDIDO DE NÃO DESENTRANHAMENTO DE
DOCUMENTOS PREJUDICADO. RECURSO PROVIDO.
I - A jurisdição é matéria de ordem pública, não se adquire por prescrição, não se perde pelo desuso,
não se prorroga (o que se prorroga é a competência) e não se aliena (Mário Guimarães, O Juiz e a
Função Judicial, nº 24. pág. 54).
II - Somente após a celebração do compromisso arbitral é que haverá o deslocamento da
jurisdição, pois a simples existência da cláusula compromissória não é suficiente para
submeter o litígio à arbitragem.
III - Não importa se foi a parte que deu início ao procedimento, firmou a "Ata de Missão" e
participou de todos os atos, pois, diante da ausência da realização do compromisso arbitral,
não houve o deslocamento da jurisdição e, portanto, o juízo arbitral não foi apto a substituir o
Poder Judiciário.
IV - "Ata de Missão": não pode ser equiparada ao compromisso arbitral, ainda mais quando
incompleta, sem a qualificação dos árbitros e sem ser firmada por duas testemunhas.
V - É nula a sentença arbitral se o procedimento teve início sem a observância de requisito essencial:
assinatura do compromisso arbitral.
Dispositivo: ACORDAM os Desembargadores integrantes da 18ª Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Paraná, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, na conformidade dos votos
deste relator e presidente e do Des. Roberto de Vicente. Votou divergente, apenas no mérito, o Des.
José Carlos Dalacqua, com declaração de voto em separado.
PARANÁ. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento sob n.º 428.067-1, da 18ª Câmara Cível.
Relator: Carlos Mansur Arida. Julgamento em: 30/01/2008. Acórdão 8224. Publicação: DJ 7563.
161
58
qual deu provimento, por maioria de votos ao recurso em comento e
anulou uma sentença arbitral por entender estar ausente a cláusula
compromissória.
Entenderam os Exmos. Desembargadores Carlos de Mansur Arida e
Roberto de Vicente que deveria ser acolhida à exceção de préexecutividade para declarar a nulidade de sentença arbitral. Pelos
fundamentos expostos no r. Acórdão, o E. Tribunal de Justiça do
Paraná prezou pelo excesso de rigorismo formal previsto na lei para
a instauração do Juízo Arbitral.
Desta forma, negaram o entendimento de que o ordenamento jurídico
brasileiro adota o sistema híbrido, onde a cláusula compromissória
“cheia” dispensa a obrigatoriedade de se celebrar o compromisso
arbitral.
Deve-se esclarecer que neste caso concreto existia a cláusula
compromissória “cheia”, a parte sucumbente da sentença arbitral foi
quem deu início ao procedimento arbitral e existia um documento
denominado “Ata de Missão” o qual constava as partes, os pontos
controvertidos, os árbitros, a sede da arbitragem, o idioma a ser
utilizado, as normas aplicáveis e o cronograma da arbitragem.
Entenderam os Desembargadores supra citados, que a referida “Ata
de Missão”, mesmo com todas estas informações, não poderia
substituir o compromisso arbitral, motivo pelo qual foi declarada nula
a sentença arbitral.
Assim, está descrito no r. Acórdão em comento:
Da í por que o r i gor d a le i pa ra a qu eles qu e n ão te nham tais
a tr i bu tos e a imposs ib i lidad e d e se tr ans ig ir q ua ndo se tr a tar
d e subs tituição do Pod er Ju dic iár io . Is to é , o u se o bedec e
r ig or os a men t e o pr ecei t o d e l ei f ed er a l o u o a t o pr atic ad o
s e r á n ul o . D iz en do a le i q ue o c om pr o m is s o ar b i tra l deve s er
ass in ado pe las par tes, q uer s ig nificar que a for ma é e le vada
à c a teg or ia d e subs tânc ia do a to. ( ...) Ap esa r de par te d a
d ou tr in a defe nde r qu e, n o caso de e xis tir a ch amada
"c láus ula ch eia " , o compro misso ar b i tra l ser ia dis pensá vel, é
ce rto q ue o n osso leg is lad or n ão ac a tou es te pens amen to e
ta l h ip ó tese não gua rd a qu alquer tip ic ida de n o caso dos
a u tos . Co mo be m de fen dido n as raz ões r ecurs ais , o
leg is lad or b ras ileir o , a pesa r de n ela se insp ir ar , nã o se gu iu o
mesmo caminho da le gis laç ão fr ances a que ace i ta a p re visão
d e u ma "clá usu la c h ei a " . ( . . .) O n os s o o r den am en to jur íd ic o
p r e vê , de fo r ma di v er s a , que s em pr e s er á n ec es s á r i a a
r ea liz ação d e u m c omp romisso ar bitr al, in de pen den temen te
d o qu e es tive r d ispos to na c láusu la c ompromiss ória . Ass im,
a pesa r de p ar te da do u tr ina preg ar q ue o c o mpr om is s o s er ia
d is p ensá v el e q ue p ode r i a s er s ubs t i tu í do pe la " a ta d e
m is s ão " , o c e r t o é q ue o le gis la do r ass im nã o o fez , ne m
p er m i te que o s e ja , po r qu e aq uel a g er a lm en t e , c om o n o c as o ,
es tá inco mp le ta (n ão co n te m todos os e le me n tos n ecessá rios
e e xigidos p ela lei) e , tra tand o-se de su bs titu içã o do po der
Disponível em: <http://www.tj.pr.gov.br/consultas/judwin/DadosProcesso.asp?Codigo=874955&Orga
o=> Acesso em 27/10/2008.
