ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
PARECER Nº 14.976
EMPREGADO APOSENTADO PELO REGIME GERAL
DE PREVIDÊNCIA QUE PERMANECE OU VOLTA A
EXERCER ATIVIDADE VINCULADA A ESTE REGIME
PREVIDENCIÁRIO E QUE É ACOMETIDO DE
MOLÉSTIA QUE O IMPOSSIBILITA DE TRABALHAR.
NÃO-PERCEPÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA DO INSS
FACE À VEDAÇÃO LEGAL DE CUMULAÇÃO DOS
BENEFÍCIOS. SITUAÇÃO FUNCIONAL JUNTO AO
ENTE PÚBLICO EMPREGADOR.
O Secretário de Estado do Meio-Ambiente encaminha, por
solicitação da Diretora-Presidente da Fundação Estadual de Proteção Ambiental
Henrique Luiz Roessler – FEPAM, expediente no qual solicita orientação acerca do
procedimento a adotar em relação à situação funcional de empregada da Fundação
que, já aposentada pelo Instituto Nacional da Seguridade Social – INSS, encontra-se
acometida de enfermidade que a impossibilita de prestar trabalho.
A interessada, no expediente 12471-0567/07-7 e por intermédio de
procurador constituído, aduz que não reúne condições de saúde para o trabalho e
que a FEPAM cortou o pagamento dos vencimentos e demais benefícios, bem como
que, por já usufruir de uma aposentadoria junto ao INSS, não faz jus à percepção de
auxílio-doença, razões pelas quais solicita que seja dada uma determinação patronal
de como deve a mesma proceder.
A assessoria jurídica da FEPAM informa que manteve contato
telefônico com o Procurador do Estado Nei Gatiboni, que informou não existir um
parecer da Procuradoria-Geral do Estado acerca da matéria e recomendou que a
empregada solicite suspensão do contrato de trabalho, no aguardo da solução da
consulta.
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
Já no expediente 004281-0567/07-0, inaugurado pela Divisão de
Recursos Humanos da FEPAM em face da ausência de efetividade sem concessão
de auxílio-doença pelo INSS, a assessoria jurídica propugna a convocação da
empregada para justificar as ausências ao serviço, sob pena de configuração de
abandono de emprego.
Notificada,
a
empregada
informa
a
impossibilidade
de
comparecimento, por estar com problemas de saúde, bem como comunica estar com
perícia agendada junto ao INSS para o dia 26 de julho de 2007.
Depois, informa o Diretor-Administrativo da FEPAM que as perícias
requisitadas pela empregada não foram confirmadas pelo INSS e que a mesma
permanece sem condições de retornar ao trabalho.
Por fim, a Diretora-Presidente da FEPAM historia que: a) a
empregada não retornou ao trabalho após o período legal de férias; b) apresentou
atestado médico relativo ao período de 31/03/07 a 14/04/2007; c) requereu auxíliodoença junto ao INSS, o qual foi indeferido por já perceber aposentadoria por tempo
de contribuição; d) notificada, a interessada informou a impossibilidade de
comparecer ao trabalho e o agendamento de nova perícia pelo órgão previdenciário;
e) foi suspenso o pagamento de salários ou complementação a partir do mês de
maio/07, solicitando orientação da Procuradoria-Geral do Estado.
É o relatório.
Trata-se de examinar a situação de empregada de fundação
estadual que vem a ser acometida de moléstia que a impede de exercer suas
atividades e que não percebe auxílio-doença do INSS por já perceber aposentadoria
desse órgão.
Note-se que o auxílio-doença constitui benefício substitutivo do
salário, de caráter alimentar, pago pela previdência social a partir do 16º dia de
2
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
afastamento do trabalho em virtude de doença do empregado. Todavia, o § 2º do
artigo 18 da Lei Federal nº 8.213/91 estabelece que:
“Art. 18. (...)
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS
que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não
fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do
exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação
profissional, quando empregado.”
