Ministério da Justiça
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE
Gabinete do Conselheiro Thompson Andrade
Pedido de Reapreciação no AC nº 08012.001697/2002-89
Requerentes:
Nestlé Brasil Ltda e Chocolates Garoto S/A
Advogados:
Carlos Francisco de Magalhães, Juliano de Souza Albuquerque
Maranhão, Fábio Francisco Beraldi, Maria da Graça Britto Garcia e
outros.
Relator:
Conselheiro Thompson Almeida Andrade
RELATÓRIO
1. Do Pedido de Reapreciação
Trata-se de pedido de reapreciação da decisão desse Conselho que determinou a
desconstituição do Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89, protocolado em 15 de
março de 2004 pela Nestlé Brasil Ltda e Chocolates Garotos S/A.
As Requerentes fundamentaram o pedido nos princípios do contraditório e da ampla defesa,
incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal, no art. 56 da Lei nº 9.784/99 e em
precedentes do CADE.
De acordo com as Requerentes, a proposta de reformulação da operação por elas
apresentada se coaduna melhor com o processo de intervenção do CADE, que entendem ser
de natureza meramente declaratória negativa e não desconstitutiva.
Além disso, a proposta atenderia melhor aos princípios constitucionais da razoabilidade e
da proporcionalidade, sendo capaz de compatibilizar os interesses privados movidos pela
livre iniciativa e o interesse público na preservação do ambiente concorrencial no mercado
de chocolates. Isso porque, de acordo com as Requerentes, uma solução de desinvestimento
parcial e comportamental atenderia mais adequadamente aos referidos princípios. Assim,
entendem que, quanto aos mercados de coberturas e de chocolates sobre todas as formas,
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deveria ter havido o exame da possibilidade de desinvestimentos parciais de ativos, uma
vez que a Garoto não seria uma empresa indivisível, ao contrário do que a decisão teria
equivocadamente considerado. Quanto aos mercados de balas e confeitos e o de
achocolatados, por sua vez, a operação deveria ter sido aprovada sem restrições, já que, de
acordo com o voto vencedor, não teria havido alteração substancial na estrutura de oferta
desses mercados.
As Requerentes, como se observa a seguir em apertada síntese, trouxeram ainda aos autos
documentos que entendem constituírem fatos novos nos termos da jurisprudência desse
Conselho, tendo em vista que tais documentos evidenciariam informações relevantes que
não foram consideradas, demonstrariam a existência de imprecisões em dados cruciais para
a fundamentação da decisão, bem como apresentariam uma nova solução para alcançar os
objetivos visados pelo CADE.
Índice de participação de mercado
As Requerentes argumentaram que o voto vencedor, seguindo a tradição do CADE, deveria
ter utilizado dados da ACNielsen para apuração de participações de mercado e não pesquisa
realizada pela SEAE. Para as Requerentes esse fato justificaria o reexame da operação,
pois, em seu entendimento, utilizando os dados da ACNielsen, a decisão não chegaria à
conclusão equivocada de que a operação em análise seria de “alta concentração”.
Assim, entendendo ser “questionável a decisão de desprezar os dados de um instituto
renomado e independente”, junta aos autos carta encaminhada pela ACNielsen da qual se
extrai uma participação de mercado detida pela Nestlé/Garoto, em termos de faturamento,
no ano-base para análise da viabilidade da aquisição (2001), da ordem 47,8% (e não
58,41%), carta essa que apresenta como documento novo cujo conteúdo teria conduzido a
decisão para outro caminho.
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Absoluta viabilidade de desinvestimento parcial pela venda de ativos da Garoto e também
da Nestlé
As Requerentes argumentaram também que é absolutamente viável o desinvestimento
parcial pela venda de ativos da Garoto e também da Nestlé, sendo inteiramente falso o
pressuposto de indivisibilidade da Garoto no qual teria se baseado a determinação de
desconstituição total. Além disso, mesmo que não fosse cabível uma solução estrutural
parcial, com ativos exclusivos da Garoto, as Requerentes sustentam que os ativos que
poderiam ser alienados em atendimento à decisão proferida pelo CADE não precisariam,
obrigatoriamente, fazer parte do patrimônio de uma única empresa.