59
j ur is d ic iona l , o f or m al is mo é p len am en te jus t i fic á ve l , o u s e ja ,
p ar a dar iní c io a o pr oce di me n to ( c ond i t io s in e qu a no n) , e r a
forç oso a ob ed iênc ia d e u ma so le nidad e re le van te de o rde m
p úb lic a . Sen do ass i m , s o me nte ap ós a c e leb r açã o do
c o mpr om is s o arb i tra l é que ha ver á o d es l oca me n to d a
j ur is d içã o , p ois a s i mp les e xis t ênc ia da c láus ul a
c o mpr om is s ó r i a nã o é s u f ic ien t e p ar a s ubme t er o l it í g io à
a rb i trag em. ( ...)N o pres en te c aso , é incon tr o verso que não foi
r ea liz ado o co mpr omisso arb i tra l, mas ap enas a cláusu la
c o mpr om is s ó r i a e u ma inc om pl et a e ir r eg ula r " a ta d e m is s ão " .
C o ns eq uen t e me nt e , s e m o p ree nc h im ento do s r eq ui s it os
f or ma i s , nã o h ou ve a su bst it u iç ão do Pod er Ju d ic iá r io .
D ia nt e d ist o , nã o t en do s id o pr ee nc hidos os req u is it os de
va l i d a de , o pr oc ed ime nt o e a s ent en ça a rb it ra l são nu l os ,
a ss i m s end o d ec la rad os . C on se qü ent eme nt e , a exe cu ção
f ic a e xt inta se m ju l ga m ent o d o m é r it o , no se nt id o d e q ue
a s p art es , q ue re nd o , r ec or ra m a o J u ízo A r b it ra l , p or é m ,
c o m t ot a l o bs er vâ n cia das f o rma l i dad es l e ga is . ( g r i f o n o s s o )
De outro lado, o voto vencido do Exmo. Desembargador José Carlos
Dalacqua que o fez com brilhantismo, baseou-se no melhor e atual
doutrina e jurisprudência, pois fundamentou que a cláusula
compromissória “cheia” por si só é capaz de deslocar a competência
para a discussão do litígio nele previsto para o Juízo Arbitral, nos
seguintes termos:
[ . . . ] c r e i o q u e a s e n te n ç a n ã o é n ul a p e l a fa l ta d e p r é v i o
co mpr omisso arb i tra l , raz ão pe la q ua l de ve se r ne gad o
p r o v i m e n to a o a g r a vo d e i n s tr u m e n to [ . . . ] Por ou tr o lado ,
q ua nd o exist ent e a ch a mad a c lá us u la c om p ro m is só r ia
“c he ia” (“e m pr eto”), ist o é , qu an do as p ar tes
e st a be le cem, d e an t em ã o , q ue e ve n t u al l it í g io s er á
r es o l vi d o d e a cor do c o m as reg ra s de det er m in ad o ó rg ão
o u in st itu iç ão arb i t ra l , ou me smo qu an do co n ve ncio na m
a s p ró pr ias re gr as , a s ua rea l iza çã o t o rna- se
d es nec essá r ia . [...] Ness e contexto, observa -se que as
p ar tes firma ram de ta lh ada c lá usu la c ompromiss ória po r me io
d e ad i ta men t o c on tr a tu al ( ar t . 7 7. 2) , as s i nad o e m 15 de
se tembro de 200 0 ( fls. 6 16 /6 20 - TJ ) , pac tua ndo que
e v en tu ais c o n tr o v ér s ias não s oluc io nad as a m iga v el me n te ,
p ode riam se r s ub me tid as à a rb i tr age m po r q ua lqu er das
partes [...] E nem se diga que os árbitros adotaram regras
d i fe ren tes d aqu elas pr e viame n te es tabe lec id as , po is , se foi
a pl ic a do o R e gu la mento de 1 998 , é por que e le era o vig en te
a o tem po da as s i na tu r a do c o n tr at o , c on for me c on ve nc io nad o
na cláusula c ompromissória [...] Dess e modo, inexis te
nulidade a inquinar o título ju dic ial, uma vez que to das as
r egras proce dime n ta is for am obe dec idas pe lo Tr ibu nal
A r b i tr al . [ . .. ] E n tr e tan to , da a ná lise dos a u tos , perc ebe - s e q ue
a agr a van te par tic ipou a tivamente do pr oced imen to arb i tr al,
d es en v ol v id o c o m amp lo deb a te e ins t r uç ã o pr ob a tór ia, n ão
te ndo em ne nhu m momen to c og ita do d e qua lq uer pre ju íz o .
[ . . . ] C o m e fe i to , n a “ M i s s ão”, momento oportuno ao
60
sa nea me n to de su postos víc ios d a con vençã o de arb i tr age m,
so bre tudo p orq ue a qu es tão já es ta va pos ta pe las p artes ,
n ada diss e a agr a van te , mes mo ass is tida na ocas ião p or d ois
advogados ( fl. 632 - TJ) . [...] A n t e ao e xp os t o , n eg o
p ro vi m e n t o ao rec urs o , man t en do - se a de c isã o r eco r ri da .
(grifamos)
Pelos
fundamentos
Desembargador
expostos
entende
que
a
pelo
voto
cláusula
vencido,
o
compromissória
Exmo.
