Organização Sete de Setembro de Cultura e Ensino – LTDA
Faculdade Sete de Setembro – FASETE
Curso de Bacharelado em Direito
MIRIÃ CORREIA GOMES SANTOS
O SISTEMA DE COTAS RACIAIS NA UNIVERSIDADE
PÚBLICA E SUA INVIABILIDADE JURÍDICA À LUZ DO
PRINCÍPIO DA AUTOAFIRMAÇÃO
Paulo Afonso-BA
2014
MIRIÃ CORREIA GOMES SANTOS
O SISTEMA DE COTAS RACIAIS NA UNIVERSIDADE
PÚBLICA E SUA INVIABILIDADE JURÍDICA À LUZ DO
PRINCÍPIO DA AUTOAFIRMAÇÃO
Monografia apresentada ao curso de Bacharelado
em Direito da Faculdade Sete de Setembro –
FASETE, como requisito para obtenção do título de
Bacharel em Direito.
Professor de TG-II Eloy Lago Nascimento
Orientadora: Eça Katterine Barros e Silva Almeida
Paulo Afonso-BA
2014
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MÍRIÃ CORREIA GOMES SANTOS
O SISTEMA DE COTAS RACIAIS NA UNIVERSIDADE
PÚBLICA E SUA INVIABILIDADE JURÍDICA À LUZ DO
PRINCÍPIO DA AUTOAFIRMAÇÃO
Monografia apresentada ao corpo docente do
curso de Bacharelado em Direito da Faculdade
Sete de Setembro – FASETE, como requisito para
obtenção do título de Bacharel em Direito.
Data de aprovação
/
/
Aprovado por:
Prof.
Prof.
Prof.
Paulo Afonso-BA
2014
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Aos meus pais, meus maiores exemplos,
alicerce em minha vida e a minha filha
Giulia, minha joia preciosa.
Amor incondicional!
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AGRADECIMENTOS
Agradeço profundamente a Deus, pelo dom da vida, pelo seu infinito amor, por ter me
permitido chegar até aqui, fortalecendo-me a cada dia, renovando as minhas forças e
aumentando a minha fé. As promessas de Deus são fiéis e verdadeiras.
Aos meus pais Sebastião e Edleuza, que me ensinou a viver com dignidade, que
muitas vezes renunciaram os seus próprios sonhos, para realizar os nossos,
dedicando-se intensamente e integralmente aos filhos.
Pai, você é um guerreiro, homem valente, que com braço forte, trabalhou e batalhou
muito para nos dar o melhor.
Mãe, foram as suas orações e a sua companhia que me deram forças e a esperança
de que eu chegaria até aqui, você é e sempre será minha INSPIRAÇÃO.
Obrigada por estarem ao meu lado sempre, eu jamais chegaria até aqui sozinha!
Amo vocês.
A minha filha Giulia, que ilumina o meu dia e serve de motivação aos meus objetivos.
Foram cinco anos na busca de um sonho, tendo que deixá-la todas as noites, na
maioria das vezes sozinha, momentos difíceis, mas precisos.
A você filha, dedico essa vitória!
Amor de mãe!
Ao meu esposo Jonas, por estar sempre me apoiando nas minhas decisões, por ser
tão compreensivo. Por todo amor, paciência que tem me dedicado. Estando sempre
ao meu lado, seu apoio foi muito importante para a conclusão deste curso.
Te amo!
Aos meus irmãos Suéliton e Marcos, pelo apoio incondicional, pela cumplicidade que
existe entre nós, pelos momentos inesquecíveis como as brincadeiras partilhadas em
nossa infância.
Suéliton, você é admirável por todos nós, a sua inteligência, desenvoltura e
espontaneidade em tudo o que faz e sempre pronto a nos ajudar, o torna especial.
Obrigada por me fazer acreditar na importância desse tema.
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Marquinhos, nunca vou esquecer tudo o que fez por mim, nos momentos que mais
precisei, mesmo distante, você estava tão próximo, sempre preocupado em me ver e
me fazer feliz.
Essa conquista eu compartilho com vocês!
Amo vocês!
A minha orientadora Eça Katterine, pelo suporte no pouco tempo que lhe coube, pela
orientação, apoio e confiança.
A todos os professores da FASETE, pela dedicação e aprendizado e dedicação ao
longo do curso, bem como aos professores Jadson Correia e Rafael Santana pelo seu
apoio e preciosas orientações.
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"Negro(a) é a raça
Preta é a cor
Negrão pode ser forte
Neguinho pode ser carinho
Doutor pode ser negro
Doutora pode ser negra
Consciência Negra,
É saber que todos somos iguais."
(Flávio Nascimento)
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SANTOS, Miriã Correia Gomes. O sistema de cotas raciais na universidade
pública e a sua inviabilidade jurídica à luz do princípio da autoafirmação. 2014.
68f. Monografia (Curso de Bacharelado em Direito) – Faculdade Sete de Setembro,
FASETE. Paulo Afonso-BA.
Este texto monográfico tem como principal objetivo fomentar a análise do instituto
Sistema de Cotas à luz do atual modelo jurídico implantado no país. Trabalha-se com
a hipótese de que, em face da promoção da igualdade e do sentimento de
compensação pelo passado histórico fadado aos negros, o sistema de cotas raciais é
ineficaz, uma vez que seu principal critério de análise, a raça, no direito brasileiro é
completamente associado à ideia de autoafirmação, haja visto ser o Brasil um país
altamente miscigenado. A metodologia da pesquisa é a revisão da literatura (pesquisa
bibliográfica), dando ênfase à mais recente literatura produzida a respeito, bem como
às posturas doutrinárias presentes e à jurisprudência nacional. Como principais
resultados apontados, descreve-se a ineficiência do processo de seleção, que deve
ser reformado ou abolido, assim como ocorre no Direito americano, no qual o sistema
de cotas considera os princípios máximos constitucionais para promover a igualdade
isonômica e o direito ao acesso à universidade, investindo nos sistemas de base como
substrato de acesso ao nível superior de ensino.
Palavras-chave: Universidade pública. Sistema de cotas. Raças. Legislação
comparada. Políticas afirmativas.
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SANTOS, Miriã Correia Gomes. O sistema de cotas raciais na universidade
pública e a sua inviabilidade jurídica à luz do princípio da autoafirmação. 2014.
68f. Monografia (Curso de Bacharelado em Direito) – Faculdade Sete de Setembro,
FASETE. Paulo Afonso-BA.
This monographic text aims fomented analysis institute Quota System in the light of
current legal model implemented in the country. We work with the hypothesis that, in
the face of equality and the sense of compensation doomed to black historical past,
the racial quota system is ineffective, since his main criterion of analysis, the race, the
Brazilian law is completely associated with the idea of self-assertion, given the fact that
Brazil is highly interbred country. The research methodology is a review of the literature
(literature), emphasizing the most recent literature produced about as well as the
present doctrinal stances and national jurisprudence. As main results pointed
describes the inefficiency of the selection process, it must be reformed or abolished,
as well as in American law, in which the quota system considers the maximum
constitutional principles isonomic to promote equality and the right to access the
university, investing in basic systems as the substrate for access to higher education
level.
Keywords: Public university. The quota system. Races. Comparative law. Affirmative
action policies.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...........................................................................................................15
1 COTAS E ESCRAVIDÃO: UMA RELAÇÃO HISTÓRICO-CULTURAL NO BRASIL
E NO MUNDO............................................................................................................19
1.1 O FIM DA ESCRAVIDÃO E OS PROBLEMAS RACIAIS NO BRASIL: FACES DE
UMA REALIDADE ECONÔMICO-SOCIAL DESPRIVILEGIADORA.........................23
2 HISTÓRICO DAS POLÍTICAS DE PROTEÇÃO AOS NEGROS: DA ESCRAVIDÃO
AO SISTEMA DE COTAS..........................................................................................30
3 O PRINCÍPIO DA AUTODETERMINAÇÃO NO DIREITO INTERNACIONAL E NA
LEGISLAÇÃO BRASILEIRA.....................................................................................41
3.1 O PRINCÍPIO DA AUTOAFIRMAÇÃO NO DIREITO INTERNACIONAL.............44
3.2 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E SUA IMPORTÂNCIA NA
REALIDADE BRASILEIRA: A AUTOAFIRMAÇÃO COMO PRESSUPOSTO PARA A
VIDA EM SOCIEDADE...............................................................................................47
4 SISTEMA DE COTAS NO BRASIL E NOS EUA: FACES DE UMA
INSUSTENTABILIDADE JURÍDICA..........................................................................52
4.1 AS COTAS PARA NEGROS NAS UNIVERSIDADES AMERICANAS E SUA
REVOGAÇÃO............................................................................................................55
4.2 O SISTEMA DE COTAS BRASILEIRO, SUAS RELAÇÕES COM O PRINCÍPIO
DA
AUTOAFIRMAÇÃO
E
SUA
IMPOSSIBILIDADE
NO SISTEMA
LEGAL
BRASILEIRO..............................................................................................................57
CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................64
REFERÊNCIAS..........................................................................................................67
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INTRODUÇÃO
A presente monografia integra uma abordagem teórica da lei de cotas, tendo como
principal objetivo, na comparação com o Direito americano, estabelecer semelhanças
e diferenças, partindo do ponto de que, nos Estados Unidos, a lei de cotas representou
um período legal extinto por causa da reafirmação dos valores de igualdade impressos
na Constituição daquele país, a exemplo da Constituição do Brasil, de 1988, que
ratifica os mesmos valores de igualdade e de dignidade da pessoa humana.
As cotas raciais no contexto brasileiro trouxeram uma notável inovação em relação à
causa dos negros no Brasil. Reconhecidamente, a raça negra no Brasil paga, com a
marginalização, a atividade profissional inferior, a alta incidência na taxa de
criminalidade, desestruturação familiar, situação de risco, etc. pelo período em que,
sob os grilhões da escravidão, ajudou na formação do Estado brasileiro, tanto no
período colonial, quanto no período republicano e, mais recentemente, no período
democrático, quando, respaldados pelo passado histórico de lutas, suas resistências
foram núcleos culturais dos quais emanaram importantes contribuições para a
sociedade como um todo.
A lei de cotas prevê no seu fulcro, a destinação de até 50% das vagas do Ensino
Superior Federal para negros e pardos. O trabalho social do legislador foi
intencionalmente pensado com o intuito de promover, com base do poder
transformador da educação, de modificar, a médio e longo prazo, a realidade do
problema social do negro, no intuito de melhorar as condições de vida da raça no país
inteiro.
Entretanto, vive-se em uma sociedade multisectarizada, em que as etnias, ao se
miscigenar, modificaram o aspecto social da formação do povo brasileiro. Mesmo
respeitando o princípio isonômico, os critérios utilizados pelo Ministério da Educação
e Cultura – MEC para promover o acesso a estas vagas tem como principal orientação
o princípio da autoafirmação que, por sua vez, é subsidiário ao princípio da
autodeterminação dos povos e, em âmbito de Direito Interno, veicula-se ao princípio
da dignidade da pessoa humana, um dos pilares da formação social brasileira. Sob tal
perspectiva, ao se autoafirmar afrodescendente, negro ou pardo, qualquer cidadão
brasileiro, independente do que o fenótipo aponta, pode ser considerado como tal. O
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legislador, portanto, ao promulgar a lei de cotas (lei nº 12.711/12) ao invés de
promover a paz social, conforme se perceberá na análise de jurisprudência, neste
mesmo trabalho, ocasionou conflitos que, no meio social, apenas acentuaram as
questões relativas à tolerância em relação aos sujeitos no seu meio social.
Os Estados Unidos da América foram os primeiros que, pensando em seu passado
escravagista e na consequência contemporânea para seus afrodescendentes,
pensaram em obter uma resposta legal, proposta na afirmação dos direitos sociais de
1960, documento que emendou a Constituição americana, num evento que não
acontecia há pelo menos um século e meio, e propiciou que negros e descendentes
tivessem privilegio no acesso à universidade.
Entretanto, por motivos muito semelhantes aos encontrados no Estado brasileiro, no
ano de 2007, as cotas raciais para ingresso nas universidades americanas foram,
finalmente consideradas inconstitucionais, em uma ação que revoga o direito
conquistado há pelo menos 50 anos, substituindo-o pelo critério mais racional, o de
igualdade das raças, previsto também na Constituição, o qual se encontrava ferido em
face das decisões do legislador. Estabelecendo-se que todos são iguais na forma da
lei, se deixa bem claro que os principais aspectos relacionados à lei em voga antes
de sua cessação de efeitos se relaciona mais com o acesso à politicas públicas do
que essencialmente a uma ação de discriminação de importância entre raças
diferentes.
O presente texto monográfico analisa as consequências da lei de cotas, seus aspectos
positivos e negativos, uma vez que se entende que a lei em questão trabalhou de
forma positiva dentro do contexto do acesso à universidade por negros; e seus
aspectos negativos, quais sejam, os conflitos decorrentes da pouca participação da
sociedade na sua elaboração e do acentuado aspecto de desnecessidade dos seus
critérios de avaliação, que levavam à ocorrência de múltiplas fraudes e de problemas
judiciais.
O presente trabalho constitui-se de revisão bibliográfica, tendo como base principal, a
atividade legisladora brasileira, por meio do acesso a leis diversas e seu papel como
mediadoras da ação humana em sociedade; da ação doutrinária, de autores
reconhecidos da área dos direitos civis (STOLZE, 2000; DINIZ, 2005), bem como a
doutrina minoritária de vanguarda, que, dentro do contexto da pesquisa, milita em prol
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dos direitos sociais a partir do entendimento de que a realidade jurídica não pode ser
pressuposto de julgamentos que evidenciem apenas aspectos relacionados com
grupos específicos, mas, dentro dos princípios constitucionais, miram-se na promoção
da Justiça como ideal de paz social; o método de análise é indutivo, por meio deste
método,
cunhado na escola positivista de análise, os processos observados na
legislação, doutrina e jurisprudência, fundamentarão todos os aspectos validativos da
ideia defendida na tese, qual seja a de que a lei de cota precisa ser repensada em
suas bases, e o direito que ela tutela seja, como já indica a atual jurisprudência, de
outra forma administrados.
O texto é organizado em quatro capítulos. Ao primeiro capítulo é abordada a questão
da escravidão no Brasil e no mundo, a ideia da formulação do sistema de cotas e suas
consequências com ênfase, principalmente na forma irresponsável com que no Brasil,
se deu a abolição da escravidão e do histórico de repressão e de problemas
enfrentados pelos negros no país; o segundo capítulo aborda a questão das lutas do
movimento negro desde o período escravista e a abordagem da questão pela
promoção da lei de cotas no Brasil tendo como principal foco o seu substrato
ideológico; o terceiro capítulo traz à tona o princípio de autoafirmação como parte do
arcabouço jurídico e seus reflexos na legislação internacional e brasileira pelo
reconhecimento dos Direitos Humanos no contexto jurídico e pela validade de seus
pressupostos em face do passado histórico da nação brasileira; o quarto capítulo
constitui-se importante aporte com relação ao sistema de cotas no Brasil e como este
processo se deu nos Estados Unidos até a sua revogação.
Na estrutura da pesquisa, ocorre o constante revisitar do tema, qual seja a análise da
lei de cotas raciais e seu conflito na realidade jurídica brasileira tendo como ênfase o
princípio da autoafirmação, delimitando este último como sendo um elemento que não
fortalece o instrumento jurídico porque, em princípio, não constitui algo que o
legislador possa mensurar ou controlar, ensejando a qualquer cidadão brasileiro a sua
cobertura. Analisando em plano de objetivo geral, defende-se a tese de que a lei de
cotas precisa ser repensada, ou, em última instância, excluída, posto que não atende
ao seu fim principal, como toda lei, a paz social. Especificamente, procura-se analisar
dentro do Direito americano as semelhanças e diferenças em relação ao Direito
nacional; a viabilidade constitucional do sistema de cotas; os aspectos jurisdicionais
principais motivadores de lides envolvendo a lei, e a necessidade de mudança de sua
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aplicação ou modalidade de intervenção (a quem se destina ou como se faz a seleção
do sistema de cotas).
