UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU
CURSO DE DIREITO
FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO: BANCO DE
HORAS.
RENATO AURINO ESPINDOLA
Biguaçu, junho de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU
CURSO DE DIREITO
FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO: BANCO DE
HORAS.
RENATO AURINO ESPINDOLA
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Prof.ª. MSc. Patrícia Santos
Biguaçu, junho de 2008
AGRADECIMENTO
À Rafaella, Manuella e Maria Luiza, que iluminam
nossas vidas desde que nasceram e que me mostram
a cada dia, o quanto a vida é bela.
Aos meus irmãos, Cristiane Espindola e Roberto
Espindola, que apesar, da não convivência diária, os
amo muito.
Aos meus irmãos de coração César e Flávio, que
tornaram os seis anos de faculdade, bem mais
agradáveis de serem trilhados, sempre um apoiando o
outro.
A minha professora e orientadora, Patrícia Santos,
pela dedicação e responsabilidade na orientação desta
monografia.
iii
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha mãe Nilta Santana
Espindola, que sempre esteve ao meu lado nos
momentos mais difíceis de minha vida. Sempre
sendo meu abrigo na tempestade, meu porto
seguro ao meio de um mar revolto.
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
[Biguaçu, maio de 2008
Renato Aurino Espindola
Graduando
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Renato Aurino Espindola, sob o
título FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO: BANCO DE HORAS foi
submetida em
20/06/08 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Patrícia Santos (presidente), Roberta Schneider Westphal (membro),
Luiz César Silva Ferreira (membro).
Biguaçu, junho de 2008
Prof.ª MSc. Patrícia Santos
Orientador e Presidente da Banca
Prof.ª MSc. Helena N. Paschoal Pítsica
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
vi
GLOSSÁRIO
Abúlico – adj. Sem vontade.
Antifisiológico – Em desacordo com a fisiologia. Contrário às leis ou às regras
fisiológicas.
Fisiologia – Ciência que trata das funções orgânicas pelas quais a vida se
manifesta.
Carta Magna – Constituição da república federativa do Brasil.
Convenção coletiva – Art. 611 CLT - são fontes por corresponder a um contrato
normativo (natureza jurídica). Suas cláusulas têm a mesma força da lei. Ex:
sindicato dos trabalhadores bancários x sindicato dos empregadores bancários.
Nesta, teremos uma norma coletiva elaborada dentro do âmbito sindical. Do ponto
de vista subjetivo, trata-se de uma norma que é estabelecida entre o sindicato dos
trabalhadores e sindicato dos empregadores. Do ponto de vista do seu alcance,
ela será aplicável no âmbito da categoria.
Acordo coletivo – Art. 611, §1 CLT – são fontes por corresponder a um contrato
normativo (natureza jurídica). Suas cláusulas têm a mesma força da lei. Ex:
sindicato dos trabalhadores bancários x Banco do Brasil. Uma ou mais empresas,
mas individualizadas. O empregador não está representado pelo sindicato. A
norma passa a ser mais limitada. O alcance será aplicável apenas no âmbito
da(s) empresa(s) que estejam negociando.
Flexibilização – Ato ou efeito de flexibilizar.
Flexibilizar – Tornar flexível.
Globalização – Esta expressão designa um movimento complexo de abertura de
fronteiras econômicas e de desregulamentação, que permite às atividades
econômicas capitalistas estenderem seu campo de ação ao conjunto do planeta.
Informática – É a ciência que ajuda a gerenciar as informações de determinado
local ou usuário através de software e hardware.
Intervalos compulsórios – Intervalos obrigatórios dentro da jornada de trabalho.
A CLT impõe estes intervalos. São eles:
- Interjornada: art.66 CLT
Término do trabalho do dia até o início do trabalho do dia seguinte = 11 horas
consecutivas.
- Intrajornada: art.71 CLT
É o repouso dentro da jornada de trabalho. Ex: repouso e alimentação.
Intervalo de 15 min. quando a jornada for inferior a 6 horas e quando ultrapassar 4
horas.
vii
Quando de 6 a 8 horas de trabalho diário, terá o intervalo mínimo de 1 hora e não
superior a 2 horas, salvo quando houver acordo coletivo.
Interesse social – Interesse de toda uma coletividade.
Irrenunciabilidade de direitos – Direitos que não podem ser renunciados;
direitos cogentes. Amparados por princípios e normas.
Mecanografia – Utilização de maquina de escrever, de calcular, duplicadores de
assemelhados, para a execução de trabalhos de escritórios.
Mensuração – Ato de medir ou mensurar. Determinar a medida; medir.
Organização Internacional do Trabalho – A Organização Internacional do
Trabalho (OIT) é uma agência multilateral ligada à Organização das Nações
Unidas (ONU), especializada nas questões do trabalho. Tem representação
paritária de governos dos 180 Estados-Membros e de organizações de
empregadores e de trabalhadores. Com sede em Genebra, Suiça desde a data da
fundação, a OIT tem uma rede de escritórios em todos os continentes.
Organização Mundial do Comércio – A Organização Mundial do Comércio
(OMC) é a Organização Internacional que supervisiona um grande número de
acordos sobre as "regras do comércio" entre os seus Estados-membros. Foi
criada em 1994, entrando em vigor no dia 1˚de janeiro de 1995, sob a forma de
um secretariado para administrar o Acordo Geral de Tarifas e Comércio - (GATT)
- Sigla em Inglês.
Pressupostos lógicos e jurídicos – (...), visando a encontrar um procedimento
racional de fundamentação que permita tanto especificar as condutas necessárias
à realização dos valores por eles prestigiados, quanto justificar e controlar sua
aplicação. Autor: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à
aplicação dos princípios jurídicos. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 64.
Rerum Novarum – Sobre a condição dos operários (em Latim Rerum Novarum
significa "Das Coisas Novas") é uma encíclica escrita pelo Papa Leão XIII a 15 de
maio de 1981. Era uma carta aberta a todos os Bispos, debatendo com as
condições das classes trabalhadoras.
Robotização – A robotização nas fábricas começou nas ultimas décadas do
século XX, tendo o uso de computadores e robôs para a fabricação de vários
produtos. O trabalho humano vem sendo substituído pelas maquinas cada vez
mais bem desenvolvidas.
Sobreaviso – Conforme a doutrina é aquele em que o trabalhador não deve se
distanciar demasiadamente do local de trabalho, para que possa atender
rapidamente as chamadas necessárias.
Telemática – Conjunto de tecnologias da informação e da comunicação
resultante da junção entre os recursos das telecomunicações (telefonia, satélite,
cabo, fibras óticas etc.) e da informática (computadores, periféricos, softwares e
sistemas de redes), que possibilitou o processamento, a compressão, o
viii
armazenamento e a comunicação de grandes quantidades de dados (nos
formatos texto, imagem e som), em curto prazo de tempo, entre usuários
localizados em qualquer ponto do Planeta.
Tempo in itinere – (art.58, §2 CLT): é o tempo em que o empregado leva se
deslocando, indo ou voltando ao local de trabalho no transporte do empregador se
o local for de difícil acesso E não servido por serviço regular de transporte.
Trade-unions – significa união de sindicatos do inglês para o português.
Sindicato é a instituição utilizada para a organização dos trabalhadores na luta por
seus direitos. O termo "sindicato" deriva do Latim syndicus, que é proveniente
do Grego sundikós, com o significado do que assiste em juízo
ou justiça comunitária. Na Lei Le Chapellier, de julho de 1791, o nome síndico era
utilizado com o objetivo de se referir a pessoas que participavam de organizações
até então consideradas clandestinas.
ix
ROL DE ABREVIATURAS OU DE SIGLAS
DIEESE - Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil
TST – Tribunal Superior do Trabalho
TRT – Tribunal Regional do Trabalho
OJ – Orientação Jurisprudencial
DJ – Diário da Justiça
SDI – Seção Especializada em Dissídios Individuais
OIT – Organização Internacional do Trabalho
OMC – Organização Mundial do Comércio
MT – Ministério do Trabalho
RO – Recurso Ordinário
JCJ – Junta de Conciliação e Julgamento
RR – Recurso de Revista
MP – Ministério Público
DOU – Diário Oficial da União
CCB – Código Civil Brasileiro
R - recurso
ABC paulista – Santo André, São Bernardo do campo e São Caetano.
FGTS – Fundo de Garantia por tempo de serviço
Arts. – artigos
ed. – edição
x
Inc. – inciso
Incs. – incisos
BEMAT – Banco do Estado do Mato Grosso (atualmente liquidado)
DOESP – Diário Oficial do Estado de São Paulo
ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho
CONAMAT – Congresso Nacional dos Magistrados do Trabalho
n. – número
p. – página
Rel. – relator
v. – volume
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................... IX
ABSTRACT ........................................................................................ X
INTRODUÇÃO ................................................................................. 11
CAPÍTULO 1
NOÇÕES DE JORNADA DE TRABALHO ....................................... 16
1.1 SÍNTESE HISTÓRICA MUNDIAL...................................................................16
1.2 SÍNTESE HISTÓRICA BRASILEIRA..............................................................18
1.3 FUNDAMENTOS DA LIMITAÇÃO DE TEMPO DE TRABALHO...................24
1.4 CONCEITO DE JORNADA DE TRABALHO..................................................25
1.5 DISTINÇÕES RELEVANTES ENTRE DURAÇÃO, JORNADA E HORÁRIO
DE TRABALHO ....................................................................................................32
1.6 HORÁRIOS DE TRABALHO E INTERVALOS COMPULSÓRIOS ................34
1.7 DIFERENTES MODALIDADES DE JORNADAS DE TRABALHO................38
1.8 CLASSIFICAÇÃO (TIPOS) DE JORNADA DE TRABALHO .........................40
CAPÍTULO 2
A FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO ..................... 53
2.1 A FLEXIBILIZAZAÇÃO E A DESREGULAMENTAÇÃO DAS NORMAS
TRABALHISTAS ..................................................................................................53
2.2 A FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO FRENTE ÀS
GARANTIAS MÍNIMAS DO TRABALHADOR E AS NECESSIDADES DAS
EMPRESAS NOS TEMPOS ATUAIS ...................................................................56
2.3 NOÇOES DE INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS DO EMPREGADO ........62
2.4 NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS RELATIVAS À JORNADA DE
TRABALHO ..........................................................................................................66
2.5 FLEXIBILIZAÇÃO E COMPENSAÇÃO: POSSIBILIDADES E LIMITES.......68
xii
CAPÍTULO 3
BANCO DE HORAS......................................................................... 76
3.1 CONCEITO DE BANCO DE HORAS .............................................................76
3.2 PRESSUPOSTOS LÓGICOS E JURÍDICOS .................................................77
3.3 PREVISÃO LEGAL DO BANCO DE HORAS ...............................................79
3.4 DINÂMICA DO BANCO DE HORAS ..............................................................81
3.5 OPORTUNIDADES PARA COMPENSAÇÃO ................................................82
3.6 LIMITAÇÕES À APLICABILIDADE DO BANCO DE HORAS .......................85
3.7 REQUISITOS Á APLICABILIDADE DO BANCO DE HORAS .......................89
3.8 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO BANCO DE HORAS .......................95
3.9 A INCONSTITUCIONALIDADE DO BANCO DE HORAS..............................99
3.10 BANCO DE HORAS: ASPECTOS SOCIAIS..............................................102
CONCLUSÃO................................................................................. 106
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................ 111
ANEXOS......................................................................................... 120
ix
RESUMO
Na presente monografia, elegeu-se como tema, o estudo do instituto banco de
horas. Trata-se de uma forma de compensação da jornada de trabalho, previsto
na CRFB/88, em seu artigo 7º, XIII, e também, no artigo 59, parágrafo 2º da CLT,
regulamentado pela Lei nº 9601 de 21 de janeiro de 1998, e posteriormente,
modificada através da Medida Provisória nº 1709, publicada em 07 de agosto de
1998, e subsequentemente por inúmeras outras Medidas Provisórias. Baseandose em pesquisas bibliográficas, procurou-se expor em três capítulos, a
flexibilização da jornada de trabalho, com enfoque especial no banco de horas.
No primeiro capitulo, objetivou-se a exposição histórica referente ao tema. No
segundo capitulo, abordou-se de forma detalhada, a flexibilização da jornada de
trabalho. Finalmente, no terceiro capitulo, buscou-se demonstrar minuciosamente,
o instituto banco de horas, sua aplicabilidade, previsão legal, vantagens e
desvantagens, os aspectos sociais, os reflexos na vida do trabalhador e a sua
constitucionalidade.
Palavras-chave: flexibilização; jornada de trabalho; banco de horas.
x
ABSTRACT
In this research, it was elected as the theme, the study of the bank of hour’s
institute. This is a form of compensation from the day's work, set out in CRFB/88,
in its Article 7, XIII, and also, in Article 59, paragraph 2 of CLT, regulated by Law
No. 9601 of January 21, 1998, and subsequently modified by the Provisional
Measure No 1709, published on 07 August 1998, and subsequently by many other
Provisional Measures. Based on research literature, sought to expose in three
chapters, the relaxation from the day's work, with special focus on the bank of
hours. At the first chapter, aimed at the exhibition for the historical theme. At the
second chapter, its addressed in detail, the relaxation of the day's work. Finally,
the third chapter, tryed to show detail, the bank of hour’s institute, its applicability,
legal forecast, advantages and disadvantages, the social aspects, the reflections
on the life of the worker and its constitutionality.
Keywords: flexibility; day of work; bank of hours.
INTRODUÇÃO
Com a inserção do trabalho assalariado, pela Revolução
Industrial no fim do século XVIII, estabelece-se a “jornada de trabalho”. Esta
passa a ser objeto de discussão, por meio de vários ramos da ciência como, a
sociologia e a economia (entre outros), envolvendo classes patronais e
trabalhadoras.
Com o escopo de frear a selvageria de mercado e impedir
a excessiva exploração do trabalhador, o Estado passa a intervir elaborando
leis, estas reguladoras das relações de trabalho.
A polêmica inicia-se com a duração diária do trabalho,
sendo, esta, em excesso, implicaria na diminuição da qualidade de vida do
trabalhador, influindo diretamente na sua saúde, consequentemente na sua
capacidade de produção, fato este que não seria vantajoso tanto para o
empregado quanto para o empregador.
Com a conseqüente exploração excessiva, mundial, da
duração da jornada de trabalho, aconteceu a primeira Conferência da OIT,
realizada em Washington de 29 de outubro de 1919 a 27 de janeiro de 1920,
com o objetivo dirimir a questão da exploração do excesso laboral.
A partir daí acentuaram-se, grandes revoluções, em
âmbito mundial a cerca do tema, inclusive no Brasil.
No Brasil, a primeira grande greve pela redução da
jornada ocorreu em 1907, e atingiu trabalhadores de São Paulo, Campinas,
Santos, Ribeirão Preto e Rio de Janeiro. Uma grande conquista foi atingida, as
jornadas que até então estendiam-se até 15 horas por dia, foram reduzidas
para dez, e em algumas conquistas foram reduzidas para oito horas. Um
grande marco histórico foi plantado.
Muitas transformações ocorreram desde então, entre
outras, o surgimento do Ministério do Trabalho, da CLT e dos sindicatos. Até
que em 1988, foi promulgada a atual Constituição do Brasil, então a jornada
legal foi reduzida para 44 horas semanais. As horas extras continuam sendo
permitidas e consequentemente a supressão de novos postos de trabalho.
12
Porém, um grande evento mundial, pesponta a partir da
década de 80, que veio por, ocasionar, grandes revoluções no Direito do
Trabalho.
Observa-se que o mundo passa por um processo de
evolução, em conseqüência do grande avanço tecnológico nos meios de
produção como a informática, telemática e a robotização, somado a
globalização que vem deixando suas conseqüências na sociedade.
Diante de tal transformação, surge a necessidade de
adaptação das normas trabalhistas, reportando a flexibilização do Direito do
Trabalho.
Instala-se uma crise mundial gerando a desestabilidade
no mercado de trabalho e consequentemente desemprego mundial.
Muitas nações primaram por investimentos tecnológicos
para incrementar a qualidade e a quantidade de sua produção industrial, outras
desprovidas de recursos financeiros passaram por explorar desordenadamente
a força laboral.
Nas
duas
situações
supracitadas,
ocorreram
desempregos em massa.
A produção passou a oscilar. Períodos de baixa de
produção ocorriam durante o ano.
Diante deste quadro mundial, surge a necessidade de
novos rumos a serem tomados, estes precursores de transformação constantes
no Direito do Trabalho, que até nos dias atuais não cessaram e jamais
cessarão.
Na tentativa de solucionar a questão da associação do
capital e do trabalho, urge a necessidade da flexibilização das normas
trabalhistas, sem extinguir as regras mínimas à tutela do empregado que tanto
foi objeto de luta na história das conquistas sociais.
Este é o escopo principal da flexibilização das normas
trabalhistas, ao mesmo tempo em que visa resolver o problema do capital e
trabalho, preocupa-se a assegurar um conjunto de regras mínimas ao
trabalhador, concatenado com a sobrevivência da empresa nos períodos de
oscilação econômica.
13
Diante desse quadro critico, considera-se que, o bem
maior da relação empregado empregador, passa a ser, a manutenção do
emprego, daí a necessidade da flexibilização das normas trabalhistas, em tela,
a jornada de trabalho.
Os
sindicatos
passam
a
atuar
na
proporção
da
flexibilização, como fiscais.
O Brasil teve que se adequar às referidas transformações.
A Constituição de 1988 primou pela autonomia privada coletiva (sindicatos),
para atuar como “Maestros” na maleabilidade das normas trabalhistas.
A fim de solucionar a questão referente à flexibilização da
jornada de trabalho, surge, então, a Lei n. 9.601/98, regulamentada pelo
Decreto nº 2.490/98, instituindo o então, polêmico banco de horas.
Trata-se de um mecanismo recente, introduzido na
legislação trabalhista, porém, o mesmo, divide a opinião da doutrina, em razão
da dúvida de ser a compensação das horas extraordinárias com as horas de
descanso ser vantajoso tanto para o empregador quanto para o empregado.
O descanso do trabalhador é fundamental, não só para o
seu bom desempenho profissional, mas também para sua vida social no
convívio com sua família na harmonia de seu lar. De que adianta um
documento em que o empregado renuncia seu descanso merecido ou suas
horas extras em troca de uma liberalidade patronal que o dispensou, após uma
longa jornada de trabalho, no dia seguinte?
De tal situação surgem vários questionamentos, tais
como: a quem interessa o banco de horas; qual sua verdadeira fundamentação
jurídica; quais são suas conseqüências na vida social do trabalhador; quais as
vantagens que o trabalhador terá com a adoção de tal mecanismo, visto que
ele não se beneficiara com os respectivos adicionais legais pelas horas
extraordinárias trabalhadas; e as controvérsias incitadas pela doutrina e
jurisprudência: banco de horas, acordo individual ou coletivo?
Uma outra questão que surge referente ao tema, é se a
compensação de jornada por meio do banco de horas seja realmente a solução
para o desemprego, ou se do contrario faz aumentar este.
Diante dessa discussão, esta monografia tem como objeto
a análise dos aspectos legais e sociais que embasam o banco de horas.
14
O seu objetivo é expor o conceito do banco de horas, as
limitações de sua aplicabilidade, sua previsão legal, sua dinâmica e o aspecto
social de sua adoção.
A justificativa está ligada à proteção do trabalhador, o qual
encontra amparo no art. 7º da CRFB/88. Daí por que será nulo o ato que obstar
os direitos cogentes do trabalhador. Assim sendo, há de ser analisado nesta
monografia, a constitucionalidade do banco de horas.
A lei supracitada, por meio do banco de horas, regula a
compensação de jornadas, no aumento da mesma, até o limite de dez horas
por dia, em determinados dias da semana para redução ou supressão da
mesma em outro, ou outros dias, num período máximo de um ano.
O banco de horas é o objeto principal desta monografia,
assim sendo, o transcorrer da mesma se fará da seguinte forma:
No primeiro capítulo será abordada a jornada de trabalho,
sua origem no contexto mundial e nacional, os fundamentos de limitação,
conceito, tipos, modalidades e classificação.
No segundo capítulo será exposto a flexibilização do
direito do trabalho, dando ênfase a obrigação de se manter as garantias
mínimas do trabalhador. Também será abordado a necessidade das empresas,
principalmente nos tempos atuais, pela flexibilização das normas trabalhistas,
primordialmente, no que se refere, a jornada de trabalho, bem como o instituto
de compensação da mesma.
E
finalizando,
o
terceiro
capítulo
se
aterá,
minuciosamente, no instituto banco de horas, neste procurar-se á responder a
temática levantada neste presente estudo, evidenciando seus pressupostos,
conceito, natureza, limitações, requisitos, previsão legal, sua dinâmica e por fim
as vantagens e desvantagens de sua aplicação num contexto social.
A pesquisa encerra-se com as considerações finais,
nestas, serão expostos aspectos conclusivos, deixando em aberto o fato da
continuação das transformações no Direito do Trabalho, por meio da
flexibilização das normas trabalhistas, tendo como referente o banco de horas.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na
fase de investigação, foi utilizado o Método Dedutivo. Os resultados expostos
nesta monografia são compostos na base lógica Dedutiva.
15
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
16
CAPÍTULO 1
NOCÕES DE JORNADA DO TRABALHO
Será abordada, neste primeiro capítulo, a jornada de
trabalho, sua origem no contexto mundial e nacional, os fundamentos de
limitação, conceito, tipos, modalidades e classificação das jornadas de
trabalho.
SÍNTESE HISTÓRICA MUNDIAL
Na Europa, até meados de 1800, a jornada de trabalho
era estabelecida entre 12 e 16 horas, inclusive a jornada destinada às
mulheres e crianças. Diante deste quadro abusivo, então considerado pelos
trabalhadores
da
época,
era comum
surgirem
movimentos operários
reivindicatórios visando à diminuição da jornada de trabalho. 1
Os trabalhadores, sem a intervenção do estado nas
questões relacionadas aos problemas do trabalho, eram submetidos a uma
jornada de trabalho excessiva. No auge da Revolução Industrial, existia uma
oferta, em excesso, de mão de obra por parte das pessoas que deixavam os
campos e se dirigiam aos grandes centros em busca de trabalho. Situação
esta, que acentuou a revoltante e desumana exploração dos trabalhadores
(homens, mulheres e crianças), daí o surgimento, crescente, de insatisfeitos. 2
Foi em meados do século XIX, diante da evidente
exploração do trabalho humano, os trabalhadores perceberam a necessidade
de criarem uniões e sindicatos para defesa de seus próprios interesses.3
Em 1830, na Inglaterra, as então chamadas trade-unions4,
partem para luta, organizando movimentos operários, em prol da fixação do dia
1
MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. 4. ed. ver. e atual. São Paulo:
Dialética, 2005. p. 190.
2
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. atual. e
rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007. p.130.
3
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: LTr, 2003. p. 795.
17
de trabalho em oito horas. Somente em 1847 o Parlamento Inglês aprovou a
primeira Lei impondo o limite máximo de dez horas de jornada de trabalho. 5
Cabe mencionar um breve histórico, referente ao dia
internacional da mulher (8 de março), por se tratar de material indispensável à
referente pesquisa:
Nesse dia, do ano de 1857, as operárias têxteis de uma fábrica
de Nova Iorque entraram em greve, ocupando a fábrica, para
reivindicarem a redução de um horário de mais de 16 horas por
dia para 10 horas. Estas operárias que, nas suas 16 horas,
recebiam menos de um terço do salário dos homens, foram
fechadas na fábrica onde, entretanto, se declarara um incêndio,
e cerca de 130 mulheres morreram queimadas. Em 1910,
numa conferência internacional de mulheres realizada na
Dinamarca, foi decidido, em homenagem àquelas mulheres,
comemorar o 8 de Março como Dia Internacional da Mulher.6
Outro fato importantíssimo para nossa pesquisa, refere-se
ao surgimento do dia mundial comemorativo ao trabalho (1º de maio). Senão
vejamos:
A origem da comemoração do Dia do Trabalhador em 1º de
maio: manifestações, nos Estados Unidos, em 1886, que
pleiteavam a redução da jornada de 16 para 8 horas
terminaram com seis trabalhadores mortos, oito presos e cinco
deles condenados posteriormente à forca. Quatro anos depois,
o Congresso Norte Americano determinou a redução da
jornada para 8 horas diárias.7
4
Os trade unions eram associações de trabalhadores, surgidas no início do século XIX. Essas
associações organizavam greves e movimentos, reivindicando as propostas trabalhistas. Em
1821, o governo inglês reconheceu estas associações como entidade útil de auxílio aos
trabalhadores. Somente no final do século XIX, foram reconhecidas como órgãos
representativos de classe, surgindo logo após o Partido Trabalhista. Autor: BRAICK, Patrícia.