“cheia”
presente no caso em questão, por si só obriga as partes a levarem o
litígio a ser resolvido mediante a arbitragem, e por conseqüência
tornaria válida o laudo arbitral em comento. Ou seja, as partes
previamente estabeleceram as normas a serem aplicadas, elegeram a
instituição arbitral e demais regras e procedimentos cabíveis para se
instaurar
a
arbitragem
o
que
tornaria
desnecessário
a
cláusula
compromissória. 163
João Bosco Lee esclarece:
Ass im, o dir eito b ras ile ir o p re vê d ois s is temas diferen tes que
tra tam d a o br igaç ão d e la vra tura d e um co mpr omisso q uan do
d a e xis tê nc ia de uma cláusu la c omp romissó ria : qua ndo as
p ar tes inse rem na c láus ula de arb i tr age m as formas d e
co ns tituiç ão do tr ibu na l ar bitr al, o c ompro misso n ão é
o br iga t ór i o; n o c as o c o n tr ár io , s e a c lá us u la c om pr om is s ória
f or “ vaz ia” , o c om pr o m is s o é im per a ti v o . E x i s tir á en t ão u m
s is te ma d e e f icác ia h íb r i da d a c lá us u la c o mp r om is s ó r ia . 164
Sobre o compromisso arbitral conclui João Bosco Lee:
163
N o m es mo s e n ti do : C ON TR AT O – C omp r om is s o ar bi tr al – C l áus ul a "ch ei a " –
N u l ida de – I ne x is t ênc ia – C on tr a ta ntes q u e e le ge r am o ór gão ar bi tra l e s e
o br igar am a ac eitar as no rmas po r ele impos tas – Aplic ação do a rtigo 5 º da L ei n.
9 . 307 / 96 – I n t er ve nç ão ju dic ia l des necess ár i a – Ar t ig o 7 º d a mes m a le i qu e t r a t a de
c láus ula "vaz ia " – Arbitra gem já ins titu ída – T en tativa de p ara lisaçã o da s o luçã o da
co n tro vérsia – Inadmiss ível d escu mpr imen to de cláus ulas – Oc orr ênc ia –
Re gu la mento da câmar a de co mérc io – Nu lid ade da clá usu la 5 .9 – Não ver i ficaçã o
– R eg ul ame n to que as s e gur a , em q ua lqu er h i pó tes e , o c on t r ad i tó r i o – R ec u r s o não
p r o v ido . ( TJ S P – AC 2 96 .0 36- 4 /4 – São P au lo – 7 ª C D Pr i v . – R e l . D es . S ous a Lima
– J . 17 .1 2 .2 003 )
164
BOSCO LEE, op. c i t., p. 92.
61
O c om pr om is s o p os s u i pap el im por t an te n a c o ns ti tu içã o d a
a rb i trag em nos s istemas em q ue é e xig id o. Se es ta exigê ncia
é l am en táve l , de ve - s e , no en t an to , c ol oc á - l a d en tr o de
p e r s p e c ti va u ti l i tá r ia . N e s te sentido defendeu-se que o
c o mpr om is s o
apr ese n ta
va n tag ens
p ar a
o
bo m
d esen volvimen to do p roce dimen to arb i tr al. Na ver dad e , s em
se p osic i on ar pe la man u tenç ão d o sis tema do compro misso
o br iga tória, u m co mpr omisso bem re digido p od e ser fa tor d e
e ficác ia par a a ar bitrag em. 165
O art. 12, I e II da Lei 9.307/1996 estabelece que a extinção do
compromisso pode ser realizada pela vontade das partes, quando o
árbitro não profere a sentença num prazo conveniente, salvo quando a
parte interessada o notifica, momento em que terá o prazo de dez dias
suplementares para proferi-la. 166 O compromisso também não terá mais
eficácia quando o árbitro não aceitar a sua nomeação, quando este
falecer, estiver impossibilitado de votar e ‘quando as partes tenham
declarado, expressamente, não aceitar um substituto 167.
165
Ibid., p. 112.
Ibid., p. 111.
167
Ibid., p. 112.
166
62
5 TERCEIROS NA ARBITRAGEM: OS EFEITOS DA SENTENÇA ARBITRAL
Para identificarmos quem são os terceiros, deve-se delimitar
quem são as partes na arbitragem. De forma sucinta as partes são os
compromitentes “cujo patrimônio vai sofrer os efeitos da decisão do
árbitro, expressa na sentença arbitral”. 168
Tendo
esta
idéia
em
mente,
deve-se
entender,
como
dito
anteriormente, que a sentença, seja ela proferida pela autoridade
Estatal,
ou
pelo
Juízo
arbitral,
possui
a
característica
de
ser
acobertada pela “coisa julgada” e somente produz os seus efeitos às
partes. 169
Todavia, o terceiro 170, mesmo não sendo parte no processo, pode
sofrer direta ou reflexamente os efeitos da sentença 171, motivo pelo
qual lhe assiste o direito de opor-se a ela. De acordo com o art. 1.046,
§ 2º do CPC, também pode ser equipara do ao terceiro aquele que não
168
C AR R ER A, o p . c i t . , p . 3 6 3 .
Ibid., p. 453.
170
“A circunstância de ter podido ser parte não afasta a sua qualidade de terceiro, se não foi
chamado a intervir ou não teve conhecimento da demanda”. Id.
171
“ A o a lu dir a le i aos “ e fe i tos” d a s en tenç a , fez c o mpr een der ne les t an t o a
impera tivida de d a sen tença ( e ficác ia ) , quan to a mu tab i lidad e dela (co isa ju lg ada ) .
A “ imper atividad e” , c omo exp ressã o d a so ber an ia do Es ta do , gar an te a
e xecu to ried ade d a se n tenç a de con teúdo con de natór io e pro je ta a sua e ficác ia
d ir e ta sobre o p a tr imô nio das pa tês e dos seus suc esso res ; a “a u tor id ade de co isa
ju lga da” oco rre q uand o a se n tenç a nã o é mais impu gná vel, to rna ndo-s e, a par tir
d a í, inco ntro versa , n ão s omen te p ara as par tes , mas ta mb ém par a os seus
suc essor es” . Ib id., p. 455.
169
63
sendo parte do processo e pelo título da aquisição de bens que não
possam ser constritados pela apreensão judicial. 172
A intervenção de terceiros é forma pelo qual o terceiro ingressa
em um processo o qual não é parte e busca extrair para ele uma
utilidade adicional, “provocando a extensão subjetiva dos efeitos da
sentença, na medida em que amplia a discussão sobre a relação
jurídica material deduzida no processo (res in iadicum deducta) ou
provoca a mutação subjetiva das partes no plano processual”. 173
Via de regra, o terceiro ingressa na causa de outrem com o
objetivo de auxiliar uma das partes (assistência 174) ou para se opor a
elas (oposição) 175.