A relevância social do estudo é evidente à medida em que o Brasil não é um país em
que se possa aplicar, com os mesmos critérios americanos uma lei que viabilize tais
direitos aos negros, porque, segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
– IBGE, os critérios utilizados para seleção da raça nos seus formulários atendem
aos princípios autoafirmativos, não constituindo-se então, nenhuma base científica. A
própria ciência nega a existência de raças distintas dentro da humanidade, e os
fenótipos são apenas adaptações evolutivas. Por sua vez, a lei infringe também
princípios constitucionais outros que não admitem a permanência da mesma dentro
do ordenamento vigente, a menos que haja adaptações.
19
1 COTAS E ESCRAVIDÃO: UMA RELAÇÃO HISTÓRICO-CULTURAL NO BRASIL
E NO MUNDO
A realidade do sistema de cotas não pode ser compreendida de maneira anacrônica.
Ela depende, como diversos outros elementos que influenciaram na formação da
sociedade brasileira, de uma série de análises que permeiam a sua validade e
representatividade. No bojo dessas análises, portanto, existe a necessidade de uma
maior proximidade com a história. Assim como no Direito, é o decurso do tempo que
revela a necessidade de novas intervenções e interpretações sobre lastros culturais
também temporalmente fixados (NADER, 2002, p. 180).
Assim o é com a questão das cotas raciais, bem como dentro do aparato total do
instrumento legal, a lei, que rege, em um primeiro plano, a realidade negra como
sendo uma condição – nasceu negro, portanto, precisa ser abrangido pelas cotas –
como uma consequência – nasceu negro, portanto, depende do sistema de cotas – e
como uma escolha – declarou-se negro, portanto, pode ser participante do sistema de
cotas (BRASIL, 2012, p. 01).
Estas três possibilidades, portanto, limitam-se à questão da cor da pele (no primeiro e
no segundo caso) e, a partir da década de 1980, com a instituição do sistema
democrático no país, bem como das condições sociais em nível mundial, fomentadas
pelos tratados dos quais o Brasil é participante, e pela Declaração Universal dos
Direitos do Homem e do Cidadão, formulados pela Organização das nações Unidas –
ONU, com forte teor ideológico iluminista e humanista, também a possibilidade de
declarar-se negro, conforme a sua escolha, ainda que os fenótipos possam, em
primeiro plano, apontar ao oposto (ALBUQUERQUE, 2006, p. 90).
Naturalmente, das três possibilidades, apenas uma – nascer negro – pode ser
interpretada puramente pelo substrato histórico. Isso porque no país, o negro foi o
segundo elemento escravizado (em primeiro lugar vieram os índios), e que,
inexoravelmente, deixaram o maior número de marcas culturais na nossa sociedade,
influenciando em tudo, até mesmo em costumes tipicamente “brancos” trazidos da
Europa pelos conquistadores. Os negros, na sociedade brasileira, ao lado dos demais
povos que aqui se instalaram, souberam sobreviver em simbiose, ainda que em certa
desvantagem, em relação aos brancos, dentro de uma sociedade que em tudo os
excluía, e acabaram vencidos, como mais tarde revelaria Joaquim Nabuco (1980, p.
20
19), pela conjuntura econômica, não pela imposição branca. Entretanto, é importante
que se considere que todas as vitórias contra o racismo, pela ausência de
pressupostos que, inicialmente, propuseram uma melhor condicionante de sua
realidade, são parciais, posto que em muitas instâncias ainda ocorrem claras e
deliberadas manifestações negativas que são, em muito influenciadas pela cor da
pele. Algo que nesta pesquisa, será trabalhada mais adiante (NABUCO, 1989, p. 18).
No mundo, as relações econômicas, segundo Karl Marx, se definem basicamente na
relação de consolidação de aquisição e desenvolvimento de bens, de víveres. Estes,
por sua vez, se condicionam diretamente com as relações de trabalho. A forma com
que um povo trabalha reflete diretamente na forma como este povo sobrevive e, por
consequência, revela quais são os seus principais pontos fortes e fracos (MARX,
1980, p. 199), portanto, para compreender de que forma a sociedade brasileira chegou
à uma condição em que um povo passa a ser explorador e outro explorado.
Para compreender tal contexto é preciso compreender também as relações que se
formaram economicamente, não no século XVI, apenas, mas antes, desde a préhistória, compreendendo que certos povos, sendo mais bélicos, tendo acesso à
melhores condições de alimentação, puderam conquistar territórios, no período da
barbárie1 (quando não havia métodos de escrita além das pinturas rupestres, e ainda
era comum a situação do seminomadismo), conseguiram subjugar a uma população
determinada e, além da morte de alguns indivíduos, passou também a explorar a força
de trabalho de alguns sujeitos, tendo em vista potencializar os seus próprios bens e
víveres, tendo como principal objetivo a perpetuação dos seus primeiros clãs.
A escravidão ocorre no mundo inteiro, em praticamente todas as culturas conhecidas
que alcançaram algum grau de complexidade intelectual e cultural. Decorrente desta
cultura, naturalmente, advém algumas condições específicas, que levaram os sujeitos
a serem classificados como principais alvos do processo. Segundo Turci (2013, p. 01),
havia basicamente cinco formas de se tornar um escravo no mundo antigo: a) ser um
prisioneiro de guerra, posto que os prisioneiros eram considerados inimigos do Estado
que o aprisionara. Neste caso, é muito provável que a escravidão fosse uma
alternativa à morte de alguma forma violenta; b) por dívida, quando um sujeito devia
1
Em Engels, tal período é compreendido por o período em que o homem começa a dominar o uso da cerâmica,
seu principal traço característico, segundo o autor, é a domesticação de animais e o cultivo de plantas (ENGELS,
1990, p. 220).
21
para além das suas posses, ele poderia pagar com o trabalho. Este trabalho poderia
ser realizado em caráter temporal ou definitivo; c) pelo cometimento de um crime, em
algumas sociedades, como na Mesopotâmia, por exemplo, certos crimes importavam
em escravidão como pena. Exemplo de crimes que tinham esta determinação estão
os crimes contra o patrimônio, e aqueles que se relacionam com o ofício do criminoso,
desempenhado de forma negligente; d) escravidão voluntária, quando um sujeito se
oferece, em tempos de muita escassez, para ser escravo a fim de salvar os demais
membros de sua família. Não há muitos relatos desta forma de escravidão, mas alguns
dos mais conhecidos se encontram em textos religiosos, como a Bíblia cristã e a Torá
islâmica; e) por ser integrante de povos considerados, pelos demais, inferiores
culturalmente. Mesmo hoje em dia, com todo o aparato cultural e as iniciativas de
combate à escravidão, relata-se que ainda há a ocorrência de escravidão involuntária
para fins de comércio. Este tipo de prática é considerada crime, e sua prática é punida
em caráter internacional (NABUCO, 1999, p. 77).
No Brasil, segundo os historiadores do tema, tendo especial destaque Martins (2000,
p. 140), consideram que as formas que influenciaram a escravidão no país foram
diversas, não sendo descartadas nenhuma das hipóteses elencadas pela autora,
muito embora, pela diversidade de localidades onde eram coletados os escravos e
pela multiplicidade de variações do fenômeno nas sociedades humanas, pouco se
pode afirmar em relação à real dimensão do impacto que isto representou dentro da
realidade brasileira neste sentido.
O que se sabe, pelas tradições culturais remanescentes no Brasil, bem como dentro
de uma série de estudos realizados sobre o tema, no Brasil e nos demais países de
influência portuguesa, é que muitos escravos, de fato, chegaram às terras tupiniquins
como resultado de prisões de guerra, que eram muitas na África do século XVI, e pela
própria oferta de povos, que enviavam sujeitos considerados indesejáveis, ou mesmo
saudáveis, mas que, diante de uma sociedade crescente, representavam risco à
sobrevivência dos sujeitos, acabaram sendo enviados ao Brasil. Importante considerar
também que, durante um período de tempo, algumas pessoas consideradas
indesejáveis em Portugal, acabaram sendo enviados ao Brasil como forma de punição
e, eventualmente, muitos se integraram ao sistema econômico colonial e, como
cuidadores e capatazes e, mais raramente, na condição de escravos, impulsionaram
22
a empresa escravista no Brasil. Logo, o tráfico de escravos passa a ser uma atividade
tipicamente mista e lucrativa.
Gasparetto Júnior (2013, p. 01) elencava ainda o aspecto marginal daqueles que eram
parte da massa escrava que vinha ao Brasil. Segundo ele, a condição principal de
escolha, entre os grupos que contribuíram voluntariamente para o envio de sujeitos
ao Brasil era estritamente cultural. Eram indivíduos que, além de presos por dívidas
contraídas em suas comunidades e prisioneiros de guerra, também tinham como perfil
o fato de serem condenados por crimes comuns, como roubo, assassinato, etc. e por
crimes menos convencionais, como bruxaria, feitiçaria ou adultério, que em algumas
aldeias e grupos sociais, correspondia ao crime contra o patrimônio; poderia também
haver a escravidão no Brasil como resultado de raptos planejados em pequenas vilas
e grupos humanos. Sua principal característica era o fato de serem grupos
considerados culturalmente inferiores.
É esta a principal condição que estabelece a realidade escravista brasileira. Durante
o século XVI, no mundo, todas as relações de trabalho ainda se baseavam de alguma
maneira em regimes de escravidão ou de semi escravidão. Observe-se por exemplo,
a condição feudal dos servos na Europa ocidental e a forma com que, a ausência de
terras comuns e os riscos sociais a que todos estavam expostos, fez com que, aos
poucos, o processo de escravidão se diluísse e se transformasse em uma condição
de vida.
Quando se pensa na realidade escravagista brasileira, os principais diferenciais em
relação aos feudos e seus habitantes está na obrigatoriedade explícita, no sentimento
de pertencimento e na total ausência de personalidade, posto que a Igreja sequer
considerou, durante um bom tempo, os escravos como agentes de fé, assim como o
fora com os índios, no processo de desaculturação, o que ocorre basicamente é a
negação da fé negra, e a sua criminalização.
Assim, aos poucos, o negro que aporta no Brasil, após penosa viagem que durava
meses no mar, consegue estabelecer com o meio ambiente algumas formas de
sobrevivência e de resistência, mas não pode se inserir de todo no contexto social
porque, neste contexto, ele simplesmente não existe. Schimidt (2008, p. 190) afirma
que todo negro, necessariamente do mais jovem ao mais velho, não era mais que
quaisquer animais que se encontrava no pasto ou nos jardins. Em muitos casos, era
23
preferível perder um escravo a um animal, dada a dificuldade de repor o perdido.
Assim, vistos como menos que pessoas, ao escravo, ainda que conseguindo a alforria,
situação extremamente difícil de ocorrer voluntariamente e mais complicada ainda de
se conquistar, comprando com economias próprias ao longo da vida, não estava livre
do risco de se tornar marginal e mesmo, como mostram alguns registros históricos da
escravidão, de voltar a ser novamente escravizado, bastando apenas que a
oportunidade se chegue (BRASIL, 2000, p. 01).
Com este histórico, o escravo fadado à condição de objeto, de veículo de acúmulo de
riquezas no país. E assim foi por pelo menos 200 anos, quando Portugal usufruiu da
força de trabalho dos negros africanos no Brasil, estabelecendo uma série de
preconceitos que se consolidaram no Brasil ao longo dos séculos. Provavelmente foi
este o principal prejuízo que o negro africano no Brasil sofreu, porque as suas
possibilidades de inserção em uma sociedade igualitária, quando esta passou a ser
uma realidade palpável nos anos de 1980 do século XX, simplesmente não foram
consideradas, e mesmo hoje, em pleno século XXI, ainda se busca lutar contra o
preconceito relacionado à raça, em iniciativas mistas, que abrangem desde a
sociedade civil até os órgãos governamentais, no escopo de tais iniciativas, se insere
a questão das cotas (MEIRA, 2012, p. 09).
1.1 O FIM DA ESCRAVIDÃO E OS PROBLEMAS RACIAIS NO BRASIL: FACES DE
UMA REALIDADE ECONÔMICO-SOCIAL DESPRIVILEGIADORA.
Na atual sociedade, encontra-se um problema severo quando se relaciona a questão
racial à realidade vivenciada pelos indivíduos no seu cotidiano. Mesmo com todas as
ações contra o preconceito, percebe-se que o negro ainda não se encontra
perfeitamente inserido no contexto social contemporâneo. Mais que isso, apesar de
declaradamente haver no país mais pessoas negras do que outros grupos étnicos,
elas ainda sofrem de problemas que se relacionam tipicamente com a condição de
minoria. Simples exemplo disso, são os dados de ingresso dos negros na educação
superior (universidades públicas estaduais, federais e autarquias), funcionarismo
público, no setor privado de trabalho e na ocorrência de negros no crime em suas
mais variadas vertentes.
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No Brasil, em média, os negros têm, segundo dados de 2013 (HAAS, et al, 2013, p.
847) 6,8 anos de estudo para o efetivo ingresso no mercado de trabalho, incluindo-se
aí os anos do Ensino Fundamental. O rendimento salarial mensal em relação às
atividades desenvolvidas, se comparadas com o salário mínimo, chega a 1,8 salários
mínimos. Este número, aparentemente positivo chega a decepcionar, quando
comparado com os mesmos grupos variantes dentro da etnia branca: entre os
brancos, a média de escolaridade total chega a até 8,8 anos de estudo antes do
ingresso no mercado de trabalho, ao passo em que seus rendimentos em relação ao
salário mínimo/mês chega a 3,4 salários, bem mais que o que o negro usualmente
consegue usufruir (HAAS, et al, 2013, p. 847), muito embora tenha a mesma
capacidade produtiva que o branco na maioria das atividades por ele desempenhadas.
O diferencial consiste evidentemente no acesso à educação e no ingresso na
educação superior. Quando se analisa, pela mesma perspectiva, a expectativa de
ganhos relacionados aos anos de estudo, negros ganhavam, atém 2002 (ano do
último estudo realizado sobre o tema), os negros ganhavam em média 90% menos
que os brancos e estudavam 2,4 anos a menos que estes, o que evidencia a sua
deficiência de ingresso no Ensino Superior. Percebe-se aí que o fator etnia pesou na
trajetória histórica do negro, especialmente quando se trata do ingresso no Ensino
superior, o que lhe asseguraria, nos tempos contemporâneos, mais ainda, o acesso
às melhores instâncias de emprego (HAAS, p. 947).
Por consequência, hoje no Brasil, o ingresso de negros no funcionalismo público
também tem encontrado sérias deficiências. Os negros, historicamente, encontram
uma educação de má qualidade pela frente, resultado de fatores que, se elencados
em uma pesquisa, certamente tornaria a mesma ampla, impossível de se
compreender na totalidade. Esta escola deficiente faz com que as universidades
públicas passassem a receber cada vez menos alunos advindos do ensino público
brasileiro, e isto não se dá por acaso: segundo Guimarães (2003, p. 253), as ações
afirmativas para o ingresso efetivo de todos os cidadãos em situação de desfavor
social no Brasil, o que inclui negros e outras minorias (minorias no sentido sociológico,
evidentemente), somente começaram a ser implantadas efetivamente nos anos de
1990, com o governo do sociólogo e à época, presidente Fernando Henrique Cardoso.
Até lá, a educação passa pela chamada crise, que impede que a escola adquira
25
qualidade e, em consequência, os vestibulares funcionem como um funil, onde
somente estudantes de escolas particulares eram aprovados.
É verdade que, segundo Veiga (2008, p. 513) a escola inclusiva tenha sido uma
invenção colonial das que mais fizeram sucesso, mas com o decorrer do tempo, as
ações de fortalecimento da instituição se limitaram na verdade à vertente privada,
quando grandes colégios públicos se tornaram símbolo da elite, bem como as demais
escolas que foram surgindo, a partir do século XVII não consistiam em instituições
realmente comprometidas com a viabilidade da aceitação do caráter brasileiro.
Tais instituições apenas preparavam os estudantes para uma vida limitada na colônia,
em geral empregados no comércio, bem como a uma realidade que se limitava,
especificamente, à aspiração dos estudos na Europa, especificamente em Portugal e
Inglaterra, com quem a metrópole mantinha relações muito boas até o século XVIII e
XIX, mas que se tornaram complicadas com o avanço da ideologia iluminista e com o
combate à monarquia na Europa, o que tornou insustentável a vida da Família Real
Portuguesa e sua chegada ao Brasil, quando então as escolas tornaram-se
instituições voltadas à realidade tupiniquim, mas com esta peja de ser um anteparo à
especialização a ser realizada na Europa (COTRIM, 2008, p. 110).