Socialismo e os movimentos sociais do século XIX. Disponível em:
http://www.casadehistoria.com.br/cont_17-01.htm . Acesso em: 23 de abril de 2008.
5
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: LTr, 2003. p. 795.
6
TAVARES, Amílcar. Porque dia 8 de março Dia internacional da mulher. Vozdipovoonline.com 2006. Disponível em: http://www.vozdipovo-online.com/conteudos . Acesso em: 25
de abril de 2008.
7
Redução da Jornada de Trabalho: Um pouco da história. CUT. Ceará: 2004. Disponível em:
http://www.cutceara.org.br . Acesso em: 25 de abril de 2008.
18
O Vaticano, também referindo-se à exploração do
trabalho humano, manifestou-se na pessoa do então Papa Leão XIII, que,
publicou em 1891 a Encíclica “Rerum Novarum”8 a qual influenciou,
significativamente, não apenas os trabalhadores, mas, governantes e
legisladores. 9
Foi somente após a Primeira Grande Guerra Mundial
(1914-1918), que nações passaram a adotar a jornada diária de oito horas. A
OIT (Organização Internacional do Trabalho), em sua primeira reunião,
realizada em Washington de 29 de outubro de 1919 a 27 de janeiro de 1920,
consagrou a jornada de trabalho em oito horas diárias, com algumas exceções.
10
Com o encerrando da Segunda Guerra Mundial, o Tratado
de Versalhes
11
adotou a jornada trabalho de oito horas e quarenta e oito
semanais, proclamando não ser o trabalho humano mercadoria ou artigo de
comércio.12
1.2 SÍNTESE HISTÓRICA BRASILEIRA
Desde o descobrimento do Brasil, os navegadores que
aqui aportaram, impuseram aos índios que aqui viviam, o regime da
8
Encíclica “Rerum Novarum”: “Não é justo nem humano o exigir do homem tanto trabalho a
ponto de fazer pelo excesso de fadiga embrutecer o espírito e enfraquecer o corpo. A atividade
do homem é limitada como a sua natureza. O exercício e o uso aperfeiçoam-na, mas é preciso
que de quando em vez se suspenda para dar lugar ao repouso... Não deve, portanto, o
trabalho prolongar-se por mais tempo de que as forças o permitem”.
9
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 804.
10
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.130.
11
O Tratado de Versalhes – Constituição da OIT – 1919 – Já no inicio de 1919, terminada a
guerra foi nomeada a 25 de janeiro a Conferência preliminar da paz, composta de quinze
membros, entre os quais se encontravam defensores do acesso dos trabalhadores à mesa de
negociações. (...). Depois de 35 sessões, a comissão deu por acabado o seu projeto de paz em
11 e 27 de abril, com pequenas modificações, inserindo-o nos diversos tratados que
encerraram a guerra (...). Assim, pelo Tratado de Versalhes, o mais importante de todos, de 28
de junho de 1919, constituiu-se a OIT. Autores: MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES,
Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. 9. ed. . São Paulo: LTr, 2003.
p.220.
12
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim - Curso de Direito Constitucional do Trabalho. vol. 1 .
São Paulo: Ltr, 1991.
19
escravidão, que posteriormente, não suficiente tal força laboral, passaram a
escravizar os negros que eram trazidos da áfrica. Perdurou durante séculos
essa situação, que desde seus primórdios jamais deixou de ser combatidas por
seus descontentes. Embora a abolição da escravatura ter acontecido há mais
de cem anos, é impossível ainda hoje, encontrarmos situações de escravidão
em nosso pais13.
No sistema de trabalho escravo a jornada de trabalho era
estabelecida pela resistência de força do escravo. Trabalhava-se o que o corpo
permitia. Mais adiante, nos primórdios do processo de industrialização no Brasil
(final do século XIX e início do século XX) com a instalação das primeiras
fábricas, as jornadas de trabalho se estenderam, permitindo que fossem
comuns situações em que atingissem 12 a 15 horas diárias. Estas jornadas,
abusivas, podiam ser fixadas, reduzidas ou ampliadas de acordo com a
necessidade ditada pelo empregador. 14
“O homem é um lobo para o homem”15, observou TOMÁS
HOBBES, ao reconhecer que a natureza humana sempre procura explorar ou
devorar, numa linguagem figurada, o próximo, para designar a opressão que os
mais fortes exercem sobre os mais fracos.
Em 1907, ocorre a primeira grande greve geral, tendo
como principal reivindicação a redução da jornada para 8 horas por dia. Essa
greve colocou o movimento sindical brasileiro próximo às reivindicações dos
trabalhadores dos países desenvolvidos da Europa e Estados Unidos.16
A paralisação, iniciada em São Paulo, irradiou-se por
algumas grandes cidades do interior paulista, como Santos, Ribeirão Preto e
13
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1991. p. 29.
14
Conjuntura – Boletim DIEESE – agosto/97. Disponível em:
http://www.sindipetro.org.br/extra/cjuago97.htm. Acesso em 9 de janeiro de 2008.
15
Homo homini lupus (O homem é um lobo para o homem). — Thomas Hobbes, referindo-se à
ferocidade manifestada de um indivíduo para outro, disse que — "o homem é o lobo do próprio
homem”. Embora o pensamento tenha provido de um filósofo inglês, no século XVII (Plauto Asinaria, II, 4, 88), é tragicamente verdadeiro o que disse. Atualizadíssimo para os nossos dias.
Disponível em: http://www.ieja.org . Acesso em: 25 de abril de 2008.
16
Conjuntura. Boletim DIEESE. Agosto/97. Disponível em:
http://www.sindipetro.org.br/extra/cjuago97.htm. Acesso em 8 de janeiro de 2008.
20
Campinas, atingindo também o Rio de Janeiro. Houve adesão das principais
categorias profissionais da época: chapeleiros, pedreiros, metalúrgicos,
gráficos,
carvoeiros,
sapateiros,
carpinteiros,
costureiros,
marceneiros,
empregados no serviço de limpeza pública e trabalhadores nas indústrias
têxteis e de alimentação.17
A greve foi parcialmente bem-sucedida, obtendo maior
sucesso nas pequenas empresas, onde os trabalhadores conquistaram a
redução de jornada de trabalho diária para cerca de 10 horas, sendo que, em
algumas delas, foram conquistadas a redução para 8 horas. 18
Gomes e Gottschalk19 melhor descrevem essa situação:
A história do movimento operário é uma lição de sociologia que
nos fornece a precisa idéia de um grupo social oprimido. O
envilecimento20 da taxa salarial, e o prolongamento da jornada
de trabalho, o livre jogo da oferta e da procura, o trabalho do
menor de seis, oito e dez anos, em longas jornadas, e o da
mulher em idênticas condições criaram aquele estado de
détresse sociale de que nos fala Duran, no qual as condições
de vida social uniformizaram no mais ínfimo nível.
Referindo-se ao tema assim manifestou-se Dal Rosso21:
A corrente rompeu por um elo mais fraco, uma vez que o
movimento sindical operário era muito mais forte nas regiões
mais industrializadas do país, como São Paulo e Rio de
Janeiro.
Com a vitória da Revolução de 1930, o então presidente
Getúlio Vargas22 em 1932 assinou os Decretos ns. 21.186 e 21.364, que
17
Conjuntura. Boletim DIEESE. Agosto/97. Disponível em:
http://www.sindipetro.org.br/extra/cjuago97.htm. Acesso em 8 de janeiro de 2008.
18
Conjuntura. Boletim DIEESE. Agosto/97. Disponível em:
http://www.sindipetro.org.br/extra/cjuago97.htm. Acesso em 8 de janeiro de 2008.
19
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed.. Rio de
Janeiro: Forense. p. 120.
20
Envilecimento: s. m. estado de uma pessoa, de uma coisa envilecida; aviltamento, vileza,
degradação. Workpédia: Dicionário Online da Lingua Portuguesa. Disponível em:
http://www.workpedia.com.br/90433/envilecimento.html. Acesso em 9 de janeiro de 2008.
21
DAL ROSSO, Sadi - A jornada de trabalho na sociedade: o castigo de Prometeu. São
Paulo: LTr, 1996. p.125.
21
dispuseram sobre a duração do trabalho no comércio e na indústria, bem
como, no mesmo ano, assinou outro Decreto (n. 22.033) o qual melhorou o
regime referente aos comerciários. 23
Antes de 1930 o Decreto n. 313, de 17.1.1891, limitava a
jornada de trabalho diária em nove horas de menor masculino e sete horas
menor feminino, tal Lei restringia sua aplicação somente no Distrito Federal. 24
O governo de Getúlio Vargas Adotou, portanto, a jornada
de oito horas diárias, com possibilidade de ser estendida para dez horas
diárias, mediante acordo entre empregados e empregadores, com respectivo
pagamento das referidas horas-extras, com um adicional sobre o salário-hora.
No entanto nas atividades insalubres e trabalhos subterrâneos, a jornada
limitava-se a oito horas diárias sem a possibilidade de se estender a dez horas.
Com tudo, durante a jornada, era obrigatório intervalo para refeição e
repouso.25
Com isso, Getúlio Vargas, ao tomar o poder em 1930,
uma das suas primeiras providências foi criar, em 26 de novembro de 1.930, o
Ministério do Trabalho, da Indústria e Comércio, chamado de “Ministério da
Revolução”26, com a finalidade de regulamentar as relações entre o capital e o
trabalho, surgindo, a partir daí, a regulamentação do Direito do Trabalho.27
22
Getúlio Dornelles Vargas (19/4/1882 - 24/8/1954) foi o presidente que mais tempo governou
o Brasil, durante dois mandatos. De origem gaúcha (nasceu na cidade de São Borja), Vargas
foi presidente do Brasil entre os anos de 1930 a 1945 e de 1951 a 1954. Entre 1937 e 1945
instalou a fase de ditadura, o chamado Estado Novo. Disponível em:
http://www.suapesquisa.com/vargas . Acesso em: 25 de abril de 2008.
23
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região. Juíza Dayse Vasques. 1998.
Disponível em: http://doe.trt24.gov.br. acesso em 25 de abril de 2008.
24
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 798.
25
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região. Juíza Dayse Vasques. 1998.
Disponível em: http://doe.trt24.gov.br. acesso em 25 de abril de 2008.
26
O "ministério da revolução" que tinha a missão de organizar o mercado de trabalho para a
expansão da indústria e comércio e ao mesmo tempo reprimir, controlar e cooptar o movimento
sindical. Autor: Marco Antonio de Oliveira – Antigo Secretário-adjunto de Relações do Trabalho.
Disponível em: http://www.trabalho.gov.br . Acesso em 9 de janeiro de 2008.
27
PETELINKAR, Lino Faria. A limitação da jornada do trabalho. Disponível em:
http://www.revistapersona.com.ar/lino.htm. Acesso em 9 de janeiro de 2008.
22
Após, a referida Revolução de 1930, o perfil das classes
dominantes foi profundamente alterado. O Estado toma o controle, passando a
regulamentar, por meio de vários decretos, a jornada de trabalho,
estabelecendo para algumas categorias jornadas de 8 horas diárias e 48 horas
semanais. Para outras, as jornadas fixadas foram inferiores, caso dos
bancários e dos trabalhadores nos serviços de telegrafia, para os quais se
estabeleceu uma jornada de 6 horas diárias e 36 horas semanais. 28
No período que compreendeu a vigência da Constituição
de 1934 promulgou-se apenas, a Lei n. 264, de 5.10.36, que dispunha sobre a
duração do trabalho dos servidores públicos, ao passo que também neste
período, o Executivo, expediu o Decreto n. 279, de 7.8.35, o qual regulava a
jornada de trabalho no serviço ferroviário. 29
No entanto, na Constituição de 1937, por meio do
Decreto-Lei n. 910, de 30.11.38, fixou-se a jornada de cinco horas diárias para
a classe dos jornalistas. Também nesse período, cuidou-se da classe dos
professores, que por meio do Decreto n.2.028, de 22.02.40, fixou-se o limite de
seis aulas por dia a jornada do profissional do magistério num mesmo
estabelecimento.30
Diante do número, desordenado e esparso, de leis
trabalhistas específicas, uma para cada determinado seguimento, promulgouse o Decreto-Lei n. 5.452 de 1º de maio de 1943 que aprovava a Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT). 31
Trata-se de uma Consolidação que não só reuniu,
sistematicamente, as leis trabalhistas da época que até então se encontravam
de forma esparsas, contudo fazendo alterações em alguns pontos. Tal feito fezse possível, pois na época vigia a Constituição de 1937, (mantendo o mesmo
28
Conjuntura. Boletim DIEESE. Agosto/97. Disponível em:
http://www.sindipetro.org.br/extra/cjuago97.htm. Acesso em 8 de janeiro de 2008.
29
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 798.
30
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 798.
31
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.17.
23
seguimento da Constituição de 1934), esta autorizava o poder Executivo a
expedir Decretos-Leis, enquanto não se instalava o Congresso Nacional.32
Com o advento da Carta Magna de 1988, fixou-se o limite
de oito horas para uma jornada de trabalho normal, perfazendo quarenta e
quatro a jornada semanal, não fazendo distinção entre o trabalhador rural ou
urbano, todavia, exclui os empregados domésticos, facultando a compensação
de jornada ou a redução pela via da convenção ou acordo coletivo. Da mesma
forma fixou-se o limite de seis horas para a jornada de trabalho, referentes a
turnos ininterruptos de revezamento, porém deixou oportunidade para
negociações coletivas.33
Assim dispõe o artigo 7º, XIII da CRFB/88:
Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de
horários e a redução da jornada mediante acordo ou convença
coletiva de trabalho.34
Sobre o tema, esclarece Süssekind35:
Obviamente, esses limites poderão ser reduzidos por lei (para
atividades profissionais que justifiquem), convenção ou acordos
coletivos, regulamento de empresa ou contrato de trabalho.
Mas também poderá ter flexibilidade sua aplicação em
determinadas hipóteses, pelos instrumentos da negociação
coletiva. Na eventual contradição ou incompatibilidade entre
norma sou clausulas, prevalecera a mais favorável ao
trabalhador.Vale lembrar, que além dos domésticos, os
gerentes também são excluídos da jornada a que dispõe a
praxe (oito horas diárias e quarenta e quatro semanais), pois,
estes devem ser entendidos como aqueles que exercem cargo
de confiança, por conseguinte percebem remuneração superior
32
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.17.
33
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. ver. e atual.. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. p. 455-456.
34
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.. Art. 7, inciso XIII.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de abril de 2008.
35
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. p. 456.
24
a 40% sobre seus subordinados. Excluem-se, inclusive os
trabalhadores externos. 36
Dispõe o inciso XIV, também, do artigo 7º da CRFB/88:
Jornada de seis horas para trabalhos realizados em turnos
ininterruptos e de revezamento, salvo negociação coletiva.37
Com relação à profissão também é distinta a jornada de
trabalho; por exemplo, o bancário tem jornada de seis horas.38
1.3 FUNDAMENTOS DA LIMITAÇÃO DE TEMPO DE TRABALHO
A duração do trabalho possui limites que são observados
por fatores de ordem fisiológica, social e econômica. Assim fulcrado nesses
limites o Estado passa a intervir na questão trabalhista, a fim de legitimar a
limitação do tempo de trabalho efetuado a cada dia, pelo trabalhador. 39
A fisiologia demonstra que o organismo humano quando
em atividade, consome energias, sendo necessário, portanto, a reposição de
tais energias para que ele não seja acometido de fadiga e posteriormente
adoeça.40
A limitação do tempo de trabalho visa proporcionar,
inclusive, condições de vida digna, também pelo direito ao lazer, ao descanso e
repouso, que são direitos sociais fundamentais. Embora o trabalho seja o
organizador da vida social, contudo a vida não se reduz apenas ao trabalho.41
O fator social justifica a limitação da jornada de trabalho,
pela necessidade, que tem o trabalhador, de dispor de tempo para cuidar de
36
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito e processo do trabalho. São Paulo: Premier
Máxima, 2008. p. 81.
37
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 7, inciso XIV.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de abril de 2008.
38
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito e processo do trabalho. São Paulo: Premier
Máxima, 2008. p. 81.
39
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.130.
40
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.130.
41
MÃNHAS, Christian Marcello. O direito social ao lazer. Paraná 2008. Disponível em:
http://www.machadoadvogados.com.br. Acesso em: 26 de abril de 2008.
25
seus direitos e deveres perante sua família e da sociedade como um todo. O
trabalhador tem o direito de cuidar da sua formação cultural para que
vislumbre-se estilo digno de vida, daí a necessidade da limitação condizente,
da jornada de trabalho.42
O fator econômico justifica-se por dois aspectos, de um
lado a empresa que se beneficia da maior capacidade de produção daquele
empregado que teve a oportunidade de repousar o suficiente para recompor
suas forças; o outro aspecto, é o aumento da oferta de novos postos de
trabalhos dispostos no mercado, oriundos da limitação da jornada de
trabalho.43
Cabe aqui, transcrever os ensinamentos de Robortella44:
O homem fatigado, destruído pelo trabalho excessivo, é um ser
abúlico, destituído de vontade, incapaz para o exercício
concreto da cidadania
O trabalhador não deve ser submetido a longas jornadas
de trabalho, a ponto de lhe prejudicar a saúde. Tal resultado, em nada é útil às
empresas, pois com a sucessão de horas, a produtividade do trabalhador em
muito é reduzida.45
1.4 CONCEITO DE JORNADA DE TRABALHO
A origem da expressão jornada de trabalho, bem lembra
Martins46: “o vocábulo giornata, em italiano significa dia. Em francês usa-se a
expressão jour, dia; journee quer dizer jornada. Jornada significa o que é
diário”.
42
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.130.
43
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 795.
44
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim - Curso de Direito Constitucional do Trabalho, vol. 1 /
Coordenação Arion Sayão Romita – São Paulo : Ltr, 1991. p. 181-197.
45
46
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.132.
MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
343.
26
Godinho47 conceitua jornada de trabalho da seguinte
forma:
Jornada de trabalho é o lapso temporal diário em que o
empregado se coloca à disposição do empregador em virtude
do respectivo contrato. E é desse modo, a medida principal do
tempo diário de disponibilidade do obreiro em face de seu
empregador como resultado do cumprimento do contrato de
trabalho que os vincula.
Por sua vez, Nascimento48 chama a atenção para a
existência de três teorias que conceituam jornada diária de trabalho, senão
vejamos: Teoria da jornada diária de trabalho (tempo efetivamente trabalhado);
Teoria da jornada diária (tempo à disposição do empregador no centro de
trabalho); Teoria da jornada (tempo á disposição do empregador no centro do
trabalho ou fora dele).
Martins49, também, defende a necessidade dos três
prismas supracitados para a possibilidade de conceituar jornada de trabalho,
referindo-se a teoria do tempo efetivamente trabalhado como sendo o tempo
em que o empregado efetivamente presta serviço ao empregador; quanto à
teoria em que o empregado encontra-se a disposição do trabalhador refere-se
ao tempo em que o empregado chega à empresa até o momento em que dela
se retira; e por último a teoria em que o empregado encontra-se a disposição
do empregador no centro do trabalho ou fora dele (tempo “in itinere”), esta que
considera como jornada de trabalho desde o momento que o empregado sai de
sua residência, em direção ao trabalho, até o tempo em que ela leva para
chegar a mesma.
47
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. São Paulo: LTr, 2006.
p.830.
48
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed.. São Paulo: Ltr,
2006. p. 167.
49
MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. p. 191-192.
27
Ainda
segundo
Martins,50
a
legislação
brasileira
atualmente admite um sistema híbrido das teorias supracitadas, para identificar
a jornada de trabalho.
O sistema híbrido, do qual menciona Martins51, refere-se à
adoção das duas teorias das quais sejam: o tempo in itinere, que leva em
conta, para a contagem da jornada, o tempo gasto no deslocamento do
empregado até o local do serviço. Contudo, convém mencionar que: não pode
ser adotada em todos os casos, mas, somente nas circunstâncias de não haver
transporte público regular para o local de trabalho ou se o mesmo estiver em
local de difícil acesso, desde que o empregador forneça a condução. E a teoria
do tempo à disposição do empregador, a qual, computa o tempo desde a
chegada do trabalhador à empresa até o momento em que dela sai, incluindo
as paralisações para descanso, almoço etc.
Nesse sentido assim estabelece o artigo 4º da CLT, que
diz:
Considera-se como de serviço efetivo o período em que o
empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou
executando ordens, salvo disposição especial expressamente
consignada.52
Para melhor entender o significado exato do termo “in
53
itinere”, Nascimento , conceitua o termo como sendo o tempo que o
empregado gasta no trajeto de casa para o serviço ou vice-versa.
50
MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. p. 192.
51
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14ª edição; São Paulo: Atlas, 2001. p. 439.
52
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 4º. Presidência da
Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 22 de abril de 2008.
53
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed. p. 168.
28
Persiste a polêmica no Direito do Trabalho, a cerca da
inclusão do tempo “in itinere”, na inclusão no tempo remuneratório, com tudo, a
Súmula n. 9054, do TST, assim já definiu:
I – O tempo despendido pelo empregado, em condução
fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil
acesso ou não servido por transporte público regular, e para o
seu retorno é computável na jornada de trabalho.
II – A incompatibilidade entre os horários de inicio e termino da
jornada do empregado e o do transporte público regular é
circunstância que também gera o direito ás horas in itinere.
III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o
pagamento das horas in itinere.
IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto
percorrido em condução da empresa, as horas in itinere
remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo
transporte público.
V – Considerando que as horas in itinere são computáveis na
jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é
considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o
adicional respectivo.
O artigo 58 da CLT, em seu parágrafo 2º, com o advento
da Lei 10.243/200155, sofreu modificação, confirmando o entendimento da
Súmula n. 90/TST, que assim passou a dizer:
O tempo despendido pelo empregado até seu local de trabalho
e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será
computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se
de local de difícil acesso ou não servido por transporte publico,
o empregador fornecer a condução.56
54
Disponível no site: http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/tst/Sumulas.htm. Acesso no dia:
04/02/2008.
55
TRT – Súmulas. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/LEIS_2001/L10243.htm. Acesso em: 20 de abril de
2008.
56
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 58, parágrafo 2º.
Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 19 de abril
de 2008.
29
Süssekind57
menciona
uma
outra
modalidade
que
caracteriza a jornada de trabalho: o “sobreaviso”, que assim conceitua:
Empregado de sobreaviso é aquele que permanece em local
ajustado com o seu empregador para eventuais convocações,
visando à execução de determinados serviços. (...) o
sobreaviso se configurara se em virtude de ajuste com o
empregador, obrigar-se o empregado a permanecer em
determinado local, a fim de atender rapidamente a eventual
convocação para o trabalho.
O regime de sobreaviso foi previsto pela CLT apenas para
os ferroviários (parágrafo 2º do art. 24458). Porém, o tempo de sobreaviso, foi
estendido, por analogia, á categorias que vivenciam circunstâncias laborais
semelhantes. 59
É o que decorre do texto da Súmula 229, do TST:
Por aplicação analógica do art. 244, parágrafo 2º, da CLT, as
horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base
de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. 60
Contudo, hodiernamente, a jurisprudência consagrou a
aplicação do regime do sobreaviso, por analogia em outras atividades, não só
as citadas alhures, mas que justifiquem a sua aplicação61. Ou seja, situações
em que o empregado seja efetivo e que o mesmo permaneça em sua própria
casa , aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.62
57
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 809.