E também o artigo 124, I, da mesma Lei prevê:
“Art. 124 – Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o
recebimento conjunto dos seguintes benefícios da previdência social:
I – aposentadoria e auxílio-doença
(...)”
Logo, muito embora aquele que perceba aposentadoria do INSS e
que retorna ou permanece em atividade sujeita ao regime geral de previdência esteja
obrigado ao recolhimento de contribuições (art. 12, § 4º, da Lei nº 8.212/91), não faz
jus à percepção de nenhuma prestação previdenciária, de modo que, acometido de
moléstia, não perceberá auxílio-doença.
Assim, embora diversos os suportes fáticos e os títulos jurídicos dos
dois benefícios, porque fundados em vínculos distintos, podendo evidenciar a nãoconcessão do auxílio-doença uma inocuidade de contribuição, decorre de lei a
impossibilidade de acumulação de benefícios. E como se trata de matéria afeta
diretamente ao regime geral de previdência social, eventual inconformidade da
interessada deve ser dirigida ao INSS e não a FEPAM, que não é responsável pelo
suposto prejuízo decorrente da não-percepção do auxílio-doença.
Resta examinar, então, o aspecto atinente a situação funcional da
interessada junto ao empregador, uma vez verificada a impossibilidade de exercício
das funções, mas negado o pagamento do auxílio-doença pelo INSS, com
fundamento na inacumulabilidade de benefícios.
3
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
A propósito, vale destacar o que diz o artigo 63 da Lei Federal nº
8.213/91:
“Art. 63. O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será
considerado pela empresa como licenciado.”
E no mesmo sentido o artigo 476 da Consolidação das Leis do
Trabalho:
“Art. 476 - Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o
empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo
desse benefício.”
Todavia, ainda que os diplomas legais façam menção ao benefício
do auxílio-doença, o fato determinante para que se opere o licenciamento do
empregado é, conforme já asseverado no Parecer 14650/06, a incapacidade para o
trabalho em razão da enfermidade, e não a percepção do benefício. Trata-se de uma
garantia do empregado acometido de moléstia, o qual não pode ser prejudicado por
não receber o auxílio-doença, o que decorre de restrição legislativa, uma vez que já
percebe um benefício do ente previdenciário. Em realidade, no caso do aposentado,
o auxílio-doença cede passo à renda mensal da jubilação, ante a vedada cumulação,
não podendo o empregado ficar desamparado da garantia legal de licenciamento,
sob pena de tratamento desigual para a mesma situação jurídica.
Por conseguinte, ainda que o empregado não perceba o auxíliodoença, se estiver efetivamente incapacitado para o trabalho deverá ser considerado
em licença não-remunerada, mas desobrigando-se o empregador do pagamento do
salário e demais benefícios.
Nesse sentido, aliás, já teve oportunidade de decidir o Tribunal
Regional do Trabalho da 24ª Região:
“AFASTAMENTO DO EMPREGADO – RECEBIMENTO DE
AUXÍLIO-DOENÇA – LICENÇA NÃO-REMUNERADA – EMPREGADO
BENEFICIÁRIO DE APOSENTADORIA DO INSS. PAGAMENTO DE
SALÁRIO – NÃO-CABIMENTO. 1. Encontrando-se o empregado em
licença para tratamento da própria saúde e recebendo benefício
4
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
previdenciário, desobriga-se o empregador, no respectivo período, do
pagamento dos salários do empregado. Exegese do art. 476 da CLT. 2. O
suposto prejuízo pelo fato de o autor não poder receber o auxílio-doença
em razão de já receber aposentadoria não pode ser suportado pelo
empregador, posto que a impossibilidade de cumulação dos benefícios
decorre de lei. Recurso ordinário não provido, por unanimidade.” (Proc.