Interessante que se observe que, com a abolição da escravidão no país e o
consequente crescimento da população negra nas escolas, aos poucos as pessoas
passaram a estabelecer critérios que desfavoreciam os sujeitos, especialmente os
negros, finalmente provocando uma espécie de decréscimo das instituições públicas.
Segundo o Censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE, 2010), os
números revelam este substrato histórico.
Os brasileiros com mais de 15 anos que frequentam a escola, no Ensino Fundamental
somam 49,1% do total, em relação à apenas 49% de brancos, isto porque a maioria
social ainda é negra, importante frisar; no Ensino Médio, as distâncias se acentuam
mais: são 19,1% de brancos frequentando a escola pública, ao passo em que são
36,6% de negros. A mudança ocorre em duas principais vias, quando se analisa o
Ensino Superior, a parte final da escolaridade dos sujeitos, em que os brancos somam
31,1% dos ingressantes, ao passo em que os negros somam apenas 12,8%, menos
de 50% do total de ingressos por raça; a outra vertente é a Educação de Jovens e
Adultos – EJA, que, desde os anos de 1960 passou a ser um dos alvos das políticas
26
educacionais do Brasil, posto que o atraso em relação à mão de obra dos demais
países provocou incômodo no Estado desde então. Entre os brancos, há a ocorrência
de 0,8% de ingressos no EJA, ao passo em que, com relação à população negra, há
um ingresso mais acentuado, na casa dos 1,5% totais. Com esses números, o
ingresso dos negros no funcionalismo público pode apenas ser considerado difícil em
plano geral e, para algumas funções, que exigem mais tempo de estudo bem como
alterações importantes no currículo, as quais a escola brasileira ainda não
implementou, torna-se realmente impossível (BRASIL, IBGE, 2010).
Estudo do Instituto de Pesquisa Econômica Avançada – IPEA, apresentada no ano de
2010 apontam a realidade do negro na sociedade brasileiro.
A pesquisa é importante porque revela que em todas as esferas as diferenças são
gritantes, isto porque, segundo dados do Governo Federal e do IPEA, o processo de
formação histórica da condição do negro simplesmente o impossibilita de galgar níveis
mais altos de emprego, fadando os mesmos às funções menos especializadas,
levando à necessidade do reconhecimento da existência de ações afirmativas que
viessem a transformar o quadro negativo que os negros vivem no Brasil não apenas
em relação a estes próprios espaços de construção econômica, mas também diante
de uma realidade que possibilite a sua aplicação de conhecimentos dentro de ações
que permitam a reavaliação de valores multiplicados, porque, dentro da análise dos
três tópicos analisados – ingresso no Ensino Superior, ingresso no funcionalismo
público e a ocorrência de violência contra os indivíduos – é no plano do último que
mais se sente a necessidade do reconhecimento e reafirmação do papel do negro na
sociedade brasileira (BRASIL, IPEA, 2010, p. 19).
A sociedade brasileira tem presenciado ao longo dos séculos, o crescimento na
violência como uma marca constante, resultado de diversos fatores, mas, dos quais
se pode elencar, principalmente, o fator economia. Os sujeitos, ao se sentirem
suprimidos dentro da sociedade, por meio da exclusão das relações de consumo,
segundo Karl Marx, acabam por promover meios de se inserir nesse contexto, ainda
que à revelia dos que dominam o espaço. A violência quando não sistematizada pelo
Estado nas suas forças policiais, é a violência urbana, rural, doméstica, em fim,
qualquer forma de violência que resulte em males sociais. Elas estão na base de,
entre outros aspectos, pobreza, exclusão, falta de perspectivas. Em suma, boa parte
dos elementos que os negros encontram na sua realidade (MARX, 1986, p. 300).
27
Segundo dados do Senado Federal, em parceria com o DataSenado, órgão interno
de estudos populacionais e econômicos, cerca de 66,9% das manifestações de
violência entre jovens (pessoas de 12 a 25 anos de idade) têm como protagonistas
pessoas negras, contra apenas 14,8% de brancos nas mesmas situações. O número
de brancos envolvidos nessas circunstâncias é ainda maior que o de situações em
que não se conseguiu identificar os principais atores, que, na pesquisa, somou cerca
de 14,1%. As mulheres são as principais vítimas de violência em todos os seus níveis
e, segundo os mesmos dados, segundo os entrevistados, 63% das respostas
apontavam à ideia de que a violência entre jovens está diretamente relacionada com
fatores sociais, mais que fatores biológicos ou educacionais, muito embora estes
possam ser também relatados.
Considerando os fatores sociais, elementos como baixa taxa de escolaridade, pouco
ou nenhum ingresso aos programas de incentivo ao estudo ou à profissionalização
bem como baixa resposta dos programas de geração de renda podem ser elencados
como os principais motivos de um maior envolvimento dos negros em cenas de
violência. Quanto mais pobreza, mais marginalização, mais violência por conseguinte.
Ao passo em que se pode também afirmar de certo que, quanto menos escolaridade,
mais pobreza, porque na sociedade em que vive-se atualmente, não se pode
considerar um funcionário, por menor que seja o nível de produtividade ou importância
dada ao posto em que irá ocupar, que não tenha o mínimo de acesso à educação. Os
negros, segundo Censo do IBGE ainda são a maioria a viver em situações de extrema
ausência de recursos para a educação, e isto se vem perpetuando há mais de uma
década (ROSEMBERG, 1996, p. 114).
O problema do negro, importante que se frise, a fim de fechar o escorço históricosocial da pesquisa sobre a realidade do sistema de cotas e sua administração
contemporânea, consiste basicamente em uma ausência de planejamento, em uma
relação de pertencimento com a sociedade, que implica no comprometimento fraco,
na ausência de substrato ideológico do Estado como um todo pela sua causa.
Quando, no século XIX e antes disso, se pensou, por força do entendimento
sociológico e filosófico do espírito iluminista, na abolição da escravidão no mundo, não
se planejou, no Brasil, em 1888, a melhor maneira de realizar esta transformação
(ROSEMBERG, 1996, p. 116).
28
O pernambucano Joaquim Nabuco (1990, p. 110) em seu tempo já afirmava que o
problema da escravidão no Brasil não se resolveria somente com o fim da condição
de cativo entre aqueles que habitavam o país, mas com a compreensão da macro que
os envolvia dentro da sua realidade. Não se poderia, por exemplo, considerar a
viabilidade de devolver todos à África, ainda que este fosse o desejo de alguns, nem
tampouco eliminar tamanha base populacional.
O que Nabuco defendia era criação de um projeto de cidadania, um engajamento do
negro dentro da sociedade, uma compensação, que não se limitaria à aspectos
econômicos, mas envolveria também relações de convivência, de reinserção do
sujeito dentro da sua própria realidade, porque estava claro para o pernambucano que
a escravidão era um problema que atingia aos negros como pessoas, não como meros
representantes populacionais. Para reverter o problema da escravidão era condição
impositiva que houvesse também um trabalho entre os que não eram escravos
(NABUCO, 1990, p. 114).
Mas isso não aconteceu e, em 13 de maio de 1888, com a assinatura de um decreto,
o Estado brasileiro libertou os escravos da sua situação de cativeiro, mas não o fez
da situação de seres humanos inferiormente considerados e pelo país inteiro notícias
de uma série de problemas começaram a surgir, desde desempregados em massa
saqueando pequenas cidades, até escravos que sequer chegaram a cogitar a sua
condição de seres humanos livres, afinal, para onde ir, se o mundo fora dos limites
das casas dos donos, das fazendas de cana de açúcar ou de café simplesmente não
ofereciam sequer mais oportunidades que ali?
Gilberto Freire (1980, p. 300) em seu “Casa Grande e Senzala” já afirmava que para
o negro brasileiro, a miscigenação das raças confundiu seus valores e o fez
dependente daqueles que inicialmente eram algozes. Os guetos, os quilombos, os
espaços de desprestígio social foi o principal legado da política abolicionista
implantada. Nesses espaços, o culto aos orixás, as músicas, danças e lutas tribais
renasceram, e já com características de proibido, de mal, de ilícito. E ao longo dos
séculos assim permaneceu o negro, alvo de críticas, de preconceito e de violência,
em uma realidade que fora moldada pela maioria, mas para uma minoria.
Com o sistema de cotas, como se verá no capítulo a seguir, o Estado brasileiro buscou
alternativas de, desde os anos de 1980, discutir a questão racial no Brasil, propondo
29
alterações para a transformação do quadro social do negro brasileiro. Com isto,
entretanto, há que se destacar os acertos e os erros destas políticas, reconhecendo a
sua evolução ao longo da história, discutindo a sua viabilidade e oportunidade de
melhorias. Daí o interesse em que se faça a análise do instituto avaliando sua real
viabilidade. A discussão acadêmica do tema permite que o legislador brasileiro
encontre pressupostos capazes de viabilizar melhor adaptação dos mecanismos
existentes, ou ainda, de considerar se há mesmo a efetividade, passando a vislumbrar
a possibilidade de reanálise do instituto, com vistas a substitui-lo, se for o caso.
No próximo capítulo se discutirá de forma mais aprofundada como este trabalho de
análise promovido pela universidade e pela ação estatal em si, viabilizam a promoção
de ações afirmativas ao longo da história brasileira e como, diante do legislador
constituinte de 1988, tais ações, como o sistema de cotas, especialmente, podem
continuar ou não subsistindo na sociedade brasileira.
30
2 HISTÓRICO DAS POLÍTICAS DE PROTEÇÃO AOS NEGROS: DA ESCRAVIDÃO
AO SISTEMA DE COTAS
Quando se fala em políticas de proteção, impossível não remontar à esfera de
igualdade proposta pela Constituição Federal de 1988, a qual preconiza que todos,
sem exceção são iguais perante a lei, bastando para tanto ter nascido no Brasil ou
estar em território brasileiro, o que não exclui praticamente nenhum cidadão.
Entretanto, considere-se também que este modelo de igualdade não é a igualdade
plena, sob a perspectiva de que esta seria perigosa ou desastrosa demais para se
fazer parte de um projeto social dentro de um país amplo em diversidades como o
Brasil (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 2012, p. 01).
De fato, na nossa realidade, e no nosso tempo, igualdade demais tende mesmo a ser
perigoso. Por isso, dentro da sociedade brasileira, mesmo antes do processo de
democratização impulsionado nos anos de 1980, já haviam indícios de proteção a
algumas minorias, no caso, os negros escravos. O objetivo inicial dessas medidas de
proteção não era a própria condição humana em si, posto que se assim fosse, mais
sensato seria a abolição incontinente da escravidão como um todo, mas para proteger
o patrimônio que era a força de trabalho do escravo contra o próprio abuso e o
sadismo dos seus proprietários e proprietárias que, não sabendo diferenciar e
distanciar-se do papel de objeto que os escravos possuíam, por vezes eram atrozes
em castigar, muitas vezes por motivos torpes, a quem dedicava a vida a servi-los
(FREIRE, 1986, p. 400).
Não raro, porém fora a forma com que esta manifestação de suposta benevolência do
Estado brasileiro, bebe na fonte das nações antigas, como Roma e Grécia, onde
mesmo escravos, seres sem personalidade no sentido amplo da palavra, da
participação política, possuíam ainda alguns direitos, mesmo que essenciais, como o
direito à vida, à alimentação e ao de, no final da vida, não ser descartados
indiscriminadamente (SCHIMIDT, 2008, p. 90). Por isso, o Estado brasileiro, que muito
sofreu influência dos Estados antigos e da cultura europeia, simplesmente se viu em
um contexto que a assistência aos que são mais fracos era uma das preconizantes
propostas de existência. De fato, assinala Teixeira (2012, p. 01):
Garantir o direito das minorias é uma das funções básicas da democracia.
Dentro deste contexto estão às minorias religiosas, que quando não
protegidas constitucionalmente, sofrem perseguições, discriminações e
31
ofensas. Embora se utilize as minorias religiosas, ressalte-se que todos os
hipossuficientes têm que ser protegidos, pois na velha lição de Rui Barbosa,
citando os filósofos gregos, deve se tratar os iguais igualmente e os desiguais
desigualmente na medida em que se desigualam. As mulheres e os afrodescendentes não são minorias, mas merecem o mesmo tratamento. Utilizase na pesquisa bibliográfica os métodos dedutivo e indutivo. Inicialmente,
abordou-se um histórico sobre o tema. Em seguida, a proteção das minorias
e hipossuficientes na Constituição. Depois, discorre-se sobre a questão
religiosa.
Neste sentido, contemporaneamente, compreende-se que a realidade do papel do
Estado sobre o sistema de cotas, incide diretamente sobre a proteção dos direitos das
minorias, ao menos de uma minoria, os negros. Esta posição, mesmo conflitante com
os dados que, não raro, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE
apontam, revela uma evidente circunstância de características que acabam sendo
importantes no momento de definir, dentro do panorama real, a perspectiva das
minorias. Minoria, no sentido estrito, não é o que numericamente é inferior, em termos
populacionais ou mesmo quantitativos, analisados sob a perspectiva meramente do
número, ou do vulto que apresenta dentro do contexto da realidade vivenciada pelos
sujeitos. Com isto, busca-se então prever que, no que tange às minorias brasileiras,
elas se apoiam mais na definição proposta por Antunes Rocha (apud TEIXEIRA, 2012,
p. 02):
Não se toma minoria no sentido quantitativo, senão no de qualificação jurídica
de grupos contemplados ou aceitos com um cabedal menor de direitos,
efetivamente assegurados, que outros, que detém o poder (...) a minoria, na
prática de direitos, nem sempre significa o menor número de pessoas. Antes,
nesse caso, uma minoria pode bem compreender um contingente que supera
em número (mas não na prática, no respeito etc.) o que é tido por maioria.
Neste sentido, pode-se observar, quase sem nenhuma dificuldade que os negros são
a maioria numérica no país, correspondendo hoje a pouco mais de 50% do total
populacional brasileiro, segundo revela o último Censo realizado pelo IBGE ( 2010, p.
01), mas, quando se analisa, como feito no capítulo anterior, o rol de direitos que são
também garantias constitucionais, especialmente aqueles advindos das relações
econômicas e de consumo, que abrangem, mas não se limitam ao acesso aos bens
de consumo que são indispensáveis à vida contemporânea, ao acesso às melhores
formas de educação e, principalmente à realização de uma série de pressupostos que,
de maneira geral, o permitirão a conquista de um emprego público, a capacidade para
empreender em frente aos mais complexos nichos de exploração comercial e, assim,
32
estar fora ou pelo menos ter minimizada a sua participação em atos de violência,
percebe-se que ao longo dos séculos, o sujeito da raça negra teve mais direitos
negados do que essencialmente, direitos conquistados em sua essência.
Deixados à própria sorte, evidentemente que muitos dos sujeitos, aqueles que
souberam galgar os obstáculos sociais impostos, certamente conseguiriam o
destaque frente à sociedade, em diversos momentos, e por vezes, construir elementos
de renome para a raça, como constantemente se vê, por outro lado, fica evidente que
estes sujeitos são a exceção à regra, quando se trata de cuidado ou de abandono
político (NABUCO, 1990, p. 117).
No Brasil, os primeiros rumores de uma legislação primordial, voltada para os negros
surge apenas, de maneira mais clara antes do primeiro Código Civil que o país viria a
possuir. Na verdade, a questão negra no Brasil permanece uma incógnita, posto que
uma realidade efetivamente palpável, mas, ao mesmo tempo, objeto de pouca
importância aos olhos da sociedade. Relembre que o escravismo nada mais era do
que uma porta de aquisição de patrimônio, e, mais que isso, uma maneira encontrada
pela sociedade portuguesa de conseguir riqueza às custas da exploração de mão de
obra negra no Brasil. Freitas (2003, p. 37) expunha um sentimento que à época, sendo
específico, nos anos de 1824, provocou uma série de reverberações no cenário
político, mas que, efetivamente, não conseguiu surtir o necessário efeito:
Cumpre advertir, que não há um só lugar do nosso texto, onde se trate de
escravos. Temos, é verdade, a escravidão entre nós; mas esse mal é uma
excepção, que lamentamos; condemnado á extinguir-se em época, mais, ou
menos, remota; façamos também uma excepção, um capitulo avulso, na
reforma das nossas Leis Civis; não as maculemos com disposições
vergonhosas, que não podem servir para a posteridade: fique o estado de
liberdade sem o seu correlativo odioso. As Leis concernentes á escravidão
(que não são muitas) serão pois classificadas á parte, e formarão nosso
Código Negro.