58
Art. 244, parágrafo 2º da CLT – Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo, que
permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.
59
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.843 -844.
60
Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0211a0240.htm.
Acesso em: 1 de fevereiro de 2008.
61
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 809.
62
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p. 330.
30
Referente ao tema, cita-se o entendimento de Souza63:
O regime de remuneração de horas do sobreaviso previsto
para os ferroviários na CLT (art. 244, § 2º) só pode ser
estendido a outras categorias, por analogia, se o empregado
'permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer
momento o chamado para o serviço', como exigido na norma
especifica.
Ainda, nos esclarece Oliveira64
O sobreaviso caracteriza-se pela permanência do empregado
em casa, aguardando o chamamento para o serviço. O estado
de sobreaviso tolhe a liberdade de locomoção do empregado,
que deverá manter-se dentro de determinado raio de ação que
lhe permita atender a chamadas urgentes do empregador.
Permanece em estado de expectativa constante.
Nesse sentido pacificou-se o entendimento jurisprudencial
a cerca do tema:
O regime de sobreaviso dos ferroviários pode ser aplicado, por
analogia, a outras profissões. (Ac do TST, Pleno, nos E-RR4.170/79, Rel. Min. Orlando Teixeira da Costa).
Porém, em todos os casos é imprescindível que o
empregado seja cientificado de que estará de sobreaviso.65
Diante do avanço tecnológico, situações novas passam a
figurar nesse contexto analógico, que é o caso dos BIPs e telefones celulares,
mecanismos estes que possibilitam que o trabalhador encontre-se sobre o
regime do sobreaviso, onde quer que se encontre, porém ainda não é pacífico
o enquadramento jurídico dessas duas situações fáticas novas,66 no entanto já
existem decisões favoráveis.
63
SOUZA. Mauro César Martins de. Adicionais na remuneração acessória do trabalhador
e suas implicações de ordem prática e teórica no direito do trabalho brasileiro. Publicada
no Juris Síntese nº 32 - NOV/DEZ de 2001.
64
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST: 2ª edição, ver. e
atual. . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 566.
65
AGUIAR, Márcio José de Souza. O regime de sobreaviso. Disponível no site:
http://jusvi.com/artigos/277. Acesso no dia: 01/02/2008.
66
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.844.
31
Para Camino,67 o “bip” e o telefone móvel, permitem ao
empregado uma maior disponibilidade de seu tempo. Acrescenta que:
Não há mais necessidade, por exemplo, de permanecer em
sua residência, aguardando eventual chamado. Basta portar
um telefone celular e permanecer num raio que permita ao
empregador alcançá-lo com possibilidade de locomoção até à
empresa em tempo razoável. Nem por isso, poderá usufruir
plenamente dos períodos de não-trabalho, diante das
limitações impostas pela escala de sobreaviso.
Neste norte já decidiram os tribunais68:
Recurso de Revista - HORAS DE SOBREAVISO. USO DE
APARELHO CELULAR. O uso de aparelho celular e a
comprovação da restrição da liberdade de locomoção do
empregado e da fruição de seu período de descanso
configuram o sobreaviso. (...), não podendo, assim, ser
aplicado analogicamente o entendimento da Orientação
Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 do TST69.
Também no mesmo sentido:
24008661 - HORAS DE SOBREAVISO – 1/3 DO VALOR DA
REMUNERAÇÃO - UTILIZAÇÃO DE “BIP” - CABIMENTO - O
uso do chamado “bip” limita não só a atividade do portador
quando deve estar pronto para atender ao chamado, como
também restringe seu deslocamento no espaço, não podendo
afastar-se do raio de alcance do instrumento. É inequívoco que
o conceito de jornada de trabalho é distinto do horário de
trabalho. Este é o período no qual o trabalhador inicia e finaliza
sua prestação de serviços. Enquanto aquela, efetivamente, é o
período no qual o empregado fica à disposição do empregador
aguardando ou executando ordens. De outra parte, incumbindo
ao Órgão Julgador a aplicação da lei objetivando atender aos
fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum,
67
CAMINO, Carmem, Direito Individual do Trabalho. 2ª ed.. São Paulo: Síntese, 1999. p. 217
e 218.
68
TRT 4ª Região, RR 994/2003-069-09-00. Rel. Lélio Bentes Corrêa. Brasília 16/11/2006. DJ –
07/12/2006.
69
HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO O "SOBREAVISO". Orientação
Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 do TST Inserida em 01.02.95 (inserido dispositivo, DJ
20.04.2005). O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não carateriza o regime de
sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a
qualquer momento, convocação para o serviço.
Disponível em: http://www.trtrio.gov.br . Acesso em: 3 de fevereiro de 2008.
32
por expressa disposição legal - art. 5°, LICC - perfeitamente
aplicável, por analogia, a regra inserta no parágrafo 2° do art.
244, da CLT, devendo essas horas serem pagas no
equivalente a 1/3 sobre o valor da remuneração. (TRT 15ª R. Proc. 14446/00 - (41896/00) – 2ª T. - Rel. Juiz Luís Carlos
Cândido Martins Sotero da Silva - DOESP 06.11.2000 - p.29).70
Diante do exposto: jornada de trabalho é a quantidade de
labor diário do empregado. Em sentido mais amplo, seria o lapso de tempo
durante o qual o empregado deve prestar serviços ou permanecer à
disposição, com habitualidade, excluídas as horas extraordinárias. Ou seja,
neste sentido amplo, há uma jornada normal diária e semanal. Pelo limite
imposto pela CF, a diária é de oito horas, jornada esta limitada pela semanal,
que é de 44 horas.71
1.5 DISTINÇÕES RELEVANTES ENTRE DURAÇÃO, JORNADA E
HORÁRIO DE TRABALHO.
Nascimento72 salienta que, jornada, horário e duração do
trabalho, diferem-se entre si do seguinte modo:
Jornada de trabalho não é exatamente o mesmo que duração
do trabalho e horário de trabalho, uma vez que a sua idéia é a
dos parâmetros máximos autorizados pela lei para que o
trabalhador fique a disposição do empregador; enquanto
duração do trabalho são os quantitativos de tempo somados e
destinados pelo trabalhador ao sistema produtivo; e horário de
trabalho é a pontuação do momento em que o trabalhador vai
iniciar e terminar a sua atividade em cada dia, ou seja, a hora
em que a atividade vai começar e a hora em que vai terminar.
Conforme
nos
ensina
Delgado73,
três
expressões
apresentam-se correlatas ao fenômeno do tempo em que o empregado
70
AGUIAR, Márcio José de Souza. O regime de sobreaviso. Disponível em:
http://jusvi.com/artigos/277. Acesso em: 1 de fevereiro de 2008.
71
SANTOS, Cilon. Direito social e do trabalho. Disponível em: http://www.cilonsantos.com.br
. Acesso em 5 de maio de 2008.
72
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed. p. 165.
73
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.835
33
encontra-se à disponibilidade contratual que são respectivamente: duração do
trabalho, jornada de trabalho e horário de trabalho.
A duração do trabalho consiste no instituto mais amplo
correlacionado com os demais, pois a mesma abrange o lapso temporal de
disponibilidade
contratual
do
empregado
perante
seu
empregador
considerando distintas as mensurações: dia, semana, mês e ano.74
Refere-se à duração, programação, execução de tarefas,
das quais dependerá a produção e também maior exposição aos riscos
profissionais, diz respeito ao funcionamento humano no qual observa-se a
rapidez de produção, bem como o desgaste profissional ou o envelhecimento
biológico.75
Ao passo que, jornada de trabalho possui um sentido
mais estrito que a supracitada, pois, compreende o tempo diário em que o
empregado tem de se colocar em disponibilidade perante seu empregador em
virtude do contrato em um dia delimitado (parágrafo 2º do art. 59 da CLT); já o
horário
de
trabalho,
trata-se
exclusivamente
do
espaço
de
tempo
compreendido entre o começo e o término de certa jornada laborativa ( art. 74
da CLT).76
Maralhão77 atribui um conceito, simples e direto, à
expressão, horário de trabalho:
A expressão, horário de trabalho traduz, rigorosamente, o lapso
temporal entre o inicio e o fim de certa jornada laborativa.
74
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.835.
75
QUÉINNEC, Yvon. O Dicionário Horário. Disponível em: http://laboreal.up.pt/revista/artigo.
Acesso em: 24 de maio de 2008.
76
77
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.835.
MARANHAO, Délio. Direito do Trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas.
987.p. 84.
34
Nascimento78 salienta ainda, que:
Predomina como título do tema, jornada de trabalho, incluindo,
no entanto, o estudo dos intervalos de descanso uma vez que
alguns intervalos não integram e outros integram a jornada de
trabalho. Assim o estudo da jornada diária de trabalho
compreende não só a duração do trabalho, mas horários,
intervalo e outros aspectos significativos para o direito.
Segundo Süssekind79 é importante destacar que, a
duração normal de trabalho é caracteriza pelo lapso temporal, compreendido
em um determinado período (dia ou semana) para a execução dos encargos
advindos da relação de emprego, excluindo-se as prestações extraordinárias
(horas suplementares); ao passo que, duração máxima de trabalho equivale à
soma das horas da jornada normal mais as horas suplementares as quais em
certas situações, a lei permite.
1.6
HORÁRIOS
DE
TRABALHO
E
INTERVALOS
COMPULSÓRIOS
Os intervalos compulsórios compreendem os intervalos
obrigatórios expressos pela pelo ordenamento jurídico trabalhista. São eles, os
intervalos interjornadas (art. 66 da CLT)80; intrajornada (art. 71 da CLT)81;
78
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed p. 165 – 166.
79
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 804 - 805.
80
Art. 66. Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas
consecutivas para descanso. BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n.
5.452. Art. 59, caput. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br .
Acesso em: 20 de janeiro de 2008.
81
Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a
concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será no mínimo, de uma hora
e, salvo acordo ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas.
§ 1º Não excedendo de seis horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de
quinze minutos quando a duração ultrapassar quatro horas.
§ 2º Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.
§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso e refeição poderá ser reduzido por ato do
Ministério do Trabalho, quando, ouvido o Departamento Nacional de Segurança e Higiene do
Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes
à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime
de trabalho prorrogado a horas suplementares.
35
O período compreendido entre o início e o fim da jornada
de normal trabalho, incluindo intervalo de descanso e ou refeição, constitui o
horário de trabalho. Este tanto pode ser noturno ou diurno (art. 73, parágrafos
2º e 4º, da CLT).82
Além do intervalo obrigatório de onze horas consecutivas
entre duas jornadas de trabalho (art. 66, da CLT), a legislação brasileira
estabelece, compulsoriamente, intervalo de repouso ou alimentação do
trabalhador. Nos casos em que a jornada de trabalho exceder seis horas os
referidos intervalos serão de uma a duas horas, podendo ser dilatado mediante
acordo ou convenção coletiva (art. 71 da CLT), de outra forma será de quinze
minutos se a jornada não exceder a seis horas, mas se for superior a quatro
horas (parágrafo 1º do art. 71, da CLT)83.
Importante lembrar que o TST, tem decidido que o
intervalo mínimo, não pode ser reduzido mediante acordo ou convenção
coletiva. 84
Nesse sentido têm-se os seguintes julgados:
A impossibilidade de flexibilização abrange os direitos voltados
à garantia da integridade, saúde e segurança dos
trabalhadores (...). Afastada a validade da cláusula da
convenção coletiva que reduzia o intervalo para o repouso ou
alimentação dos frentistas paraibanos.
Com o mesmo entendimento:
“A manutenção do intervalo mínimo intrajornada encontra
respaldo no fato de que o trabalho desenvolvido longamente
pode levar à fadiga física e psíquica, o que conduz à
§ 4º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido
pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um
acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora
normal de trabalho.( Acrescentado pela L-008.923-1994). BRASIL. Consolidação das Leis do
Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 59, caput. Presidência da Republica. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008.
82
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. p. 461 - 462.
83
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. p. 461 - 462.
84
Boletim do TRT da 15ª Região, Campinas, abril de 2003, p.19. Disponível em:
http://www.trt15.gov.br/boletim/boletim200304. Acesso em: 9 de janeiro de 2008.
36
insegurança do trabalhador e, considerada a natureza de
certas atividades, à insegurança de terceiros e do patrimônio
das empresas e do Estado, sendo certo que a redução de
acidentes do trabalho está relacionada à capacidade de
atenção do trabalhador no serviço”, afirmou o Ministro Relator
Rider de Brito.
Ainda, no mesmo norte:
INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO ABAIXO DO
MÍNIMO LEGAL. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA.
AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO
TRABALHO. NULIDADE. A redução do intervalo mínimo
intrajornada não pode ser pactuada mediante norma coletiva
sem a autorização do Ministério do Trabalho, conforme exige o
art. 71, § 3º, da CLT, matéria que já se encontra pacificada pela
Orientação Jurisprudencial nº 342 da SDI-I do TST. (Acórdão / Juiz Edson Mendes De Oliveira - Publicado no TRTSC/DOE em
07-01-2008.)85
Quanto à relação, dos intervalos supracitados, com a
duração da jornada de trabalho, nos ensina Süssekind86:
O tempo dos intervalos (...) não é computável na duração da
jornada de trabalho (2º do art. 71), o que não se verifica, por
exceção com o repouso de dez minutos, que, em face do
disposto no art. 72, deve corresponder a cada período de
noventa minutos de trabalho contínuos em serviços
permanentes de mecanografia, datilografia, escrituração ou
cálculos executados por processos mecânicos, operações em
computadores ou outros similares (...).
TST:
Referente ao tema, por meio da Súmula 346, já decidiu o
Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT,
equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia
(datilografia, escrituração ou calculo), razão pela qual têm
direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90
(noventa) de trabalho consecutivo.87
85
TRT 12ª Região, Disponível em: www.trt12.gov.br. Acesso em: 09/02/2008.
86
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. p. 461 - 462.
87
Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0331a0360.htm .
Acesso em: 1 de fevereiro de 2008.
37
Os
empregador,
intervalos
não
são considerados serviços
compulsórios
concedidos
pelo
extraordinários, neste sentido
estabelece a Súmula 118 do TST, que assim preceitua:
Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de
trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição
da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se
acrescido ao final da jornada. – (1981). 88
Contudo, a CLT em seu art. 71, parágrafo 4º,89 preceitua:
Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste
artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado
a remunerar o período correspondente com um acréscimo de
no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da
remuneração da hora normal de trabalho. (Acrescentado pela
L-008.923-1994)
No mesmo sentido, temos o seguinte julgado:
INTERVALO INTRAJORNADA. NÃO CONCESSÃO. ART. 71,
§ 4º, DA CLT. REFLEXOS. A supressão do intervalo
intrajornada implica ao pagamento total do período
correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o
valor da remuneração da hora normal de trabalho e reflexos, na
forma do art. 71, § 4º, da CLT, que confere verdadeira natureza
salarial a essas horas extras fictícias. E-RR nº639726 ano:
2000. Publicado no DJ - 10/02/2006. TST, Brasília, 05 de
dezembro de 2005. Ministro Relator: João Batista Brito
Pereira.90
Logo, a não concessão dos intervalos compulsórios bem
como os intervalos não compulsórios concedidos pelo empregador, ambos
deverão ser considerados como horas extraordinárias e remunerados como tal,
ou seja, os intervalos compulsórios não concedidos serão remunerados
baseados no tempo suprimido, ao passo que os intervalos não compulsórios
88
Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0091a0120.htm .
Acesso em: 2 de fevereiro de 2008.
89
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 71, parágrafo 4º.
Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de
fevereiro de 2008.
90
Disponível em: www.tst.gov.br . Acesso em: 25 de maio de 2008.
38
concedidos, serão remunerados por representarem tempo a disposição da
empresa.91
1.7
DIFERENTES
MODALIDADES
DE
JORNADAS
DE
TRABALHO
Referente ao controle efetivo fiscalizatório da jornada de
trabalho92, existem três modalidades: jornadas controladas, jornadas não
controladas e a jornada não legalmente tipificada. 93
Delgado94
faz
distinção
entre
as
três
referidas
modalidades de jornadas supracitadas, mencionado que nas jornadas
controladas a prestação do trabalho é submetida ao efetivo controle e
fiscalização do empregador, nessas condições pode-se demonstrar, se for o
caso, a prestação de horas extraordinárias. Nas jornadas não controladas, não
existe um real controle e fiscalização por parte do empregador, impossibilitando
o cálculo das horas extraordinárias e sequer a duração efetiva do trabalho. Por
último a jornada não legalmente tipificada, nessa, também, torna-se quase
impossível a verificação da incidência das horas extras, é o caso da categoria
dos empregados domésticos.
Dois tipos de empregados são indicados pela CLT que se
incluem na modalidade de jornada não controlada que são eles: os
trabalhadores que exercem atividades externas incompatível com a fixação de
horário de trabalho; e os gerentes (art. 62, I e II e parágrafo único, CLT). Porém
trata-se aqui, de apenas uma presunção feita pela CLT e não discriminação de
91
LÔBO, Carlos Augusto Gomes. Juiz do Tribunal Regional do Trabalho DA 14ª Região.
Disponível em: http://pesquisasdiritodotrabalho.blogspot.com . Acesso em 25 de maio de 2008.
92
(...) trabalho não fiscalizado nem minimamente controlado é insuscetível de propiciar a
aferição da real jornada laborada pelo obreiro – por essa razão é insuscetível de propiciar a
aferição da prestação (ou não) de horas extraordinárias pelo trabalhador. Autor: DELGADO,
Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo, LTr, 2002, p. 852/853.
93
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.872.
94
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.872.
39
categorias, pois, havendo prova firme que havia efetiva fiscalização da
prestação laboral, incidirá as regras concernentes a duração do trabalho.95
No entanto, existe a possibilidade da fiscalização e
controle do labor externo, conforme preceitua o parágrafo 3º do art. 74 da CLT,
que assim diz:
Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário
dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta
em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o parágrafo 1º deste
artigo.96
O seguinte julgado97 viabiliza a comprovação do efetivo
controle e fiscalização da jornada de trabalho, no caso dos gerentes, advinda
do fato de não estarem, no seu local de trabalho, subordinados a nenhum outro
com poderes para uma mínima fiscalização da sua jornada laboral.
BANCÁRIO. GERENTE. HORAS EXTRAS. Comprovada a
subordinação do empregado ao gerente-geral da agência bem
como o controle de jornada por parte da reclamada, afasta-se a
incidência da exceção prevista no artigo 62, II da CLT,
remunerando-se, como extras, as horas laboradas além da
oitava diária, nos termos do artigo 224, § 2º, do código laboral.
(...) fundamental para o deslinde da presente controvérsia é a
existência de controle da jornada de trabalho da reclamante, o
que restou comprovado nos autos, tanto pela prova documental
como pela testemunhal. Afere-se das fichas financeiras
juntadas pela própria reclamada que esta, por vezes,
remunerou o labor extraordinário prestado pela reclamante,
cuja aferição, de certo, se deu por meio de algum controle de
jornada. (RO-00573.2002.005.23.00-0 - 5ª Vara do Trab. De
Cuiabá – Rel.: Juiz José Simioni - DJ/MT nº 6587 - 14/02/2003
- Pág. 50).
Destarte, segundo o que nos ensina o Delgado98,
somente o fato de o trabalho ser realizado fora do estabelecimento não elimina
95
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.875.
96
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 74, parágrafo 3º.
Presidência da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia:
20/01/2008.
97
Disponível em: http://www.trt23.gov.br . Acesso em: 2 de fevereiro de 2008.
98
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.874.
40
a viabilidade do controle e fiscalização sobre a efetiva prestação laboral, por
conseguinte a viabilidade da mensuração da jornada, inclusive a existência das
horas extraordinárias, se houverem.
1.8 CLASSIFICAÇÃO (TIPOS) DE JORNADA DE TRABALHO
São vários os tipos de jornada diária de trabalho,
mencionadas por Nascimento99, são elas:
a) em função da duração: jornada normal, extraordinária,
limitada, ilimitada, intermitente ou a tempo parcial;
b) quanto ao período: jornada diurna, noturna ou mista;
c) em função do dia em que é prestada;
d) em função da condição pessoal do trabalhador: será
jornada de homens, mulheres ou de menores;
e) em função da profissão: referente a todos os
empregados ou empregados especiais;
f) em função da remuneração: com ou sem acréscimo
salarial;
g) em função da fonte formal em que é fixada, da rigidez
ou não do horário: jornadas flexíveis ou inflexíveis;
i) em função das situações imperativas ou não;
j) em função da rotatividade de horários;
l) em função da duração integral ou parcial.
Contudo para facilitar, optou-se pela classificação mais
genérica, que nos oferece Delgado100.
Segundo Delgado, são vários os tipos de jornada diária de
trabalho, dentre as mais comuns encontram: jornada padrão de trabalho;
jornada extraordinária; jornada noturna; jornada mista; jornadas especiais de
trabalho; trabalho em tempo parcial.
99
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed. p. 169-170-171.
100
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.877 - 911.
41
A jornada padrão, normal ou ordinária de trabalho,
consiste no tempo estipulado no contrato de trabalho, dentro dos limites da lei
ou de outras fontes do direito, para a realização do laboro contratado sem se
computar o trabalho extraordinário.101
O inciso XIII, do artigo 7º, da CRFB, refere-se à jornada
padrão. Assim diz:
Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de
horários e a redução da jornada, mediante acordo ou
convenção coletiva de trabalho;102
A jornada extraordinária é o a disponibilidade do
empregado perante o empregador, disponibilidade esta que ultrapassa a
jornada padrão ou contratada, fixada em regra jurídica ou disposto em clausula
contratual.103
Nascimento104, a cerca da jornada extraordinária faz o
seguinte acréscimo:
A noção de jornada extraordinária não se estabelece em
função da remuneração suplementar à do trabalho normal (isto
é pelo pagamento do adicional de horas extras).
Estabelecendo-se em face da ultrapassagem da fronteira
normal da jornada.
Referente ao tema assim, preceitua o caput do artigo 59
da CLT:
A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas
suplementares, em numero não excedente de duas, mediante
101
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. p. 461 - 462.
102
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 7, inciso XIII.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 15 de janeiro de 2008.
103
104
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.888 – 889.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 21. ed.. São Paulo:
LTr, 1994. p.251.
42
acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante
contrato coletivo de trabalho.105
E também o parágrafo 1º do referido artigo:
Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho, deverá constar,
obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora
suplementar, que será, pelo menos, 50% (cinqüenta por cento)
superior a hora normal.106
A
referida
extrapolação
da
jornada
de
trabalho,
caracterizada como extraordinária, equivaleria a de sentido fora do comum,
excepcional, anormal ou, ainda, rara, singular, notável107.
O conceito supracitado refere-se ao imperioso, ao
inadiável. A cerca do tema preceitua o caput, do art. 61 da CLT:108
Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração de o
trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para
fazer face a motivo de força maior, seja para atender à
realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja a
execução possa acarretar prejuízo manifesto.
Outra questão, a qual deve ser analisada, refere-se à
jornada noturna, esta que, ao mesmo tempo, priva o trabalhador do sono e da
recreação, é antifisiológico, que exige maior esforço por parte do mesmo,
prejudicando sua saúde, além do mais, se o trabalho é executado a noite existe
a necessidade do uso de iluminação artificial, artifício este, que prejudica a
visão do trabalhador.109
105
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 59, caput.
Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de
janeiro de 2008.
106
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 59, parágrafo 1º.
Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro
de 2008.
107
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p.746.
108
109
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 69.
PATON, Roberto. Derecho Social y Legislación del Trabajo. Direito social e legislação
do trabalho. 1946. p.372.
43
No Brasil a legislação classifica, no parágrafo 2º do art. 73
da CLT, como trabalho noturno, o realizado entre as 22 horas de um dia
prolongado até as 5 horas do dia seguinte.
