ADOÇÃO e GUARDA Prof. Ms. Karol Araújo Durço [email protected] Comentários ao art. 28. • • • • Três modos de colocação em família substituta: 1) a guarda (até 18 anos); b) a tutela (até 18 anos); c) adoção (não existe limite de idade): maior de 18 = Código Civil e competência da Vara de família. A oitiva da criança é recomendada e do adolescente é obrigatória. Critérios: 1º) grau de parentesco; 2º) na impossibilidade da família extensa seguem-se os parâmetros do art. 29, buscandose pessoais com afinidade e afetividade; 3º) No caso de impossibilidade pessoas aptas a responsabilidade legal. Cadastro de inscritos à adoção da VIJ = necessário preparação gradativa e acompanhamento posterior. Irmãos: deverá ser colocados na mesma família substituta salvo comprovado existência de risco, abuso ou outra situação. Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado. • Incompatibilidade refere-se a impedimentos legais. Ex.: § 1º do art. 42. Art. 30. A colocação em família substituta não admitirá transferência da criança ou adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou nãogovernamentais, sem autorização judicial. • Em caso de abrigamento de urgência, comunicação à Vara da Inf. e Juventude até o segundo dia útil imediato (art. 93). Art. 31. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção.. • • “Menores – Adoção – Obrigatoriedade de consulta ao cadastro central de pretendentes brasileiros à adoação – Inteligência do artigo 33 do ECA – Por se tratar de medida excepcional, a adoção de crianças brasileira por estrangeiros deve ser precedida de ampla tentativa de manutenção dos menores em território nacional – Recurso provido” (TJSP – C. Esp. – AI nº. 39.063-0/9) Contudo a adoção estrangeira, na prática, tem sido uma alternativa no caso de menores com idade superior a 5 (cinco) anos. Art. 32. Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante termo nos autos. • • Além do TERMO DE GUARDA ver também os arts. 1740 a 1752 do CC que dispõem sobre os deveres do tutor. Abrangência da responsabilidade: Carlos Roberto Gonçalves: responsabilidade solidária do guardião por dano causado; Sílvio Rodrigues: o tutor responde somente se comprovada sua negligência, já que “presta um serviço à sociedade”; Airton Jacob Alvares: a responsabilidade do tutor é objetiva, art. 932, II do CC (támbém Válter). Válter Kenji Ishida: responsabilidade do guardião depende de comprovação de negligência, dada sua provisoriedade. GUARDA Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. § 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. § 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. § 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. § 4º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. Comentários ao art. 33. • • • Guarda de menor é o conjunto de relações jurídicas que existem entre uma pessoa e o mesmo, dimanadas do fato de estar este sob o poder ou companhia daquela e dá responsabilidade daquela em relação a este, quanto a vigilância, direção e educação. Portanto a guarda é inicialmente vinculada ao poder familiar. Modalidades: a) provisória (§ 1º, do art. 33): duas subespécies liminar e incidental (processos de tutela ou adoção); b) permanente (§ 2º, art. 33, 1ª hipótese): situações onde não é possível ou não se consegue colocar o menor em adoção ou tutela (estimulada pelo art. 34); c) peculiar (§ 2º, art. 33, 2ª hipótese): atender falta eventual dos pais: representante para determinadas situações. Comentários ao art. 33. • • • Em função do art. 33, § 1º, do Estatuto há quem sustente não mais existir, em nosso ordenamento, a guarda permanente. Contudo há que se ter em mente o previsto no art. 227, § 3º, inciso VI da CF. Caso não haja concordância dos pais será necessário o estabelecimento de procedimento contraditório para suspensão ou destituição do poder familiar antes de se conferir a guarda a alguém. Questão previdenciária: § 3º, do art. 33 versus Lei nº. 9528/97 • STJ “a questão merece ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor” [...] Assim, o menor sob a guarda deve ser equiparado ao filho, mesmo com a exclusão da Lei nº. 9528/97. (AgRg no Resp nº. 684.077 – 2004) Comentários ao art. 33. • STJ “a alteração trazida pela Lei nº. 9528/97, norma previdenciária de natureza específica, deve prevalecer sobre o disposto no art. 33, § 3º, do ECA”. (EResp nº. 869.635/RN, 3ª seção – 2009) • Outras observações: • Inviabilidade de guarda previdenciária sem a efetiva transferência da posse do menor; • Inviabilidade de guarda para colocação em convênio médico; • Guarda à pessoa jurídica: Donizete Liberati e Liborni Siqueira defendem a possibilidade; Luiz Carlos de Barros e Valter Kenji Ishida são contrários. Comentários ao art. 33. • Direito de visitas dos pais e obrigação de prestação de alimentos: em regra os pais permanecem com direito de visitas e tem o dever de alimentar. Os guardiões podem propor ação de alimentos contra os pais (§ 4º, art. 33) • Guarda compartilhada: A Lei nº. 11.698/08, alterou os arts. 1583 e 1584 do Código Civil, introduzindo a guarda compartilhada. Caberá sempre que possível e em caso de discordância entre o pai e a mãe Art. 34. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar. § 1º A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá preferência a seu acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o caráter temporário e excepcional da medida, nos termos desta Lei. § 2º Na hipótese do § 1º deste artigo a pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar poderá receber a criança ou adolescente mediante guarda, observado o disposto nos arts. 28 a 33 desta Lei. • Trata-se de guarda especial destinada a menores de difícil colocação. Fundamento para guarda permanente. • Destaque para Lei 12.010/09 que substituiu as expressões órfão e abandonado pela expressão afastado do convívio familiar. Art. 35. A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público. A decisão de guarda não faz coisa julgada material, mas apenas formal. Termo de guarda é sempre precário e não se confunde com a tutela ou adoção, que estabelecem responsabilidade definitiva. STF: “Em relação à guarda dos filhos, em qualquer momento pode o Juiz ser chamado a revisar a decisão, atento ao sistema legal. O que prepondera é o interesse dos filhos e não a pretensão do pai ou da mãe.” Contudo há que se ter muita cautela na alteração da guarda: existem inúmeros casos nos quais os guardiões estão com o menor por vários anos e “repentinamente” os genitores biológicos desejam o mesmo de volta. Baliza: “o interesse do menor”: manutenção do menor onde ele está “bem”. Lei nº. 12.010 de 03 de agosto de 2009 “Lei Nacional de Adoção” Em relação ao tema da adoção, cabe ressaltar, em primeiro lugar, que o mesmo passou por profundas alterações por meio da Lei nº. 12.010, de 03 de agosto de 2009, que alterou diversos dispositivos do ECA (Lei nº. 8069). A referida lei buscou aperfeiçoar o sistema de garantias de convivência familiar, pregando que na impossibilidade de permanência com a família natural a criança e o adolescente serão colocados sob adoção, tutela ou guarda (art. 1º). Lei n. 12.010 de 03 de agosto de 2009 “Lei Nacional de Adoção” Direito à Convivência Familiar e Comunitária > Famílias protegidas pelo Estado - Art. 226, da CF > Família Natural – Comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes > Família Substituta - Art. 28 – ECA GUARDA - TUTELA - ADOÇÃO 14 Famílias Possíveis: Heloisa Szymanski - Família nuclear, incluindo duas gerações, com filhos biológicos; - Famílias extensas, incluindo três ou quatro gerações; - Famílias adotivas temporárias; - Famílias adotivas ( bi-raciais ou multiculturais ); - Casais; - Famílias monoparentais, chefiadas por pai ou mãe; - Casais homossexuais com ou sem crianças; - Famílias reconstituídas depois do divórcio; - Várias pessoas vivendo juntas, sem laços legais, mas com forte compromisso mútuo. 15 Direito à Convivência Familiar e Comunitária Não há na CF um modelo preferencial de família; Não cabe como argumento a falta de regulamentação; Alerte-se: Art. 226 § 4° - CF - “entende-se, também como entidade familiar”. Não é exclusivo , é inclusivo!!! 16 Paternidade socioafetiva Art. 50 da “Lei Maria da Penha”: Família “é a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa". “O afetivo é efetivo” 17 Paternidade socioafetiva “O afeto se desenvolve e evolui como relação social. Progride socialmente. Obriga crescentemente. Vincula. Gera responsabilidades entre sujeitos. Daí, por que o direito o protege não apenas como fato individual, mas, também como fato social. (...) O afeto é fator de outros fatos que o direito protege. A afeição é um fato social jurígeno, que gera direitos e obrigações acerca de vários bens e valores, como alimentos, moradia, saúde, educação, etc.” 18 Refletindo sobre alternativas de acolhimento Realidade incontestável no Brasil - 22.859 interessados em se tornar pais adotivos; -3.519 crianças aguardando em abrigos o acolhimento em nova família; final de 2009 19 Refletindo sobre alternativas de acolhimento Realidade incontestável no Brasil Das crianças e adolescentes disponíveis para adoção; 57,3% são meninos; 44% das crianças são pardas; 6,5% têm até 03 anos; 65% tem de 10 a 17 anos; 20 Refletindo sobre alternativas de acolhimento Realidade incontestável no Brasil Dos candidatos a pais adotivos; 40,9 só aceitam crianças brancas 33,7 só aceitam meninas 79,7% se recusam a adotar crianças com mais de 03 anos 21 A ADOÇÃO O § 1º, do art. 39, do ECA prescreve: “A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei”. Vale dizer, igualmente, que hoje, no Direito brasileiro, existem duas formas de adoção. A adoção do maior de 18 anos, que continua a ser regida pelo Código Civil (arts. 1618 a 1629) e a dos menores de 18 anos, que obedece às regras do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) e do Código Civil com as