Acrescentam ainda as Requerentes que, na verdade, os itens “A” e “C” do dispositivo da
decisão expressamente prevêem que os ativos a serem desinvestidos poderão ser aqueles da
Garoto, como também outros equivalentes, aptos a constituir “um negócio inteiro,
independente e sustentável”.
Assim, para as Requerentes, teria havido um “descompasso entre o acolhimento total do
voto do Relator manifestado por seus colegas de Plenário e a ementa final da decisão” que
mencionaria a desconstituição do ato, havendo, portanto, a possibilidade de outras
alternativas para a solução de alienação total da Garoto, como o desinvestimento parcial por
elas proposto nesse Pedido de Reapreciação.
A sinalização na decisão de um índice de concentração de 44% como aceitável pelo
CADE
A Requerentes sustentam que, em face do item “A” do dispositivo do voto vencedor, que
limita em 20% a participação de mercado do futuro comprador da Garoto, é possível
concluir que um índice de 44% de participação do mercado de chocolates sob todas as
formas é aceitável pelo CADE, já que a participação da Garoto nesse mercado, de acordo
com o próprio voto vencedor, seria de 24,47% em 2001.
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De acordo com as Requerentes, então, ao se considerar que, pelos dados da ACNielsen a
verdadeira concentração resultante da união entre Nestlé e Garoto seria de 47,8% e não
58,41%, como mencionado no voto vencedor, a participação decorrente da operação
ultrapassaria apenas 3,33% o índice aceitável pelo CADE. Entendem, dessa forma, ser
viável a readequação da operação a esses parâmetros, o que seria plenamente atendido na
solução por elas apresentada nesse Pedido de Reapreciação.
Solução de adequação ao dispositivo final do julgamento apresentada pelas Requerentes
Conforme solução de adequação ao dispositivo final do julgamento apresentada em anexos
confidenciais, as Requerentes se propuseram a disponibilizar um conjunto de ativos fixos
(produtivos) e intangíveis (ativos comerciais, marcas e propriedade intelectual), a fim de
viabilizar um desinvestimento descrito em versão pública da seguinte forma:
a) mercado de cobertura:
No mercado de cobertura, as Requerentes se propuseram a alienar um negócio consistente
em:
•
uma linha de produção, que inclui linha de conchagem, refinadeira e moldagem,
com capacidade produtiva de 14.000 t/ano, que corresponde a 46% da atual
demanda nacional do produto;
•
volume de vendas equivalente a 20% de participação de mercado;
•
elementos de propriedade intelectual associada ao negócio: tecnologia de produção,
receitas e fórmulas;
•
carteira de clientes, e
•
facilitação da transferência de pessoal capacitado, relativo ao negócio desinvestido.
Para a transição adequada, se propuseram ainda a disponibilizar orientação relativa a
vendas e distribuição, treinamento e assistência técnica, em termos e condições razoáveis
para ambas as partes.
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b) mercado de chocolates sob todas as formas:
Visando reduzir a concentração e estabelecer um terceiro concorrente efetivo e sustentável
no mercado, as Requerentes se propuseram a desinvestir um negócio envolvendo:
•
alienação de um portfólio abrangente e diversificado, incluindo marcas
reconhecidas, consolidadas, tradicionais e com grande aceitação junto ao
consumidor, que permitirá ao potencial adquirente competir efetivamente nos
segmentos principais: tabletes, candy bars, bombons, ovos de páscoa e caixas
sortidas;
•
alienação de significativa participação de mercado, que correspondia a 9,6% em
2001 e, em 2003, atingiu o patamar de 10% deste, com base na qual o adquirente
poderá consolidar-se e crescer de forma rentável e sustentável;
•
alienação de toda a propriedade intelectual associada às marcas a serem
transferidas, incluindo, tecnologia de produção, fórmulas e receitas dos respectivos
produtos;
•
alienação de uma capacidade total de produção de 26.000 t/ano; e
•
facilitação da transferência de pessoal capacitado, relativo às linhas de produto
desinvestidas.
Visando uma transição adequada, as Requerentes se comprometeram também a
disponibilizar orientação relativa a vendas e distribuição, bem como treinamento e
assistência técnica, considerando-se, até mesmo, produção sob encomenda e transferência
de estoques, em termos e condições razoáveis para ambas as partes.