A Lei n. 9.307/96 é omissa quanto à possibilidade de intervenção
de terceiros no juízo arbitral. Observa-se que a assistência prevista no
art. 21, § 3º da Lei de Arbitragem não é a mesma prevista no art. 50 do
Código de Processo Civil. A Lei 9.307/1996 refere-se à assistência
172
Ibid., p. 453.
Ibid., p. 455.
174
“ A ass is tênc ia r es ul ta do i n ter es s e qu e o t er c e ir o pos s a t er em q ue a s ente nç a
s e ja f a vor á v el a u ma das par tes , jus t i f ica ndo a s ua i nt er ve nç ã o o prop ósi t o d e
a ju dá- la . Du as s ão as moda lida des de ass is tênc ia r egu la das p elo nosso d ire ito :
ass is tê ncia simp les (o u ades iva) e ass is tênc ia q ua lificad a (ou litisco nsorc ia l) . A
ass is tê ncia simp les oco rre q uand o o d ire ito d o terce ir o não es tá se nd o discu tid o
e m ju ízo , mas p ode se r a fe tado pe la s ente nça , p ela re laçã o d e de pe ndê ncia ou
ac es s or ie da de qu e m an t ém c om o d ir e i to qu e es tá s en do ob je t o d e ap r ec iação
j ud ic ia l” . Ibi d . , p . 466 .
“Oc orr e a ass is tê ncia qu alificada o u litisco nsorc ia l q uan do o d ir eito es tá se ndo
d iscu tid o em ju ízo per te nce tamb ém ao ass is ten te . Po r ser d ire ito seu , pod er ia ele
ter assu mid o as ves tes de litisco nsor te , de ma nda ndo ness a q ua l ida de . Mas , como
n ão o fez op or tu namen te , ou p orq ue n ão q uis , ou porqu e nã o te ve c onh ecime n to da
d em and a , ass egu r a- lh e a l ei a f ac ul dad e d e faz ê- l o p os ter ior me n te , r ec eb end o o
p r ocess o n o es tad o em q ue s e e nc on tr a ( ar t . 50 , p ar á gra fo ú nic o , C PC ) . Es s a
mod alid ade de ass is tê ncia se d iz c oad iu van du m , p orq ue a a tivid ade do ass is ten te
v a i al ém do s i mp les a u x íl io a um a d as p ar tes , s en do de le t amb ém o d ir e i to em
l i t í gi o , pe lo qu e é c ons id era do u m li t is c o nso r t e d a pa r t e pr inc ip al . A s en te nç a que
vier a ser p ro fer id a irá in fluir (pos itiva mente ou neg ativa men te) n a re laç ão jur ídic a
e n tre ele e o a d versá rio do ass is tido , jus tific ando -se a s ua par tic ipaç ão no
p rocess o (a rt. 54 d o C PC)” . Ib id., p . 467 .
175
Ibid., p. 457-458.
173
64
aquele que possui a capacidade técnica e aptidão profissional em
determinados assuntos que o habilita a contribuir para melhorar a
situação processual da parte assistida. 176
Assim, como não existe proibição expressa de intervenção de
terceiros, acredita-se que ela é possível. 177 Neste sentido, sustenta o
José Eduardo Carrreira Alvin:
O fa to de o te rce iro se r es tr anho ao co mpro misso não impor ta
q uan do s e t r a t a d e arb i tr age m , po is , log o qu e o p r oces s o t em
i n íc io , e l e s e dese n vo l ve , qu an to ao t er c e ir o, c om o s e fos s e
u m proc esso jud ic ia l, como fon te de resu lta dos pa ra o
terc e iro , e m raz ão d e poss íve l, a ind a qu e e ven tu al,
h omologaçã o , a res pe i to da qua l e le te m d ir eito de p reca verse , med i ante a sua par tic ipaç ão n o pr ocesso . 178
O que seria discutível é a possibilidade de fazer com que os
terceiros intervenham coercitivamente na arbitragem para que venham
a sofrer os efeitos da sentença arbitral 179. Destarte, não há controvérsia
a possibilidade de intervenção de terceiros quando existe acordo das
partes formalizado na convenção arbitral ou quando a presença do
terceiro é essencial para a validade da arbitragem 180, salvo quando o
árbitro acreditar 181 que esta intervenção possa tornar o “litígio” muito
complexo. 182
176
Ibid., p. 467-468.
Ibid., p. 456.
178
Ibid., p. 460.
179
Ibid., p. 456.
180
Ibid., p. 458.
181
“ E mb ora n ão de te nh a o ár bi tro o ius i mp er ii , de t ém e le a ius r isd ic t io , q ue lh e
co n fer e o p ode r de dec id ir c omo qua lquer ju iz to gado s obr e o p ed ido de in tegr ação
d o c o n tr a di t ór io pe lo t e r c e ir o . S e é ou nã o c as o de i n ter v ençã o d o c on tr ad i tór io
p el o ter c eir o, é a l go a dec id ir e m fac e d o c as o c o ncr e t o . Afi na l , o árb i tr o é
n om ead o e a c e i ta r es o l ve r u m l it í g io , nu ma de t er m ina da e x tensã o , n ão pod end o
se r c ons tr an gido a reso lve r um litíg io ob je tiva ou su bje tiva men te ma is e xte nso ”. Id .
182
Ibid., p. 457-458.