As palavras do jurisconsulto Teixeira de Freitas refletiam os desmandes sociais que
havia na época em termos de gestão da escravidão no país, isto é, de pouca ou
nenhuma possibilidade de proteção dada aos negros ou às suas famílias. Ao contrário,
passa-se a entregar, na iminência da aprovação do primeiro Código Civil Brasileiro, a
questão da socialização do negro a uma expectativa futura, a um tempo que chegou,
mas sobrecarregado de uma série de outros problemas que a simples menção e a
aplicação da lei no passado, poderiam, sem sombra de dúvidas, ajudar a minimizar
(FREITAS, 2003, p.39).
33
O Código Negro, proposto pelo autor, era uma ideia muito ousada para a sua época.
Perceba-se que as leis, até então, primordialmente garantiam os direitos dos cidadãos
livres, especialmente aqueles que faziam parte da elite, isto é, brancos, aristocratas,
muitos deles escravistas. Seria absurdo pensar que na sociedade então observada,
fosse possível que os negros obtivessem a representação necessária para a
aprovação de um código de direitos exclusivos para si, ao contrário, é mais provável,
que, como ocorre nas Ordenações Filipinas, os primeiros dispositivos legais
previssem sanções para os negros. De fato, elas estiveram presentes no documento
legal, que obteve ampla influência sobre a realidade jurídica brasileira, especialmente
no que tange à organização do nosso primeiro Código Penal (BRASIL-CP, 2010, p.
01).
Neste sentido, se pode falar em legislação que visasse a proteção do negro contra os
abusos da escravidão apenas com o surgimento da lei Diogo Feijó. Doutrinariamente
ela é reconhecida como sendo o primeiro documento legal em que, genuinamente se
abordou a questão negra com uma possibilidade de reconhecimento de sua
libertação, ao menos a uma parcela específica da população negra. Roos (2010, p.
05) esclarece:
A vinda dos negros africanos para o Brasil deu-se pelo tráfico, até 1850. Em
7 de novembro de 1831, o Brasil promulgou a Lei Diogo Feijó, a qual foi um
ato de caráter internacional, com o objetivo de acabar com o tráfico no
continente africano, de acordo com os tratados de 19 de fevereiro de 1810,
22 de janeiro de 1815 e 28 de julho de 1817, entre as coroas da Grã Bretanha
e do Brasil, para que o Brasil desse à Inglaterra decisivas intenções da fiel
observância do último tratado firmado em 1817.
A lei em questão era na verdade uma medida que serviu mais de proteção ao Estado
brasileiro, isto porque os rumores de revolução proporcionados pela Revolução
Francesa na Europa prenunciavam o fim de toda a estrutura política vigente, qual seja,
a baseada nos ensejos escravagistas, ao passo em que as relações entre Brasil e
Inglaterra, país pioneiro na industrialização e berço das Revoluções Industriais era
cada vez mais divergentes.
A economia mundial deixava, aos poucos, o universo rural e a sua necessidade de
mão de obra, para migrar para a era das máquinas e se, em alguma época o poderio
dos senhores de fazendas brasileiros era medido pela quantidade de escravos que
possuíam, em breve esta mesma condição estaria vergada à capacidade de obter
lucros com o comércio e a indústria, ainda dependentes da fazenda, mas que mantém
34
com ela uma relação mais equânime, à medida em que a matéria-prima especializavase cada vez mais. Logo, quanto mais escravos, mais mão de obra fadada a se tornar
obsoleta (SCHIMIDT, 2008, p. 119).
Outro aspecto que viria a influenciar esta relação é a nova cara que o capitalismo,
explicado nos estudos de Marx, transformou a mão de obra escrava em um elefante
branco, em face da comodidade e das facilidades que o trabalho assalariado oferecia.
A lei Diogo Feijó possibilitava que os chegados no Brasil pudessem gozar do status
de livres antes do final efetivo da escravidão na perspectiva legal, restringindo, então,
o tráfico pela simples oposição à sua permanência no Brasil. Os escravos chegados
eram automaticamente livres, mas aqueles que nasceram ou que viviam já no Brasil
antes da lei, na verdade, sequer foram tocados por ela. Evento curioso que é elencado
na História é a completa ineficácia da lei, que, segundo Moraes (1933, p. 52), mais de
meio século depois de aprovada, não surtiu sequer um único efeito positivo no plano
que se desejou trabalhar.
Uma outra forma de repressão da escravidão no Brasil, a lei Eusébio de Queirós tinha
a intenção de tornar mais severa, em face da pouca eficácia da legislação anterior. O
principal diferencial estava no enquadramento do crime de tráfico de escravos.
Enquanto a lei anterior previa punições próprias, específicas para a prática do tráfico,
que incluíam, além da libertação dos escravos traficados, uma série de sanções que
incluíam a prisão do traficante, a nova lei previa a equiparação ao crime de pirataria,
considerado mais grave por tratar-se de lesão à pátria. Nas palavras de Roos (2012,
P. 06):
Tratava-se da Lei n.º 581, de 4 de setembro de 1850, que estabelecia
medidas para a repressão do tráfico de africanos no Império e, por influência
da Lei Bill Aberdeen, decretou no artigo 4.º que a importação de escravos no
território do Império a partir da vigência daquela lei seria considerada
pirataria.17 Cabe aqui ressaltar que, pela Convenção de 1826, o comércio
de africanos devia, no fim de três anos, ser equiparado à pirataria, mas a lei
que finalmente os equiparou só foi editada em 4 de setembro de 1850.
Segundo Joaquim Nabuco: “Nessa questão do tráfico bebemos as fezes
todas do cálice”.
Ambos os institutos legislativos debatidos destacaram-se pela sua real abrangência,
mas pela pouca eficácia. Martins (2000, p. 200) afirma que a sociedade brasileira
conviveu durante algum tempo com a presença de influentes traficantes de escravos
que, destarte a sua condição clandestina, podiam ainda frequentar importantes
recintos e mesmo influenciar de alguma maneira o andamento de projetos de lei e de
35
elementos que pudessem influenciar negativamente nas ações desenvolvidas a partir
de suas condições principais, quais sejam, o reforço das sanções e a melhor ação
investigativa pela parte do Estado.
A lei em questão era mais completa porque previa penas explícitas também para quem
atuava como cúmplice. A Lei Eusébio de Queirós também complementava a
legislação de 1831, quando complementava seus artigos 1º a 3º, o que serviu de
elemento para que os jurisconsultos da época afirmassem a revalidação da lei mais
antiga pela lei mais recente, dado que a discussão da época dava conta de,
efetivamente se havia a lei nova cessado os efeitos da legislação mais antiga.
A partir desse momento, cessam as chamadas leis do período colonial e passa-se à
fase que Roos (2012, p. 09) afirma ser considerada a fase das leis emancipacionistas.
Esse processo demarca o entendimento ainda mais claro do legislador de que a
escravidão está caindo por terra, e em uma velocidade ainda maior do que a
sociedade esperava. Isso se deu tão rápido que, mesmo em face das constantes
reivindicações e dos indícios de seu fim, pouco se fez no sentido de modificar as
estruturas produtivas, levando-se então ao colapso que, mais tarde seria a abolição
em 1888.
O acesso ao Brasil dos trabalhadores imigrantes, especialmente na segunda metade
do século XIX, impulsionados pela diminuição do número de postos de trabalho em
razão da industrialização. Com isso, a escravidão tornava-se a cada dia uma empresa
mais cara e com os rendimentos mais escassos. Observe-se, a título de análise, que
o escravo, mesmo à disposição do seu dono 24 horas por dia, nem sempre poderia
por estas 24 horas trabalhar, mesmo que fosse forçado a jornadas muito próximas.
Entretanto, as despesas que o proprietário teria com ele, não cessam nas 24 horas, o
que fez com que o escravo se tornasse mais caro que o trabalhador assalariado, cujo
salário, inferior às suas necessidades plenas, descompromissava o empregador de
despesas como alimentação, moradia e vestimentas, além de não haver qualquer
compromisso com o que viesse a lhe ocorrer fora dos limites do seu trabalho, o que
não ocorria com os escravos (MARX, 1986, p. 331).
Essa lógica capitalista fez com que as leis emancipacionistas ganhassem destaque,
afinal de contas, a margem de lucro desta forma obtida era maior e, aos olhos do
mundo, o capitalismo era moralmente mais aceito, porque, supostamente, assegurava
36
a dignidade dos seus partícipes e propiciava a cada um, segundo o resultado dos seus
esforços, a capacidade de crescer dentro da cadeia de produção e se tornar também
um empreendedor (MARX, 1986, p. 412).
A primeira lei emancipacionista possui um cunho filosófico tão forte quanto seu poder
enquanto lei. Segundo Nequete (1988, p. 187), esta lei merece um importante
diferencial,
porque não legislou, note-se bem para escravos realmente existentes na
realidade extra uterina, nem mesmo na realidade intra-uterina; sim para
escravos mentalmente existentes, escravos do futuro, e no presente
representáveis pelo ventre vácuo da mulher escrava; isto é, pelo ventre
materno em possível produção de filhos, produção incerta em função da
esterilidade também possível da mulher
o interessante dessa lei é que ela não revelava, exatamente, de que forma tal
libertação ocorria. Seu artigo primeiro declarava: “os filhos da mulher escrava que
nascerem no Império desde a data desta lei serão considerados de condição livre”.
Tanto assim o é que, quando nascido, o chamado ingênuo permanecia ainda sob a
tutela do senhor até que completasse oito anos.
A esta idade, o proprietário da mãe poderia escolher receber o equivalente a 600$000
réis de indenização pela libertação do escravo, ou de usufruir dos seus serviços até a
idade de 21 anos. Esta opção era a que a maioria dos proprietários escolhia e que
ocasionava mais prejuízos do que vantagens ao ingênuo, que passava a habitar as
senzalas com os seus pais e que sofria, não raro, dos mesmos maus tratos que os
escravos comuns. Apesar de melhor vista pelos abolicionistas, a lei do ventre livre não
revelou muitas vantagens, mas pelo menos serviu de prenúncio dos novos tempos
que estavam chegando.
Em 1885, três anos antes da abolição fora promulgada a lei 3.270. O chamado Projeto
Dantas era uma lei das que Joaquim Nabuco buscou trazer à tona na empresa
abolicionista. Ela não fora pensada para a necessidade dos senhores de escravos,
nem para a derrogação da escravidão, sem um objetivo prático para os escravos. A
lei dos sexagenários, como ficou conhecida tinha uma ideologia bastante bonita, mas
uma aplicação que suscitava uma série de questionamentos:
Na Câmara, por ocasião dos Projetos Dantas e Saraiva, os deputados
debatiam a respeito da necessidade de proteção de que necessitaria o
escravo liberto, principalmente no que se referisse à liberdade dos escravos
sexagenários, uma vez que se tratava de velhos escravos que, além dos
defeitos que a escravidão lhes imprimira, teriam, pelos limites da idade, muito
37
mais dificuldades para suprir sua sobrevivência. Dizia um dos debatedores
que o negro velho liberto, com a liberdade, abandonaria de forma imediata a
casa de seu ex-senhor e se lançaria na mendicidade, para gozar esta
liberdade na vagabundagem em decorrência de não ter noções de justiça,
não ter conhecimento do mundo, ser ignorante e incapaz de resistir a vícios,
além de tornar-se um produto da imprevidência dos legisladores, por isso
considerava mais humanitário deixar os velhos escravos nas fazendas. Um
outro deputado nessa mesma discussão dizia não entender que tipo de
felicidade a liberdade traria aos escravos sexagenários, se esta liberdade
seria vivida na ociosidade e na mendicância. Os opositores ao projeto Dantas
invocavam o argumento de que a liberdade seria um mal aos libertos velhos,
os quais estariam condenados a morrer nas estradas, à míngua, porque a
liberdade para quem não pudesse gozar dela era um presente cruel (ROOS,
2012, p. 19).
Assim, a lei dos sexagenários tornou-se também, embora não tenha sido inicialmente
cunhada para tal, em um mecanismo para beneficiar ainda mais o proprietário que, se
não fosse do desejo, poderia simplesmente deixar de dar amparo ao escravo
sexagenário. Perceba-se também que, mesmo aos que não eram escravos, chegar
aos sessenta anos era um feito notável em um país em que as doenças de rua e as
endemias imperavam nas cidades e os campos não tinham infraestrutura de saúde e
higiene.
A incapacidade do Estado de acolher a todos os escravos que estivessem em
condições de atender à lei, bem como dos seus familiares. Graças a uma série de
reformas, o então projeto chegou à sua final redação, dada pelo número 3.270, de 28
de setembro de 1885, a lei propriamente dita que abriu esta discussão. Nessa nova
lei, resultado do projeto Dantas, obrigava o escravo à prestação, após os sessenta
anos, de mais três anos de serviço ao seu ex proprietário, bem como dava-lhe também
a opção de poder servir até os 65 anos. Isso permitia que, mesmo com a melhora no
sentido jurídico, a dominação permaneceu, sem alterações significativas. No fim,
mesmo que a liberdade fosse efetiva, como defendiam os contrários à tal lei, para os
escravos, não havia quase nenhuma vantagem, já que não haveria como poder
sequer manter o próprio sustento (MORAES, 1933, p. 23).
Por fim, pode-se elencar, como um integrante do rol das legislações protetivas, as
cartas de alforria, ou ações de liberdade, que nada mais eram do que acordos que
eram firmados entre senhores e escravos. Estes institutos jurídicos eram distintos e
representavam uma celeuma para os aplicadores do Direito. A Constituição de 1824
era estritamente patrimonialista e a propriedade – o que abrange também o escravo
– era considerada de extrema importância. Tal complexidade gerou dúvidas, e com
elas, um sistema próprio para saneamento e para servir como base jurisprudencial
38
(ROOS, 2012, p. 14). O Conselho de Estado era o órgão responsável por responder
às dúvidas dos aplicadores do Direito através dos seus avisos, que nada mais eram
que o equivalente contemporâneo às súmulas.
As chamadas cartas de liberdade conferiam ao escravo a sua liberdade, mas elas não
eram simples declarativas. Em geral, até a assunção a uma carta, havia uma série de
exigências unilaterais, em geral impostas pelo proprietário, e um sentimento de
gratidão expresso em condições as quais o escravo liberto teria de cumprir, se
quisesse fazer parte do grupo dos libertos. Os instrumentos legais serviram como uma
porta para que os escravos pudessem ter algum poder de barganha e, no entorno das
diversas legislações foram sendo galgados o alcance efetivo da liberdade (ROOS,
2012, p.; 18).
Quando em 1888 a lei áurea foi promulgada, muitos avanços no campo da proteção
aos escravos haviam sido esboçados, alguns de maneira mais efetiva, outros menos.
Mas, dentro do panorama geral, os efeitos foram satisfatórios, ao menos dentro do
objetivo principal. O que abolicionistas como Joaquim Nabuco entre outros defendiam
era a capacidade do Estado de promover igualdade ainda que de forma gradativa.
Foi esse pensamento que inspirou o que hoje tem-se no panorama das cotas para
negros no Brasil, em quaisquer esferas onde elas se manifestem. A primeira iniciativa
no que tange à questão de cotas raciais no mundo começou na Índia. Os motivos para
tal iniciativa eram evidentes: o extremo estado de separação entre as castas de
pessoas que habitam aquele país. Devido a uma tradição religiosa extremista, os
indianos viveram durante séculos o regime de apartheid religioso. Neste regime, as
castas, ou grupos de pessoas, desenvolvem na vida, as atividades comuns a cada
casta (MORAES, 1933, p. 19).
Assim, há classes de pessoas que apenas oram, outras que desempenham funções
de comércio e aqueles que são considerados a escória da sociedade, os dalits. O
objetivo das primeiras ações afirmativas, implantadas a partir de 1930, tinham por
interesse principal, incluir essas pessoas na comunidade indiana como um todo. Os
avanços foram – e são – tímidos, mas o modelo evoluiu e chegou ao ocidente (LÔBO,
2012, p. 01).