Com a solução acima apresentada de forma resumida, as Requerentes entendem que estão
atendidas as preocupações levantadas pelos Conselheiros relativamente (i) ao grau de
concentração, (ii) à insuficiência de rivalidade (3 para 2) e (iii) às barreiras à entrada nos
mercados de cobertura e de chocolates sob todas as formas, ficando a operação reformatada
com os seguintes índices de incremento de participação:
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Incremento de Participação Resultante da Operação Reformatada* - 2001
(em %)
Incremento da Concentração
Nestlé/Garoto
2,0
3,1
0,0
9,9
Mercado Relevante
Balas e confeitos
Achocolatados
Coberturas
Chocolates sob todas as formas
Fonte: Requerentes.
(*) Calculado pelas Requerentes pela diferença entre o share da operação reformatada
e o share da empresa (Nestlé ou Garoto) com maior participação no mercado
considerado em 2001.
De acordo com as Requerentes, a solução apresentada de desinvestimento parcial
representaria uma redução de 46% de participação de mercado no mercado de coberturas,
mediante a desconstituição total do negócio de coberturas de chocolates da Nestlé, e uma
redução de 9,6% de participação no mercado de chocolates sob todas as formas,
relativamente aos dados de 2001. Acrescentaram ainda que, no mercado de chocolates sob
todas as formas, essa solução significaria, segundo dados da ACNielsen, uma redução de
participação de mercado de 47,8 para 38,2%, índice inferior ao limite razoavelmente
estabelecido pelo Plenário do CADE na decisão do ato de concentração em tela, que seria
de 44,47%.
Alem disso, segundo as Requerentes, a solução apresentada asseguraria a “viabilidade de
um novo concorrente com suficiente massa crítica para que se torne, de imediato, um
robusto competidor, proprietário de ativos e de um portfólio de marcas da mais alta
qualidade, capaz de crescer e de exercer pressão concorrencial sobre os mercados, sanando
a questão levantada por esse E. Conselho de que haveria uma queda de 3 para 2
competidores”.
Pareceres juntados pelas Requerentes
As Requerentes juntaram aos autos ainda um parecer do Professor Carlos Ari Sundfeld e
um parecer do Professor Adilson Abreu Dallari. Em seu parecer, o professor Carlos Ari
Sundfeld defende (i) a possibilidade de que as Requerentes ofereçam pedido de
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reconsideração, na forma do art. 56 e ss. Da Lei nº 9.784/99, independente da ocorrência de
fatos novos, cabendo ao próprio Plenário do CADE o julgamento do pedido; (ii) a
invalidade da decisão final no ato de concentração em tela por haver o CADE imposto
restrição superior àquela estritamente necessária para atender o interesse público de evitar a
formação de poder de dominação de mercado relevante, com potencial dano à livre
concorrência; e (iii) a falta de razoabilidade da mudança de critério quanto à base de
informações, já que o CADE teria usado como razão de decidir informações sigilosas
apresentadas no parecer da SEAE e não os dados da ACNielsen, quando havia outra
solução menos gravosa para as interessadas.
O Professor Adilson Abreu Dallari, por sua vez, defende em seu parecer (i) o vício de
legalidade da decisão final do ato de concentração em tela, tendo em vista que a restrição
imposta teria desbordado dos limites da proporcionalidade e ofendido a letra da lei de
processo administrativo ao abranger os quatro mercados relevantes enquanto em apenas
dois havia sido detectado potencial dano à concorrência; (ii) a nulidade da decisão, haja
vista ter-se baseado em informações e dados aos quais o interessado não teve acesso; (iii) o
direito das requerentes à reconsideração incondicionada, tendo em vista não poder ser a
decisão do CADE única e definitiva ao não comportar decisão pelo próprio colegiado, pois
isso atentaria contra a garantia constitucional da ampla defesa, que contém o direito à
revisibilidade; e (iv) a possibilidade de a decisão do CADE ser questionada perante o Poder
Judiciário, dado que as questões examinadas em seu estudo referem-se não ao mérito da
decisão, mas sim a aspectos procedimentais, a ilicitudes ocorridas no decorrer do processo
administrativo que poderiam ensejar a postulação de declaração da nulidade da decisão
proferida.