177
65
Também é possível a formação de litisconsorte na arbitragem,
tanto ativo (pluralidade de autores), passivo (pluralidade de réus) e
misto [pluralidade de autores e de réus] desde que haja o consenso
das partes. 183 Quanto à sua formação, ela pode ser litisconsórcio
inicial, constante na convenção de arbitragem ou posterior, com a
concordância das partes. 184
5.1 DA DENUNCIAÇÃO À LIDE
Ao
realizarmos
um
estudo
da
intervenção
de
terceiros
na
arbitragem, é necessário entendermos este instituo fazendo-se um
paralelo
com
o
que
disciplina
o
Código
de
Processo
Civil
que
estabelece uma relação triangularizada onde se encontra o autor, o réu
e o juiz 185.
Entretanto, eventualmente o processo também pode ser
formado por outros sujeitos os quais não se encontram em nenhuma
das posições mencionadas.
Luiz Guilherme Marinone esclarece:
183
Ibid., p. 464-465.
Ibid., p. 465.
185
“ Em gera l, q ua ndo se pe nsa n a r elação ju r íd ica pr ocessu al, imag in a-se u ma
r elação tr ia ngu la riz ad a , formad a por autor , r éu e ju iz . Toda via , embo ra esse
es que ma co rresp ond a à simp lificaç ão ma is d id á tic a p ar a a aná lise dess a relaçã o ,
n em s emp r e es ta é a c o n for maç ã o pr inc ip al s ub je t iva do p r ocess o” . M AR IN ON I ,
L uiz G ui lhe r me . Pr oc ess o de Co nh ec ime nto . 6 ª ed içã o . R T . S ão Pau lo . 2 007 . p .
1 59 .
184
66
I s to po de s e r o bs er va do , r eg ula r me n te , pe la p ar tic ip ação d e
t er c e ir os qu e c o lab or a m c o m o d es en v ol vi m en to da f u nção
p r ocess ua l ( es c r i vão , o f ic ia l de j us tiç a , p er i to , e tc .) , mas
ta mb ém po de oco rre r em vis ta d e ou tr os su jeitos qu e
ing ressa m n o proc esso por ter em, de a lg uma for ma , in teresse
n a s ua s oluç ão . Por c o n ta d o in t er es s e dess es s u jei t os n a
r es o luç ã o d o c on f l it o de in t er es s es , a u tor iza o C ód ig o de
Proc esso C i vil s eu in gress o no p rocess o já ins taurad o , se ja
n o i n tu i to d e c om por d e ma ne ira m ais a mp la o l i t íg io fo r ma do
n o âmb i to d as r el aç ões s oc ia is , s ej a por qu e es s as p es s oas
p ode m ser a tin gidas de man eira d ir eita em su a es fer a jur ídic a
p ela dec isã o ju dic ia l , o qu e deve a u tor iza r s ua participaçã o
n o pr oces s o , a fi m de s er l eg i ti ma da a t u te la ju r is dic ion al . 186
Desta forma, pode ocorrer a intervenção de terceiros no processo
que podem integrar-se na qualidade de assistente ou mesmo integrar o
processo como parte, como nos casos de denunciação à lide ou
nomeação à autoria 187.
Luiz Rodrigues Wambier complementa que “na intervenção de
terceiros ocorre como que a intromissão de terceiro, voluntária, ou
coativamente, havendo de existir interesse jurídico que justifique essa
intervenção”. 188
O Código de Processo Civil expõe quatro espécies de intervenção
de
terceiros,
quais
sejam:
a
oposição,
a
nomeação
à
autoria,
denunciação à lide e chamam ento ao processo. 189
Ocorre que para o presente trabalho é pertinente abordarmos a
denunciação da lide, uma das modalidades de intervenção de terceiros.
Isto porque, este instituto dirige-se especialmente à parte que possui
um contrato de seguro não sendo a seguradora parte do processo onde
186
Ibid., p. 159-160.
Ibid., p. 261.
188
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. 6ª ed. RT. São Paulo. 2002. p.
262.
189
MARINONI, op. cit., p. 163.
187
67
contende o segurado como autor ou réu. Ao tratarmos deste instituto e
a possibilidade de ser utilizado na arbitragem o faremos com base na
aplicação do inciso III, do art. 70 do Código de Processo Civil nos
processos judiciais. 190:
Pois bem, com a intervenção de terceiro pretende-se incluir no
processo uma nova ação acessória à ação originalmente instaurada, a
qual será analisada quando o denunciante venha a sucumbir na ação
principal 191. Esta modalidade de intervenção de terceiros funda-se no
direito de regresso, visto que caso uma das partes venha a sucumbir,
advindo prejuízo, pode recuperá-lo de terceiro por estar na posição de
seu garante 192.
Neste sentido, Luiz Rodrigues Wambier aduz:
A d enu nciaç ão d a l id e é ins t i tu o c r iad o c o mo o obj e t i vo d e ,
le va ndo a e feito o princ íp io da ec ono mia p rocess ua l, ins erir
n um só pr oce dime n to d uas lid es , in ter liga das , u ma de qu e se
d iz pr inc ipa l e ou tra de q ue se d iz e ve n tua l, por que , n a
ve rda de ,
o
po tenc ia l
c on flitu oso
da
lide
leva da
a
co nhec imen to do ju iz a tr a vés da den unc iaçã o só se re aliz a
co ncre tame n te em funç ão de um d e ter min ado res ulta do , que
s e r á ob t ido c o m a s o luç ão da l id e p r inc ip al . N ão s en do
ve ncido o d enu ncian te na açã o o riginár ia , a lide e ventu al não
d e ver ser e xa minada , já que a d en unc iaçã o c omo que
“ perd er á” s e u ob je t o . 193
190
CPC: “Art. 70 - A denunciação da lide é obrigatória:
(...)
III - àquele que estiver obrigado,pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o presente
juízo do que perder a demanda.”