Considera-se noturno, para efeitos deste artigo, o trabalho
executado entre as 22 (vinte duas) horas de um dia e as 5
(cinco) horas do dia seguinte.110
Porém, a legislação, ainda, faz distinção ao trabalho
realizado nas áreas rurais, conforme o que estatui o artigo 7º da Lei 5.889, de
1973, que diz:
Trabalho noturno o executado entre as 21 horas de um dia e as
5 horas do dia seguinte, na lavoura, e entre as 20 horas de um
dia e as 4 do dia seguinte, na atividade da pecuária.
Diante de tais normas, comenta Pinto111:
As normas que regulam a duração do trabalho visam a
assegurar ao empregado um equilíbrio racional entre o tempo
de atividade para a empresa e o tempo de repouso pessoal, ou
seja, entre o desgaste e a restauração da fonte orgânica de
energia.
Conforme nos lembra Süssekind112, o trabalho noturno
está sujeito à dupla proteção:
a) quanto à duração, uma vez que a hora é sempre computada
como de 52 minutos e 30 segundos (parágrafo 1º do art. 73) –
regra que não perdeu eficácia com a Constituição de 1988,
visto que o seu art. 7º, IX, apenas fixa a remuneração da hora
noturna superior a diurna,(...); mas algumas categorias tem
regência especifica.
b) no que tange a remuneração, visto que, normalmente deverá
receber o salário da hora noturna acrescido do adicional
mínimo de 20% (art.73). Tratando-se de trabalho rural, o
110
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 73, parágrafo 2º.
Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em; 20 de
fevereiro de 2008.
111
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções
fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e Institutos do direito individual. 2. ed. .São Paulo:
LTr, 1995.
112
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. p. 461-466-467.
44
adicional será de 25% sobre a remuneração normal (parágrafo
único do art. 7º da Lei n. 5.889, de 1973).
Importante é ressaltar as referidas vedações que a
legislação faz, inciso XXXIII, do art. 8º da CRFB/1988, referente ao trabalho
noturno executado pelo menor, que assim diz:
Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores
de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de
dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de
quatorze anos;
(...). 113
A jornada mista é aquela que é realizada tanto no período
diurno como no noturno.114
Visto a referida definição temos o seguinte julgado115:
Jornada de trabalho mista - é aquela que se inicia no período
diurno e termina no noturno ou vice-versa. Porém, se cumprida
a jornada normal noturna e o trabalho for prorrogado com
término no período diurno, a jornada é considerada
integralmente noturna, art. 73, § 5º, da CLT, fazendo incidir a
hora reduzida de 52’ e 30” e o adicional de 20%, mesmo após
às 5 horas da manhã (OJ n° 6 SDI/TST).
Logo, abrangidos os períodos diurno e noturno116,
simultaneamente, estamos diante de uma jornada mista.
Reza o parágrafo 4º do artigo 73 da CLT:
Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem
períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho
noturno o disposto nesse artigo e parágrafos.117
113
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.. Art. 8º, inciso XXXIII.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 15 de janeiro de 2008.
114
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 21. ed. p.270.
115
Âmbito jurídico. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br . Acesso em: 18 de janeiro
de 2008.
116
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 73, parágrafo § 2º:
Considera-se noturno, para os efeitos destes artigos, o trabalho executado entre as 22 (vinte e
duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte. Disponível em:
http://www.dji.com.br Acesso em: 15 de janeiro de 2008.
45
Referente à questão, temos o seguinte julgado118:
JORNADAS MISTAS. ADICIONAL NOTURNO LIMITADO ÀS
HORAS LABORADAS ENTRE AS 22H E ÀS 5H. Havendo
cumprimento de jornada mista, em que são laboradas horas
noturnas e diurnas, o adicional noturno é devido apenas em
relação àquelas prestadas entre as 22h e as 5h, conforme
preceitua o § 4º do art. 73 da CLT. (acórdão 11114/2004 –
Relator Juiz Gerson P. Taboada Conrado - publicado no DJ/SC
em 08/10/2004, página 155)
Assim, sendo, as normas que tutelam o trabalho noturno
aplicar-se-ão, somente, sobre a parte executada no período considerado
noturno.119
As jornadas especiais de trabalho são as modalidades
estabelecidas por normas jurídicas especificas, ou seja, por leis em sentido
estrito.120
Conforme preleciona a lei, a jornada normal de trabalho
tem a duração de oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais.
Referente ao tema assim, preceitua o inciso XIII, do artigo
7º CRFB:
duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de
horários e a redução da jornada, mediante acordo ou
convenção coletiva de trabalho;121
117
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 73, parágrafo 4º.
Disponível em: http://www.dji.com.br .Acesso em: 15 de janeiro de 2008.
118
Disponível em: http://trtapl3.trt12.gov.br. Acesso em: 20 de fevereiro de 2008.
119
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima.
Instituições de Direito do Trabalho. p. 843.
120
121
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.880.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.. Art. 7º, inciso XIII.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 15 de janeiro de 2008.
46
Neste sentido nos esclarece Saad122:
(...) As disposições desta Consolidação atinentes à duração do
trabalho são de duas espécies: geral e especial. Umas e outras
vigoram paralelamente. Onde forem omissas as de natureza
especial, aplicam-se as que são de índole geral. De ordem
geral são as normas que asseguram a jornada de oito horas;
de ordem especial, as que referem à certas atividades que, por
suas características, admitem jornadas (...) mais reduzidas.
Porém, a legislação brasileira permite e prevê a existência
de outros tipos de jornada de trabalho, denominadas de jornada de trabalho
especiais como, por exemplo, a jornada de trabalho dos jornalistas
profissionais que tem a duração de cinco horas diárias, e a jornada de trabalho
do bancário que tem a duração de seis horas diárias.123
Contudo, temos o seguinte julgado124:
A duração normal do trabalho, para os empregados em
qualquer atividade privada, não excederá de oito horas diárias,
enquanto o art. 59 menciona que "a duração normal do
trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em
número não excedente de duas. Portanto, a jornada de
trabalho considerada normal é somente aquela de oito horas
diárias, sendo que a construção jurisprudencial sedimentou-se
no sentido de considerar válidas as jornadas de 12 horas
seguidas de 36 horas de descanso, desde que embasadas em
convenção ou acordo coletivo de trabalho (art. 7º, inciso XXVI,
da Carta Política de 1988), mas não aquelas de 14 horas.
O trabalho em tempo parcial, modalidade de jornada de
trabalho, que, sempre foi admitida pelo Direito do Trabalho. Caracteriza-se pela
122
SAAD, Eduardo Gabriel.Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 37. ed.. São
paulo: LTr. 2004. p. 63-64.
123
JurisWay. Jornada de trabalho: perguntas e respostas. Disponível em:
www.jurispress.com.br . Acesso em 9 de janeiro de 2008.
124
RO n. 00586.2004.003.14.00-7 - 3ª Vara do Trabalho de Porto Velho. Rel.: Juíza Maria do
Socorro Costa Miranda. Publicado no DOJT14 nº 008 de 13-01-2005. Disponível no site:
http://www.trt14.gov.br. Acesso no dia: 03/02/2008.
47
jornada que não exceda a vinte e cinco horas por semana, tendo tipo legal,
limite máximo vinte cinco horas semanais.125
Assim, o artigo 58-A, da CLT, prevê:
Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja
duração não exceda a 25 (vinte e cinco) horas semanais.126
Nascimento127, ainda, acrescenta:
(...) aquela cuja duração não exceda a 25 horas semanais,
caso em que o salário a ser pago poderá ser proporcional à
duração reduzida, observados, os quantitativos pagos para os
que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral.
A Convenção n. 175 da Organização Internacional do
Trabalho, de 22 de fevereiro de 1998, assim justifica a importância do trabalho
a tempo parcial:
(...) reconhecendo a importância que apresenta para todos os
trabalhadores contar com um emprego produtivo e livremente
escolhido, a importância que tem para economia o trabalho por
tempo parcial, a necessidade de que nas políticas de emprego
se leve em conta a função do trabalho a tempo parcial como
modo de abrir novas possibilidades de emprego e a
necessidade de assegurar a proteção dos trabalhadores a
tempo parcial nos campos do acesso ao emprego, das
condições de trabalho e seguridade social.128
Este contrato foi regulamentado pela medida provisória n.
1.709, de 6 de agosto de 1998 e outras que se seguiram a ela, sendo a última
de n. 2.164-41, de 24 de agosto de 2001 (prorrogada por prazo indeterminado
pelo art. 2º, da Emenda Constitucional n. 32/2001).129
125
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.907.
126
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 58-A. Presidência
da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008.
127
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 21. ed.. p.171.
128
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 21. ed.. p.171.
129
PAIVA, Newton. O contrato a tempo parcial. Disponível em:
http://direito.newtonpaiva.br/revistadireito. Acesso em: 5 de maio de 2008.
48
No entanto, o trabalho a tempo parcial, regulamentado
pela medida provisória supracitada, não é inovadora em sua essência. Nunca
houve obstáculo legal que impossibilitasse a contratação de empregados
submetidos a contrato de trabalho com regime de tempo parcial.130
Salienta-se que, o trabalho a tempo parcial, será
calculado semanalmente ou em média durante um determinado período; os
trabalhadores afetados por redução coletiva e temporária da duração normal do
trabalho não se enquadram neste regime; a legislação não exige forma para
constituição do referido regime, porém, convêm, ser de forma escrita, a fim de,
afastar dúvidas quanto à jornada normal reduzida.131
Cabe, porém, registrar cinco outras classificações de
jornada e de trabalho, que nos menciona Nascimento132, que são elas:
a) jornada com intervalo;
b)
jornadas
de
trabalho
referentes
às
variações
contratuais;
c) jornada de trabalho, quanto a situações imperativas;
d) jornada em revezamento;
e) jornada com ou sem permissão de horas extras.
O intervalo interjornada jornada, é caracterizado pelo
espaço de tempo que deve haver entre uma jornada e outra.133
Referente ao espaço de tempo supracitado, assim,
preceitua o artigo 66 da CLT:
Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo
de 11 (onze) horas consecutivas para descanso. 134
130
DELGADO, Maurício Godinho. Alterações contratuais trabalhistas. São Paulo: LTr, 2000,
p.87.
131
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 21. ed.. p.171 - 172.
132
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 21. ed.. p.170 - 171.
133
MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. p. 206.
134
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 66. Presidência
da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de abril de 2008.
49
Salienta-se que: os intervalos intrajornada, como o próprio
termo literalmente diz, são realizados dentro da jornada de trabalho.135
Os intervalos intrajornada estão expressos no artigo 71,
da CLT, e seus parágrafos. Que diz:
Em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis
horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso
ou alimentação, o qual será no mínimo, de uma hora e, salvo
acordo ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder
de duas horas.
§ 1º Não excedendo de seis horas o trabalho, será, entretanto,
obrigatório um intervalo de quinze minutos quando a duração
ultrapassar quatro horas.
§ 2º Os intervalos de descanso não serão computados na
duração do trabalho.
§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso e refeição
poderá ser reduzido por ato do Ministério do Trabalho, quando,
ouvido o Departamento Nacional de Segurança e Higiene do
Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende
integralmente às exigências concernentes à organização dos
refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem
sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
§ 4º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto
neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará
obrigado a remunerar o período correspondente com um
acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o
valor da remuneração da hora normal de trabalho. (
Acrescentado pela L-008.923-1994).136
Os intervalos que pela lei, não observados, constituem
tempo de serviço (art. 4º da CLT)137, assim devem ser remunerados como
horas extras se acrescidos ao final da jornada (Enunciado 118 do TST)138.
135
MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. p. 204.
136
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 71. Presidência
da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008.
137
Art. 4º Considera-se como de serviço o período em que o empregado esteja à disposição do
empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente
consignada.
138
TST Enunciado nº 118 - RA 12/1981, DJ 19.03.1981 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
21.11.2003 Intervalos Concedidos pelo Empregador - Jornada de Trabalho - Horas Extras. Os
intervalos concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, não previstos em lei,
50
A CLT assegura ao trabalhador varias espécies de
repouso: o cotidiano, o semanal e o anual, a fim de resguardar a saúde do
mesmo.139
Nas jornadas de trabalho referentes às variações
contratuais, incluem-se: o acordo mútuo de prorrogação, ou seja, ajuste de
vontade entre empregado e empregador, que terá seu limite em duas horas por
dia, sendo as mesmas a título de horas extras (art. 59 da CLT), no entanto, tal
situação é vedada para o menor de 18 anos de idade (art. 413 da CLT); e o
sistema de compensação de horas, onde, as horas excedentes das horas
normais prestadas num dia são deduzidas em outros dias, ou as horas não
trabalhadas são futuramente repostas (art 7º da CRFB).140
A jornada de trabalho, quanto a situações imperativas,
fundamentam-se, na força maior, nas necessidades de conclusão de
determinados serviços inadiáveis, nestes casos o número máximo de horas
extras permitidas é de quatro horas por dia.141
Assim preceitua o caput do artigo 61 da CLT:
Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do
trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para
fazer face a motivo de força maior, seja para atender a
realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou seja cuja
inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.142
No caso de força maior o menor de 18 anos poderá
cumprir horas extras, mas, nos termos do inciso II artigo 413 da CLT, que
assim diz:
Excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de
12 (doze) horas, com acréscimo salarial de pelo menos 25%
representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se
acrescidos ao final da jornada.
139
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.168.
140
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 21. ed.. p.170 - 171.
141
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 21. ed.. p.171.
142
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 61. Presidência
da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008.
51
(vinte e cinco por cento) sobre a hora normal e desde que o
trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do
estabelecimento.143
A jornada em revezamento, ou turnos ininterruptos de
revezamento, entende-se pelo trabalho executado por empregados que se
sucedem no posto de suas ocupações laborais, em períodos distintos,
utilizando os mesmos equipamentos ou máquinas do empregador. Trata-se de
jornada de seis horas para execução de serviços em turnos ininterruptos e de
revezamento, porém, salvo negociação coletiva.144
Diz a Constituição Federal de 1988:
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores (...)
XIV – jornada de seis horas para trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.145
Percebe-se que a Constituição permite o afastamento do
disposto, referente às seis horas, mediante convenção coletiva.
Ao criar esta jornada o legislador teve intenção de
proteger o trabalhador, de jornadas que prejudicam o relógio biológico do ser
humano, fazendo com que ele não se adapte a ritmos contrários à sua
capacidade física mental e psicológica.146
Nos turnos ininterruptos de revezamento, os intervalos
para repouso, alimentação e descanso semanal não descaracteriza tal jornada
ininterrupta.147
143
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 413, II.
Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 13 de janeiro
de 2008.
144
MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. p. 200.
145
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.. Art. 7º, inciso XIV.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso dia 10 de janeiro de 2008.
146
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. atual..
São Paulo: Saraiva. 2006. p.109.
147
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. p.109.
52
É o que preceitua a Súmula 360 do TST:
A interrupção do trabalho destinada ao repouso e alimentação,
dentro de cada turno, ou intervalo para descanso semanal, não
descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis)
horas previsto no art. 7º XIV, da CF/88. (Res. TST 79/97. DJ,
13.01.98).148
Referente à regulação legal da jornada, nos turnos
ininterruptos de revezamento, Carrion149, leciona que:
O trabalho prestado nesta jornada de 6 horas está também
regulado pelas demais normas vigentes, inclusive pela
possibilidade e conseqüências da prorrogação por mais duas,
desde que não seja à alterabilidade da negociação coletiva.
Procurou-se abordar, neste primeiro capítulo, de maneira
satisfatória, possível, o estudo à cerca da jornada de trabalho, iniciando-se pelo
histórico mundial dando-se maior ênfase ao Brasil. Em seguida passou-se a
abordar uma classificação, mais abrangente possível, referente à jornada de
trabalho. Acreditando-se que o objetivo do primeiro capítulo foi atingido,
passar-se-á para o segundo capítulo, este que versará sobre a flexibilização
das jornadas de trabalho.
No capítulo por vir, abordar-se-á flexibilização da jornada
de trabalho, observando a obrigatoriedade da manutenção das garantias
mínimas do trabalhador, a necessidade das empresas frente ao instituto da
flexibilização no direito do trabalho, principalmente a cerca da jornada de
trabalho, a diferença entre flexibilização e desregulamentação das normas
trabalhistas, a indisponibilidade de direitos pelo empregado bem como o
mecanismo de compensação de jornadas.
148
SOLEIS – Legislação do Brasil. Disponível em: http://www.soleis.com.br . Acesso em: 2 de
fevereiro de 2008.
149
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. p.109.
53
CAPITULO 2
A FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO
No presente capítulo será abordado, a flexibilização do
direito do trabalho, dando ênfase à obrigação de se manter as garantias
mínimas do trabalhador. Também será abordado a necessidade das empresas,
principalmente nos tempos atuais, pela flexibilização das normas trabalhistas,
primordialmente o que toca a jornada de trabalho, bem como o instituto de
compensação de jornada de trabalho.
2.1 A FLEXIBILIZAÇÃO E A DESREGULAMENTAÇÃO DAS
NORMAS TRABALHISTAS
Hodiernamente é comum alguns doutrinadores manterem
o mesmo conceito para flexibilização e desregulamentação, confundindo-as,
contudo, esta claramente difere-se daquela. 150
Barros151 esclarece que:
O fenômeno da flexibilização é encarado também sob o
enfoque da “desregulamentação normativa”, imposta pelo
estado, a qual consiste em derrogar vantagens de cunho
trabalhista, substituindo-as por benefícios inferiores.
Porém, assim se manifesta Almeida152:
Nos tumultuados tempos em que vivemos mais avulta a
importância do Direito do Trabalho, com a imperatividade de
suas normas como instrumento de luta pelo estabelecimento
de uma ordem social justa.
150
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 206.
151
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. ver. e ampl.. São Paulo:
LTr, 2007. p. 84.
152
ALMEIDA, Lucio Rodrigues de. As leis imperativas e a CLT, in suplemento trabalhista. São
Paulo: LTr, 1994. p. 1016.
54
A desregulamentação do Direito do Trabalho consiste na
retirada da proteção do estado ao trabalhador, permitindo que a autonomia
privada regule as condições de trabalho advindas da relação de emprego.153
A desregulamentação em si é uma afronta direta ao
princípio da proteção dos trabalhadores o qual encontra amparo no art. 7º da
CRFB, onde, tanto o trabalhador rural como o urbano são tutelados e
protegidos por uma gleba mínima de direitos trabalhistas, cujo traço marcante é
aderir automaticamente a toda e qualquer relação individual de trabalho,
independentemente da vontade das partes.154
Martins contribui dizendo:155:
A flexibilização das condições de trabalho é um conjunto de
regras que têm por objetivo instituir mecanismos tendentes a
compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica
ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho. (...)
visa a flexibilização assegurar um conjunto de regras mínimas
ao trabalhador e em contrapartida a sobrevivência da empresa,
(...).
Bezerra Diniz156 assim classifica o termo flexibilizar no
âmbito do trabalho:
Flexibilizar significa (...) afrouxar a rigidez resultante do Direito
laboral, proporcionando à classe empresarial facilidades para
enfrentamento do período economicamente não propicio.
153
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 206.
154
LOPES, Otavio Brito. Limites Constitucionais À Negociação Coletiva. Revista jurídica. ed.
abril/2001. Unifacs. Disponível em http://www.unifacs.br/revistajuridica . Acesso em 9 de janeiro
de 2008.
155
156
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.506-507.
DINIZ, José Janguiê Bezerra. O Direito e a Justiça do Trabalho diante da Globalização.
São Paulo: LTr. 1999. p.147.
55
Cesarino Júnior e Cardone157 mantêm a seguinte opinião:
A flexibilidade nas relações trabalhistas é um traço moderno,
que permite a adequação dos direitos e deveres à conjuntura.
O rigor que existia no direito brasileiro nesta matéria da
irredutibilidade salarial levava a situação de maior prejuízo para
o trabalhador. Em época de recessão econômica é preferível
ao trabalhador manter seu emprego com o salário reduzido, do
que perdê-lo.
E continua Süssekind158:
Contudo, indispensável é a intervenção estatal, mesmo
que básica, com suas normas protetivas que pela falta das quais não se pode
conceder a vida do trabalhador com a devida dignidade. Contudo existem leis
que possuem determinados preceitos que necessitam de formulas flexíveis
para que possam estabelecer formulas alternativas para sua aplicação.
Da mesma forma Robotella159:
O instrumento de política social caracterizado pela adaptação
constante das normas jurídicas à realidade econômica, social e
institucional, mediante intensa participação dos trabalhadores e
empresários, para eficaz regulação do mercado de trabalho,
tendo como objetivos o desenvolvimento econômico e o
progresso social.
Diante do exposto, entende-se que: a desregulamentação
do Direito do Trabalho, retira a proteção do estado ao trabalhador, permitindo
que a autonomia da vontade reja as regras das condições de trabalho e os
direitos e obrigações na relação de emprego, ao passo que, a flexibilização
mantêm, ainda que, básicas, normas gerais que garantem
a dignidade do trabalhador.160
157
JÚNIOR, Cesarino; CARDONE, Marly A.. Direito Social. vol. 1, 2. ed. São Paulo: LTr, 1993.
p. 87.
158
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 206-207.
159
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Flexibilização do direito do trabalho. O moderno
direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1994, p. 97.
56
2.2 FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO FRENTE ÀS
GARANTIAS
MÍNIMAS
DO
TRABALHADOR
E
AS
NECESSIDADES DAS EMPRESAS NOS TEMPOS ATUAIS
O Direito do Trabalho visa o amparo do trabalhador e a
prevalência da justiça social. Para isso limita a autonomia da vontade, em
grande parte, por meio de preceitos de ordem pública, embora, também,
possua normas de Direito privado. Tanto aquele quanto este possuem regras
de índole imperativa. 161
Vivemos em uma fase, mundial, de transformação
econômica, principalmente com a globalização162. Esta transformação exerce
profundos reflexos no Direito do Trabalho no compasso de uma grande
revolução tecnológica163, que ocorre de forma acelerada, principalmente com
os avanços da informática, a telemática e a robotização.164
160
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 202-203.
161
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 207.
162
A globalização é um conceito que apareceu no meio dos anos 1980 nas escolas de
negócios norte-americanas e na imprensa anglo-saxã. Esta expressão designa um movimento
complexo de abertura de fronteiras econômicas e de desregulamentação, que permite às
atividades econômicas capitalistas estenderem seu campo de ação ao conjunto do planeta. O
aparecimento de instrumentos de telecomunicação extremamente eficientes permitiu a
viabilidade deste conceito, reduzindo as distancias a nada. O fim do bloco soviético e o
aparente triunfo planetário do modelo neoliberal no início dos anos 1990 parecem dar a esta
noção uma validade histórica. Na França foi escolhido o nome mundialização para substituir
globalização, que insiste, particularmente, sobre a dimensão geográfica e tentacular, sem
esquecer o sentido original. Autor: FERRANDÉRRY, Jean Luc. Le point sur la
mondialisation. Paris: Presses Universitaires de France. 1996. p.3.
163
Revolução tecnológica - (...) hoje se percebe uma expansão violenta de conhecimentos
científicos e tecnológicos aplicados à produção, o que ocorre principalmente nos países de
economia mais avançada. A biotecnologia, a informática e a robótica entre outras ciências, ao
mesmo tempo em que ampliam a capacidade produtiva, tornam-na menos dependente do
esforço físico humano. Daí resulta alterações tão significativas nas relações de produção a
ponto de configurar-se um processo revolucionário do modo de produção capitalista. Processo
que pode resultar tanto em crises e mudanças radicais nesse modo de produção, e em seus
ajustes institucionais, quanto no delineamento de um novo modo de produção. Autor:
FERRARI, Levi Bucalem. Disponível em
http://www.cefetsp.br/edu/eso/globalizacao/revtecnologicaestado.html. Acesso em 9 de abril de
2008.
164
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 204.