recentes alterações realizadas pela Lei nº. 12010. O E.C.A. assegura que toda criança e adolescente têm direito a serem criados e educados no seio de sua família natural (comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes) e, excepcionalmente, em família substitutiva (art. 19). A colocação em família substitutiva deve ser feita através da guarda, tutela ou de adoção. Somente poderá ser colocado em família substituta a criança ou adolescente que estejam totalmente impossibilitados de serem criados no seio da família natural. De acordo com o ECA, são requisitos para a adoção: 1. o adotado deve ter no máximo 18 anos de idade à data do pedido, salvo se já estiver sob guarda ou tutela dos adotantes (art. 40); 2. a diferença de idade entre a adotante e o menor a ser adotado deverá exceder a 16 anos (§ 3º, art. 42); 3. os pais ou o representante legal do adotado devem consentir diretamente, salvo quando desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder, proibindo-se o consentimento por procuração (art. 45); 4. estágio de convivência com a criança ou o adolescente, por prazo a ser fixado pela autoridade judiciária (art. 46); 5. somente será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos (art. 43); 6. o adotante tem de ter, no mínimo, dezoito anos (Código Civil) 7. o adotante não poderá ser ascendente nem irmãos do adotando (§ 1º, do art. 42); 8. o consentimento do adotando maior de 12 anos (§ 2º, art. 45) 9. Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. (§ 2º, do art. 42) 10. Os divorciados, os judicialmente separados e os excompanheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão. (§ 3º, do art. 42) 11. Possibilidade de adoção por maiores de 18 anos, independente do estado civil (art. 42) – antes era 21 anos 12. Art. 197-A Os postulantes à adoção, domiciliados no Brasil, apresentarão petição inicial na qual conste: I - qualificação completa; II - dados familiares; III - cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, ou declaração relativa ao período de união estável; IV - cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas; V - comprovante de renda e domicílio; VI - atestados de sanidade física e mental; VII - certidão de antecedentes criminais; VIII - certidão negativa de distribuição cível.’ Além dos requisitos para adoção, cabe ressaltar algumas importantes novidades trazidas pela nova Lei, dentre elas: Dever do Poder Público de proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, também como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal, inclusive extensiva a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção. (§§ 4º e 5º, do art. 8º) Obrigatoriedade de encaminhamento à justiça da infância e juventude de gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção. (pú art. 13) Reavaliação semestral da situação de toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional, não podendo tal situação permanecer por mais de 2 anos (§§ 1º e 2º, do art. 19). Conceituação da família extensão ou ampliada que é aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. (pú art. 25) Melhor sistematização da colocação em família substituta, nos termos do art. 28. Troca da expressão “pátrio poder” por “poder familiar” em todo o ECA. Obrigação do estágio de convivência ser acompanhado por equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida, e, se for adoção por casal estrangeiro estágio mínimo de 30 dias no território nacional (§§ 3º 4º, do art. 46) Garantia ao direito a origem genética do adotando conforme art. 48: “O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos. Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.” Necessidade de prévia inscrição do adotante conforme segue: “A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. Sempre que possível e recomendável, a preparação referida no § 3o deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. Nova sistematização da adoção internacional, conforme arts. 52 e seguintes. Competência do Juízo Art. 147 – determinada: I - pelo domicílio dos pais ou responsável; II - pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável. Súmula 383 do STJ - A competência para processar e julgar ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda. ECA - A competência será 30 Oitiva da criança e do adolescente Art. 28 A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta lei. § 1º Sempre que possível, a criança ou o adolescente, será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. § 2º Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência. 