191
“ Efe tiva me n te a denu nciação da lide , cr ia-s e uma cu mu laç ão o bje tiva e ve n tua l
d e d ema ndas no process o , u ma ve z q ue se conc ebe m d uas açõ es n o proc esso ,
o nde a segu nda s omen te ser á ap rec iad a , cas o a pr incipa l ve nha a r esu ltar p re ju ízo
p ar a o d enu nci an te . N es s e c as o , s er á t am bé m a na li s ad a a dem an da s ubs id iár ia , a
qual, s e procedente, valerá como títu lo exec utivo ( em fac e do denunc iado)”.
M AR IN O N I, o p . c i t . , p . 1 8 5 .
192
Ibid., p. 182.
193
W AM B I ER , o p . c i t . , p . 2 7 0 .
68
A denunciação é admitida conforme elencado nos incisos do art.
70 do CPC nas seguintes hipóteses: “I – ao alienante, na ação em que
terceiro reinvidica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de
que esta possa exercer o direito que a evicção lhe resulta; II – ao
proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou
direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do
locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa
demandada; III – àquele que estiver obrigado, pela lei ou contrato, a
indenizar,
demanda”.
em
ação
regressiva,
o
prejuízo
do
que
perder
a
(grifo nosso)
Mesmo que o art. 70 do CPC indique ser a denunciação da lide
obrigatória, ela somente o é no caso previsto no inciso I
194
o qual trata
sobre a evicção 195. Mas é o inciso III que nos desperta interesse, pois é
ela que legitima a ação de regresso, como é o caso das relações de
contrato de seguro.
Luiz Guilherme Marinoni ensina:
Aq ui, a empres a seg ura dora es tá obr ig ad a a in den iza r e m
aç ão re gress i va os p re ju íz os de a lg ué m , que é par te em ação
jud ic ia l . A d enu nciação , en tã o , inc lu i no proc esso insta ura do
t a mb ém a d em and a de r eg r es s o, p ar a a eve n tua l idad e d e o
b ene fic iár io vir a s ucu mb ir na aç ão principa l, c aso e m q ue
se rá e xamin ada a deman da su bo rd ina da 196.
Continua afirmando que:
194
“C omo já vis to , somen te a hipó tese d o ar t. 70 I, é que ger a, e fe tivamen te,
in te r venç ão obr ig a tória ( pun id a c om a per da d o d ire ito de e vicçã o) , e mb ora não
se ja pac ífica a jur isp ru dênc ia a ess e resp eito . Será , em todo caso , in te r vençã o qu e
p ode ope rar-s e em qua lq uer d os p ólos da re laç ão pr ocess ua l . O d enu nciado passa
a assu mir d up la funçã o n o proc esso : de um lado te m in te ress e n a vitór ia do
d enu ncian te ; de ou tra par te pod erá s er co nde nad o a ressarc ir o pre ju ízo que o
d e n u n c i a n te v i e r a s o fr e r d i a n t e d a a ç ã o p r i n c ip a l ” . M AR IN O N I , o p . c i t . , p . 1 8 4 .
195
Ibid., p. 183.
196
Ibid., p. 184.
69
O q ue se qu er , c om a de nunc iaçã o da lid e , como reg ra g era l,
é “ emb u ti r ” , n o mes m o proce di me n to a s o luç ão de u m
s e gun do c o n fl i to , e m qu e , s end o s uc u mbe n te o r é u, nas c e
s imultane amen te à s ua co nde naçã o a c on de naçã o do terc eiro
d enu nciado 197.
A denunciação da lide pode ser feita pelo autor na petição inicial
onde será requerida a citação do denunciado. Admitida pelo juiz, o
processo será suspenso até a citação do litisdenunciado que pode
aceitar,
assumindo
a
posição
de
litisconsorte,
ou
rejeitar
a
denunciação, quando serão formadas duas demandas autônomas, “uma
do autor em face do réu; outra do autor em face do denunciado”. 198
Quando a denunciação da lide for realizada pelo réu, esta deverá
ser feita no prazo da contestação. Acolhida à denunciação pelo
magistrado o processo será suspenso, procedendo-se à citação do
denunciado.
O denunciado também possui a faculdade de aceitar ou não a
denunciação. Se aceitar e opor contestação, o denunciante e o
denunciado formarão litisconsorte passivo em face do autor. 199 Caso o
denunciado negue a qualidade que lhe foi atribuída, o denunciado
197
W AM B I ER , o p . c i t . , p . 2 7 1 .
MARINONI, op. cit., p. 184-185.
199
O bser va -se que não h á re laç ão es tabe lec id a en tre o d enu nciado e o a d vers ário
d o de nuncian te , po is co mo dito , h á du as açõ es d is tin tas o nde oco rrer á o
ju lga me n to da se gun da d emand a qu and o for pr oced ente a pr ime ir a. “ Quer dizer que
n ão se pod e c ons ider ar , e xce to par a os fins d os pod eres e ônus pr ocessu ais , o
d enu nciado c omo litisco nsor te d o d enu ncia n te . Ass im, a se n tenç a q ue ju lg ar a ação
p rincipa l em fa vor do a d vers ário do d enunc ia n te a pe nas p ode rá c ond ena r es te na
o br igaç ão , p os ter iormen te a va lian do-s e se é o c aso d e ju lgar p roce den te a ação
su bsidiár ia. Pod erá ha ver , en tão , em tes e, d uas cond enaç ões : u ma d o réu fr en te
a o a u tor e ou tra do de nunc ia do fren te a o den unc ian te . Es ta é a es tru tura da
d enu nciação , co mo pr eten de o Có digo de Process o Civil ( ar t. 76) . Na p rá tica ,
p oré m, por ar gu men tos de ins tr ume n ta lida de pr ocessu al, não tê m sido r aros os
cas os e m q ue o d enu nciado é co nde nad o d ir e ta mente em face d o au tor d a aç ão
p rincipa l (es pec ia lmen te e m cas os d e co n tra tos d e se gur o) , pro mo ve ndo -se,
co ncre tame n te , ver da de iro litisco nsórc io e n tre d enunc ia n te e de nunc ia do”. Ib id ., p .