57
Com o avanço tecnológico dos meios de produção,
passou-se a ter um aumento da concorrência econômica entre os países,
fazendo com que, estes, primassem por produzir produtos em maior
quantidade e melhor qualidade. Muitos países investiram em tecnologias mais
avançadas, para melhor concorrer, outros, lamentavelmente, diminuíram as
condições de trabalho, num drástico retorno há épocas em que, o que menos
importava eram as condições do trabalhador, propiciando, jornadas excessivas,
férias e repouso semanal insuficientes, bem como, trabalho de menores além
do permitido, em fim, uma profunda desregulamentação das condições de
trabalho. 165
Em 1994, na Conferência Internacional do Trabalho, o
então Diretor-Geral da OIT, Michel Hansenne declarou:
A desigualdade entre as nações e no seio das mesmas se
acentuou devido à diferente capacidade dos países e das
categorias de trabalhadores de adaptar-se à evolução das
grandes tendências econômicas. Existe o perigo de que
numerosos países, que se encontram atualmente entre os
menos desenvolvidos, fiquem completamente marginalizados
do sistema econômico mundial que se está configurado.166
A OIT, diante desta situação preocupante a cerca das
condições de trabalho, das quais, era comum, os países exportadores virem a
desprezar a manutenção de sistemas mínimos de proteção social, propôs sem
êxito à OMC167, a adoção de cláusulas sociais nos tratados e contratos de
comércio. Algumas destas cláusulas dentre outras, tratavam da abolição do
trabalho forçado (Convenção ns. 29 e 105), normas mínimas de seguridade
165
PASTORE, José. Encargos sociais no Brasil e no Exterior. São Paulo: LTr. 1994. p.111.
166
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 205.
167
OMC - Organização internacional que supervisiona um grande número de acordos sobre as
"regras do comércio" entre os seus Estados-membros. Foi criada em 1994, entrando em vigor
no dia 1˚de janeiro de 1995, sob a forma de um secretariado para administrar o Acordo Geral
de Tarifas e Comércio - (GATT) - Sigla em Inglês. Baseado num tratado comercial, que
estabelecia e estabelece regras mundiais para o Comércio Internacional. Organização
Mundial do Comércio. Disponível no site:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Organiza%C3%A7%C3%A3o_Mundial_do_Com%C3%A9rcio .
Acesso no dia: 01/02/2008.
58
social (Convenção n. 102), não discriminação no emprego e ocupação
(Convenções ns. 100 e 111) e proibição do trabalho do menor (Convenção n.
138).168
Lamentavelmente as propostas da OIT não surtiram
efeito, sendo rejeitada, pela OMC, sob a argumentação de que, tais propostas
deveriam limitar-se, tão somente, no âmbito daquela organização. Porém a
derrota não foi total, pois a OIT, conseguiu aprovar uma declaração sobre os
Princípios dos Direitos Fundamentais do Trabalho.169
A participação dos Estados Membros foi tímida, pois,
limitaram-se a reafirmar o compromisso de respeitarem, promoverem e
tornarem realidade, de boa-fé, os direitos dos trabalhadores e empregadores à
liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva,
assim como a trabalharem pela eliminação de todas as formas de trabalho
forçado ou obrigatório, a erradicação efetiva do trabalho infantil e a supressão
da discriminação em matéria de emprego e ocupação, ou seja, reiteraram o
que já haviam se comprometido no passado.170
O Brasil ratificou seis das sete Conferências, exceto a de
1987, esta sendo considerada uma das mais importantes dos tratados da OIT.
A Constituição de 1988 impossibilitou a ratificação da Conferência de 1987, já
que, consagrou o monopólio de representação do sindicato organizado por
categoria econômica ou profissional e mantém a contribuição anual
obrigatória.171
Após tecermos as considerações supracitadas, voltemos
às causas que iniciaram a flexibilização do Direito do Trabalho.
168
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 205.
169
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 205.
170
SÜSSEKIND, Arnaldo. Os direitos humanos do trabalhador. JUTRA ORG. Disponível em
. http://www.fazer.com.br . Acesso em 9 de janeiro de 2008.
171
SÜSSEKIND, Arnaldo. Os direitos humanos do trabalhador. JUTRA ORG. Disponível em
. http://www.fazer.com.br . Acesso em 9 de janeiro de 2008.
59
Os países desenvolvidos, os quais fomentaram a
produção utilizando-se de investimentos em tecnologias como robotização e
automação, passaram a ser o outro pólo de preocupação das entidades
internacionais, pois o desemprego estrutural era a grande ameaça. Diante
deste quadro mundial: de um lado reinando a não manutenção de sistemas
mínimos de proteção social, do outro devido o uso da tecnologia, forçando os
índices de desemprego, passou-se a fomentar a flexibilização do Direito do
Trabalho.172
Novos rumos são tomados. O Direito do Trabalho começa
a se transformar constantemente, adequando-se a tentativa de resolver o
problema do capital e do trabalho. A flexibilização das normas trabalhistas, ou
por assim dizer, das condições trabalhistas, ao mesmo tempo em que visa
resolver o problema do capital e trabalho, preocupa-se a assegurar um
conjunto de regras mínimas ao trabalhador, somados às condições de
sobrevivência da empresa, principalmente em épocas de crise econômica, por
meio de modificações de comandos legais.173
Nesse contexto, a flexibilização do Direito do Trabalho
teve dois momentos históricos, um deles, que foi referente ao “Direito do
Trabalho da emergência”, que se constitui numa tutela temporária; o outro
coincide com a “instalação da crise” este se constituiu com as reivindicações
patronais permanentes.174
Os
sindicatos
passam
a
atuar
como
fiscais
da
maleabilidade da flexibilização das normas, participando das negociações
coletivas que por conseqüência resultarão no acordo ou convenção coletiva de
trabalho, sempre com o esmero de preservar a continuidade do emprego do
172
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 205.
173
174
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.506-507.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. ver. e ampl.. São Paulo:
LTr, 2007. p. 84.
60
trabalhador e também, a sobrevivência da empresa, que sem esta, aquele não
existe. 175
No Brasil, a flexibilização do Direito do Trabalho, se deu
com a Constituição Federal de 1988. Esta, no tocante aos direitos sociais,
primou pela valorização da autonomia privada coletiva, ou seja, a atividade
sindical, com a intenção de abrandar a rigidez das normas trabalhistas. 176
Maranhão177, menciona que, o verdadeiro objetivo da
flexibilização do direito do trabalho é conciliar capital e trabalho, preservandose ao mesmo tempo, a Dignidade da Pessoa Humana, o cunho social do
trabalho, bem como, a livre iniciativa (art. 1º, III e IV, da CRFB), a fim de
alcançar o desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza e das
desigualdades sociais, para que se concretize a tão sonhada sociedade livre,
justa e solidária (CF, art. 3º, I, II e III).
Segundo Martins178, a Constituição de 1988 prestigiou a
flexibilização no Direito do Trabalho, determinando que:
Os salários poderão ser reduzidos por convenção ou acordo
coletivo de trabalho (art. 7º, VI); a compensação ou redução da
jornada de trabalho só poderá ser feita mediante acordo ou
convenção coletiva (art. 7º, XIII); o aumento das jornadas nos
turnos ininterruptos de revezamento para mais de seis horas
diárias por intermédio de negociação coletiva (art. 7º, XIV). O
inciso XXVI do art. 7º do Estatuto Supremo reconheceu não só
as convenções coletivas, mas também os acordos coletivos de
trabalho.
Nota-se, que existe flexibilização do Direito do Trabalho
de certas regras que só podem ser feitas com a participação do sindicato.
175
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.507.
176
MARANHÃO, Ney Stany Morais. Flexibilização das Normas Trabalhistas. Jornal
Trabalhista – Consulex, Ano XVIII – nº. 859, Brasília/DF, 16 de abril de 2001.
177
MARANHÃO, Ney Stany Morais. Flexibilização das Normas Trabalhistas. Jornal
Trabalhista – Consulex, Ano XVIII – nº. 859, Brasília/DF, 16 de abril de 2001.
178
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.507.
61
Costa179,
analisa
criticamente
o
mecanismo
da
flexibilização da seguinte maneira:
A flexibilização é o instrumento ideológico neoliberal e
pragmático de que vêm se servindo os países de economia de
mercado, para que as empresas possam contar com
mecanismos capazes de compatibilizar seus interesses e os
dos seus trabalhadores, tendo em vista a conjuntura mundial,
caracterizada pelas rápidas flutuações do sistema econômico,
pelo aparecimento de novas tecnologias e outros fatores que
exigem ajustes inadiáveis.
Süssekind180
nos
esclarece
que:
os
agentes
da
flexibilização, podem ser: unilateral quando é imperativa tanto pelo empregador
quanto pela própria autoridade pública (ex: Chile, Panamá, Peru); negociada
com sindicato (ex: Brasil); mista, tanto pode ser unilateral ou negociada (ex:
Argentina).
Segundo Barros181, podemos destacar dois tipos de
flexibilização; uma é a flexibilização interna, referente à ordenação do trabalho
na empresa, compreendendo a flexibilização das condições de trabalho, do
tempo de trabalho, da suspensão do contrato e da remuneração, abrangendo o
regime de tempo parcial (art. 58-A da CLT) e a suspensão do contrato (476-A
da CLT). O outro tipo de flexibilização, é a externa, que diz respeito às
modalidades de contratação, de duração do contrato, de dissolução do
contrato, etc.
179
COSTA, Orlando Teixeira. Direito alternativo ou flexibilização. 56. ed.. São Paulo: LTr,
1996. p. 779.
180
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 209.
181
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. ver. e ampl.. São Paulo:
LTr, 2007. p. 84.
62
2.3 NOÇÕES DE INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS DO
EMPREGADO
A indisponibilidade de direitos trabalhistas por parte do
empregado encontra abrigo em três relevantes artigos da CLT, os artigos 9º182,
444183 e 468.184
É necessário, desde já, para melhor entendimento do
estudo, referente a este tópico, conceituar transação, bem como diferenciar
esta do ato da renúncia.
Vejamos inicialmente, o conceito de renúncia:
É um ato unilateral do empregado (ou empregador) desistindo
de um direito que a lei lhe assegura. Para ter validade este ato
não deve referir-se a direito do empregado que resulte de
norma legal cogente, portanto inderrogável, ou que derive de
sentença normativa ou de cláusula indisponível de pacto
coletivo. A renúncia tem como pressuposto a certeza do direito
a que ela se dirige. Pode ser expressa ou tácita. Quaisquer
dessas formas de expressão de renúncia são aceitas – em
relação ao empregado – apenas no que tange aos seus direitos
não tutelados por normas cogentes.185
Segue-se com o conceito de transação:
(...), é um ato jurídico bilateral, em virtude do qual, mediante
concessões recíprocas, as partes interessadas extinguem
obrigações litigiosas ou duvidosas. Para que haja transação, é
imprescindível que: a) duas pessoas, pelo menos, estejam
vinculadas entre si, por força de relação jurídica da qual
decorrem direitos e obrigações; b) haja incerteza no pertinente
a determinado ou determinados direitos ou obrigações; c) a
dúvida se refira à direitos patrimoniais, isto é, direitos
182
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 9º. Presidência
da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008.
183
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 444. Presidência
da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008.
184
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed.. São Paulo: LTr, 2006.
p.217.
185
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. p. 85.
63
incorporados ao patrimônio de uma das partes do contrato; d) a
controvérsia seja extinta mediante concessões recíprocas.186
Analisado os conceitos, chega-se a seguinte conclusão:
se a transação consiste em reciprocidade de concessões, ordinariamente,
envolve renúncia. E se grande parte dos direitos do empregado são
irrenunciáveis. Pode-se afirmar que a transação será aplicável se não implicar
renúncia de direitos do empregado e, se implicar, válida será, se não forem
ofendidos os dispositivos cogentes do direito do trabalho, em especial o art. 9º,
art. 444 e art. 468 da CLT.187
Nesse sentido sublinhou a jurisprudência:
É válido o acordo entabulado entre o bancário e o BEMAT
através da espontânea adesão ao "Programa de Desligamento
Incentivado" (PDI), no qual os partícipes da relação de
emprego imprimem mútuas concessões, sem qualquer
lesividade ao trabalhador, operando-se autêntica transação.
(TRT-RO-2302/98 - 4ª JCJ DE CUIABÁ-MT. Rel.: Juiz Roberto
Benatar).
Süssekind188 concorda com esse entendimento, dizendo:
Daí por que será nulo o ato que tiver por fim obstar a aplicação
de direito cogente (art.s 9º e 444 da CLT) ou do qual resultar
alteração das condições pactuadas no campo do direito
dispositivo, quando a modificação contratual implicar prejuízo
direto ou indireto para o trabalhador (art. 468), salvo nos casos
expressamente previstos pela própria lei trabalhista.
No entanto, ainda conforme Süssekind,189 somente o fato
do direito ser disponível não esta livre da hipótese de impedimento para sua
renúncia, como por exemplo a situação que o empregado encontra-se sob a
186
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 218.
187
SARAI, Leandro. Transação e direitos individuais do empregado. Jus Navegandi.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4799&p=3 . Acesso em 9 de janeiro
de 2008.
188
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. 19.ed. atual. São Paulo: LTr, 2000, v.1. p. 214.
189
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. 19.ed. p. 218.
64
subordinação empregador, neste caso existe a dependência econômica, ou
seja, o empregado se deixa influenciar por medo de perder o emprego. Se da
análise do caso, verifica-se, que o empregado não possui legítimo interesse no
resultado do ato do qual abre mão do direito ajustado, presume-se ali o vício de
consentimento por parte do empregador. No obstante, após findar o contrato,
considerável é a faculdade de renúncia por parte do empregado, mais ainda
sim, restringe-se, a direitos renunciáveis.
Jeveaux,
Cruz
e
Areosa190
mantêm
entendimento
semelhante:
Por força da irrenunciabilidade, própria do direito do trabalho,
qualquer ato de disposição praticado pelo empregado é
presumido viciado na origem, caso em que o ato revela-se
ineficaz para o empregado, salvo se houver em troca evidente
benefício proporcional à renúncia.
O artigo 9º da CLT refere-se às nulidades. Que assim
preceitua:
Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo
de desvirtuar, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na
presente Consolidação.191
Já o art. 444 da CLT, expressa a liberdade das partes
contratarem, mas que não desrespeitem as normas legais que tutelam o
trabalho, os pactos coletivos, bem como as decisões das Varas do Trabalho e
dos Tribunais.192
Senão vejamos:
As relações contratuais de trabalho pode ser objeto de livre
estipulação das partes interessadas em tudo quanto não
contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos
190
JEVEAUX, Geovany; CRUZ, Marcos Pinto da; AREOSA, Ricardo. Manual do direito
individual do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 24.
191
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 9º. Presidência
da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008.
192
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. p. 435.
65
contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das
autoridades competentes.193
Russomano,194 interpreta o referente artigo da seguinte
forma:
O art. 444, portanto, ao mesmo tempo em que, sob o ponto de
vista doutrinário, ratifica a liberdade de celebração dos
contratos e a mantém, mesmo em face das limitações
necessárias à boa regulamentação dos contratos individuais de
trabalho, dá-nos, como indicação prática, a norma de que
empregados e empregadores só não poderão ajustar
condições ofensivas à lei, às decisões das autoridades e aos
convênios coletivos que lhes sejam aplicáveis
A indisponibilidade de direitos diz respeito à não
possibilidade, seja por ato individual (renúncia), ou por ato negocial com o
empregador (transação), abrir mão de seus direitos trabalhistas, se for o caso,
sendo nulo tal ato.195
O teor do artigo 468 da CLT nos diz:
Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das
respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim
desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao
empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta
garantia.196
Assim, sendo, visto por outra ótica, a irrenunciabilidade de
direitos, correlacionado com o Princípio da Proteção do Trabalhador197, assume
193
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 444. Presidência
da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008.
194
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT. volume I. Rio de Janeiro: Ed. Forense,
1990. p. 397-399.
195
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.217.
196
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 468. Presidência
da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008.
197
"O legislador trabalhista teve grande preocupação em estabelecer maior amparo a uma das
partes, ou seja, objetivou a proteção do trabalhador. Entretanto, essa aparente desigualdade
tem por finalidade igualar as partes no âmbito do Direito do Trabalho". Autor: AMARAL, Júlio
Ricardo de Paula. Limitações à aplicação do princípio da proteção no Direito do Trabalho.
Disponível em http://www.ufsm.br/direito/artigos/trabalho/limitacoes.htm. Acessado em
08/04/2008.
66
força de princípio, ao passo que visa garantir a dignidade da pessoa humana. A
partir dessa ótica, surge um impasse, da utilização ou não, da transação nos
dissídios individuais ou coletivos.198
2.4 NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS RELATIVAS À
JORNADA DE TRABALHO
A natureza jurídica da jornada de trabalho pode ser visto
por dois prismas, o primeiro refere-se às de natureza pública, pois é o próprio
estado o maior interessado no controle da jornada de trabalho do trabalhador.
O segundo tem natureza privada, onde as partes do contrato possuem
liberdade para fixarem jornadas inferiores previstas nas normas coletivas e na
própria lei. Esta estabelece, e obriga o limite máximo da jornada. Portanto,
vistos esses dois aspectos pode-se dizer que, a jornada de trabalho teria
natureza mista, onde coexistem elementos de características públicas e
privadas. 199
Delgado200, no entanto, nos apresenta uma polêmica,
referente à variedade de normas incidentes sobre a jornada e a duração do
trabalho. De um lado existem as normas gerais aplicadas ao mercado de
trabalho no geral, de outro as normas aplicadas sobre situações ou categorias
específicas. Somando-se a este quadro coexiste a possibilidade autônoma
privada, com o cunho de tecer regras específicas direcionadas a que se
reportam.
Diante desse quadro conclui Delgado201:
As normas jurídicas estatais que regem a estrutura e dinâmica
da jornada e duração do trabalho são de maneira geral, no
Direito brasileiro, normas imperativas. O caráter de
198
SARAI, Leandro. Transação e direitos individuais do empregado. Jus Navegandi.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4799&p=3 . Acesso em 9 de janeiro
de 2008.
199
MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. p. 192.
200
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.848.
201
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.848.
67
obrigatoriedade que tanto qualifica e distingue o Direito do
Trabalho afirma-se, portanto, enfaticamente, nesse campo
juslaboral. (...) por esta razão a renúncia, pelo trabalhador, no
âmbito da relação de emprego, a alguma vantagem ou situação
resultante de normas respeitantes à jornada é absolutamente
inválida.
Nascimento202, acerca da natureza jurídica, em tela,
assim se manifesta:
As condições de trabalho são, portanto, imperativos legais que
se submetem as partes do contrato de trabalho aos seus
comandos, a ponto de comprometer, em determinadas
situações, a possibilidade de renúncia ou transação dessas
garantias pelo empregado.
Contudo, importa a necessidade de mencionar, que sendo
as normas relativas à duração da jornada de trabalho, imperativas de ordem
pública, não é possível aos particulares afastar sua incidência quando
verificadas as hipóteses tratadas pelas mesmas.203
Cabe
ressaltar
que,
tais
normas,
embora
sendo
imperativas e de ordem pública, existem conceitos que as diferem aquelas
destas: as imperativas visam corrigir desigualdades entre as partes, quer
social, quer econômica, assim corrigindo as desigualdades nos pólos do
contrato, afastando a autonomia da vontade; as de ordem pública primam por
tutelar os direitos inderrogáveis, irrenunciáveis que extrapolam os interesses
particulares no que dizem respeito a toda uma coletividade.204
Destarte, se o caráter imperativo é identificado na lei e no
interesse protegido, com a finalidade de corrigir desigualdades entre as partes,
202
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed. p. 165.
203
FIRMO JÚNIOR, Paulo Cesar Rosso. Duração do trabalho – doutrina JUSnavegandi.
Elaborado em 08.2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina . Acesso em: 25 de maio
de 2008.
204
PESSOA, Valton Doria. Nulidade dos negócios jurídicos decorrentes dos contratos de
trabalho. Artigos e Doutrina. Academia Paranaense de Estudos Jurídicos. . Disponível em:
http://www.apej.com.br . Acesso em: 25 de maio de 2008.
68
vislumbra-se então o interesse privado, contradizendo a natureza das normas
de ordem pública. As normas de ordem pública exprimem direitos insuscetíveis
de renúncia e transação, prevalecendo até mesmo contra a vontade das
partes. Porém a natureza das normas relativas a jornada de trabalho, são
imperativas quando são protecionistas ao trabalhador na relação empregatícia
e são de ordem pública quando impedem a disponibilidade de seus direitos
tutelados por estas mesmas normas.205
2.5
FLEXIBILIZAÇÃO
E
COMPENSAÇÃO
DE
JORNADA:
POSSIBILIDADES E LIMITES
No que tange a questão do debate a cerca da
flexibilização e compensação da jornada e duração do trabalho, necessário é a
analise dos critérios gerais que informam o referido tema no âmbito do ramo
trabalhista.206
A flexibilização, como já foi exposto no “tópico 2.2”, deste
mesmo capítulo, não pode ser tida como mecanismo de desregulamentação
das leis trabalhistas, mas sim, um mecanismo criado para proteger e manter o
emprego do trabalhador bem como evitar o perecimento da empresa nos
períodos de recessão econômica que ocorre em determinados períodos do
ano.
Nesse sentido já se manifestou o ex Subprocurador Geral
do Trabalho, Lopes: 207
Parece lógico que, para a coletividade de trabalhadores, mais
vale um emprego, embora com salário menor, na expectativa
de superação da crise na empresa ou no setor econômico, que
emprego algum e salário nenhum.
205
PESSOA, Valton Doria. Nulidade dos negócios jurídicos decorrentes dos contratos de
trabalho. Artigos e Doutrina. Academia Paranaense de Estudos Jurídicos. . Disponível em:
http://www.apej.com.br . Acesso em: 25 de maio de 2008.
206
207
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed.. p.849.
LOPES, Otavio Brito. Limites Constitucionais À Negociação Coletiva. Revista jurídica. ed.
abril/2001. Unifacs. Disponível em http://www.unifacs.br/revistajuridica . Acesso em 9 de janeiro
de 2008.
69
A Constituição de 1988, abriu possibilidades em vários
momentos para a flexibilização do direito do trabalho. O artigo 7º no seu inciso
VI expressa que, os salários poderão ser reduzidos mediante convenção ou
acordo coletivo de trabalho; bem como o inciso XIII, do mesmo artigo,
possibilitou a compensação ou redução da jornada de trabalho, porém
mediante acordo ou convenção coletiva; o aumento da jornada de trabalho nos
turnos ininterruptos de revezamento para mais de seis horas diárias por
intermédio de negociações coletivas (art. 7º. Inciso XIV).208
O artigo 8º, no seu inciso VI, também da Carta Magna,
estatuiu a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho. O
qual diz:
É obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações
coletivas de trabalho. 209
Porém, existe uma corrente de intérpretes, que considera
que a Constituição de 1988 somente tutelou a participação dos sindicatos nas
negociações coletivas, vinculando, obrigatoriamente o regime de compensação
de jornada à prévia negociação coletiva. Tal argumento não abrangeu no que
concerne a compensação de jornada de trabalho, e isso se tornou uma
vertente dominante, com o advento das OJs 182 e 223, SDI, e manutenção da
Súmula 85 do TST. 210
Com isso a Súmula 85 do TST, passou a ter nova
redação.211
Antes do advento da Lei n. 9.601/98, a forte corrente
interpretativa supracitada, considerava que a Constituição de 1988, incentivava
208
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.507.
209
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.. Art. 8º, inciso VI.
Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso dia 15/01/2008.
210
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.855.
211
A nova redação da Sumula 85 do TST, será abordada mais adiante.