Nos Estados Unidos, nos anos de 1960, o preconceito contra os negros era forte,
então, as ações afirmativas tinham por objetivo promover a convivência entre negros
39
e brancos, viabilizando assim o diálogo entre as classes e a consequente melhoria do
contexto social naquele país. As ações em prol dos negros na América teve como
principal foco a melhoria do setor econômico, por meio da abertura dos postos de
trabalho e do acesso à economia pelos negros e descendentes de africanos. Apesar
de pouco divulgado, segundo Lesme (2013, p. 01), as políticas desempenhadas nessa
época favoreceram os negros americanos e seu ingresso no universo de consumo foi
efetivo.
O sistema de cotas no Brasil buscou compensar parte dos problemas
consequenciados pela forma irresponsável com que o Estado brasileiro levou a
questão da libertação dos escravos. Foi justamente o argumento que provocou uma
série de discussões sobre a viabilidade desta implantação e a forma com que ela seria
implementada. As ações afirmativas foram desenvolvidas no Brasil na década de
1990. O então presidente Fernando Henrique Cardoso, em parceria com o Movimento
Negro brasileiro propôs as primeiras ações afirmativas, a proposta era fazer com que
houvesse uma reversão nos quadros socioeconômicos apresentados pelo Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE e pelo Instituto de Pesquisas Econômicas
Aplicada – IPEA. Estes dados davam conta de uma realidade em que as etnias negras
e pardas estavam em profunda desvantagem social e econômica.
Nos anos 2000, especificamente em 2001, organizou-se pela Organização das
Nações Unidas, em Durban na África, a Conferência Internacional de Durban. Esta
conferência tinha como principal objetivo o desenvolvimento de ações afirmativas para
o combate às desigualdades sociais e econômicas vividas pelos sujeitos em diversos
países no mundo. Até então, as ações afirmativas brasileiras, a exemplo do governo
americano, inseriam-se principalmente no plano econômico, mas a partir da
Conferência Internacional de Durban as políticas passaram a ser direcionadas para a
questão racial (ANCHIETA, 2008, p. 45). Nesta conferência, o Brasil contou com o
apoio, além do Movimento Negro, com o do movimento Palmares, instituto formado
por afrodescendentes com ênfase no trabalho nas comunidades quilombolas
existentes no país, considerando que estes espaços são também núcleos de
resistência.
Os dados do IPEA mostravam uma imagem completamente diferente da imagem que
era passada para a sociedade como um todo. A distância entre negros e brancos era
gritante e as ações apresentadas na Conferência passaram a ser pautadas no
40
combate ao racismo e às diferenças sociais entre as etnias. A Conferência de Durban
foi o principal marco na mudança de rumo das discussões governamentais do Estado.
Após a conferência, foi criada em nível governamental o Conselho Nacional de
Combate à Discriminação, pela Secretaria de Estado dos Direitos Humanos. Em 2002
objetivo promover ações no âmbito administrativo federal para viabilizar ações
positivas para com as comunidades afrodescendentes.
A partir de então, a realidade do racismo no Brasil passou a ser prioridade, porque,
essencialmente, a demanda constitucional passou a ser priorizada, movimentando,
dessa forma o legislador e suas ações para o combate, por meio de ações afirmativas,
o racismo e a discriminação.
Em 2012, a aprovação da lei12.711 trouxe um novo diferencial em relação às ações
afirmativas. A lei garantia o acesso ao Ensino Superior a negros e seus descendentes,
tomando-se como principal critério inicialmente os fenótipos raciais típicos. Entretanto,
após inúmeras discussões, a realidade das cotas raciais mudou para a questão da
situação econômica que os sujeitos enfrentam. Assim, com o decorrer da mudança,
qualquer pessoa que ganhe, inicialmente menos de um salário e meio de renda per
capita, e famílias que possuam como renda total mais de um salário mínimo. O critério
renda inicialmente propõe uma mudança de foco, mas, numa análise em macro
revelam que a maioria dos sujeitos atingidos pelo sistema de cotas eram negros. A
eficácia das ações afirmativas são alvo de discussão constante, pois o Estado investe
recursos vultosos na construção de uma condição social capaz de abranger o seu
público-alvo e, ao mesmo tempo, assegurar aos demais o acesso aos mesmos direitos
que aqueles tutelados por tais ações. A análise da lei e de sua eficácia será o tema
da análise dos dados no capítulo a seguir (BRASIL, 2012, p. 01).
41
3 O PRINCÍPIO DA AUTODETERMINAÇÃO NO DIREITO INTERNACIONAL E NA
LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Historicamente a lei tem buscado promover a igualdade entre todos. Neste capítulo,
partindo-se da abordagem sóciohistórica do princípio da autodeterminação no Direito
nacional e internacional, busca-se compreender também por que, na transição entre
o século XX e XXI, os princípios constitucionais buscaram o reconhecimento da
pessoa humana como um todo sem que houvesse a distinção de nenhuma forma, tal
como se denota por meio do próprio processo de implementação do sistema de cotas,
tomando como referência os Estados Unidos da América, pioneiros na questão cotas
raciais.
Um dos principais aspectos abordados por esta pesquisa é a função da lei enquanto
fonte de especificidades que visem a atender os principais preceitos elencados no
artigo 5º da nossa Carta Magna de 1988. Tal perspectiva é importante porque é no
fulcro dos direitos sociais elencados no artigo em questão que, para o legislador
brasileiro, a condição de cidadania e de vida digna se consubstancia na vida dos
sujeitos (COTRIM, 2008, p. 89).
Estes princípios encontram-se marcados por um amplo arcabouço histórico, o qual
pressupõe uma importância distinta a cada elo do processo de formação das
estruturas sociais, até mesmo a sua representação dentro da esfera interindividual.
Assim o é com o princípio da autoafirmação, o qual se mantém como um subsidiário
de um direito ainda mais amplo, mas que, no âmbito da pesquisa não se representa
como o principal aspecto, qual seja o princípio da autodeterminação dos povos
(COTRIM, 2008, p. 90).
Antes de abordar a questão da autoafirmação dentro da pertinência da matéria sobre
a lei das cotas no Brasil, convém salientar que, enquanto o princípio da
autodeterminação dos povos refere-se a uma capacidade que se estende, de um
modo geral, a todos os sujeitos subordinados aos limites de um Estado.
Ela é o que assegura que cada grupo de sujeitos, com território definido, símbolos
nacionais, legislação específica, população mínima, dentre outros pressupostos,
possam, de fato, reger a si próprios sem a interferência direta de outras nações
(SILVA, 2013, p. 01), isto é, o princípio em análise pressupõe a formação da égide
42
estatal como um todo. O princípio da autoafirmação surge no seio da legislação
brasileira direcionada à questão do indivíduo com unidade indentitária, segundo o
qual, não se pode haver a distinção entre a sua percepção de mundo, e a forma com
que a lei precisa compreender o sujeito. Nessa linha de análise, o que se aventa em
primeiro plano é justamente a força do élan legal estabelecido pela autoafirmação para
o fundamentalismo encontrado em determinadas leis.
A auto afirmação é um conceito amplo, estabelecido segundo diversos fatores e que
pode ser melhor ancorado e compreendido dentro do plano filosófico. No que tange a
tal aspecto, convém ressaltar o proposto por Adorno (apud FREITAG, 2005, p. 19),
para quem a autoafirmação constituía, na verdade, em uma consciência de si mesmo,
isto é, da descoberta de sua identidade como pessoa e, frise-se, mesmo sob a ótica
econômica por que a sua filosofia fora pautada, Adorno consegue penetrar no âmago
da questão por meio do entendimento intersubjetivo que forma a sociedade, conforme
esclarece Soleto (2012, p.4) sobre a obra de Adorno:
Para Adorno “os sujeitos são livres... na medida em que são conscientes de
si mesmos e idênticos consigo” A burguesia foi condenada por Adorno ou
não? Ele era um burguês? Por que criticam tanto Adorno por ter criticado os
burgueses sem se libertar do fascínio da burguesia. Adorno achava
impossível abandonar essa subjetividade. O que ele critica na realidade é
em sua filosofia o salvar o que o Espírito, obcecado pela produção do idêntico
do objeto e o não o idêntico. O não idêntico está no mito de Odisseu. Aqui
está a desagregação do ego. A não identidade representa as dimensões da
verdade. Adorno então toma a dialética do universal e do particular que está
em Hegel. Isto vem da comunicação da linguagem comum.
Assim como a autodeterminação dos povos consiste no subsidio essencial para o
reconhecimento de sua soberania como nação, é o auto reconhecimento dos sujeitos
que fornece os elementos necessários para a sua auto afirmação. Assim o é ao ponto
de que o conceito é cem por cento perceptível em sua eficácia à medida em que,
sobretudo nos países em que se pratica a livre democracia, não se pode negar ao
sujeito, desde que isto não represente infração a direito de terceiro, o direito de ser,
ou se dizer ser qualquer coisa.
Exemplos comuns, mas que trazem à força no direito nacional, a liberdade de
expressão, em que pessoas podem, mesmo sendo consideradas excêntricas, se dizer
que são o que quiserem. Determinado sujeito afirma-se Jesus Cristo e, mesmo tendo
a controvérsia por signo, alterou o nome, em função do desejo autoafirmativo de ser
parte da deidade em questão, incluindo “Cristo” no seu sobrenome, possibilitando
assim a sua maior fixação de verdade sobre aquilo que ele acredita ser. Em Adorno
43
esse conhecimento precisa ser parte do arcabouço justificável de qualquer ideia ou
proposta jurídica, uma vez que do ponto filosófico, é transcendental a ideia de que a
subjetividade passa também pelo autoconhecimento (ADORNO, 1980, p. 112).
Outro exemplo, mais raso, porém de uma aplicabilidade prática de muita extensão, é
a percepção da condição de pobre. Mesmo que, na forma da lei, a pobreza esteja
demarcada como uma condição em que, sem a ajuda de parentes, ou os subsídios
estatais disponíveis, determinados sujeitos não lograriam sobreviver na sociedade,
perecendo ante a fome ou qualquer outra intempérie, a declaração de pobreza surge
como um reclame de autoafirmação. Qualquer peça processual, especialmente a
pública, consegue abarcar o conceito e levar, para o querelante, uma ampla gama de
direitos sociais, a começar pela garantia de gratuidade ou descontos para muitas
coisas que pessoas comuns, identificadas com o restante do grupo social em que
vivem, precisariam pagar, como concursos públicos, internações hospitalares e até
mesmo honorários advocatícios, conforme exposto no acórdão da apelação cível nº
261882008 do Tribunal de Justiça do Maranhão (MARANHÃO-TJMA, 2013, p. 01).
Assim, autoafirmar-se é basicamente uma das premissas que se percebe na formação
do Estado brasileiro. O princípio da autodeterminação dos povos, já trabalhado no
texto como o lastro à autoafirmação constitui base das relações internacionais com o
Estado brasileiro, conforme preconiza o artigo 4º, inciso III (BRASIL, 2012, p. 01), no
artigo 1º da CF de 1988, o legislador brasileiro opta pela dignidade da pessoa humana
dentre os seus fundamentos (inciso III), colocando assim, o processo de aceitação
dos sujeitos como essencial para que se consiga obter, em um plano político a
proposta de autoafirmação.
É possível compreender-se que a vida digna pressupõe uma série de fatores que
podem ser econômicos, como ter um emprego, uma casa para morar, alimentação,
etc. e morais ou psicológicos, como a questão da liberdade religiosa, escolha da opção
sexual e, mais consistentemente, dentro do plano autoafirmativo, a possibilidade de
se identificar como uma raça em específico.
Observando o passado histórico pela ótica sociológica, não se encontra nenhum
absurdo em, no século XXI, batalhar-se pelo direito de escolha dos brasileiros no que
tange à sua etnia. Para Gilberto Freire (1986, p. 190), é a miscigenação racial o
principal elemento de formação da sociedade brasileira. O branco, o negro e o índio
44
conseguiram harmonia necessária para, dentro de cada um dos limites possíveis,
construir a sua identidade como povo. Logo, dentro do território brasileiro, não
constitui nenhum absurdo a viabilidade do processo de afirmação de etnia,
especialmente para fins políticos. O artigo 5º da Constituição Federal pressupõe a
igualdade isonômica como um dos principais eixos de formação do Estado brasileiro,
o que viabiliza a ideia de que o princípio da autoafirmação constitui um elemento que
não conhece fronteiras.
3.1 O PRINCÍPIO DA AUTOAFIRMAÇÃO NO DIREITO INTERNACIONAL.
O princípio da autoafirmação surge no Direito Internacional a partir do século XIX,
quando, por meio de inúmeros processos sociais, dentre os quais se destacam a
evolução dos meios de produção, deu-se a transformação nas estruturas sociais de
praticamente todos os países do mundo, relevando a necessidade de controle do
capitalismo desenfreado e rearranjo das estruturas econômicas no globo (COTRIM,
2008, p. 99), isto porque a maioria delas era pautada em métodos aviltantes à
condição humana, como a escravidão, e a sua modificação ocasionaria a
marginalização, se realizada sem controle social específico, de uma série de
indivíduos, assim como acontece com o negro no Brasil, e como fora nos Estados
Unidos nos anos de 1870, quando implementou-se a primeira política de assistência
social naquele país: a abolição da escravidão. Anos mais tarde, no Brasil far-se-ia o
mesmo, em 1888, e, por fim, o mundo passa a discutir os valores humanos por trás
das relações de trabalho e os resquícios que estes valores imprimem na configuração
social como um todo, a começar pelo reconhecimento dos sujeitos desempenhando
seu papel social (COTRIM, p. 100)
Pode-se perceber o princípio da autoafirmação no Direito internacional dentro dos
mesmos institutos que são elencados entre os vários que podem determinar padrões
de sociedade, e que abraçam, em diversos aspectos, a formação das constituições.
O princípio da dignidade da pessoa humana, associado ao Direito à vida são os dois
elementares pilares da construção da ideia de autoafirmação e nos tratados
internacionais de cunho humanístico, se percebe que o legislador buscou mesmo,
dentro do plano internacional, promover a ideia de um único povo, uma única raça,
45
humana, a partir da qual tem-se a diversidade como princípio. A declaração dos
Direitos do Homem, já no artigo 4º assegura incontinenti o direito à autoafirmação
como parte de uma gama maior de direitos, os quais são decorrentes da própria
humanidade no exercício da sua existência política em plano global, ou mesmo
universal: “a liberdade consiste em fazer tudo o que não prejudique o próximo. Assim,
o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles
que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos” (USP,
2012, p. 01). Afirmar-se negro em uma sociedade miscigenada, quando o próprio
legislador pressupõe a sua legalidade, portanto, não é afronta a direito nenhum, logo,
pode ser expressa e acatada pelos aplicadores da lei.
No século XX, após o terror das duas guerras mundiais, a Organização das Nações
Unidas – ONU, atualmente o mais influente órgão no Direito Internacional
contemporâneo, em 1948 aprova a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que,
assim como a Declaração dos Direitos do Homem e dos Cidadãos, no século XVIII,
ratifica a possibilidade de o sujeito, individualmente, agir em intuito de
autodeterminação dentro de qualquer sociedade humana conhecida ou por conhecerse ainda. No seu artigo 1º, ao reforçar, como no artigo 5º da CF de 1988, o caráter de
essencialidade do direito à dignidade, o autor reafirma a complexidade da busca
dessa dignidade, que passa, inclusive pela forma da própria identidade. O Direito
Internacional reconhece os preceitos da ONU no citado documento, estabelecendo
proteção aos sujeitos nos seus Estados de origem.
O princípio da autoafirmação consiste basicamente na mais autentica e original forma
de aquisição da dignidade como direito fundamental, uma vez que ancora as suas
principais diretrizes no processo de identificação social. Os seres humanos, como
animais altamente complexos, como seres sociais, dependem desse sentimento. A
ausência de pressupostos que afirmem um lugar no mundo, um espaço social
definido, não há como se falar em dignidade, ou identidade, à medida em que faltarão
os principais laços de pertencimento. A legislação internacional assegura, por meio
dos pressupostos de igualdade e de proteção à diversidade, também o princípio da
autoafirmação o direito das minorias se representarem e conquistarem também seus
espaços de reivindicação. Exemplo do uso deste princípio estabelecendo normas
próprias e a possibilidade de proteção jurídica pode ser elencado na causa dos
ciganos ONU, 2007, p. 17).