00990/2006-021-24-00-0-RO, 2ª Turma, publicado no DO de 27/07/2007)
Ademais, a jurisprudência trabalhista tem decidido que a nãopercepção do auxílio-doença em decorrência da impossibilidade de cumulação de
benefícios previdenciários não constitui óbice à estabilidade prevista no artigo 118 da
Lei Federal nº 8.213/91, o que conforta o entendimento de que as garantias
decorrentes de enfermidade não são afetadas pelo não-pagamento de benefício
fundado na inacumulabilidade:
“EMENTA: APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EXTINÇÃO DO
CONTRATO DE TRABALHO. Não se cogita de extinção do contrato de
trabalho, em virtude de aposentadoria espontânea, quando não há solução
de continuidade na prestação laboral. Observância do princípio da
continuidade do contrato de trabalho. GARANTIA DE EMPREGO.
ACIDENTE DO TRABALHO. Incontroversa a ocorrência de acidente do
trabalho e o afastamento do empregado por mais de quinze dias, a
circunstância de não ter recebido auxílio doença acidentário em razão da
condição de aposentado e da impossibilidade legal de cumulação dos
benefícios não é suficiente a suprimir o direito à garantia de emprego
prevista no artigo 118 da Lei 8213/91.” (Processo 01088-2006-332-04-00-8
–RO, Juiz Relator: BEATRIZ RENCK, publicado no DJ de 07/11/2007)
“ESTABILIDADE. ACIDENTE DE TRABALHO. EMPREGADO
APOSENTADO. AUXÍLIO-DOENÇA DO ACIDENTADO. O Regional
noticiou a emissão da CAT, o que sinaliza que o recorrente não recebeu o
auxílio respectivo somente em virtude da impossibilidade de cumulação de
auxílio-doença acidente e dos proventos de aposentadoria, bem como de o
afastamento ter sido superior a 15 dias. Na forma da Súmula 378 do TST, a
vedação da cumulação de recebimento dos benefícios previdenciários não
afasta o direito à referida estabilidade. Recurso de Revista não conhecido.”
(Proc. nº TST-RR-1503/2001-079-15-00.8, 3ª Turma, DJU 18/05/2007)
Contudo, em circunstâncias como a ora examinada, deverá o
empregado ser avaliado por médico do INSS ou, caso comprovada negativa do órgão
previdenciário em proceder ao exame ante a inviabilidade de concessão do benefício,
avaliado por médico indicado pelo empregador, ao qual incumbirá atestar a aptidão
do empregado para retorno ao trabalho ou a necessidade de prorrogação da licença,
5
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
pelo tempo que vier a indicar, sem olvidar que o não-retorno ao trabalho no prazo de
30 dias após a cessação da licença faz presumir o abandono de emprego.
Ante o exposto, concluo:
a) Que a inacumulabilidade de aposentadoria e auxílio-doença a
cargo do regime geral de previdência decorre de lei federal,
devendo eventual inconformidade do empregado ser dirigida ao
ente público federal;
b) Que o empregado que já percebe aposentadoria do INSS e
permanece ou volta a exercer atividade sujeita ao mesmo
regime previdenciário e é acometido de moléstia deve ser
considerado, pelo empregador, em licença não-remunerada, nos
moldes dos artigos 476 da CLT e 63 da Lei Federal nº 8.213/91.
C) Que o empregado deverá ter sua aptidão para o trabalho
avaliada por médico do INSS ou, caso comprovada a negativa deste órgão, por
profissional indicado pelo empregador.
É o parecer.
Porto Alegre, 09 de julho de 2008.
ADRIANA MARIA NEUMANN,
PROCURADORA DO ESTADO.
Processo nº 004281-0567/07-0
012471-0567/07-7
6
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
Processo n.º 004281-05.67/07-0
Acolho as conclusões do PARECER n.º 14.976, da
Procuradoria de Pessoal, de autoria da Procuradora do
Estado Doutora ADRIANA MARIA NEUMANN.
Restitua-se o expediente ao Excelentíssimo Senhor
Secretário de Estado do Meio Ambiente.
Em 29 de abril de 2009.
Eliana Soledade Graeff Martins,
Procuradora-Geral do Estado.