70
a negociação coletiva, mas, não impedia o acordo bilateral no tocante à
compensação de jornada.212
Dois aspectos favoreciam a interpretação supracitada um
deles é o fato, de que o regime em questão em grande parte favorecia o
trabalhador. Tal fato conduziria a tal interpretação, sendo assim, não haveria
razão para o cerceamento a procedimentos que atenderiam ao próprio direito
do trabalho. Diante destas características do regime de compensação, teria a
Constituição permitido o mero acordo bilateral
escrito,
respeitando, os limites que a ordem jurídica impõe a tal regime.
mas sempre
213
O outro aspecto advinha da análise dos métodos:
gramatical,214lógico,215sistemático216 e teleológico217 na própria leitura do
dispositivo. O referido dispositivo (inciso XIII do art. 7º)218 assim dizia in verbs:
212
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.856
213
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.856.
214
Método gramatical: também conhecido como literal, semântico ou filológico, funda-se em
princípio de lingüística. A interpretação constitucional, segundo este método, volta-se
sobretudo para o significado literal das palavras, que são examinadas isoladamente ou no
contexto da oração. Por meio deste método examina-se cada termo normativo, observando-se
a pontuação, a etimologia e a colocação das palavras. O método gramatical é o momento
inicial do processo interpretativo, uma vez que a análise da literalidade da norma a ser
interpretada é o primeiro passo de uma interpretação constitucional. Autor: SILVA , Christine
Oliveira Peter da. UniCelb. ´Brasília: Disponível em:
http://www.christine.peter.nom.br/hermeneutica. acesso em: 28 de janeiro de 2008.
215
O método lógico de interpretação possui as seguintes tarefas: (...) examinar a lei em
conexidade com as demais leis, investiga-lhe também as condições e os fundamentos de sua
origem e elaboração, de modo a determinar a ratio ou a mens do legislador. Busca portanto
reconstruir o pensamento ou intenção de quem legislou, de modo a alcançar depois a precisa
vontade da lei. Autor: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 1997, p. 402.
216
Método sistemático: este método busca um entrelaçamento entre uma norma
individualizada e outras prescrições normativas encontradas em todo o ordenamento jurídico.
Ele busca um sentido harmônico do ordenamento. No campo do Direito Constitucional, refletese na unidade interna da Lei Fundamental, a qual tem íntima relação com um princípio
decorrente da interpretação sistemática, que é o princípio da unidade da Constituição. Autor:
MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do Direito Constitucional. 2 ed. rev. São Paulo:
Max Limonad, 1999, p.79.
217
O método teleológico ou sociológico, em que o intérprete deverá primar pelo fim da lei,
assentando que este e a razão da lei são indicados pelas exigências sociais, conduzindo à
compreensão de que o fim prático da norma coincide com o fim apontado pelas exigências
sociais (fim social), tendo-se em vista o bem comum. Autor: MACEDO, Sérgio Golveia de. O
método literal na interpretação jurídica. Paraíba: 2007. Disponível em:
http://www.prt21.mpt.gov.br. Acesso em: 22 de dezembro de 2007.
218
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.. Art. 7º, inciso XIII.
Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso dia 15/01/2008.
71
“facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante
acordo ou convenção coletiva de trabalho” (grifo nosso). Percebe-se um
sentido dúbio no trecho ora grifado.219
A cerca da dubiedade do sentido do inciso XIII do artigo
7º da CRFB, assim, esclarece Delgado220:
Propositadamente a nova Carta teria colocado o verbete
“acordo” afastado da qualificação (e restrição) “coletivo” (alias,
coletiva concorda com feminino (convenção), o que permitiria
induzir-se que pretendeu conferir a palavra a dubiedade de
acepções que propicia (acordo bilateral ou acordo coletivo) –
tal já ocorria com o velho parágrafo 2º do art. 59 da CLT (que
mencionava “acordo ou contrato coletivo”). (...) no art. 7º, VI,
que trata da redução de salário (com a expressão “convenção
ou acordo coletivo”, invertidas não permite a dubiedade dos
sentidos) (...).
Martins221, também menciona a dubiedade de sentidos
propostos pelo inciso XIII do artigo 7º da CRFB. Vejamos:
A interpretação sistemática leva o interprete a entender que se
trata de acordo individual. (...) por essa interpretação, se o
constituinte usou a expressão “acordo ou convenção coletiva”,
é sinal que queria que o acordo fosse individual. Do contrario
usaria a frase invertida: “convenção ou acordo coletivo”, em
que acordo seria necessariamente coletivo.
Atualmente prevalece, o entendimento do Colendo TST,
no sentido de ser coletivo o acordo para a compensação de horas, porém
existem um grande número de decisões recentes que admitem o acordo
individual.222
219
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.856
220
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.856.
221
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.508.
222
GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. 2. ed. São Paulo:Atlas, 2002. p.
113.
72
Neste contexto seguem algumas decisões:
O inciso XIII do art.7º da Constituição Federal, ao dispor sobre
a matéria, não impôs a necessidade de formalização de acordo
coletivo ou convenção coletiva, como previsto nos incisos VI
(irredutibilidade de salário) e XXVI (reconhecimento das
convenções e acordos coletivos de trabalho) do dispositivo
constitucional. Conclui-se, portanto, pela possibilidade da
celebração de acordo individual de compensação de horários,
em face de seu alcance social, permitindo-se a realização
desses acordos em empresas de pequeno porte, o que
restaria, praticamente inviabilizado pela via exclusiva da
negociação coletiva, em dissonância com a realidade social a
que se destina. (E-RR 233901/95.2, Ac. SBDI-1, Rel. Ermes
Pedro Pedrassani – TST.)223
No mesmo sentido favorável ao acordo individual:
O acordo individual para compensação de horas de trabalho,
firmado entre empregado e empregador, tem validade legal,
salvo se houver norma coletiva da categoria do trabalhador
estabelecendo o contrário.224
Igualmente favorável a pactuação individual:
O inciso XIII, do art. 7º da Constituição Federal não exige
acordo coletivo para a compensação de horário de trabalho.
quando se pretende acordo coletivo, a Constituição foi
expressa, como, por exemplo, no inciso VI, do mesmo art. 7º,
ou usou expressão abrangente como “negociação coletiva”
(inciso XIV). Logo, válido o acordo de prorrogação e
compensação da jornada por acordo individual. (RR
215842/95.5, Ac. 2º T., Rel. Jose Luciano de Castilho Pereira –
TST).225
O advento da Lei n. 9.601, de 1998, deu nova redação ao
art. 59, parágrafo 2º da CLT, que posteriormente, foi modificado pela MP n.
1.709, do mesmo ano, estabelecendo a compensação de jornadas, seria
223
GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. p. 112.
224
Entendimento firmado pela Primeira Turma do Tribunal Superior do trabalho, 24/07/2002, ao
julgar recurso apresentado pela Sadia Concórdia S.A., de Duque de Caxias (RJ), contra
decisão do Tribunal Regional do Trabalho Rio de Janeiro (1ª Região).
225
GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. p. 112.
73
mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho, portanto, percebe-se que
houve a intenção de solucionar, a possibilidade da dubiedade de entendimento
que existia anteriormente, ou seja, a redação anterior do parágrafo 2º, do art.
59, admitia a compensação de jornadas por acordo escrito entre o empregador
e o empregado, ao passo que, a nova redação somente legitima o acordo de
compensação por meio de convenção coletiva de categoria ou acordo coletivo
de empresa, afastando, então a dubiedade de interpretação.226
Delgado227 justifica a necessidade do acordo coletivo ou
convenção coletiva no acordo para compensação de jornada, da seguinte
forma:
O instante em que o legislador infraconstitucional criou, novo
tipo de regime compensatório, distinto daquele até vigorante e,
adicionalmente, prejudicial à saúde e segurança da pessoa
humana prestadora de serviços empregatícios, não pode
determinar que tal regime prejudicial, redutor de direitos e
vantagens trabalhistas, seja pactuado sem o manto protetivo
da negociação coletiva.
Ainda, conforme Delgado228:
(...) o regime de compensação anual previsto pelo novo art. 59
da CLT (chamado banco de horas) somente pode ser pactuado
pelos instrumentos formais da negociação coletiva trabalhista,
em virtude de a Constituição da Republica não permitir que a
transação meramente bilateral pactue medida desfavorável à
saúde e segurança obreiras.
A Lei n. 9.601/98 reporta-se a um marco diferenciador,
pelas suas alterações. A antiga redação do artigo parágrafo 2º do artigo 59 da
CLT, determinava que a compensação fosse apenas de duas horas por dia,
não excedendo o limite semanal. A redação original do projeto de alteração do
parágrafo 2º do art. 59 da CLT, restringia a compensação em 120 horas extras
226
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. p. 457.
227
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.866 – 867.
228
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.866 – 867.
74
no período de um ano para jornada de 44 horas semanais, observando o
disposto do artigo 61 da CLT.229
O banco de horas foi criado inicialmente pela MP 1.709/98
para compensações de até 120 dias e, mais tarde, com nova redação, para
compensações de até um ano, portanto, compensações anuais – MP 2.16441/01. 230
Dispõe a nova redação do parágrafo 2º do artigo 59 da
CLT:
Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de
acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas
em um dia for compensado pela correspondente diminuição em
outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de
um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas,
nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.231
Com o escopo de solucionar o dilema supracitado, a
revisão da Súmula 85 foi promovida.
A última revisão dos enunciados, promovida em 20 de
abril de 2005, Resolução nº 129/2005, incorporou à súmula nº 85 outras três
outras
orientações
jurisprudenciais
que
também
dispunham
sobre
a
compensação de horas.
A nova súmula 85 do TST232 ficou constituída da seguinte
forma:
SÚMULA 85 - COMPENSAÇÃO DE JORNADA. (incorporadas
as Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1)
- Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
229
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.510.
230
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.510.
231
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 59, parágrafo 2º.
Presidência da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia:
20/01/2008.
232
DJi – TST- SUMULAS. Disponível em http://www.dji.com.br/normas . Acesso em 9 de
janeiro de 2008.
75
I-A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por
acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção
coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - Res. 121/2003, DJ
21.11.2003)
II. O acordo individual para compensação de horas é válido,
salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº
182 - Inserida em 08.11.2000)
III. O mero não-atendimento das exigências legais para a
compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante
acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas
excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada
máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
(ex-Súmula nº 85 - segunda parte- Res. 121/2003, DJ
21.11.2003)
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o
acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas
que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser
pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas
destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o
adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 - Inserida
em 20.06.2001). (Redação dada pela Res. 121/2003, DJ
21.11.2003)
No próximo capítulo será exposto, minuciosamente, o
objeto principal da presente pesquisa, como mecanismo para compensar as
horas extras trabalhadas.
76
CAPITULO 3
BANCO DE HORAS
Passaremos ao estudo do banco de horas, como
mecanismo de compensação de horas extras trabalhadas. Neste presente
capítulo será abordado: pressupostos, conceito, limitações, requisitos, previsão
legal, sua dinâmica bem como responder a temática levantada nessa pesquisa:
seu aspecto social e sua constitucionalidade.
3.1 CONCEITO DE BANCO DE HORAS
O banco de horas e o regime compensatório de jornada
completam-se em um mesmo instituto. Aquele se refere a um método pelo qual
o empregador se utiliza, para compensar todas as prorrogações de horas
prestadas pelo empregado com a conseqüente redução.233
Barros,234 conceitua banco de horas da seguinte forma:
“Banco de horas”, o qual permite, por acordo ou convenção
coletiva, a compensação do excesso de horas trabalhadas em
um dia pela correspondente diminuição em outro dia, de modo
que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das
jornadas semanais de trabalho, tão pouco ultrapasse o limite
de 10 horas por dia.
Ao passo que Martins235, assim prefere:
Consiste o banco de horas o trabalhador cumprir jornada
inferior à normal quando há menor produção, sem prejuízo do
salário ou de ser dispensado. Quando há maior produção, há
compensação das horas. Poderá o trabalhador prestar serviços
mais horas por dia, quando há maior produção , compensando
essas horas na baixa produção.
233
DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Inovações na legislação trabalhista: reforma
trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 77.
234
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 662.
235
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.506.
77
Conforme Rodrigues Pinto236, o banco de horas consiste
em:
Uma virtual conta corrente de horas extraordinárias, na qual
empregador e empregado depositam seus créditos de horas
trabalhadas a menos, com pagamento, e a mais, sem
indenização, para futuro saque, mediante compensação não
apenas das jornadas, mas da retribuição homogênea do
trabalho.
Logo, num período, o empregado é chamado a trabalhar
uma ou no máximo duas horas a mais no dia, para que em outro período deixe
de trabalhar, dentro da jornada normal (oito horas), número equivalente aos
das horas extras trabalhadas.237
3.2 PRESSUPOSTOS LÓGICOS E JURÍDICOS
Para um melhor entendimento a cerca do instituto banco
de horas é necessário inserir-se na discussão a análise dos interesses que
povoam a realização de horas extraordinárias bem como, a compensação de
jornada de trabalho por parte do trabalhador238.
No âmbito da relação individual de emprego predomina a
colisão dos interesses econômicos. De um lado o empregador que, vê na
jornada extraordinário a possibilidade de diminuição de custos referente a mão
de obra, concluindo que seria muito mais dispendioso para ele ter que contratar
outros empregados. Do outro lado existe o interesse do empregado que
mediante a possibilidade da hora extraordinária, vislumbra um acréscimo
remuneratório.239
Tal questão, na visão da relação coletiva, não vislumbra
vantagem, posto que, a hora extraordinária resume-se em um fator de redução
de vagas para novas contratações.240
236
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. São Paulo: LTr,
2000, p.528.
237
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.144.
238
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. p. 576.
239
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. p. 577.
240
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. p. 577.
78
O Interesse social manifesta-se na defesa de bens
jurídicos relevantes como, a limitação da jornada, o lazer, que são direitos
mínimos do trabalhador. Mesmo nas hipóteses da interferência da lei, tal
interesse sobrepõe-se diante da relação empregatícia.241
Os direitos sociais justificam-se nas garantias auferidas às
pessoas, com escopo de proteger suas necessidades básicas. Assim sendo, a
constituição de 1988, em seu artigo 6º, estabeleceu que, dentre outros, o
trabalho e o lazer, constituem-se em direitos sociais.242
Da mesma forma, A Declaração Universal dos Direitos
Humanos243, em seu artigo 24, menciona que:
Todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive à limitação
razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas
periódicas.244
O interesse social conjuga-se ao interesse médico. É na
Medicina e Higiene do Trabalho, onde se observa os parâmetros estabelecidos
com finalidade de preponderar, por meio da limitação da duração do trabalho a
atividade do trabalhador.245
A
jornada
normal
de
trabalho
estabelecida
pela
Constituição de 1988, obedeceu a um critério fisiológico ao estipular o referido
parâmetro de oito horas por dia, portanto, além disso, é prejudicial à saúde.246
241
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed. p. 165.
242
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.14.
243
A Declaração Universal dos Direitos Humanos é um dos documentos básicos das Nações
Unidas e foi assinada em 1948. Nela, são enumerados os direitos que todos os seres humanos
possuem. (...) como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o
objetivo de que, cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta
Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses
direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e
internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universal e efetiva,
tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob
sua jurisdição. Disponível em: http://www.onu-brasil.org.br . Acesso em: 3 de fevereiro de 2008.
244
NÓBREGA, Edgar. Declaração Universal dos Direitos Humanos – 50 anos. Disponível
em: http://professoredgar.com.br . Acesso em: 4 de fevereiro de 2008.
245
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. p. 577- 578.
246
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.147.
79
Nesse sentido, esclarece Delgado247:
A pactuação de horas complementares à jornada padrão, que
extenue o trabalhador ao longo de diversas semanas e meses,
cria riscos adicionais inevitáveis à saúde e segurança daquele
que presta serviços, deteriorando as condições de saúde,
higiene e segurança no trabalho (em contraponto, aliás, àquilo
que estabelece o art. 7, XXII, da Carta Magna).
Logo, o artigo 59 da CLT determina a jornada de trabalho
normal. Senão vejamos:
Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de
horas suplementares, em numero não excedente de duas,
mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou
mediante contrato coletivo de trabalho.248
Diante da necessidade da amenização dos reflexos
advindos da jornada extraordinária, urge a necessidade de um mecanismo
compensatório de jornadas. Com isso a CLT, fixou o limite de oito horas para
uma jornada normal de trabalho, por dia. Permitindo, no entanto o limite de
duas horas suplementares por dia. Porém, desde que houvesse a referida
diminuição, em dia seguinte, respeitando, contudo o limite de 44 horas
semanais.249
3.3 PREVISÃO LEGAL DO BANCO DE HORAS
O mecanismo jurídico que trata do banco de horas,
encontra abrigo legal nos seguintes artigos:
Artigo 59, parágrafo 2º, da CLT, in verbis:
Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de
acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas
em um dia for compensado pela correspondente diminuição em
outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de
247
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.863.
248
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.143.
249
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. p. 578.
80
um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas,
nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) diárias.250
Artigo 7º, XIII, da CRFB, menciona os direitos dos
trabalhadores. in verbis:
Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de
horários e a redução da jornada, mediante acordo ou
convenção coletiva de trabalho;251
Cumpre ressaltar que o artigo 59, parágrafo 2º, da CLT,
não foi revogado pelo artigo 7º, XIII, da CRFB/88, pois conforme o artigo 2º,
parágrafo 1º da LICC, só ocorre a revogação, quando a segunda (lei) declare
que a primeira esta revogada ou quando a segunda for incompatível com a
primeira, assim revogando a primeira. No caso, percebe-se que o artigo 7º, XIII,
da CRFB/88, além de ser compatível com o artigo 59, parágrafo 2º, da CLT, é
complementado pelo mesmo.252
O artigo 6º da Lei n. 9.601, de 21 de janeiro de 1998
(fundamentado no artigo 7º, XIII, da CRFB/88), deu nova redação ao art. artigo
59, da CLT, estipulando que a compensação de jornada pudesse ser verificada
no período de 120 dias, antes restrita à semana propiciadora da extinção dos
contratos aos sábados.253
Porém, a Medida Provisória n. 2164-41, DOU de
27.08.2001, estendeu o prazo para 1 ano. Cumpre ressaltar que antes dessa
Medida Provisória (2164-41, DOU de 27.08.2001), a Medida Provisória 1709
250
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 59, parágrafo 2º.
Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro
de 2008.
251
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 7º, inciso XIII.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 15 de janeiro de 2008.
252
DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Inovações na legislação trabalhista: reforma
trabalhista. p. 78.
253
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 816.
81
publicada no DOU em 06.08.98, já havia majorado o referido prazo para
compensação de jornada de trabalho para um ano.254
Antes da edição da Lei 9.601/98, em 22 de janeiro, a
compensação de horário era obrigatório ocorrer na mesma semana,
observando sempre o limite constitucional de 44 horas semanais e 10 diárias,
com isso era impossível a implementação do banco de horas.255:
3.4 DINÂMICA DO BANCO DE HORAS
Neste tópico será, utilizado, para melhor explicar a
dinâmica do banco de horas um exemplo prático fornecido por Dellegrave Neto.
O mesmo salienta que o controle da compensação de jornada, deve ser feito
individualmente por meio de ficha, a qual registrar-se-á a quantidade de horas
extrapoladas ou mitigas em relação ao limite de 44 horas semanais, que ao
final de ano, o empregador deverá fazer a compensação.256
Segundo o exemplo fornecido por Dellegrave Neto257, um
empregado que labore:
Na primeira semana: 50 horas. Ficará com um credito de
6 horas (excedentes da 44ª semanal).
Na segunda semana: 48 horas. Crédito prol empregado
de 4 horas excedentes da 44ª.
Na 3ª semana: 40 horas. Débito de 4 horas em relação ao
limite de 44 semanais.
254
DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Inovações na legislação trabalhista: reforma
trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 79.
255
PALMA, Jose Algusto da. Contrato provisório e banco de horas – como admitir –
comentários à Lei. 3. ed. São Paulo: LTr. 1998. p. 108-109.
256
DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Inovações na legislação trabalhista: reforma
trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 77.
257
DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Inovações na legislação trabalhista: reforma
trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 77.
82
Na 4ª semana: 54 horas. Crédito de 10 horas em prol do
empregado.
Percebe-se no caso em tela, um crédito de 16 horas em
prol do empregado que ao final de 120 dias (ou um ano) deverá ser
compensado com o referente decréscimo.
Martins258, ainda esclarece:
Normalmente, as empresas costumam fazer com que o
empregado trabalhe uma hora a mais por dia, de segunda a
quinta-feira, não trabalhando aos sábados.
Hoje com a Medida Provisória n. 2164-41, DOU de
27.08.2001, o prazo máximo para a compensação de jornada de trabalho foi
limitada para um ano, no entanto como já foi mencionado alhures, se em norma
coletiva estabelece-se período inferior a um ano, que é o limite legal, prevalece
o limite estipulado pela norma coletiva por tratar-se de norma mais favorável ao
trabalhador259.
3.5 OPORTUNIDADES PARA COMPENSAÇÃO
Existem momentos em que o empregador deve realizar a
compensação. É no parágrafo 3º acrescido ao art. 59 da CLT, que
encontramos expressas as duas oportunidades para a compensação de
jornadas. A primeira oportunidade é o termo final do período ajustado pelo
empregado e empregador, em conformidade com a referida convenção coletiva
ou acordo coletivo (um ano no máximo); a segunda oportunidade é na extinção
do contrato que inviabiliza a continuidade do regime do banco de horas, visto
que se encerra o vínculo empregatício.260
258
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.506.
259
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.510.
260
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. p. 581.
83
O referente artigo, assim, expressa:
Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha
havido a compensação integral da jornada extraordinária, na
forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao
pagamento das horas extras não compensadas, calculadas
sobre o valor da remuneração na data da rescisão.261
Na oportunidade da compensação pelo termo final do
período ajustado pelo empregado e empregador, em conformidade com a
referida convenção coletiva ou acordo coletivo, havendo excedente das 10
horas diárias, tal excedente deverá ser remunerado como hora extra, com o
respectivo adicional,
porém
a empresa também
incorrerá
em multa
administrativa.262
No entanto, há de se verificar, no segundo caso
(rescisão), a quantidade de horas a serem compensadas. Por exemplo:
Imagina-se uma situação, que faltando apenas três dias para totalizar o prazo
de um ano para a compensação, o empregado conte com 150 horas
trabalhadas extras ordinariamente, não podendo serem compensadas tais
horas, pelo fato de faltarem tão somente três dias para o término do prazo
anual estipulado por lei.263
Tal hipótese gera uma polêmica: estará o empregador
ocorrendo em fraude, importando na nulidade de seu ato (art.9º da CLT)264
tendo que pagar todo o período extraordinário a partir da oitava hora? Ou
ensejará apenas, ao pagamento das horas extras não compensadas?265
261
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 59, parágrafo 3º.
Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro
de 2008.
262
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22. ed. p.501.
263
DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Inovações na legislação trabalhista: reforma
trabalhista. p. 88.
264
Artigo 9º da CLT: Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
265
DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Inovações na legislação trabalhista: reforma
trabalhista. p. 77.
84
Esta questão encontra resposta no CCB, em seu artigo
129, que assim diz:
Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição,
cujo implemento for maliciosamente abstado pela parte, a
quem desfavorecer. (...) 266
Não havendo fraude, ou seja, não ocorrendo a nulidade
do ato (art.9º da CLT), hipótese em que deverão ser pagas todas as horas
extraordinárias trabalhadas a partir da oitava hora diária, procede-se da
seguinte maneira:
Havendo rescisão do contrato de trabalho, sem que o
empregador tenha feito a compensação das horas extraordinárias na sua
integralidade, o empregado terá direito ao pagamento das horas extras não
compensadas, com valores calculados, sobre a remuneração vigente na
ocasião da rescisão.267
As hipóteses de: dispensas por justa causa, rescisão
indireta ou o pedido de demissão voluntária por parte do empregado, não
isenta o empregador, da obrigação de pagar as horas extras que não
obedecerem ao sistema de compensação de jornada.268
Barros269 orienta-nos a cerca da questão:
Nesses regimes, em uma semana o empregado trabalha 48
horas; logo, dividindo-se essas 48 horas por seis, temos em
media, oito horas diárias. na segunda semana o empregado
trabalha 36 horas; dividindo-se essas 36 horas por seis temos
seis horas de trabalho diárias. na terceira semana o
empregado volta a trabalhar 48 horas, o que resulta da jornada
de oito horas, obtida com o resultado da media aritmética. Na
quarta semana o empregado trabalha novamente 36 horas,
266
BRASIL. Código Civil Brasileiro. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 129.
Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro
de 2008. 20/01/2008.
267
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 662.
268
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.503.
269
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. ver. e ampl.. São Paulo:
LTr, 2007. p. 663.
85
que, divididas por seis, representam seis horas diárias, em
media. Somando-se as oito horas da primeira e terceiras
semanas com as seis horas da segunda e quarta semanas
temos um total de 28 horas nas quatro semanas ; dividindo
essas 28 horas por quatro, temos, em media, a jornada de sete
horas para quem trabalha no regime de 12x36. Multiplicadas
essas sete horas por 30 dias do mês, resulta no divisor de 210.
Quando da oportunidade para compensação da jornada
de trabalho com o termo final do período ajustado, a operação far-se-á de
acordo com o lançamento da conta; e na hipótese de rescisão, de acordo com
o estado da contabilidade no ato da extinção.270
3.6 LIMITAÇÕES À APLICABILIDADE DO BANCO DE HORAS
A partir do que já foi exposto, nesse referente trabalho de
pesquisa, podemos deduzir que, a compensação da jornada extraordinária do
funcionário deve ser feita com o máximo de cuidado. A Justiça Trabalhista tem
sido muito rígida na hora de conferir validade ao banco de horas, o que, às
vezes, pode se transformar em mais um foco de ações trabalhistas. Sendo,
assim, há de serem observadas as limitações, as vedações e os requisitos que
exigem à aplicação de tal mecanismo. 271
Por força do artigo 7º, alínea b, as disposições dos
parágrafos do artigo 59 da CLT, não se aplica ao rural, salvo se houver,
expressa determinação em sentido contrario. Isso porque, o Decreto nº
73.626/74, o qual regulamenta a Lei nº 5.889/73, deixa de fazer referência do
art.59, da CLT. 272
Igualmente não se aplicam as disposições dos parágrafos
do artigo 59 da CLT, aos empregados domésticos, pois, o empregado
doméstico, não possui jornada de trabalho, além disso, o mesmo não faz direito
à hora extra, por conseguinte, não poderá ser aplicada compensação de
270
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. p. 581.
271
GUIMARAES, Caiubi. Disponível em: http://www.caiubyadvogados.com.br . Acesso em: 2
de fevereiro de 2008.
272
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.512.
86
jornada. O empregado doméstico não dispõe da aplicação dos incisos XIII e
XVI do art.7º da CRFB.273
Quanto à jornada de trabalho do menor de dezoito anos, o
artigo 413 e seus incisos (CLT) estipulam as condições de prorrogação de
jornada. Que assim expressam:
Art.413 - É vedado prorrogar a duração normal diária do
trabalho do menor, salvo:
I - até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo
salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do
Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas
em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de
modo a ser observado o limite máximo de 48 (quarenta e oito)
horas semanais ou outro inferior legalmente fixado;
II - excepcionalmente, por motivo de força maior, até o
máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de
pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) sobre a hora
normal e desde que o trabalho do menor seja
imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.274
O legislador serve-se de cautela, quando se refere ao
menor, visto que, exige do o regime em questão ser objeto de acordo ou
convenção coletiva. Fazendo com que os sindicatos examinem nas empresas,
caso a caso, com cautela , quando da compensação de jornada, com escopo
de proteger a saúde do menor. Ressalte-se que o período extraordinário deve
ser precedido de 15 minutos de descanso, e deve ser comunicada à autoridade
competente no prazo de 48 horas.275
273
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.512.
274
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 413. Presidência
da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008.
275
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.396 –
397.
87
Assim preceitua o parágrafo único do artigo 376 da CLT:
A prorrogação extraordinária de que trata este artigo deverá ser
comunicada por escrito à autoridade competente, dentro do
prazo de 48 (quarenta e oito) horas.276
Encontramos limites ao banco de horas também na
prorrogação da jornada de trabalho nas atividades insalubres, pois estas
refletem sua nocividade à saúde do trabalhador, daí a necessidade de uma
disciplina rigorosa que a lei impõe. Os empregados envolvidos em atividade
insalubre, somente poderão prorrogar suas jornadas de trabalho depois da
respectiva autorização da autoridade competente, que no âmbito estadual é a
Delegacia Regional do Trabalho. Portanto, em trabalhos insalubres e
perigosos, a instituição do banco de horas depende de autorização expressa
da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, no caso, o
Departamento Nacional de Segurança e Higiene do Trabalho (DNSHT), ou as
Delegacias Regionais do Trabalho.277
Este
Süssekind
278
e Saad
é
o
entendimento
de
doutrinadores
como
279
. Porém, a jurisprudência, depois de prolongada
divergência a respeito, se firmou no sentido de que, as atividades insalubres,
podem ser ajustadas por convenção ou acordo coletivo desprezando, portanto,
a inspeção previa das autoridades competentes do Ministério do Trabalho a
qual se refere o artigo 160 da CLT.
É no Enunciado nº 349, do TST, que encontramos a
referida situação:
Enunciado n. 349 do TST – Acordo de compensação de horário
em atividade insalubre, celebrado por acordo coletivo. Validade
– A validade do acordo coletivo ou convenção coletiva de
compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre,
prescindi da inspeção previa da autoridade competente em
276
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 376. Presidência
da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008.
277
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.152.
278
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 815 – 816.
279
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.152.
88
matéria de higiene do trabalho (art.7º, XIII, da CF/1988; art. 60
da CLT). (1996)280
Referente ao tema, Saad281 tece sua critica:
Pensar-se que o Enunciado n. 349 autoriza o empregador a
prorrogar a jornada de trabalhos insalubres com total desprezo
ao disposto no art. 60 da CLT, é um contra-senso. (...).
Entender-se que o Enunciado em causa dispensa o prévio
exame da autoridade, quando se tratar de pacto coletivo para a
compensação para a jornada de trabalho em atividade
insalubre, é expor a vida do trabalhador a graves riscos.
Da mesma forma, Oliveira282, assim se manifesta:
Não se pode esquecer que o direito à saúde do trabalhador é o
complemento imediato e necessário do direito à vida, não
podendo, de forma alguma, ser negociado. A conclusão
inexorável, portanto, é que o Enunciado n. 349 adotou
entendimento equivocado e deve ser cancelado.
Cabe mencionar que, para a mulher, será obrigatório um
descanso de 15 minutos antes de iniciar-se o período de prorrogação da
jornada de trabalho.
Assim preceitua o artigo 384 da CLT:
Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será
obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo,
antes do início do período extraordinário do trabalho.283
Quanto à maternidade, a mulher terá dois descansos
remunerados de meia hora cada um, durante a jornada diária de trabalho, para
amamentar o seu filho, até 6 meses após o parto.
280
Disponível no site: http://www.dji.com.br . Acesso no dia: 03/02/2008.
281
SAAD, Eduardo Gabriel. Suplemento Trabalhista. n. 112. São Paulo: LTr, 1996. p. 646.
282
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. O que há de novo no direito do trabalho. São Paulo: LTr.
1997. p. 283.
283
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 384. Presidência
da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008.
89
Assim estabelece artigo 396 da CLT:
Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis)
meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de
trabalho, a 2(dois) descansos especiais, de meia hora cada
um.284
O referido intervalo que a lei estabelece para a mulher
amamentar seu filho importam a redução da jornada, e se a mulher deixar de
gozar deste beneficio, importará a prestação de trabalho extraordinário, caso
em que a mulher terá direito a dois descansos especiais de meia hora cada um
para amamentar seu filho num período de seis meses.285
3.7 REQUISITOS À APLICABILIDADE DO BANCO DE HORAS
A prestação de horas extras habituais descaracteriza o
regime de compensação de jornada. Nesse caso, as horas, que por ventura,
ultrapassem o módulo de 44 horas semanais, serão pagas como horas
extras.286
Logo um dos requisitos para a adoção do regime de
banco de horas, é a não habitualidade das horas extras destinadas à
compensação de jornada de trabalho.
Neste sentido, assim orienta a súmula 85, IV, do TST, in
verbis:
A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo
de compensação de jornada. Nesta Hipótese, as horas que
ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas
como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à
284
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 396. Presidência
da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008.
285
MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho, 6ª ed. . São Paulo : LTr,
1993. p. 411.
286
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p.661.
90
compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por
trabalho extraordinário.287
No mesmo sentido segue a jurisprudência:
ACORDO DE COMPENSAÇÃO. EXTRAPOLAÇÃO DA
JORNADA. A prestação de horas extras habituais
descaracteriza o acordo de compensação de horas. Nesta
hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal
normal devem ser pagas como horas extras e, quanto àquelas
destinadas à compensação, deve ser pago a mais apenas o
adicional
por
trabalho
extraordinário.
(Orientação
288
Jurisprudencial nº 220 da SBDI-1).
Somado-se ao requisito, supracitado, a jornada de
trabalho somente poderá se estender até dez horas no dia. No referido sistema
de compensação (banco de horas), o trabalhador somente fará duas horas
prorrogadas por dia289, ou seja, o limite de horas prorrogaveis por dia é duas
horas.
Diante do exposto, neste referente tópico, observamos
três requisitos essenciais para adoção do instituto do banco de horas, são eles:
a não habitualidade das horas extras, o respeito ao limite máximo de jornada,
estabelecido pela lei em dez horas diária, e o módulo de 44 horas semanais.
Passamos na sequência, a abordar a forma, que também
se insere no hall de requisitos a serem observados.
A
Medida Provisória n. 2.164-4, de 14 de agosto de
2001, alterou o parágrafo 2º do art. 59 da CLT, com isso instituindo o então
banco de horas, este permitindo por meio de acordo ou convenção coletiva, a
compensação das horas trabalhadas a mais em um dia pela respectiva
287
Disponível no site: http://www.dji.com.br . Acesso no dia: 03/02/2008.
288
SILVA, Edson Braz da. A ilegalidade do sistema de compensação de jornada de
trabalho 12x36. Âmbito jurídico. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br . Acesso em:
3 de fevereiro de 2008.
289
Artigo 59, parágrafo 2º da CLT - § 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por
força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for
compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no
período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja
ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (redação dada pela MP-002.164-041-2001).
91
redução em outro dia, no periodo máximo de um ano, contudo a soma das
jornadas não poderá ultrapassar o limite de dez horas por dia.290
O banco de horas, segundo a doutrina dominante, a qual
bastante já mencionada em diversas oportunidades neste trabalho de
pesquisa, depende de convenção ou de acordo coletivo.291
No entanto, a Súmula nº 85 do TST, em seus incisos I e
II, assim diz:
I-A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por
acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção
coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - Res. 121/2003, DJ
21.11.2003)
II. O acordo individual para compensação de horas é válido,
salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº
182 - Inserida em 08.11.2000).292
Embora o ordenamento jurídico permita, que a adoção do
banco de horas possa ser autorizada por convenção ou acordo, coletivo ou
individual, ressalvado se existir norma coletiva do contrário, não é clara a
eficácia, da sua implementação sem os instrumentos formais da negociação
coletiva, já que nem sempre a transação bilateral garante os direitos mínimos
do trabalhador.293
O acordo individual com o funcionário pode ser arriscado,
vez que o tribunal pode considerá-lo inválido, como freqüentemente vem
acontecendo294. O acordo deve estabelecer as horas extras que serão
compensadas e uma previsão dos descansos do funcionário295.
290
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 661 - 662.
291
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 815.
292
Disponível no site: http://www.dji.com.br . Acesso no dia: 03/02/2008.
293
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed.. São Paulo: LTr, 2006.
p.866 – 867.
294
GUIMARAES, Caiubi. Disponível em: http://www.caiubyadvogados.com.br . Acesso em: 8
de janeiro de 2008.
295
GUIMARAES, Caiubi. Disponível em: http://www.caiubyadvogados.com.br . Acesso em: 2
de fevereiro de 2008.
92
Neste sentido manifesta-se Martins296:
Se o empregado pactuar, mediante acordo individual com o
empregador, a compensação do horário de trabalho, terá o
segundo de pagar como extras as horas trabalhadas além da
oitava diária, pois a compensação de horários, a partir de 5-1088, somente pode ser feita por acordo coletivo ou por
convenção coletiva de trabalho, nunca por acordo individual.
Nesse ponto, estaria derrogada a antiga redação do parágrafo
2º do art. 59 da CLT, caso se entenda que trata de acordo
individual para a compensação de jornada.
Quanto ao período máximo para compensação da jornada
de trabalho, o qual se constitui em outro requisito a ser observado quando da
adoção do banco de horas, a redação do parágrafo 2º do artigo 59 da CLT,
determinada pela Lei nº 9.601, previa como prazo máximo para compensação
de jornada cento e vinte dias, mais tarde, recebeu nova redação, para
compensações de até um ano, portanto, compensações anuais – MP 2.16441/01297.
No entanto, se em norma coletiva estabelece-se período
inferior a um ano, que é o limite legal, prevalece o limite estipulado pela norma
coletiva por tratar-se de norma mais favorável ao trabalhador.298
É o que acontece em algumas categorias:
Facultada a empresa, a adoção do sistema de compensação
trimestral de horas extras, pelas quais as horas extras
efetivamente realizadas pelos empregados durante o trimestre,
limitadas às 2h diárias, poderão ser compensadas dentro do
próprio trimestre, com redução de jornadas ou folgas
compensatórias, vedada a compensação em domingos ou
feriados.299
Cabe salientar, porém não se tratando de requisito, mas
sim, mecanismo que possa ser adotado para assegurar a caracterização do
296
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.509.
297
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.510.
298
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.510.
299
Negociação coletiva. 7. ed. .Rio de Janeiro: CNC, 2007. p.68.
93
banco de horas, a estipulação de dias da semana para que se realize a
compensação de jornada.
Como exemplifica a seguinte norma coletiva:
É permitido que os empregadores, em comum acordo com
seus funcionários, escolham os dias da semana (segunda-feira
a sábado) em que ocorrerão redução da jornada de trabalho de
seus empregados para adequá-las às 44 horas semanais.300
Observamos no artigo 59 da CLT, o acordo de
prorrogação de jornada deverá ser feito de forma escrita (com intuito de evitar
fraudes), porém, para os que defendem a possibilidade do acordo tácito,
constata-se que tanto o acordo escrito como o tácito, implicam na necessidade
do elastecimento da jornada, portanto, depende de acordo escrito para ser
prorrogada. O parágrafo 1º do artigo 59 da CLT menciona que, do acordo
coletivo deverá conter o percentual de fixação de horas extras, logo, ficando
entendido, que existe a necessidade do acordo ser escrito, do contrário ficaria
impossível fixar o percentual.301
Assim menciona o parágrafo primeiro do artigo 59 da
CLT:
Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho, deverá constar,
obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora
suplementar, que será, pelo menos, 50% (cinqüenta por cento)
superior a hora normal.302
Porém, faz-se necessário, mencionar que existe polêmica
a cerca da necessidade da existência do acordo escrito para a validade da
compensação de jornada. Assim, separou-se, alguns julgados que demonstram
esta diversidade de entendimento.
300
Negociação coletiva. 7. ed. .Rio de Janeiro: CNC, 2007. p.68.
301
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.514.
302
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 59, parágrafo 1º.
Presidência da Republica. Disponível no site em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de
janeiro de 2008.
94
Nesta ordem decidiu-se contra o ajuste tácito:
BANCO DE HORAS – AUSÊNCIA DE AJUSTE ESCRITO –
INEFICÁCIA – O sistema instituído pela lei nº 9.601/98, que
deu nova redação ao § 2º do Art. 59 da CLT e ensejou a
adoção do chamado banco de horas, ao contrário dos habituais
acordos de compensação de horário, que comumente visam à
supressão do labor sabatino, requer o firmamento de diretrizes
destinadas ao seu cumprimento, como forma de não delir o
direito protetivo trabalhista. A objetividade do cânone antedito
não permite outra conclusão. Aceitar, pois, que a empresa
livremente estabeleça banco de horas sem qualquer parâmetro
ou possibilidade de conferência por parte dos laboristas não se
mostra plausível, sob pena de submetê-los à discricionariedade
abusiva e unilateral em sede contratual.” (TRT 12ª R. – RO-V
7278/2000 – (01705) – 1ª T. – Rel. Juiz Antônio Carlos Faccioli
Chedid – J. 09.02.2001)303
Por conseguinte, a favor do ajuste tácito:
COMPENSAÇÃO – DE HORÁRIO DE TRABALHO – ART. 7º,
INCISO XIII, DA CARTA MAGNA – ACORDO TÁCITO –
VALIDADE – O art. 7º, inciso XIII, da Constituição da
República, não revogou, mas convalidou o disposto no art. 59,
da Consolidação, pois quando menciona “acordo ou convenção
coletiva de trabalho”, refere-se a acordo individual e não
coletivo. Ressalte-se, ademais, que a súmula do Enunciado nº
108, do C. TST, que dispunha acerca da necessidade de
acordo escrito de compensação de horário semanal, foi
cancelada pela Resolução nº 85/98, razão pela qual não há
mais óbice para que seja aceito o acordo tácito de
compensação de horário. (TRT 15ª R. – Proc. 30303/98 – Ac.
8990/00 – 5ª T. – Relª. p/ o Ac. Olga Aida Joaquim Gomieri –
DOESP 13.03.2000, pág. 83)304
303
SILVA, Roberta Pappen da. Alguns apontamentos relevantes sobre banco de horas no
direito do trabalho. Âmbito jurídico. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br . Acesso
em: 3 de janeiro de 2008.
304
SILVA, Roberta Pappen da. Alguns apontamentos relevantes sobre banco de horas no
direito do trabalho. Âmbito jurídico. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br . Acesso
em: 3 de fevereiro de 2008.
95
Referente ao ajuste tácito, Martins305 tece sua critica:
O ajuste tácito implicaria situação imprevisível de
compensação, que ficaria ao livre critério do empregador. Só
haveria vantagem para o empregador, em prejuízo do
trabalhador, que ficaria diante de situação incerta.
Com tudo o TST, manifesta-se com a Súmula 85, inciso I,
a necessidade do acordo de compensação de jornada ser de forma escrita.
Que assim menciona:
SÚMULA 85 - COMPENSAÇÃO DE JORNADA. (incorporadas
as Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1)
- Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I-A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por
acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção
coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - Res. 121/2003, DJ
21.11.2003).(...). (grifo nosso).306
Logo, no regime de compensação é exigido documento
em que se comprove o referido acordo, conforme a lei. Caso não haja tal
documento comprobatório, as horas são devidas com extras.307
3.8 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO BANCO DE HORAS
Diante do já exposto, conclui-se que o instituto do banco
de horas foi criado com o objetivo mor de proporcionar as empresas maior
possibilidade de adequar a atividade dos trabalhadores ás necessidades de
mercado (produção), por conseguinte preservar os empregos. No Brasil a
necessidade do banco de horas manifestou-se inicialmente no ABC paulista.308
Além de evitar a dispensa dos trabalhadores em épocas
de crise econômica e baixa produção, outras vantagens vislumbram-se, tais
305
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.514.
306
Disponível em: http://www.dji.com.br . Acesso em: 3 de fevereiro de 2008.
307
BRASIL. TRT Camp RO n. 12.970-91, Relator: Antonio Mazzuca 4ª Turma 2935/93.
308
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. p. 59.
96
como: evitar que o trabalhador fique em ociosidade na empresa, por falta de
trabalho; melhor adequação da produção; reduzir custos da empresa, visto que
se torna muito mais dispendioso para o empregador contratar nova mão de
obra; compensar o sábado e dias no final do ano; etc.309
Para Guagnoni310, as vantagens a cerca da adoção do
instituto do banco de horas pelas empresas, propicia vantagens tanto para o
empregado quanto para o empregador. Para o empregador facilita o melhor
controle das equipes em atividades sazonais (redução do índice de demissão
nos períodos de crise), a redução de custos com outras contratações tendo que
investir em treinamentos, a redução de custos em pagamentos de horas extras
acrescidas de adicionais legais. Da mesma forma, para o empregado propicia
melhor aprimoramento da gestão de tempo, maior tempo para dedicar-se a
atividades sociais e familiares, motivação e satisfação.
Rosa Pinto311 menciona outra vantagem em prol do
empregador, ao adotar o instituto banco de horas:
O empregador livra-se de pagar o adicional de horas extras,
bem como sua inclusão em repouso remunerado, salário, 13º
salário, férias e FGTS, diminuindo, em decorrência, o custo
social.
Contudo, Pinto312, salienta que a vantagem, supracitada,
em prol do empregador, com a adoção do banco de horas não importa prejuízo
ao empregado:
Um sistema de compensação de horas trabalhadas a menos,
sem prejuízo do pagamento, com as trabalhadas a mais, sem a
respectiva retribuição indenizada, para compensação após
determinado período convencionado pelos contratantes,
309
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.506.
310
GUAGNONI, Sandra Helena. Texto revisado por Fernanda Bezerra. Disponível no site:
http://www.bdotrevisan.com.br . Acesso no dia: 02/02/2008.
311
ROSA PINTO, Bernadete Edith de. A Flexibilidade das Relações de Trabalho: a
precariedade do contrato a prazo determinado da Lei n. 9.601, de 1998. São Paulo: LTr, 2001.
p. 124 - 125.
312
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. 2. ed. São
Paulo: LTr, 2000. p.528.
97
sindicalmente autorizados, com resgate do saldo pelo credor
final.
Martins313, ainda salienta:
Há possibilidade também de o empregado trabalhar mais horas
por dia, por intermédio do sistema de compensação, para não
prestar serviços durante a semana do carnaval, de Natal e Ano
Novo ou para não trabalhar nos dias intercalados entre feriados
e fins de semana (os chamados dias pontes).
Além disso, existe a vantagem do empregado não
trabalhar aos sábados. Pois o mesmo não precisa, deslocar-se até a empresa,
assim, além do tempo livre, tem seus gastos com transporte diminuído.314
Contudo, para Delgado315, a compensação anual, que
trata o banco de horas perde a característica de ponderação, ou seja, deixa de
ser uma vantagem recíproca entre os contratantes, posto que o fato de agredir
a saúde, higiene e segurança loborais, torna-se, tal instituto, desfavorável ao
empregado.
No entanto, Guagnoni316, questiona a existência de
benesses para o empregado em relação o banco de horas, no seguinte
comentário:
O banco de horas trouxe à tona muitos questionamentos
quanto ao real benefício trazido pelo sistema da compensação
semanal ao trabalhador, considerando que há uma exigência
bem maior de força de trabalho, abrindo-se a possibilidade de
jornadas de até 60 horas semanais, sem garantia de
compensação com ao menos um dia de folga, uma vez que a
compensação pode ocorrer de forma parcelada, com redução
de algumas horas por dia. A opção legislativa, que foi resultado
da nova ordem econômica mundial, passou a exigir cada vez
mais um maior sacrifício da classe trabalhadora, a fim de
313
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.506.
314
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.506.
315
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. p.864.
316
GUAGNONI, Sandra Helena. Texto revisado por Fernanda Bezerra. Disponível em:
http://www.bdotrevisan.com.br . Acesso em: 3 de fevereiro de 2008.
98
enfrentar a realidade cada vez mais competitiva do mundo
globalizado.
Existem conclusões317, que vêem no banco de horas um
redutor da remuneração e consequentemente a baixa da qualidade de vida do
trabalhador:
Assim, a negociação envolvendo a flexibilização de jornada
traz riscos e possibilidades aos trabalhadores. Entre os
principais riscos, pode-se enumerar:
- a fixação de elevados patamares de horas a serem
trabalhadas nas semanas de "pico" de produção, gerando
estresse, lesões por esforços repetitivos e acidentes de
trabalho;
- o fim do adicional de horas extras, reduzindo, em muitos
casos, a remuneração dos trabalhadores;
- a dificuldade de planejamento do tempo, que fica vinculado às
necessidades da empresa;
- o acúmulo de horas de crédito ou débito, dificultando a
posterior compensação.