46
Naturais da Romênia, este povo é o único que não possui território, estabelecendo
como única forma de representação da sua existência como nação, os costumes, a
tradição, aquilo que eles afirmam como sendo parte do seu legado e contribuição ao
mundo. Neste sentido, para os ciganos, a cultura, a religião, todos os aspectos sociais
são determinados a partir de valores que não estão escritos, mas que são
reconhecidos em qualquer parte do mundo. Os laços de sangue, por si, não bastam
para assegurar a condição cigana, mas a identificação sobre a perspectiva de se
reconhecer como tal é o que forma a perspectiva da integração desse povo. Com
efeito, a Organização das Nações Unidas – ONU, promove o sistemático trabalho de
proteção das comunidades ciganas no mundo e de valorização da sua cultura, claro
exemplo de que o princípio da autoafirmação é pressuposto essencial na formação
identitária do cidadão, sobretudo no atual contexto de realidade (ONU, 2004, p. 17).
No direito internacional, sempre que o princípio da autoafirmação é evocado, surgem
questões importantes, como a referência cultural, social e, mais além, a capacidade
de reconhecimento do indivíduo dentro da sua cultura. Nos Estados Unidos, a
realidade do sistema de cotas, que existiu desde os anos de 1960, só foi superada
pelo reconhecimento do princípio único das raças, que se deu em 2007. Isto
representa uma vitória importante, uma vez que negros e brancos nos EUA têm
historicamente estabelecido conflitos entre si. O legado social dos negros, bem como
a formação da própria comunidade social americana já não mais permitia que, como
no Brasil, a questão da raça se erguesse como fator preponderante, porque havia,
entre outros fatores, uma forte linha de identificação entre as raças, o que inviabilizava
o preceito das cotas no contexto social daquele país (MARTON, 2013, p. 01).
Auto afirmar-se negro, portanto, no contexto americano passou de uma meta de
política pública, a uma realidade palpável com o período democrático vigente. A
Constituição Americana, especialmente após a abolição da escravatura naquele país,
propiciou a construção de uma sociedade em que os negros se tornariam seres
considerados iguais, mas perpetuou ainda, como se pode observar no decurso
histórico, uma série de leis discriminatórias, como a separata de crianças negras e
brancas na escola. Daí a necessidade de criar-se leis de cotas. O argumento é o
mesmo levantado pelo legislador brasileiro, mas que, nos Estados Unidos, a partir da
primeira década dos anos 2000, passou a ser considerado uma condição plena dos
cidadãos americanos, o direito a manter a sua identidade étnica sem que isso afetasse
47
sua cidadania como americano, evitando assim que houvesse a necessidade da lei
de cotas naquele país, sendo a mesma declarada inconstitucional (MACIEL, 2012, p.
03).
A vitória não passou apenas pelo cunho político, mas teve também relevante
contribuição da comunidade negra que, autoafirmando-se, individualmente no dia-dia
das suas ações, bem como no trabalho de sensibilização do resto do país, e
coletivamente por meio das forças políticas e das medidas sociais adotadas pelos
líderes religiosos e civis, conseguiu demarcar seu legado cultural, sobrevivendo à
opressão apenas pela força da identidade que possui (NABUCO, 1990, p. 94).
3.2 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E SUA IMPORTÂNCIA NA
REALIDADE BRASILEIRA: A AUTOAFIRMAÇÃO COMO PRESSUPOSTO PARA A
VIDA EM SOCIEDADE.
A Constituição brasileira de 1988 é embasada em princípios que, por sua vez,
formulam a base social do Estado como um todo, mantém a sua unidade e asseguram
os direitos a todos os cidadãos. Assim, a base principiológica é de extrema
importância para o Direito porque realiza, na perspectiva do trabalho jurisdicional, o
aspecto necessário de sua validade, pois os valores são imateriais e surgem no seio
das comunidades em que se desenvolvem, por força de necessidades e de bússolas
morais próprias. Os princípios são, portanto, ancestrais do Direito e se mantém vivos
e válidos, sempre que se possibilita a sua aplicação. A teoria que afirma de onde vêm
e qual a finalidade dos princípios é por demasia extensa, e seu estudo tornaria a
presente pesquisa uma celeuma jusfilosófica que não atenderia ao pressuposto inicial,
a de que a autoafirmação surge como um dos principais pressupostos de derrogação
do proposto na lei de cotas, ensejando sua evidente descontinuidade, como no
exemplo americano (BRASIL-CF88, p. 01).
Segundo Machado (2013, p. 01) os princípios emergem de contextos de profundidade
tal que, inicialmente, não se podem ser elencados para qualquer fim prático, dada a
sua abstratividade, isto é, não servem como normas, mas sim, como normas de
normas: “os princípios, ao contrário do que foi difundido por outros jusdoutrinadores,
48
não estabelecem as condições que tornam a sua aplicação necessária – como as
regras – mas apenas conduzem a argumentação a uma certa direção”. Com isto, a
autora afirma que o maior pressuposto que os princípios demonstram em sua
existência está o condão de serem norma axiologicamente fortes, que poderiam
transferir o plano de abordagem para uma outra perspectiva.
Dworkin (2000, p. 183) afirma o mesmo aspecto ao analisar, no plano histórico, a
viabilidade de uma imersão dos princípios no campo da lei. O juspositivismo poderia
dar em si mesmo as respostas a todos os conflitos cotidianos? Não. Analisando certo
caso em que se discutia, no Direito inglês, a possibilidade do assassino do ascendente
poderia receber sua herança, posto que filho do mesmo, o autor promove a discussão
no campo principiológico quando argumenta que a lei diz que filhos herdam dos pais,
mas, moralmente, é errado premiar um criminoso pelo crime que cometeu, caso em
que se processaria positivo se desse continuidade ao rumo legal da discussão. O
princípio em si – da preservação da vida – e o dispositivo legal relatado acaba por
decidir em prol de uma questão moral, de onde ascendem todos os princípios.
O princípio da dignidade da pessoa humana, tão importante em tempos democráticos,
tem a sua criação positiva recente. Ele alude à aura humanística surgida
especialmente no século XVIII, com o advento do iluminismo e da valorização da
expressão humana como parte de um projeto social maior. No século XIX, o reafirmar
dos avanços modernos, a modificação do processo de estruturação econômica das
principais potências mundiais, e com o desenrolar dos conflitos, o princípio da
dignidade da pessoa humana funde-se com os direitos humanos como um todo, e,
desse arcabouço, decorrem os principais elementos que embasam a ideia de
dignidade. Dignidade, por sua vez, é um conceito amplo, que se estabelece ao longo
dos séculos e fundamenta uma ampla gama de discussão. Para fins didáticos, podese compreender a questão analisando-se o conceito ético-juridico defendido por Sarlet
(2005, p. 45) para quem a dignidade, na perspectiva histórica, assume uma dimensão
compreendida entre as expectativas de vida que as pessoas constroem na sua
sociedade e o consequente alinhar desta perspectiva com o todo populacional,
promovendo um estado em que, ao menos nos parâmetros mínimos, não haja
pessoas convivendo abaixo dos padrões que mantém o respeito e a reverência ao
aspecto de humano, de digno, especialmente entre aqueles que não podem, por si
mesmos, assegurar esse preceito.
49
Em Kant (2006, p. 117) a perspectiva da dignidade da pessoa humana é suficiente em
se considerando, essencialmente que cada um é um ser humano uno, participando
apenas de um único contexto social e, portanto, devendo permanecer dentro de uma
ética valorativa própria. Quando, por motivos extras, as pessoas distanciam-se desse
limiar mínimo, que o descaracteriza como o ideal, humanamente pensando, passa-se
a ter uma afronta ao direito de dignidade.
O nosso legislador parece ter abraçado esse princípio. No artigo primeiro, inciso III da
nossa Carta Magna, a dignidade da pessoa humana emerge como fundamento do
Estado brasileiro (2012, p. 01) e para Andrade (2007, p. 90), é sua construção o
resultado de um processo de identificação muito forte da sociedade brasileira, com a
realidade em que viveu histórico-socialmente e o aspecto amplo de compreensão
humanística por que o mundo vem atravessando. Perceba-se que o Direito brasileiro
não se exime da responsabilidade, muito embora ainda seja possível ver que a nossa
legislação retrocede em alguns pontos, de reconhecer ao seu cidadão uma série de
prerrogativas que se podem exprimir antes mesmo do seu nascimento, pelo simples
fato de ter nascido humano.
Lemisz (2010, p. 01) afirma que a condição humana na legislação brasileira não surge
ao acaso, assim como Kant (2006, p. 90) a perspectiva aqui é divina. O nosso Direito,
a partir dos costumes que inicialmente compuseram a nossa base moral como seres,
promove o entendimento de que somos imagem e semelhança de Deus, logo devendo
ser valorizados sob tal perspectiva. O sagrado encontra-se como uma das principais
características do ser humano. Nas palavras de José Afonso da Silva (1998, p. 98), o
tema é tratado de forma limpa, direta e sem implicações negativas sobre a sua
necessidade no contexto atual:
O valor da dignidade da pessoa humana - resultante do traço distintivo do ser
humano, dotado de razão e consciência, embora tenha suas raízes no
pensamento clássico, vincula-se à tradição bimilenar do pensamento cristão,
ao enfatizar cada Homem relacionado com um Deus que também é pessoa.
Dessa verdade teológica, que identifica o homem à imagem e semelhança do
Criador, derivam sua eminente dignidade e grandeza, bem como seu lugar
na história e na sociedade. Por isso, a dignidade da pessoa humana não é,
no âmbito do Direito, só o ser humano é o centro de imputação jurídica, valor
supremo da ordem jurídica. (1998, p. 98)
O Estado brasileiro, por força constitucional reconhece esse aspecto. Mas a sua
diretriz principal, por sua vez, não surge apenas da autoconsciência, ela é inspirada
pelo ordenamento jurídico extranacional, que, por sua vez, bebe em diversas fontes,
50
mas, sobretudo, no costume. Assim, quando se fala em princípio da dignidade da
pessoa humana, especialmente no Brasil, é possível encontrar diversos aspectos que
fazem da nação brasileira um dos principais exemplos de que o princípio é
fundamental na compreensão da manutenção de uma realidade social múltipla em
diversos aspectos, mas, principalmente, o entendimento maior é o de que a tutela do
princípio da dignidade da pessoa humana é algo de responsabilidade compartilhada,
estabelecida entre todos os sujeitos e permanentemente assegurada pelo Estado,
conforme Mendes (2008, p. 231) efetivamente afirma:
Seguem juntos no tempo o reconhecimento da Constituição como norma
suprema do ordenamento jurídico e a percepção de que os valores mais
caros da existência humana merecem estar resguardados em documento
jurídico com força vinculativa máxima, ilesa às maiorias ocasionais formadas
no calor de momentos adversos ao respeito devido ao homem.
As máximas principiológicas, assim como o princípio da dignidade da pessoa humana
compreendem a formação axiológica da comunidade brasileira como um todo. No
momento em que são, fora do nosso país, análogos em quaisquer territórios onde o
Direito já tenha adquirido a sua configuração global2, o que une toda a humanidade
em uma única comunidade global de Direitos.
O Direito à dignidade da pessoa humana aparece no contexto da pesquisa como a
chave que explica os movimentos sociais emancipativos na nossa sociedade, que
buscam, dentro da coletividade encontrar o respeito e a aceitação, mas também
representam iniciativas pessoais, considerando-se essencialmente, que a formação
étnico-racial brasileira não permite mais que nenhum indivíduo venha a ser
considerado puramente de uma ou de outra raça, ao contrário, mesmo que o fator
fenotípico negue, a carga genético de qualquer brasileira encontra entre todos os
indivíduos, similitudes que são inegáveis. Se autoafirmar brasileiro, portanto não é
algo que esteja relacionado apenas com a nacionalidade, que a CF de 1988 assegura
de pleno (BRASIL-CF 1988, p. 01), mas também encontra fortes vetores dentro do
processo de reconhecimento de seu próprio grupo social.
2
Com efeito, há locais em que o Direito ainda está na sua fase consuetudinária, isto é, impregnado ainda da
carga valorativa ancestral, em muitos aspectos, como se percebe pela iniciativa de Organizações Não
Governamentais – ONG de direitos específicos, tipicamente afrontivos aos Direitos Humanos, que incluem
práticas de escravidão e de eugenia, além de infanticídios e exclusão social. Exemplo dessas comunidades estão
as fortes etnias fundamentalistas no Oriente e o comunismo chinês, que promovem anualmente ataques em
massa aos Direitos Humanos, ao fomentar leis que são contrárias à dignidade da pessoa humana (SILVA, 2012,
p. 01).
51
A autoafirmação na questão das raças é algo que imprime diversas discussões, mas
que, sobretudo, fundamenta a maior delas que é, justamente, o sentido de pertencer
ao Estado brasileiro. Ser negro, branco, pardo, são elementos que o Estado brasileiro
acolhe, independente de suas referências culturais, sociais e econômicas, mas que,
dentro do aspecto legal, não importam, pois, mesmo a existência de leis específicas
dentro do contexto nacional, como a Lei das Cotas, é a Constituição que mantém o
élan entre todos os cidadãos, no sentido político e social.
Assim, como nos Estados Unidos deu-se o processo, também há que se considerar
os fatores sociais como um elemento de fomento às leis, mas não se pode esquecer
que, dentre tais fatores, a Carta Magna pode, a partir de si mesma, estabelecer as
regras do jogo social, sem a necessidade de que seja construída uma nova estrutura
legal para lhe dar sentido. Nos EUA, o entendimento foi o de que a raça, mesmo com
todo o anteparo histórico, e os números atuais sobre a questão negra na América (na
acepção Estados Unidos) é irrelevante em frente às políticas públicas sociais
necessárias para a transmutação do processo de compreensão do Direito a ser
cidadão, que surge antes do direito a ser brasileiro, porque se filia ao princípio da
dignidade da pessoa humana antes de qualquer outro. Este ponto de vista mais
holístico é o que o Estado brasileiro, em atendimento aos reais anseios históricos e
sociais que o país tem, precisa adotar como linha de ação sobre a sua realidade
objetiva.
52
4 SISTEMA DE COTAS NO BRASIL E NOS EUA: FACES DE UMA
INSUSTENTABILIDADE JURÍDICA
No que tange à história negra, entre muitos países no globo, podemos tomar como
parâmetro de estudos também a questão americana. Em uma análise mais
aprimorada, é possível perceber que os Estados Unidos também tiveram uma
preocupante causa escravista nos estados do sul, resultado, como no Brasil, dos
anseios buscados pelo mercado para sanear as suas necessidades de mão de obra
barata, em face de uma nação ainda incipiente. Os conflitos existentes na realidade
social dos Estados Unidos levaram ao conflito denominado Guerra Civil, o qual, para
boa parte da doutrina histórica, incluiu, entre seus muitos aspectos, o combate a
escravidão como parte do bojo de exigências que compuseram a demanda pela
necessária autonomia econômica.
Economicamente falando, os Estados Unidos viviam uma situação pouco comum, em
se tratando de unidades federativas politicamente coesas. Na porção norte do seu
território, estavam as nações que tinham como principal perfil econômico o progresso
industrial, mobilizado pelas influências decorrentes da busca pela novidade na
Europa, entre os países aliados, especialmente a Inglaterra, os quais compartilhavam
conhecimentos e tecnologia, que fez com que a porção norte dos Estados Unidos
permanecessem como uma forte influência positiva no contexto da busca por
inovação e por novos mecanismos de produção. Quando se pensa na economia
nortista, nos EUA, tem-se uma condição diametralmente distante do que se praticava
economicamente nos estados do sul (MARQUESE, 2011, p. 08).
Nos estados do sul dos EUA, não houve a mesma condição progressista que foi
apresentado nos estados do norte. Explica-se tal pendor diferenciado por uma série
de fatores, entre eles, o caráter agrário da região, o tardio processo de ocupação e
diversos aspectos que fizeram com que, em pleno período de avanço para os estados
do norte, o sul ainda permanecesse dentro de uma realidade análoga ao período em
que os primeiros pioneiros aportaram na região. Desde que surgiram o perfil
econômico dos estados do sul o colocaram completamente dependente do trabalho
escravo. Em uma sociedade em que o capitalismo avançava a passos largos, manter
escravos, seja lá quantos fossem, em uma estrutura que priorizasse a geração de
lucros era contraproducente, porque não se poderia estabelecer, a mão de obra
escrava, como uma alternativa mais lucrativa do que a mão de obra assalariada, que
53
trabalha motivada, possui conhecimento especializado e não mantém vínculos com o
empregador, salvo aqueles que se resumem ao contrato de trabalho desempenhado
diariamente (GENOVESE, 1976, p. 28).