1 86 .
198
70
prosseguirá na defesa até o final, da mesma forma ocorre quando o
denunciado confessar os fatos alegados pelo autor ou for revel. 200
5.1.1 Da Denunciação à Lide na Arbitragem
Visto
a
denunciação
da
lide
no
Código
de
Processo
Civil
questiona-se se esta modalidade de intervenção de terceiros é cabível
no Juízo Arbitral. Como foi anteriormente explanado, a Lei n. 9.307/96
é
omissa
neste
ponto,
mas
não
proíbe
expressamente
qualquer
modalidade de intervenção de terceiros, razão pela qual se acredita ser
possível à denunciação, mas com ressalvas.
Quando está expressa a concordância das partes na convenção
de arbitragem à possibilidade da denunciação da lide, acredita-se que
não há polêmicas enquanto a sua validade. Da mesma forma, ainda que
instaurado o Juízo Arbitral e havendo o consenso das partes para a
denunciação, presume-se que ela também é possível, integrando o
denunciado na lide, desde que concorde.
Todavia,
questiona-se
a
possibilidade
de
se
integrar
o
denunciado na lide levado ao Juízo Arbitral, caso este negue a
qualidade de garante. Nesta hipótese não seria conveniente discutir a
possibilidade
200
Ibid., p. 185.
de
integrá-lo,
pois
será
formada
duas
demandas
71
autônomas de forma que a demanda acessória extrapola o objeto da
cláusula compromissória.
Também seria discutível a possibilidade de fazer com que o
denunciado intervenha coercitivamente na arbitragem para que venha a
sofrer os efeitos da sentença arbitral. Isto porque, mesmo que o árbitro
detenha a jurisdição para decidir sobre um litígio determinado na
cláusula compromissória 201, não detém o ius imperii
para obrigar o
denunciado que não participou da convenção arbitral a ingressar na
lide.
Não
obstante
a
faculdade
do
denunciado
em
opor-se
à
denunciação da lide ao negar a qualidade de garante, ainda assim,
pode a seguradora ficar vinculada à arbitragem. Para tanto, faz
necessário
arbitragem
que
por
a
seguradora
meio
da
tenha
ciência
comunicação
do
litígio
do
levado
fato
à
pelo
segurado/denunciante (parte do juízo arbitral) de acordo com o art.
787, § 1º do Código Civil Brasileiro 202.
Sobre o § 1º do art. 787 do CCB, a doutrina comenta:
O § 1 º d esse ar tig o p rec eitua s er obr igaç ão do se gur ado
co mu nic ar d e pro n to ao segu rad or , tão lo go delas to me
co nhec imen to , as c ons eqü ênc ias de a to se u , c apaz de lhe
ac arre tar a r espo nsa bilida de d o ob je to da g ara ntia . Esse
d e ver j ur ídi c o é í ns i to à pr ópr ia r e laç ã o s ec ur i tár ia , o nde , n o
cas o , o seg ura dor assu miu as co nseq üênc ias dos atos q ue
ve nha m d e ser c ome tid os pe lo se gur ado . 203
201
C AR R ER A, o p . c i t . , p . 4 5 8 .
CCB: Art. 787 - No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas
e danos devidos pelo segurado a terceiro.
§ 1º Tão logo saiba o segurado das conseqüências de ato seu, suscetível de lhe acarretar a
responsabilidade incluída na garantia, comunicará o fato ao segurador.
203
FIUZA, op. cit., p. 712.
202
72
A
seguradora
devidamente
comunicada
da
instauração
da
arbitragem, mesmo não sendo parte, ou quando este se recusa a
participar, em se tratando de seguro-garantia, a regra é que o
segurador incorpora às cláusulas do contrato garantido, que por sua
vez, contém uma cláusula de arbitragem.
Este é o entendimento da doutrina Norte Americana sobre o
assunto, local onde nasceu a modalidade do seguro-garantia:
A n imp or ta n t e xc epti on to t hi s r u le is w he r e the b on d
inco rpor a tes the ter ms o f th e unde rlyin g co ntrac t th a t, in tur n,
c o n ta ins an ar bi tr a ti on c l aus e. I s s uc h a c as e , th e s ur et y m a y
b e de emed to ha ve a gree d to be bo und b y an ar bitr a tion
aw ard a ga ins t is i ts pr inc ip al a nd , in th e abs ence o f f r a ud or
co llus ion , th e aw ard w ill be bind in g o n the sure ty. Bec ause
mos t pa yme n t bon ds inc orp ora te b y re fer ence th e te rms o f the
u nde r l y in g c o n tr ac t , i t i s inc r easi ng l y l ik e l y t h a t a s ur e t y w i ll
b e de emed to ha ve a gree d to be bo und b y an ar bitr a tion
aw ard . 204
Conclui-se desta forma, que a sentença arbitral pode atingir a
seguradora mesmo quando esta não participa da arbitragem, seja na
qualidade de litisdenunciado, assistente ou litisconsorte. Todavia, é
necessário
que
a
seguradora
tenha
ciência
da
instauração
da
arbitragem que discute litígio o qual está na posição de garante de uma
das partes. Como dito, esta conclusão está fundamentada no § 1º do
art. 787 do Código Civil, nos artigos do Código de Processo Cível
atinentes a intervenção de terceiros e no entendimento da doutrina
norte americana especializado no contrato de seguro-garantia.
204
GALLAGHER, G. Edward. Americam Bar Association – Tort and Insurance Practice Section –
PAYMENTE BOND MANUAL – second edition – 1995 – p. 69. (tradução) “o segurador considera-se,
por ter concordado com a arbitragem, vinculado a sentença arbitral contra o tomador e, na ausência
de fraude ou colusão, a sentença será imposta ao segurador. Como a maioria dos pagamentos do
seguro garantia incorpora, por referência, as cláusulas do contrato, é crescentemente justificável que
o segurador por ter concordado com a arbitragem, esteja vinculado na sentença arbitral”.