2. Das manifestações da Masterfoods Brasil Alimentos Ltda e da Cadbury Stani do
Brasil Produtos Alimentícios Ltda
Em 04 de maio de 2004, a Masterfoods Brasil Alimentos Ltda (“Masterfoods”) protocolou
petição manifestando sua intenção de, mantida a decisão deste Conselho, habilitar-se como
potencial compradora dos ativos da Garoto, incluindo elementos de propriedade intelectual
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(registros, pedidos, fórmulas e direitos inerentes às marcas de chocolates pertencentes à
Garoto), de modo a envolver um negócio inteiro, independente e sustentável, nos termos do
voto vencedor.
A Masterfoods acrescentou ainda que atende todas as condições impostas na decisão e que
tem a intenção de manter e investir na fábrica da Garoto localizada em Vila Velha, Espírito
Santo.
Em 07 de maio de 2004, a Cadbury Stani do Brasil Produtos Alimentícios Ltda
(“Cadbury”) protocolou manifestação sobre o pedido de reapreciação apresentado pela
Nestlé e pela Garoto requerendo, ao final, o não conhecimento do pedido e, no mérito, o
seu não provimento. A Cadbury manifestou também o seu interesse na aquisição integral
dos negócios da Garoto, com a manutenção das operações industriais na cidade de Vila
Velha.
3. Dos pareceres
Procuradoria do CADE
Em 16 de abril de 2004, a Procuradoria do CADE proferiu o Parecer ProCADE nº
245/2004, opinando pelo não conhecimento do Pedido de Reapreciação por ausência de
fato ou documento novo, exigido nos termos da Resolução nº 15/9. Quanto à mérito,
opinou pelo não provimento do Pedido, considerando que não há qualquer ilegalidade,
inobservância de formalidade a ser corrigida ou incoerência entre os fundamentos
apresentados e o dispositivo da decisão.
Em 27 de maio de 2004, a Procuradora-Geral Maria Paula Dallari Bucci proferiu o
Despacho ProCADE nº 472/2004, no qual aprova o parecer acima e acrescenta algumas
considerações, concluindo pela impossibilidade de conhecimento do pedido de
reapreciação, com base no artigo 10 da Resolução 15/98 em vista da inexistência de “fato
novo que por si só possa provocar pronunciamento mais favorável”. Quanto ao fundamento
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do pedido no artigo 56 da Lei nº 9.784/99, opinou pelo seu não conhecimento, face à
expressa vedação do artigo 50 da Lei nº 8.884/94 e, no mérito, caso superada a preliminar,
pelo improvimento, tendo em vista ausência de vício de legalidade na decisão.
Ministério Público Federal
Em 21 de junho de 2004, o Ministério Público Federal proferiu o parecer nº
864/2004/CADE-MGMF, manifestando-se no sentido de que a decisão administrativa não
faz coisa julgada, podendo o acórdão do CADE proferido no exame do ato de concentração
em tela ser rescindido, inclusive porque a regra do art. 50 da Lei nº 8.884/94 não se aplica,
pois se refere a processos de conduta e não a procedimentos de natureza meramente
homologatória, como as decisões do CADE em atos de concentração.
O MPF considerou ainda que a proposta das Requerentes constitui uma alternativa à
solução estrutural imposta pelo CADE, que atinge a finalidade pública, conforme a Lei nº
9.784/99, e preserva os investimentos já realizados no Estado.
O MPF destacou também o fato de que, havendo a decisão do CADE considerado razoável
uma concentração no mercado de chocolates sob todas as formas em torno de 44,47%, a
participação das Requerentes nesse mercado após a operação não seria tão elevada, tendo
em vista o documento novo juntado pelas Requerentes no qual a ACNielsen esclarece os
dados de participação de mercado, concluindo pela participação de 47,8% das Requerentes
Nestlé/Garoto no mercado de chocolates sob todas as formas após a operação.
Dessa forma, concluiu o MPF que o poder de mercado conferido às Requerentes com a
operação não seria tão elevado a ponto de se determinar a desconstituição do ato,
especialmente após a proposta de desinvestimento parcial feita ao CADE, no sentido de
redução de participação em 9,6%, relativamente aos dados de 2001.
O MPF considerou, então, que a proposta das Requerentes contida no Pedido de
Reapreciação seria uma solução mais adequada para compatibilizar a decisão reapreciada
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com os objetivos da Lei nº 8.884/94 e que, portanto, o pedido deveria ser conhecido e
provido. O MPF ressalvou apenas que deveria ser celebrado Termo de Compromisso no
tocante à manutenção dos empregos ou a recolocação profissional em outros setores como
alternativas à demissão, oferecendo-se cursos de recapacitação profissional aos empregados
excedentes.