31 Oitiva da criança e do adolescente 1. Adaptar os procedimentos com vistas a garantir a manifestação autêntica da vontade da criança ou do adolescente; 2. Criar condições que facilitem a expressão espontânea da criança, evitando linguagens técnicas incompreensíveis; 3. Favorecer a intervenção de profissionais especializados que possam interpretar, de maneira apropriada, a palavra da criança e do adolescente; 4. Fornecer à criança e ao jovem todas as informações relativas à sua situação e ao assunto sobre o qual deverá emitir sua opinião 5. Não forçá-los a se exprimirem ou se manifestarem caso não estiverem preparados; 6. Preferencialmente, evitar a convocação da criança e do adolescente como testemunha de um dos pais contra o outro; tal depoimento nunca deverá ser prestado na presença dos pais. 32 Oitiva “formal” da criança e do adolescente Deve contar com a presença de um psicólogo, para decifrar a palavra da criança e traduzir a verdade de seu depoimento ou testemunho Deve ser levada a termo, o que permite que esta prova seja submetida ao crivo do contraditório, atendendo-se ao princípio do devido processo legal; Deve contar com a presença do Advogado ou Defensor Público, o que guarda atenção ao princípio da ampla defesa. A finalidade da prova é pragmática: convencer o juiz. Não deve ser admitida a oitiva informal!!! 33 Adoção de grupo de irmãos Art. 28 § 4º Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais. Art. 92 As entidades que desenvolvam programas de acolhimento familiar institucional deverão adotar os seguintes princípios: I – preservação dos vínculos familiares e promoção da reintegração familiar; II – integração em família substituta, quando esgotados os recursos de manutenção na família natural ou extensa; V - não-desmembramento de grupos de irmãos; 34 Adoção “pos-mortem” Art. 42 § 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. A - Falecimento no curso do procedimento ou B - Falecimento antes de ingressar em juízo Art. 47 § 7º A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6º do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito. Art. 1628 CC - Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito. 35 PROCEDIMENTO PARA SOLICITAR A ADOÇÃO 1) Procurar o Fórum de sua cidade, munido de documentos pessoais, comprovante de endereço e inscrever-se como pretendente à adoção; 2) Comparecer às entrevistas com a equipe técnica (assistente social e psicólogo) das Varas da Infância e da Juventude. Nesta oportunidade o candidato apresenta suas expectativas em relação ao filho a ser adotado e as características que deseja para o mesmo e recebe orientações; 3) Aguardar a decisão judicial, onde se aprovado passa a ser apto à adoção e entra no cadastro de pretendentes; 4) O estudo psicossocial será confrontado com o cadastro de crianças abrigadas naquela comarca, sendo o pretendente comunicado do resultado e será convocado para nova entrevista, respeitando-se a ordem de inscrição. Terá nesta oportunidade, todas as informações sobre a criança cujo perfil seja mais próximo do que foi solicitado. A ordem de inscrição dos pretendentes à adoção é considerada, mas não é decisiva. Busca-se a maior compatibilidade possível entre o perfil da criança desejada e a família mais adequada; 5) Caso concorde com a criança indicada poderá encontrar-se com ela, na própria Vara ou no abrigo, conforme determinação judicial. A partir desse momento, respeitando sempre a condição da criança que muitas vezes necessita de uma aproximação gradativa, poderá ficar com a mesma sob guarda provisória; 6) Será mantida a guarda provisória por prazo estabelecido pelo juiz, sendo que, ao final do mesmo, sairá a sentença de adoção. Neste período será feito um acompanhamento por profissionais, através de entrevistas periódicas; 7) A sentença será pelo juiz da Vara da Infância e da Juventude, após ouvir o promotor de justiça. O acompanhamento feito pelos técnicos da criança em seu novo lar resulta em um laudo, que fundamentará a decisão do juiz, que poderá ser favorável ou não à concessão da adoção. Orientações aos adotantes que vão vivenciar o “estágio de convivência” DESEMBARGADOR SIRO DARLAN - TJRJ 1 - Valorização dos ganhos pessoais e, ao mesmo tempo e estabelecimento de limites; 2 - A criação de novos hábitos envolve, também, a relação “prêmio/castigo”. São comuns os confrontos até que criem relações de confiança; 3 - As sequelas não devem ser tomadas como estigmas ou problemas a serem evitados; 4 - Os irmãos criam códigos de “cumplicidades” e desafiam. 5 - Deve-se assumir com paciência a dificuldade de tomar decisões por parte das crianças oriundas das instituições de abrigo; 38 Refletindo sobre alternativas de acolhimento 6 - São flagrantes as dificuldades no planejar e sonhar o futuro; 7 - Constitui, também, um desafio permanente conduzir a criança a verbalizar medos, angústias, dificuldades; 8 - Deve ser trabalhada a possibilidade de inadaptação; 9 - São comuns as compulsões no sentido de comer sem limites; 10 - São esperadas dificuldades de reconhecimento/nomeação dos familiares, tios, tia, primo etc. 39 Concluindo A afetividade e o cuidado são construções culturais que se dão na convivência. Revelam-se na solidariedade, responsabilidade e no compromisso. Em nome do interesse público, desafia-nos a ÉTICA DA CO-RESPONSABILIDADE, fundada na CIDADANIA. na 40