73
6 CONCLUSÃO
Com a diversidade de temas expostos no presente trabalho de
monografia foi inviável esgotar todas as particularidades sobre o
contrato de seguro e a arbitragem. No entanto, deve ficar claro que a
única pretensão é apenas oferecer os conceitos básicos destes dois
institutos e tentar realizar uma ligação entre eles.
Temos o contrato de seguro como o instrumento capaz a garantir
um interesse assegurável e a sua importância para o desenvolvimento
econômico do país, pois como foi exposto, a atividade securitária deve
ser explorada com o caráter empresarial. Isto porque, os prêmios pagos
pelo segurados formam os fundos comuns ou fundos de poupança
coletiva que constitui um negócio de massa, de segurança nacional e
como tal atende aos interesses da nação ante a constituição de
reservas econômicas para o país. Logo, a sua função social será
74
cumprida à medida que estas reservas possibilitam o desenvolvimento
econômico do Brasil à medida que atrai investidores estrangeiros.
Visto o caráter econômico da atividade securitária devemos
ressaltar o perigo de se condenar injustamente uma seguradora quando
esta é demanda judicialmente com o pretexto de que esta empresa por
possuir ampla capacidade econômica é capaz de suportar o pagamento
de qualquer indenização securitária.
Devemos
sempre
estar
atento
aos
limites
estabelecidos
no
contrato de seguro, em especial nas as cláusulas limitativas e não
simplesmente interpretá-las como abusivas.
As
condenações
injustificadas
oneram
excessivamente
as
empresas seguradoras e desequilibram a política de seguros nacional,
uma vez que uma condenação sobre estes fundamentos refletirá em
toda a extensão da massa securitária, o que por conseqüência, elevará
os valores dos prêmios que é calculada, principalmente, com base em
uma estruturação atuarial.
Exploramos, mesmo que brevemente, a modalidade de segurogarantia, instrumento pouco estudado pela doutrina brasileira, mas
muito utilizado como forma de garantir contratos firmados entre o
particular e a Administração Pública. São nas grandes edificações e
obras complexas, como construções de pontes, hidrelétricas, etc., onde
verificamos as vantagens do seguro-garantia.
A principal vantagem do seguro-garantia encontra-se no fato de
que a própria seguradora realiza um prévio estudo que irá avaliar a
capacidade técnica e financeira do tomador antes de aceitar o risco e
75
emitir uma apólice que irá garantir o fiel cumprimento de suas
obrigações que serão assumidas perante a Administração Pública.
Desta forma, a seguradora emitente do seguro-garantia ao contratar
com o particular e aceitar o risco terá a Administração Pública mais
garantias, além das contratadas, de que o particular irá atender as
exigências objeto dos contratos administrativos.
Também vimos que, de regra, os interesses seguráveis podem ser
dirimidos mediante a arbitragem. Ou seja, na ocorrência de um sinistro,
a dúvida existente entre a causa que se deu o dano ao interesse/bem
segurado e a culpa a ser apurada das partes.
Defendemos a constitucionalidade da arbitragem, uma vez que
não existe imposição pela Lei n. 9.307/96 que obrigue as partes a
submeter um litígio para ser resolvida pelo árbitro, desta forma não
estaremos a ofender o princípio da inafastabilidade. Outro fato que
demonstra ser constitucional a lei de arbitragem é a necessidade de
submeter à sentença arbitral, por não ser exeqüível, à apreciação do
juiz togado que detém o poder de coagir o particular às determinações
do árbitro. Nesta ocasião são respeitos os princípios do contraditório e
da ampla defesa, ressalta-se no que diz à formação da arbitragem e
não no mérito da decisão.
Colocamos que o excesso de formalidade ao que diz respeito à
cláusula compromissória de certa forma prejudica o desenvolvimento
do instituto da arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro e coloca a
sua seriedade em xeque perante a comunidade internacional, motivo
76
pelo qual criticamos o julgado realizado pelo Tribunal de Justiça do
Estado do Paraná do agravo de instrumento sob n.º 428.067-1.
Por fim, concluímos ser possível a denunciação à lide na
arbitragem, uma vez que não existe nenhuma vedação na lei de
arbitragem e pela própria natureza desta modalidade de intervenção de
terceiros vai de encontro com a garantia constitucional da celeridade
processual, art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal.
Nesta ocasião, quando estivermos diante de um litígio entre
particulares submetidos à arbitragem que está garantido por meio do
seguro-garantia aconselhamos a inserção da cláusula compromissória
tanto no contrato estabelecido entre os particulares, assim como, a sua
previsão no contrato de seguro. Da mesma forma, o compromisso
arbitral deverá ser firmado pelos particulares e pela seguradora que
emitiu o seguro-garantia a fim de se evitar qualquer nulidade que
poderá ser suscitada no futuro.
Tomadas estas precauções, estaremos a garantir a participação
de
todos
os
interessados
no
procedimento
arbitral
que
poderão
participar e atuar diretamente na solução da lide, oferecer maior
celeridade à arbitragem e por fim oferecer maior extensão e efetividade
à decisão do árbitro.
77
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natureza jurídica. 1ª ed. FUNENSEG - Fundação Escola Nacional de
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2006.
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Código Civil Brasileiro. 2ª ed. RT. São Paulo. 2003.
UADI LAMMÊGO BULOS, Paulo Furtado.
Comentada. Saraiva. São Paulo. 1997.
Lei
da
Arbitragem
VIANNA, Durval. Lei de Arbitragem. Ed. Esplanada. Rio de Janeiro.
1998.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. 6ª ed.
RT. São Paulo. 2002.