A escravidão nos estados do Sul dos EUA começa ainda no século XVII, portanto,
mais tardiamente do que o Brasil. A chegada dos primeiros escravos no país não
foram introduzidos como escravos, inicialmente, mas como servos por contrato, uma
situação que se parecia com o mesmo processo de ingresso de ingleses nos EUA:
Em 1619, os pioneiros africanos desembarcaram na Virgínia como servos por
contrato - status semelhante ao dos trabalhadores ingleses, que também
empenharam anos de trabalho para cobrir os custos da passagem à América.
Pouco tempo depois, entretanto, a escravidão, ainda que não regulamentada,
já se verificava em muitos estados do país. A cultura do tabaco no Sul dos
EUA se alimentou do tráfico negreiro para compor sua mão-de-obra por
décadas a fio; como resultado, o censo americano de 1860 registrava uma
população de 4 milhões de escravos nos quinze estados em que a escravidão
era legal. Nesses estados, a população total era de 12 milhões de pessoas.
Cerca de 500.000 negros viviam livres no país naquele tempo (VEJA, 1968,
p. 45).
Max Weber em sua obra “A teoria da organização social e econômica”, já abordava a
realidade negativa, do ponto de vista econômico, da escravidão: o escravista não
percebe que, muito embora esteja disponível por mais tempo que a mão de obra
assalariada, a mão de obra escrava não era mais barata que aquela. Uma prerrogativa
básica do processo de manutenção econômica e da perseguição do lucro reza que os
custos com a mão de obra devem ser minimizados, o que não ocorre no sistema
escravista, posto que a mão de obra fica à mercê e à responsabilidade também do
proprietário, ao passo em que a mão de obra assalariada depende de si mesma para
existir, e, na base capitalista, o salário obtido com a exploração da sua força, por
primazia, acaba sendo inferior às suas necessidades, especialmente em meados de
séculos passados, quando os direitos sociais ainda não compunham nenhuma
realidade impactante (WEBER, 1990, p, 69).
Em 1863, o então presidente Abrahan Lincoln assina o ato de emancipação. Era o
começo do fim do período escravagista nos EUA. O ato liberta, de imediato, os quatro
milhões de negros que compunham a massa escravizada no país. A decisão, muito
embora fosse acertada do ponto de vista econômico, não foi bem recepcionada pelos
escravagistas do sul, que, com o agravante de uma série de outros problemas
estruturais – como altas taxas e crescimento da criminalidade – deram início à
chamada Guerra Civil Americana. O principal aspecto negativador do processo foi o
54
trabalho tardio no que tange ao Estado americano, de promover o pensamento ao
reestruturar da economia, e, por conseguinte, o aspecto de ameaça que fez com que
os estados do sul atacassem o federalismo então vigente (SCHIMIDT, 2008, p. 177).
Em 1865, quando o Estado americano aboliu, por meio da 13º emenda constitucional,
a escravidão em seus territórios, os conflitos não estavam ainda perto do fim.
Começava a luta pelos direitos sociais dos negros.
A abolição da escravidão nos EUA, assim como no Brasil, foi realizada de forma
intempestiva, em face da ausência de políticas públicas integrativas. Esse problema
se repetiu no Brasil, quando da abolição da escravidão no nosso país, diversos
abolicionistas conscientes do problema que era a ausência desses pressupostos,
mobilizaram campanhas em prol do reconhecimento da necessidade de promoção de
políticas afirmativas que possibilitassem a compreensão do papel dos negros no país,
sua emancipação antes da sua libertação efetiva. As deficiências do processo
começaram pela negação de alguns direitos civis, bem como a obstrução legal de
outros, como o direito ao voto. Os conflitos só aumentaram ainda mais no decorrer
dos séculos.
O direito americano sempre foi sinônimo na perspectiva negra, de lutas constantes. A
nova ordem social estabelecida com a Emenda 13 à constituição não foi o suficiente
para garantir, na forma da lei local e os institutos de aceitação pública, o papel do
negro no país. Tal situação se agravou ainda mais, nos anos de 1960, com a
implantação de leis racistas mais agressivas: ônibus e escolas para negros e brancos
separadamente, bem como atos de violência, impetrados por organizações racistas,
como a Ku Klux Klan – KKK, promoveram uma intensa aura de animosidade entre as
raças.
O presidente Jhon F. Kennedy foi o primeiro presidente a validar políticas que tinham
como objetivo diminuir, econômica e socialmente, a questão das desigualdades
sociais encontradas no seio da sociedade americana. Na verdade, de maneira direta,
todas as politicas adotadas, como a construção de complexos habitacionais, redução
de impostos, a criação de postos de trabalho e a valorização da cultura, não atingiram
especificamente as classes sociais menos favorecidas, mas acabaram, por força do
decurso histórico, favorecendo mais a classe negra. A vanguarda jurídica americana
se preocupou com a condição social dos seus pobres, que em face da realidade dos
anos de 1960, enfrentavam problemas sociais severos posto ser a massa pobre dos
55
EUA composta basicamente por negros, o que provocava uma severa desvantagem
em relação aos demais. O Presidente Jhon F. Kennedy, após o evento em que jovens
estudantes negros foram atacados por cães, promoveu uma luta direta pela promoção
de condições sociais mais justas para os negros.
4.1 AS COTAS PARA NEGROS NAS UNIVERSIDADES AMERICANAS E SUA
REVOGAÇÃO
Desde os anos de 1960 o governo dos Estados Unidos implementa o sistema de cotas
para negros no país. A nova diretriz estipula a quantidade de 25% das vagas nas
universidades americanas para hispânicos e negros, de forma direta, sem levar em
consideração critérios socioeconômicos, e os demais, 75%, deveriam ser destinados
aos estudantes que atingissem as médias necessárias durante a sua vida letiva.
A lei das cotas americanas propunha o reconhecimento, como no Brasil, de que o
passado histórico dos negros em todo o país não permitia que os integrantes da classe
galgassem os desafios necessários para a sua inserção na Universidade sem o auxilio
do Estado, em virtude de, em sua grande maioria, serem segregados social e
politicamente e estabelecerem sérios problemas de ordem comunitária no que tange
a aspectos econômicos. As barreiras elencadas abrangiam também os traços
segregacionistas dos anos de 1960, bem como a reparação, em determinadas
comunidades, por danos físicos, como a destruição de ícones históricos que, de
maneira geral, propiciaram um demérito para a raça negra naquele país (MARCOS,
2012, p. 01).
Durante mais de 50 anos o povo americano aceitou de maneira resignada as
propostas elencadas pela lei de cotas, porém, em 2007, em lide judicial promovida por
uma aluna americana, que teve sua matrícula negada em uma universidade por
exceder o número de vagas para alunos brancos e por não ser negra. A lide assumiu
campos de discussão jurídica muito amplos, e baseava-se no argumento de que a
legislação de cotas daquele país feria os princípios constitucionais, e, enfaticamente,
promovia um decréscimo no poder legal da Carta Constitucional daquele país.
56
Grupos distintos se mobilizaram em defesa e contra as cotas. Entre os grupos prócotas, assim como no Brasil, houve a discussão sobre o ponto de vista da
compensação histórica devida aos sujeitos em face da necessária intervenção do
Estado. As condições encontradas pelos negros não favoreciam sua ação como
indivíduos, cidadãos e, por consequência, estes terminaram como prejudicados no
processo de construção de sua própria afirmação como sujeitos de direito.
Os grupos contrários à política de cotas raciais naquele país afirmam que a lei, tal
como se propõe, não apenas é uma clara infração às premissas constitucionais, mas
também constituem um engodo às classes menos favorecidas socialmente, à medida
em que, ao invés de abrir espaço à promoção de políticas públicas realmente capazes
de atender às demandas sociais, na verdade apenas restringe um espectro de
pessoas que estarão integradas à universidade. Este processo poderia ser repensado
e suas bases essenciais reconstruídas. Sobre o tema, a repercussão na imprensa
americana foi favorável ao entendimento dos grupos contrários às cotas, Thernstrom
(2009, p. 01) observa que a perspectiva do legislador americano, na verdade consistia
em uma análise comprometida da questão, sem
pesar no entendimento da
necessidade de se respeitar a posição jurídica da Carta Magna daquele país.
Para o legislador americano, como analisado, a questão racial é um contexto de
introspecção no campo dos direitos civis, mas em nível de promoção de ações
afirmativas que venham a resgatar a carga valorativa de que dependem tais ações.
Não é, evidentemente, o caso de inverter-se o processo discriminatório e traçar novas
diretrizes para os negros, infringindo direitos dos demais e atingindo as demais
minorias, que não se enquadram entre negros, latinos e hispânicos, uma parte da
população americana, portanto. Ao citar o título VII dos atos dos Direitos civis de 1964,
a Suprema Corte americana compreendeu a importância de se ter uma
regulamentação geral generalizante, o que poderia ser atingido sem que, para tanto,
houvesse a necessidade de novas proposições sobre o tema no âmbito jurídico, que
viessem a interpor-se ao texto constitucional.
Também nos EUA o princípio da autoafirmação coexiste para todos os direitos sociais
básicos, mas, por uma série de fatores sociais e políticos, entre eles a força
reivindicatória dos movimentos negros, ela não surge como um elemento de aferição
de vantagens. Isso se explica pelo entendimento de que o legislador americano
preferiu, em suas decisões judiciais sobre o tema, tendo por mais recente a decisão
57
sobre as cotas, acolher aos ditames constitucionais in verbis, não abrindo espaço para
interpretações amplas, como no caso do legislador brasileiro. O sistema de cotas, até
2007 era plenamente válido nos EUA, mas, em virtude dessa característica – não
corresponder à premissa constitucional, passou a não mais existir. Atualmente nos
EUA ainda existem ações afirmativas, dentro e fora da universidade, para promover a
integração entre as raças (GODOY, 2010, p. 01), mas as suas ações são de cunho
complementar, não instituem mecanismos de ingresso que favoreçam negros ou
hispânicos, mas sim a todos dentro de um único prospecto de ingresso.
4.2 O SISTEMA DE COTAS BRASILEIRO, SUAS RELAÇÕES COM O PRINCÍPIO
DA
AUTOAFIRMAÇÃO
E
SUA
IMPOSSIBILIDADE
NO SISTEMA
LEGAL
BRASILEIRO
No Brasil, a exemplo do que se propôs o legislador americano, o sistema de cotas não
tem como finalidade precípua apenas resguardar as necessidades da raça negra, dos
afrodescendentes. A proposta do Estado brasileiro com a lei de cotas fora, em um
primeiro momento, fomentar o ingresso nas universidades públicas e nos programas
de incentivo ao Ensino Superior às pessoas que historicamente, não tiveram acesso
a um ensino de qualidade por questões sóciohistóricas. Ocorre porém que, neste
perfil, a boa parte dos aptos para a integração nessas políticas são os negros. Salvo
algumas regiões, o perfil se altera, mas de maneira geral, mantém-se uma linha única,
que, de tão clara, já faz parte do itinerário do conhecimento da sociedade sobre o
tema (LESME, 2010, p. 01).
A análise do texto legal permite entrever o cunho amplo que a lei das cotas
inicialmente se propôs a implementar na realidade brasileira. Segundo o parágrafo
primeiro da lei 12.711, de 29 de agosto de 2012, a prevalência no sistema de cotas
deverá ser dada, preferencialmente a alunos que sejam egressos do sistema público
de ensino durante toda a sua carreira como alunos, isto é, que não tenham em seu
histórico escolar, a presença em escolas da rede privada por um período de tempo
que a doutrina não se preocupou em estipular (BRASIL, 2012, p. 01).
58
Mas, em se considerando a característica integrativa como principal premissa do
legislador sobre a lei em questão, onde, de forma efetiva reside o pressuposto das
cotas, e qual a relevância do princípio da autoafirmação dentro de tal contexto? No
que tange à relação de raça na lei, elenca-se o que é proposto no artigo 3º da lei
12.711/12:
Em cada instituição de Ensino Superior, as vagas de que trata o art. 1º desta
lei serão preenchidas por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e
indígenas, em proporção no mínimo igual à de pretos, pardos e indígenas na
unidade da federação onde está instalada a instituição, segundo o último
censo brasileiro do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (BRASIL,
2012, p. 01)
Ao integrar o artigo terceiro da lei, o legislador determina a predominância de 50% das
vagas para pessoas pretas, pardas ou indígenas no Estado, o que determina uma
política tipicamente racial, como nos Estados Unidos se propôs nos anos de 1960, e
ratificou-se nos anos de 1990. Por mais que o critério econômico seja elencado como
um dos principais elementos de validade do pressuposto das cotas, o que se pode
inferir pela análise do instrumento é que, na verdade, ele serve como subsidiário, algo
que não passa para o grande público em geral.
A ideia de que a politica de cotas atinge a um pressuposto econômico é decorrente
de uma imagem positiva que o Estado brasileiro tem buscado trabalhar de forma
inédita, especialmente nos anos 2000, quando o acesso à universidade pública tem
se tornado cada vez mais amplo, e a procura pelas Instituições de Ensino Superior IES passa a ser uma realidade constante, cada vez mais pessoas integrantes de
condições sociais distintivas de acesso passam a sofrer com os critérios raciais que
algumas IES ainda insistem em manter dentro do argumento de ingresso, o que,
mesmo após assentado o ponto de vista da relação entre universidade e sociedade
no que tange à lei de cotas, mas tal imagem positiva cai diante tanto dos elementos
negativos que acrescem demérito aos que conseguem ingressar no ensino superior
pelas vagas de ampla concorrência.
A autoafirmação, como princípio elementar do Direito brasileiro pressupõe ao cidadão
um dos aspectos essenciais à obtenção de uma vida digna, porque pressupõe uma
ampla gama de preceitos, como valores morais, sociais, profissionais, que emergem
a partir do momento em que há a auto identificação com o processo de integração que
compõe a sociedade em que vive. É um conceito jusfilosófico extenso, mas que se
ancora na representatividade do homem como parte da formação do Estado. Nesse
59
sentido a sua afirmação não depende necessariamente dos mecanismos de
identificação clássicos, quais sejam os arquétipos fenotípicos. Ao contrário,
pressupõem uma série de elementos que servem de arcabouço para a própria
identificação. O Estado não previu – ou não quis fazê-lo – a ausência de segurança
jurídica específica, o que abriu espaço à fraudes documentadas pela imprensa de todo
o país, sob uma base ideológica ratificada pela população de que a sociedade
brasileira dispensa determinados ritos de aceitação aos seus institutos, a exemplo do
sistema de cotas. É o que se depreende, por exemplo do depoimento da universitária
L.A, sobre a validade do sistema de cotas, em face da ocorrência, na sua
universidade, de sindicância envolvendo possíveis fraudes ao sistema:
Tem gente que é negra, entrou por cotas e a gente sabe que viaja para Paris e
tem [boa] condição financeira. Eu acho que o principal critério utilizado deveria ser
a renda de cada um, porque ser negro é muito relativo”, disse Liliane. Taiane
acredita que a distância entre a casa dos alunos e a universidade também deveria
ser considerada na avaliação. “A cota deveria pensar em quem vem de longe para
estudar na universidade (CARDOSO, 2010, p. 01)
A ideia do negro como sujeito de direitos, detentor de um poder aquisitivo amplo, em
face do sujeito que não possui renda mínima considerada alta para assegurar o
acesso a uma boa educação, é avaliada pela aluna como sendo parte do arcabouço
esperado pelo processo de conversão dos dentro da lei. A autoafirmação surge como
parte do programa de integração social democrático no contexto do legislador de
1988, seu reconhecimento passa pelo bojo dos objetivos elencados no inciso III do
artigo 3º da Carta Constitucional de 1988, qual seja, o objetivo de diminuir a diferença
social existente entre as regiões brasileiras, mas que incluíam, dentro de sua
compreensão também a ideia das diferenças relacionadas questões raciais.
Garcia (2011, p. 12) afirma que a questão da raça no Brasil é mediada por uma
quantidade muito grande de valores e de pressupostos que, não raro, influenciam a
percepção dos sujeitos sobre o que é e como se representa a raça como conceito
valorativo tendo em vista a importância de assegurar os direitos do cidadão na
comunidade em que vive, como forma de se representar também a égide da lei
brasileira no contexto da proteção individual dos indivíduos na democracia em que
vivemos.