4. Da argüição, pelo Ministério Público Federal, de impedimento da ProcuradoraGeral do CADE Dra. Maria Paula Dallari Bucci
Em 03 de junho de 2004, o Ministério Público Federal protocolou petição suscitando o
impedimento da Procuradora-Geral do CADE Dra. Maria Paula Dallari Bucci, aduzindo
que:
– nos autos do Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89, em que são partes a Nestlé
Brasil S/A e Garoto S/A, a Procuradoria do CADE ofertou três pareceres de mérito com
conclusões absolutas díspares, sendo: o primeiro, na análise do Ato de Concentração acima
citado, pela aprovação com restrições; o segundo, no âmbito dos Embargos de Declaração
do MPF, sustentando a decisão embargada e; o terceiro, no Pedido de Reapreciação
protocolizado pelas Requerentes, opinando pela inexistência de fato novo que enseje a
revisão da decisão;
– a Procuradora-Geral oficia nos autos onde se constata o seu total impedimento e
suspeição, tendo em vista o seu parentesco sangüíneo com o jurista Adilson de Abreu
Dallari, parecerista contratado pelas Recorrentes Nestlé e Garoto, contrariando o disposto
no artigo 134, inciso V do Código de Processo Civil;
– a Excepta manifestou-se publicamente, antes da decisão do Colegiado no Pedido de
Reapreciação, sobre questões de mérito constantes do pedido das Requerentes, contrariando
o disposto no artigo 6º da Resolução CADE nº 30 c/c artigo 6º, inciso V e artigo 11, §2º,
ambos da Lei 8.884/94.
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Por fim, requereu fosse processada a Exceção de Impedimento como questão preliminar ao
julgamento do Pedido de Reapreciação.
Encaminhados os autos à Procuradoria do CADE, esta se manifestou aduzindo que:
- não restou comprovado que a Procuradora-Geral tenha se manifestado publicamente
abordando questões de mérito do Pedido de Reapreciação;
- antes mesmo da emissão do parecer do jurista Adilson de Abreu Dallari, a Dra. Maria
Paula Dallari Bucci já era Procuradora-Geral desta Autarquia, não podendo a parte gerar a
situação de impedimento, muito menos o MPF que não é parte no processo;
- a participação do Procurador no processo é consultiva, com a formulação de pareceres
com base em informações técnicas fornecidas pela Administração.
Conclui pelo conhecimento da Exceção de Impedimento, face à legitimidade ativa do MPF
e, no mérito, pelo não provimento do pedido tendo em vista não restarem demonstradas
quaisquer das hipóteses dos artigos 134 e 135 do CPC, bem como da Lei de Processo
Administrativo ou da Lei de Improbidade Administrativa.
Por sua vez, a Excepta aduziu que:
- as três manifestações proferidas pela Procuradoria do CADE no caso Nestlé/Garoto são
problemas jurídicos distintos, não havendo, assim, qualquer disparidade entre as
manifestações;
- não se trata o tio da Procuradora-Geral, Adilson Dallari, de advogado que já estivesse
exercendo o patrocínio da causa, mas sim de parecerista contratado que ingressou no caso
na fase de Reapreciação;
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- o inciso IV do artigo 134 do Código de Processo Civil é claro ao referir a limitação aos
parentes na linha colateral até o segundo grau, enquanto o parentesco entre a ProcuradoraGeral e o parecerista (relação sobrinha-tio) é de terceiro grau, não incidindo no presente
caso;
- o CPC veda expressamente a constituição de advogado como patrocinador de determinado
caso como expediente criador de impedimento;
- não existe coincidência entre as posições do parecerista e da Procuradora-Geral
relativamente ao Pedido de Reapreciação;
- o conteúdo da matéria publicada no jornal Correio Braziliense foi extraído de Nota à
Imprensa produzida pela Assessoria de Imprensa do CADE, como é de praxe nos casos em
que há maior interesse da imprensa e do público;
- a Procuradora-Geral tem plena segurança da compatibilidade de sua conduta com a
legalidade e moralidade administrativas que o posto lhe exige;
Finalmente, opinou pelo improvimento da exceção de impedimento por absoluta ausência
de fundamento fático ou legal.
É o relatório.
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