No entanto, uma pesquisa realizada no VI Congresso
Brasileiro de Direito Individual do Trabalho realizado em São Paulo, no ano de
1998, sob a coordenação do professor Nascimento, teve como resultado, 60%
de aprovação como sendo vantajoso para ambas as partes do contrato, o
mecanismo banco de horas.318
Em 1999, em um novo congresso (VII Congresso de
Direito Individual do Trabalho), a aprovação das vantagens recíprocas com a
adoção do banco de horas, superou favoravelmente em 60% o congresso
supracitado. 319
317
DIEESE. Boletim n. 210 - Novembro e Dezembro de 1998. Disponível em:
http://www.dieese.org.br . Acesso em:3 de fevereiro de 2008.
318
Jornal do VII Congresso Brasileiro de Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr. 1999.
p. 83-93.
319
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. 5. ed. São
Paulo: LTr, 2003. p.528.
99
3.9 A INCONSTITUCIONALIDADE DO BANCO DE HORAS
Neste
tópico serão
expostas teses
doutrinarias
e
jurisprudenciais, as quais apontam aspectos de inconstitucionalidade da Lei
9601 de 1998, Lei esta que instituiu o banco de horas.
A Lei 9601 de 1998, a qual institui o banco de horas
ultrapassa a fronteira máxima compatível com a CRFB/88, quando ao invés de
reduzir, amplia a jornada de trabalho do empregado. Com isso faz aumentar os
riscos inerentes ao trabalho. É no art. 7º, incisos XXIII, XVI e XXII, em que
ocorrem as referidas inobservâncias Constitucionais320. Senão vejamos:
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além
de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no
mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de
normas de saúde, higiene e segurança;
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas,
insalubres ou perigosas, na forma da lei;
O inciso XVI, do art. 7º da CRFB/88, expressa, que a
remuneração do serviço extraordinário deve ser majorada em cinqüenta por
cento à hora normal, contudo o banco de horas torna aplicação do referido
direito Constitucional uma quimera, isso acontece porque o artigo 59 da CLT,
possibilita a supressão do direito Constitucional ao pagamento das horas
extras, ou seja ignora o direito fundamental previsto na CRFB/88.
A
Constituição Federal estabelece como regra a jornada de oito horas,
permitindo, no entanto, a compensação, porém em nenhum dispositivo permite,
ou tolera a supressão ou renúncia do direito fundamental ao pagamento das
horas extras.321
320
ROSA PINTO, Bernadete Edith. A flexibilidade das relações de trabalho: a precariedade
do contrato a prazo determinado da Lei nº 9.601, de 1998. São Paulo: LTr, 2001. p. 100.
321
SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do banco de horas. Juíza do trabalho
Substituta da 4ª região. Disponível em: http:www.anamatra.org.br. Acesso em: 1 de maio de
2008.
100
Referente ao tema supracitado, foi apresentado uma tese
de inconstitucionalidade do banco de horas no 3º Encontro Científico dos
Magistrados da Justiça do Trabalho da Décima Quinta Região. Tese esta que
contou com unanimidade de aprovação. Senão vejamos:
O banco de horas não pode ser considerado constitucional na
medida em que permite que uma dívida trabalhista (o
pagamento da hora extra) se pague com prazo de um ano e
sem o respectivo adicional, quando se compensa uma hora
extra com uma hora normal, sem falar nos efeitos perversos
que esta incerteza de horários provoca no cotidiano dos
trabalhadores. O tempo livre só é útil se puder ser aproveitado
para outras atividades, para as quais se exige, por óbvio,
planejamento e previsibilidade. Usufruir de folgas ao alvedrio
do empregador não tem o menor valor social para o
empregado. 322
Da mesma opinião comunga Delgado323:
O critério inaugurado em 1998 no Brasil (compensação anual),
teria ultrapassado a fronteira máxima compatível com a Carta
da República (compensação intersemanal, respeitado o mês),
por instituir mecanismos que amplia (ao invés de reduzir) os
riscos inerentes ao trabalho. Para esta linha reflexiva, norma
jurídica estatal que tenha vindo ampliar (ao invés de reduzir) os
riscos inerentes ao trabalho é norma jurídica que desrespeita
comando constitucional (art. 7º, XIII, CF/88).
Observa-se ainda certo vicio formal, na alteração do art.
59 pela Lei 9601 de 1988.
Tem origem em uma medida provisória,
desprezando a regra do artigo 62 da Constituição Federal que expressamente
dispõe que essa forma anômala de legislar é viável apenas em situações de
322
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Autor da tese da Ata de deliberação do 3º Encontro Científico
dos Magistrados da Justiça do Trabalho da Décima Quinta Região. III PRÉ-CONAMAT. 2008.
p. 11-12. disponível em: http://www.amatra15.org.br/2006. Acesso em 3 de maio de 2008.
323
DELGADO, Maurício Godinho. Jornada de Trabalho e Descansos Trabalhistas. 3ª ed..
São Paulo: LTr, 2003. p. 59-60.
101
relevância e urgência, além de estabelecer prazo para a sua conversão em lei.
Que não foi o caso da referida alteração.324
Martins325 observa outro ponto, que ele considera
inconstitucional, na transição da letra da Lei que antes dizia: “convenção ou
acordo coletivo” e que passou para: “acordo ou convenção coletiva”. Senão
vejamos:
A redação no projeto que alterava o § 2º da CLT era no sentido
de que a compensação fosse feita por ‘convenção ou acordo
coletivo’. Essa foi à redação aprovada na Câmara dos
Deputados, que foi modificada para ‘acordo ou convenção
coletiva’ no Senado Federal. Deveria o projeto ter retornado
para a Câmara para tornar a ser analisado por essa casa. Não
poderia, portanto, ter sido sancionado o artigo 6º da Lei nº
9.601, que altera a redação do § 2º do artigo 59 da CLT.
Houve, assim, violação do parágrafo único, do artigo 65 da
Constituição, pois o projeto foi emendado, devendo voltar
para a Câmara dos Deputados para ser apreciado. Grifo
nosso.
Assim expressa o art. 65 da CRFB/88:
Sendo o projeto emendado voltará à casa iniciadora.
O mecanismo do banco de horas subverte, também, o
parágrafo 1º do artigo 459326 da CLT, o qual estabelece que o salário deva ser
pago até o quinto dia útil do mês subseqüente ao da prestação de serviço.
Logo sendo as horas extras327 componentes da noção de salário lato sensu
(remuneração), a Lei 9.601-98 simplesmente ignora isso ao prever inicialmente
324
SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do banco de horas. Juíza do trabalho
Substituta da 4ª região. Disponível em: http:www.anamatra.org.br. Acesso em: 1 de maio de
2008.
325
MARTINS, Sérgio Pinto. Contrato de trabalho de prazo determinado e banco de horas: Lei
nº 9.601/98. 2ª ed. v. 2 São Paulo: Atlas, 1999. p.93-94.
326
§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais
tardar, até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido. BRASIL. Consolidação das Leis
do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 459, parágrafo 1º. Presidência da Republica. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008.
327
Art. 457(...)§ 1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as
comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo
empregador. BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 457,
parágrafo 1º. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em:
20 de janeiro de 2008.
102
a possibilidade de compensação em até um ano. Assim sendo, a redação da
Lei nº 9601 de 1988, que dispõe o banco de horas é incompatível com as
normas que regem o direito do trabalho e com o que dispõe a Constituição
Federal.328
3.10 BANCO DE HORAS: ASPECTOS SOCIAIS
Na opinião de alguns autores a flexibilização e a
desregulamentação, fundem-se em um mesmo significado. Não há como
fundamentar a distinção entre esses dois termos no direito do trabalho. Tanto a
flexibilização
como
a
desregulamentação,
acabam
por
acarretar
o
definhamento dos direitos do empregado.329
O desemprego tido como a doença social da virada do
século, surge em razão do avanço tecnológico e da abertura de mercado
decorrente da globalização, no entanto não se pode aceitar como solução para
tal mal, a situação humilhante de algumas migalhas de subemprego,
resultantes da flexibilização que nada mais é que a destruição dos direitos
trabalhistas.330
Segundo Severo331, a flexibilização da jornada do
trabalho, referente ao banco de horas em nada serviu para combater o
desemprego. Senão vejamos:
O sistema banco de horas não se afina com a previsão de
valorização do trabalho (art. 1º), de promoção do pleno
emprego (art. 170, VIII) e do direito ao pagamento de adicional
328
SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do banco de horas. Juíza do trabalho
Substituta da 4ª região. Disponível em: http:www.anamatra.org.br. Acesso em: 1 de maio de
2008.
329
NUNES, Celso Luiz. A Flexibilização do direito coletivo do trabalho e os contratos coletivos
do sindicato dos trabalhadores na indústria da construção e do mobiliário de Caçador.
Dissertação (Mestrado em Direito) – Curso de Pós-Graduação em Direito na Universidade
Federal de Santa Catarina. 2003, p. 76.
330
MACIEL, José Alberto Couto. Desempregado ou supérfluo? : globalização. São Paulo:
LTr, 1998, p. 67.
331
SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do banco de horas. Juíza do trabalho
Substituta da 4ª região. Disponível em: http:www.anamatra.org.br. Acesso em: 1 de maio de
2008.
103
de horas extras (art. 7º, XVI), porque atua contra tais preceitos
fundamentais, na medida em que permite a exploração do
trabalho humano por um número superior de horas, negando a
possibilidade de pagamento do adicional constitucionalmente
assegurado e evitando com isso (ao menos em tese) a
contratação de novos trabalhadores.
Muitas foram às lutas para que se limitasse à jornada de
trabalho. Foi um dos primeiros direitos sociais a surgir com o Tratado de
Verssalhes.332
Dentro da flexibilização da jornada de trabalho surge o
banco de horas com escopo de compensação de jornada. Inicialmente semanal
que posteriormente, foi estendida a quaisquer período desde que não
ultrapasse um ano.333
Contudo, o banco de horas, surge como paliativo criado
para combater o desemprego. No entanto, mostra-se ineficaz, representando
um retrocesso nas conquistas do direito trabalhista.334
Cumpre ressaltar, contudo, que o mecanismo do banco
de horas, se for manejado por longo período resulta em danos à saúde e a
segurança do trabalhador.335
Nesse sentido já decidiu o TST, no seguinte julgado336:
O regime chamado de “banco de horas” – que permite a
compensação de jornada dentro do período de um ano –
atende, sobretudo aos interesses da empresa, e não do
trabalhador individualmente. (...) sendo manejado por um
332
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 24ª ed. São Paulo:
LTr, 1998, p. 239.
333
CARRION, Valentin. Atualizada por Eduardo Carrion. Comentários a Consolidação das
Leis do Trabalho. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 106.
334
DALAZEN, João Orestes. CLT e o negociado: Nefasta reforma. Revista LTr, ano 67, nº 4.
Brasília: LTr, 2000. p. 181.
335
CARRION, Ana Paula. Banco de horas. Portal do mundo do trabalho/CUT. Publicado em:
2007. Disponível em: http://www.cut.org.br. Acesso em: 1 de maio de 2008.
336
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Juiz Carlos Alberto Reis de Paula. 2007. Disponível
em: http://ext02.tst.gov.br . acesso em 1 de maio de 2008.
104
período demasiadamente longo, pode provocar danos à saúde
e à segurança do trabalhador, ao contrário das ferramentas de
compensação mais imediata, de impacto mais favorável ao
trabalhador. Permite-se que haja globalmente uma majoração
na jornada, para uma posterior redução, atento a uma
demanda localizada em determinado período para, desta
forma, conservar o emprego com certo equilíbrio, (...) uma vez
que a Constituição não permite a transação individual de
medidas desfavoráveis à saúde e à segurança do trabalhador.
(RR 961/2004-019-12-00.5).
Os benefícios, que proporciona o banco de horas,
atingem somente uma das partes, o empregador. O empregado passa grande
parte de sua vida à disposição de seu empregador, contudo prevalece a
necessidade de interagir em seu convívio social. Vivemos em uma sociedade
capitalista de produção, e para sua sobrevivência é necessário que os direitos
mínimos do empregado sejam respeitados. Se o empregado passa a
disposição de seu empregador dez ou doze horas por dia, e não recebe
prestação pecuniária, fica impossibilitado de participar do convívio com sua
família, tão pouco pode participar da uma cadeia de consumo ainda que viva
em uma sociedade capitalista de consumo.337
O banco de horas atribui somente ao empregado o ônus
do empreendimento, pois este terá que se sujeitar perder o direito do
pagamento pecuniário das horas suplementares, em troca da suposta
manutenção de seu emprego. Com isso retira direitos já conquistados,
reduzindo-o a um mero sobrevivente, que não consome e não consumido não
gera riqueza.338
Visto isso questiona-se a existência de alguma vantagem
obtida pelo trabalhador, quando participa do sistema banco de horas se: não
cabe a ele escolher os dias que fluirá as folgas, estas poderão ocorrer no meio
da semana ou até mesmo ao meio de uma jornada ; se perde o adicional de
337
SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do banco de horas. Juíza do trabalho
Substituta da 4ª região. Disponível em: http:www.anamatra.org.br. Acesso em: 1 de maio de
2008.
338
SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do banco de horas. Juíza do trabalho
Substituta da 4ª região. Disponível em: http:www.anamatra.org.br. Acesso em: 1 de maio de
2008.
105
horas extras, já que o número de horas extras trabalhadas é igual ao número
de horas destinadas a folga sem o devido adicional de 50%. Diante desse
quadro apenas consegue-se vislumbrar somente vantagens para o empregador
que ficará dispensado de pagar o adicional de horas extras.339
Finda-se o terceiro e último capitulo desta presente
monografia, esperando-se ter atingido o objetivo proposto, passar-se-á, para
as considerações finais.
339
SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do banco de horas. Juíza do trabalho
Substituta da 4ª região. Disponível em: http:www.anamatra.org.br. Acesso em: 1 de maio de
2008.
106
CONCLUSÃO
A pesquisa realizada permitiu constatar que o direito do
trabalho teve que regulamentar as relações de trabalho, a fim de proteger o
interesse dos empregados na relação empregatícia, para que assim não
houvesse abuso por parte do empregador, visto que aquele encontra-se em
condição de inferioridade econômica na relação empregatícia.
Este processo teve sua origem, em âmbito mundial, a
partir da revolução industrial e com as revoluções econômicas que tiveram seu
auge na Europa no século XVIII.
Neste período histórico, a força laboral dos empregados
era largamente explorada. A jornada de trabalho da época eram estabelecidas
de 12 a 16 horas diárias, inclusive as destinadas às mulheres e crianças.
Foram muitos os levantes contra àquelas situações
degradantes através de revoluções sociais. Até mesmo o vaticano, pronunciouse com a publicação da encíclica “rerum novarum”.
Na época o Estado, em conseqüência do liberalismo não
intervia nas relações empregatícias.
A partir desses precedentes a questão tomou força. Com
o fim da Primeira Grande Guerra Mundial, por meio do Tratado de Versalhes,
em 1919, este formado pela Comunidade Internacional, foi criado a OIT, esta,
com a função de regulamentar as normas básicas do Direito do Trabalho,
fazendo surgir principalmente a restrição da jornada laboral.
O Brasil, como muitos outros países, serviu-se, desde seu
descobrimento, de mão de obra escrava. No princípio os escravos eram os
índios, em seguida os negros retirados da áfrica. Não existiam limites à jornada
de trabalho dos escravos, a mesma estendia até o total esgotamento físico dos
mesmos.
Nos primórdios do processo de industrialização (final do
séc. XIX e inicio do séc. XX), com a grande oferta de mão de obra decorrente
do imenso número de trabalhadores que deixavam os campos, as jornadas de
107
trabalho estendiam-se de 12 a 15 horas diárias. Esta situação perdurou por
séculos.
Com a Constituição de 1934, a jornada de trabalho foi
limitada para oito horas diárias, ocorrendo então, a intervenção do estado na
relação empregador empregado.
Porém devido ao avanço tecnológico na produção,
somados às mudanças político-sociais ocorridas em âmbito global, bem como
o surgimento do fenômeno da globalização, que fez com que se acentuassem
a concorrência entre os paises pelo incremento da produção e comercialização,
o desemprego em massa tornou-se perceptível.
Neste contexto urge a necessidade da adequação das
novas regras de mercado as normas trabalhistas até então vigentes.
Buscou-se a adaptação dos direitos trabalhistas, porém
com a difícil tarefa de resolver os problemas existentes, já mencionados, sem
destruir os direitos sociais conquistados no passado.
Flexibilizar conquistas adquiridas ao longo de séculos,
sem fazer que se percam os direitos mínimos do empregado, sob o argumento
de manutenir seu posto de trabalho, torna-se algo utópico.
Até que ponto o empregado teria que suportar o ônus da
empresa oriundo de tal crise?
Consequentemente surge a, tão polêmica, reforma
trabalhista, com argumentos patronais de que o direito do trabalho seria por
demais protecionista ao empregado, e que por isso inapto a tal realidade.
Do outro lado o empregado que vê ameaçadas as suas
árduas conquistas.
Neste contexto, cria-se a compensação da jornada de
trabalho, elencada na CRFB/88, e na CLT regulamentado pela Lei 9.601 de 21
de janeiro de 1988, e modificada por inúmeras Medidas Provisórias.
A compensação da jornada de trabalho insere-se no
contexto da flexibilização das leis trabalhistas, com propostas de harmonizar a
manutenção do emprego frente aos períodos de baixa produção da empresa.
O banco de horas é o mecanismo, pelo qual o
empregador dispõe para compensar todas as prorrogações de horas prestadas
pelo empregado com a conseqüente redução. Ou seja, por acordo ou
108
convenção coletiva, a compensação do excesso de horas trabalhadas em um
dia pela correspondente diminuição em outro dia, de modo que não exceda, no
período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho, tão
pouco ultrapasse o limite de 10 horas por dia.
O banco de horas é apresentado ao empregado como
uma maneira, “sem ônus”, de manter seu emprego nos períodos de baixa
produção da empresa. Tal mecanismo veste-se de uma medida vantajosa tanto
para o empregador quanto para o empregado, contudo convém analisar, a fim
de que se verifique para quem é realmente vantajoso, se para ambos ou se
somente para o empregador.
Nos períodos em que a produção aumenta, é fato que
existe a necessidade de se contratar maior número de funcionários, porém o
empregador que adota o banco de horas, já dispõe do trabalho extraordinário,
(sem ônus, diga-se de passagem) daquele que já é seu funcionário, logo livrase de gastos decorrentes de novas contratações, impedindo inclusive, que
ocorram as ofertas de novos postos de trabalho de que tanto uma sociedade
capitalista necessita para existir.
No
entanto,
nos
períodos
de
baixa
produção,
o
faturamento da empresa diminui, contudo, a oneração decorrentes dos
empregados é compensada com o faturamento do trabalho extraordinário
realizado, pelos mesmos, nos períodos de alta produção, pelo fato do
empregador não ter suportado o pagamento das horas extras realizadas por
seus empregados, pois as compensou na mesma proporção, sem os
acréscimos legais.
É fato que em uma sociedade capitalista a economia
oscile em determinados períodos do ano, períodos de alta e baixa na produção
sempre foram comuns. Contudo procurou-se resolver tal problema transferindo
todo o ônus sobre o empregado. Com isso reduziu-se a remuneração do
empregado e consequentemente, abriu-se a possibilidade da ocorrência de
elevados patamares de horas trabalhadas nas semanas de elevado pico de
produção, expondo o mesmo a um risco maior de acidentes de trabalho, bem
como maior incidência de doenças laborais.
Difícil é, vislumbrar vantagens recíprocas com a adoção
do banco de horas pela empresa. Tal mecanismo tornou possíveis jornadas de
109
até 60 horas semanais, sem a garantia, de ao menos um dia completo de folga,
visto que o empregador pode fazer a compensação de forma parcelada,
reduzindo algumas horas por dia.
Muitos autores, vêem na flexibilização igual significado da
desregulamentação, uma vez que, os dois mecanismos acabam por definhar
os direitos adquiridos nas lutas sociais trabalhistas.
Outra polêmica de grande relevância que emerge do
banco de horas refere-se à sua constitucionalidade. Uma vez que aniquila
alguns direitos adquiridos dos trabalhadores. Direitos estes albergados no
artigo 7º da CRFB/88, como: a remuneração das horas extraordinárias; a
redução e não o aumento, dos riscos inerentes ao trabalho.
O banco de horas possibilita a criação de uma divida
trabalhista que poderá ser paga com prazo de até um ano (prazo máximo para
compensação um ano) e sem o devido acréscimo, uma vez que suprime o
adicional de horas extras, além do mais o momento da compensação somente
será decidido pelo empregador, ocasionando no empregado certo estado de
angústia, diante da imprevisibilidade da sua folga.
A questão, observada pelo aspecto social, atinge não
somente a vida do trabalhador, mas, repercute na vida das pessoas de seu
convívio. O empregado passa maior parte de sua vida à disposição de seu
empregador, impossibilitando-o de interagir no convívio em sociedade, sem
mencionar os malefícios que acarretam em sua vida familiar.
Vejamos então, um empregado que passa a disposição
de seu empregador 10 (ou mais) horas por dia sem receber a devida prestação
pecuniária,
apenas
a
expectativa
de
folgas
imprevisíveis,
este
fica
impossibilitado de programar sequer sua vida social, nem ao menos, participar
da educação de seus filhos, ou seja, parece que este empregado reduziu-se a
um mero sobrevivente, pois deixou de trabalhar para viver e passou a viver
para trabalhar.
O objetivo maior da criação do banco horas foi a
adequação da atividade dos trabalhadores às necessidades de mercado
(sobrevivência da empresa), oriundas principalmente da concorrência imposta
pela globalização, somada com a maior possibilidade de preservação dos
postos de trabalho. As experiências mostram que em parte logrou-se êxito, no
110
entanto viu-se definhar algumas conquistas trabalhistas, que por décadas
foram reivindicadas, contudo, transformações são necessárias, assim como
sacrifícios, no entanto há de se preservar a dignidade da pessoa humana.
O
objetivo
desta
monografia
não
foi
seguir
posicionamento favorável ou contrario à adoção do banco de horas, mas sim
contribuir na conscientização da importância das discussões acerca das
relações trabalhistas sempre preservando as melhores condições de trabalho e
proteção dos direitos dos trabalhadores.
111
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ANEXOS
ANEXO 1: Histórico da luta pela redução da jornada de trabalho.
Disponível em: http://vozdasruas.blogspot.com/2005/02/histrico-da-luta-pelareduo-da-jornada.html. Acesso em: 24 de maio de 2008.
ANEXO 2: BRASIL. Lei nº. 9.601, de 21 de janeiro de 1998. Disponível em:
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ANEXO 3: BRASIL. Medida Provisória nº 1.709, de 6 de agosto de 1998.
Disponível em: http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/45/1998/1709.htm
Acesso em: 25 de agosto de 2008.
ANEXO 4: BRASIL. Medida Provisória nº 2.164-41, de 24 de agosto de
2001. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2164-41.htm .
Acesso em 25 de maio de 2008.
121
ANEXO 1:
Histórico da luta pela redução da jornada de trabalho.
Disponível em: http://vozdasruas.blogspot.com/2005/02/histrico-da-luta-pelareduo-da-jornada.html. Acesso em: 24 de maio de 2008.
122
ANEXO 2:
BRASIL. Lei nº. 9.601, de 21 de janeiro de 1998. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br . Acesso em 25 de maio de 2008.
123
ANEXO 3:
BRASIL. Medida Provisória nº 1.709, de 6 de agosto de 1998.
Disponível em: http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/45/1998/1709.htm
Acesso em: 25 de agosto de 2008.
124
ANEXO 4:
BRASIL. Medida Provisória nº 2.164-41, de 24 de agosto de 2001.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2164-41.htm . Acesso
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