De fato, no julgamento pela validade dos meios de seleção do sistema de cotas
raciais, evidencia-se mais que um elemento de fragilidade do tema, o fator fenotípico,
ainda muito evocado, especialmente em sede da afirmação perante o instituto
60
Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, sofre uma série de impedimentos à sua
comprovação, conforme ratifica o ministro Gilmar Mendes:
A adoção do critério de análise do fenótipo para a confirmação da veracidade
da informação prestada pelo vestibulando pode suscitar alguns problemas.
De fato, a maioria das universidades brasileiras que adotaram o sistema de
cotas ‘raciais’ seguiram o critério da auto declaração associado ao critério de
renda. A Comissão de Relações Étnicas e Raciais da Associação Brasileira
de Antropologia (Crer-ABA), em junho de 2004, manifestou-se contrária ao
critério adotado pela UnB, nos seguintes termos: “A pretensa objetividade
dos mecanismos adotados pela UnB constitui, de fato, um constrangimento
ao direito individual, notadamente ao da livre auto identificação. Além disso,
desconsidera o arcabouço conceitual das ciências sociais, e, em particular,
da antropologia social e antropologia biológica. A Crer-ABA entende que a
adoção do sistema de cotas raciais nas Universidades públicas é uma
medida de caráter político que não deve se submeter, tampouco submeter
aqueles aos quais visa beneficiar, a critérios autoritários, sob pena de se abrir
caminho para
novas modalidades de exceção atentatória à livre
manifestação das pessoas.”
Assim, quando se analisa também do ponto de vista constitucional, percebe-se que
a diretriz essencial, assim como no processo de formação do Direito francês foi a
questão da igualdade. É verdade que a Constituição reconhece a isonomia, à medida
em que esta se representa como um fator de equalização, mas, do ponto de vista
ético, a questão isonômica não pode se valer como um arquétipo supraconstitucional.
Ela existe dentro de uma série de pressupostos que envolvem a todos os sujeitos,
indistintamente, mas, por outro lado, que não pode ser argumento utilizado para
formular mecanismos e subterfúgios capazes de burlar o andamento ético e reto que
se espera das instituições públicas. Esse mesmo argumento, no caso americano,
evidenciou a necessidade de revisão dos preceitos propostos pelo sistema posto
desde 1960, pela afirmação da carta de direitos e compromissos sociais daquele país.
Escolheu-se optar pelo entendimento de que o legislador constituinte já se
pronunciara sobre a questão, promovendo a linha de integração mais que suficiente
para a formulação do ideal de sociedade que aquele povo busca (THERNSTORM,
2009, p. 01).
A emenda 14 da Constituição Federal americana, no entendimento da Suprema
Corte, previu um projeto social amplo, que se baseasse não na exclusão dos brancos
por meio de ações afirmativas exclusivas para negros, mas a ratificação do projeto de
uma sociedade igualitária, onde negros e brancos pudessem fundamentar suas vidas
sem, necessariamente, envolver-se em conflitos relacionados com o critério raça ou
cor.
61
Autoafirmar-se negro no Brasil, precisa ser uma característica dos sujeitos, sem que
isso resulte em um “prêmio” que não a satisfação pessoal em ver respeitados os seus
direitos, mesmo que em face de uma realidade condicionada ao oposto. Neste
sentido, a autoafirmação como conceito jurídico não pode, nem deve ser evocado
quando o que está em jogo não são direitos realmente indissociados do contexto do
arcabouço jurídico já impresso, sob pena de incidir sobre leis desnecessária ou
mesmo prejudiciais, na medida em que não fomentam predisposições justas
(COMPARATO, 1996, p. 54). As instituições públicas precisam emergir do estado de
prisão com relação às condições de ingresso. Boa parte desse projeto de
transformação incide diretamente sobre a sua autonomia que, na Lei de Diretrizes e
Bases da Educação brasileira (Lei 9.094/96), não é de pleno associado ao contexto
da realização do ingresso. O Estado, na figura dos seus chefes e ministros,
determinam, com base em quadros, por vezes surreais, de escolha, os critérios sobre
a formação da população que ingressará nessas instituições (GODOY, 2011, p. 04).
Sobre a questão cotas, em acordão sobre o sistema de cotas e sua viabilidade na
Universidade de Brasília (CESPE/UNB), o ministro Ricardo Lewandowski assevera:
(...) a presente arguição não visa a questionar a constitucionalidade de ações
afirmativas como políticas necessárias para a inclusão de minorias, ou
mesmo a adoção do modelo de Estado Social pelo Brasil e a existência de
racismo, preconceito e discriminação na sociedade brasileira. Acentua,
dessa forma, que a ação impugna, especificamente, a adoção de políticas
afirmativas “racialistas”, nos moldes da adotada pela UnB, que entende
inadequada para as especificidades brasileiras. Assim, a petição traz trechos
em que se questiona se “a raça, isoladamente, pode ser considerada no
Brasil um critério válido, legítimo, razoável, constitucional, de diferenciação
entre o exercício de direitos dos cidadãos (BRASIL – RC, 2012, p. 01)”
Entende-se necessário que existam ações afirmativas no plano de promover maior
inclusão social no Brasil, mas, ações como o sistema de cotas trazem no seu substrato
a ideia de existência de raças, o que pode funcionar com o efeito oposto ao objetivado
pelo legislador (a paz social como fim do Direito), abrindo margem ao levantamento
de conflitos sociais e problemas de toda ordem relacionados à diferença racial.
Entretanto, mesmo sob tal alvitre à sua isonomia como instituição, a universidade
encontra, contra o mal uso do direito às cotas, o pressuposto encontrado no artigo 3º
da LDB: “o ensino será ministrado com base nos seguintes princípios (...); I –
igualdade para o acesso e permanência na escola”. Essa previsão legal parece ter
sido minorada pelo Estado ao reconhecer a possibilidade de diferenciação dentro do
referido processo, ocasionando a necessária intervenção judicial.
62
A jurisprudência brasileira tem demonstrado uma série de julgados sobre o tema, em
alguns aspectos, até mesmo análogos à realidade americana que ensejou o
julgamento de inconstitucionalidade. Naquele país, para a lei de cotas. O agravo
regimental em recurso especial nº 1428110, PB, 2013/0423150-5 que trata de
reavaliação de ingresso de aluna na Universidade Federal da Paraíba. Sem êxito.
Questionou-se os motivos de sua negação ao ingresso na instituição, mesmo tendo
sido classificada em ampla concorrência (sem optar pelo sistema de cotas). O não
atendimento da demanda, em função da súmula 7 do STJ não promoveu, no presente
caso, o acesso à justiça, posto que a pretensão buscada não se satisfez, evidenciando
assim a arbitrariedade do sistema (BRASIL-STJ, 2012, p. 01).
O principio autoafirmativo como prejudicial às partes emerge na condição observada
no caso concreto. Exemplo de caso que aventa tal condição está na decisão do
recurso especial 1383263 RS 2013/0128874-1, a comprovação do status de
afrodescendente não pode ser realizada, com base no principio da autoafirmação por
meio de instrumentos ou de mecanismos, especialmente se estes impuserem uma
condição vexatória aos envolvidos. O parecer da ministra Eliana Calmon mostra a
abstratividade envolvida no processo, bem como sua complexidade, no que tange aos
meios de prova exigidos para o reconhecimento do caráter de afrodescendência:
1. Ainda que prevista no edital a avaliação por uma comissão, tenho que
cancelamento da vaga não se mostrou razoável, ou mesmo fundamentado,
porquanto o Edital adota a autodeclaração como técnica de identificação
racial, exigindo-se do candidato tão-somente a condição de afrodescendente
e não a vivência anterior de situações que possam caracterizar racismo.
2. Pardo é todo aquele que se considera como alguém que escapa
às categorias puras de raça⁄cor⁄etnia (oferecidas pelo IBGE e consagradas
pelo pensamento socialbrasileiro), assim entendidos os afro-brasileiros bem
como os descendentes de afro-brasileiros. (fl. 314, e-STJ)
Mesmo tendo a comissão da universidade decidindo pela não aplicabilidade da cota
para o candidato em questão, pelos seus aspectos fenotípicos, bem como pelo
histórico social do mesmo, o status de pardo não lhe poderia ter sido negado, e,
portanto, a vaga pleiteada deveria ter sido considerada aberta. O termo pardo, uma
das delimitações para a expressão de afrodescendência no Brasil não depende de
uma comprovação, como aliás, mediante o critério da lei das cotas, todos os demais
traços raciais. O que conta, na perspectiva do legislador são os dados emprestados
do IBGE, sobre cada cidadão, tanto para definir a proporcionalidade do número de
vagas para índios e negros em determinada região, quanto para fundamentar a
63
resolução de lides. A autoafirmação tem nos formulários do IBGE amplo espaço,
afinal, o momento da resposta é algo personalíssimo dado ao entrevistado e que, no
final do processo, refletirá no contexto da análise socioeconômica como um todo
(BULOS, 2009, p. 420).
De fato, segundo Lesme (2012, p. 01):
Independente do tipo de cota racial, para ser beneficiada a pessoa precisa
assinar um termo autodeclarando sua raça e, às vezes, passar por uma
entrevista. A subjetividade dessa entrevista é um dos pontos que mais geram
discussão em relação às cotas raciais. Em 2007, gêmeos idênticos foram
considerados de raças diferentes ao passarem por uma entrevista na UnB.
Um pôde concorrer pelo sistema de cotas raciais, o outro não. Após
repercussão do caso na mídia, a UnB voltou atrás e considerou os dois irmãos
como sendo negros.
O princípio da autoafirmação, portanto, anula a autonomia do legislador para
estabelecer o controle, e, na medida em que não expõe subsídios de provas, mesmo
dentro da análise dos dados propostos pelo IBGE, também não pode impedir que os
que não se enquadram, por simples não reconhecimento de dada etnia, em um grupo
étnico específico, ingresse em vagas que seriam mais justamente distribuídas se
dependesse essencialmente da ampla concorrência, porque pelo modelo vigente,
impossibilita-se a justiça nos termos que o Estado espera.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia teve como principal foco de análise a perspectiva do princípio
da autoafirmação como pressuposto impeditivo da permanência do sistema de cotas
raciais na universidade, no fulcro da inviabilidade de mecanismos, como observado
pelo exame de jurisprudência, da inviabilidade dos mecanismos determinantes da
condição de negro, branco, pardo ou qualquer outra etnia que compõe o cenário social
brasileiro. No Brasil não há como estabelecer-se tais aspectos, porque a
miscigenação faz com que qualquer pessoa possa afirmar-se de qualquer raça. O
critério apreciado pelo MEC, os formulários do Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística – IBGE, não são elementos suficientemente validantes da existência de um
sistema de cotas, uma vez posto que as respostas são contadas a partir da forma
como a pessoa se vê – autoafirmação. A ciência também ignora a afirmação da
existência de múltiplas raças, o que torna ainda mais intempestiva a perspectiva
trabalhada pelo legislador.
Diretamente reportada à questão da égide jurídica americana, mesmo por lá, o Direito
já reconheceu a inviabilidade do proposto no sistema de cotas, evidenciando a
necessidade de reflexão mais profunda não de como colocar pessoas na
universidade, especificamente determinando-as como integrantes da etnia tal ou qual,
mas do pensamento e desenvolvimento de políticas públicas que atendam aos
pressupostos de melhoria da educação como um todo, especialmente no que tange à
ideia de integração social.
No Brasil, pode-se afirmar, é provável que este seja o mesmo caminho. A sociedade
brasileira já tem o princípio da isonomia jurídica como máximo no nosso ordenamento,
e como tal, este princípio permite que no âmbito de políticas afirmativas, até certo
ponto exista a diferenciação de negros e pardos dos demais grupos étnicos, mas estes
direitos não podem se sobressair à coletividade para que não se evidenciem injustiças
como as colocadas dentro do arcabouço jurisprudencial observado.
Como mecanismo de mudança, a discussão social no entorno da validade do contexto
das cotas estipula a sua real problemática, a questão da sustentabilidade das mesmas
no ordenamento jurídico interno. O legislador brasileiro tem sido eficiente em copiar
modelos estrangeiros, porque estes apresentam-se dentro de uma vanguarda que é
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sempre bem recepcionada no contexto constitucional brasileiro, mas encontra nesse
mesmo sistema, severas dificuldades de adaptação à realidade social nacional,
bastando por exemplo, observar como se conduziu o processo na perspectiva social:
sob intensos protestos, inclusive de representações negras, o que deixou a lei com
um aspecto ainda muito obscuro e depreciativo entre os negros e os demais grupos
étnicos.
É evidente que as boas intenções encontradas na lei de cotas não podem ser
desconsideradas. Em muitos casos ela foi determinante para o ingresso de negros na
universidade. Ela, entretanto, foge do foco principal a ser almejado pelo Estado, qual
seja a perspectiva de uma lei abstrativa, ampla, que atenda, antes de qualquer coisa,
os princípios constitucionais mais elementares. A principal finalidade da lei – a paz
social – depende desses pressupostos, do contrário, o que se tem de imediato é a
infração e a discussão vazia sobre os elementos que fomentam a sua viabilidade.
A sociedade precisa ter uma resposta efetiva aos seus problemas sociais. A
dificuldade de acesso ao Ensino Superior é um dos principais. Mas não se justifica
que o legislador escolha a via mais simples, a determinação das cotas, com base em
conceitos que podem ser evocados em ampla escala na sociedade, ao invés de
investir em políticas de fomento à melhoria da qualidade de ensino nas periferias,
onde se encontram a maior parte das pessoas negras e pardas, bem como pessoas
que não são negras nem pardas, mas se encontram na mesma situação de risco
social.
O Estado precisa compreender o peso das suas ações sobre a perspectiva mais
ampla, reconhecendo no processo, a viabilidade de leis como a lei das cotas, mas não
a sua permanência ad infinitum, posto que, com o passar dos anos, e as
transformações por que passa a sociedade, seu núcleo significativo pode sofrer, como
sofreu no Brasil, alterações significativas. Hoje, a principal causa de ocorrência de
fraudes no sistema, o não enquadramento na etnia negra nem parda, tem sido o seu
principal elemento enfraquecedor.
Cada vez mais as universidades tem proposto mudanças para o perfil socioeconômico
para as suas cotas – uma possibilidade também prevista em lei – mas até que ponto
é possível afirmar que este pressuposto não seja também discriminatório? Até que
ponto também não pode ocorrer que, sendo negros e pardos uma minoria no
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segmento pobre da população, não sejam eles suficientemente atingidos pelo critério,
gerando problemas de outras ordens, como a comprovação fraudulenta – como já
ocorre – dos requisitos para o ingresso na universidade?
A lei das cotas cumpriu por um momento um papel importante. Mas a sua validade
sofre com a sua própria inviabilidade dentro do seu principal aspecto: a determinação
dos seus sujeitos-alvo, que podem ser autoafirmáveis e, portanto, amplamente
enquadrados na sociedade contemporânea. Com isto tem-se a necessidade de
repensar as políticas para os movimentos negros, a começar pela lei de cotas e a
discussão séria do seu papel social funcional e a possibilidade de, assim como no
modelo americano, ter-se a sua revogação.
O principal problema relacionado ao sistema de cotas, seus critérios de aplicação e
sua configuração relacionada aos princípios autoafirmativos, no contexto analisado
não encontraram ainda, na perspectiva do legislador a mais adequada solução.
Observando-se dentro das hipóteses de pesquisa, a abstratividade do princípio da
autoafirmação, a má infraestrutura social, bem como a falta de comprometimento do
Estado com o fortalecimento dos princípios constitucionais, tal resultado é ainda uma
realidade distante do atual legislador.
O presente estudo encontrou suas principais limitações no que tange à pouca
informação sobre o tema, estabelecido ainda como uma novidade no ponto de vista
acadêmico. Quase todas as produções são ainda muito recentes e encontram ainda
muitos pontos a serem enriquecidas, muito embora não possam ser consideradas
incompletas. Diversos desdobramentos podem ser aferidos a partir
da análise
proposta, tal como a viabilidade do sistema do ponto de vista jusfilosófico, a atuação
do legislador como responsável pela igualdade social, assim como os resultados
práticos obtidos com o sistema de cotas e a sua possível continuidade.
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