Seminário Mediação: Um Projeto Inovador
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MEDIADOR: UMA EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL
JOSÉ CARLOS DE MELLO DIAS
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Série Cadernos do CEJ, 22
C
omo um entusiasta desse tema
há alguns anos, fiz anotações
sobre o porquê do meu entusiasmo e da minha aspiração de ver
implantada a mediação no Brasil. Elas
não contêm crítica ao Poder Judiciário
ou aos seus membros, mas nossos
sentimentos do dia-a-dia. Nós, operadores do Direito, às vezes, não temos
a oportunidade ou, talvez, a coragem
de divulgar.
Em todos os meios e cantos do
Brasil, clama-se por uma Justiça mais
rápida. Há uma imperiosa necessidade
de abrangente reforma das normas,
dos processos, dos procedimentos e
das instituições pelas quais deverão ser
implementadas as políticas de
transformações em todos níveis e áreas
da organização social.
Houve constantes mudanças:
os juizados de pequenas causas, a Lei
da Arbitragem, a ampliação da conciliação na Justiça do Trabalho e, agora,
as juntas de conciliação. Mas isso tudo
ainda não permite que o cidadão brasileiro tenha, realmente, uma Justiça
mais rápida.
Rui Barbosa já advertia, na Oração aos Moços, que justiça atrasada
não é justiça, senão clamorosa injustiça. Diante desse desafio, lançado em
1920, o momento nos impõe três exigências: sermos – antes e acima de
tudo – sinceros; enfrentarmos os pro-
blemas com elevado espírito crítico e
disposição para resolvê-los adequadamente, pois ocultá-los, embelezá-los
com palavras, ou descrevê-los com
eufemismos não é solução; sermos criativos a fim de descobrir exatamente
quais são e onde estão os meios e oportunidades de solução ao nosso alcance.
Não raro, padecemos mais de
falta de imaginação e de desejo para
modificar o status quo do que de ausência de meios e recursos. Temos de
ser valentes, pois as circunstâncias históricas deste momento assim nos exigem. Mesmo sendo muitos os que clamam e bradam pelas mudanças na
Justiça, nem todos estão dispostos a
renunciar às estruturas que, durante
anos, têm-nos protegido, amparado, e
com as quais estamos acostumados.
Este momento é, portanto, oportuno,
e devemos demonstrar que estamos à
altura do desafio, atuando com a audácia da certeza intelectual, aliada a uma
boa vontade política.
A demora judicial, a morosidade da Justiça e a eternização das demandas são algumas expressões, aparentemente pejorativas, utilizadas freqüentemente para demonstrar a insatisfação generalizada com a lentidão da
prestação jurisdicional. Já foram propostas expressões mais benignas – ou
menos negativas – para defini-las: ritmo
do litígio ou tempo do processamento
de uma causa. Tem-se dito que a
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solução da questão consistiria em
igualar o número de causas, aumentando o número efetivo de juízes e de
tribunais. Buscam-se, em países que se
denominam de “Primeiro Mundo”, comparações do número de causas de
habitantes por juiz ou tribunal. Reclamase da falta de verbas. A solução tradicional seria aumentar os recursos financeiros para o Poder Judiciário, bem
como o número de juízes, o que diminuiria, conseqüentemente, a lentidão
das causas. Essa seria uma solução
simplista, pois quanto mais acessível a
Justiça, mais disposto estará o cidadão
a nela ingressar.
A nova concepção aceita que
normas, procedimentos e recursos financeiros em maiores quantidades
tenham efeito substancial no rendimento de um julgado mais rápido, mas
esses elementos devem atuar em um
sistema que compreenda outras relações informais, regras práticas e meios
de operá-las.
Fala-se muito na reforma do
Poder Judiciário. Na verdade, estamos
assistindo a mais uma exploração da
mídia, a uma exibição – diria que até
mesmo para indígenas –, porque, de
efetivo e de prático, nada se fez. Há
quantos anos ouvimos falar, e a
imprensa divulga, no Brasil, que se
processa aqui uma reforma judiciária?
E ela se encaminha? Não, de maneira
que a reforma efetiva na Justiça ou nos
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padrões judiciais vigentes deve nascer
da própria sociedade, do próprio
cidadão.
O Prof. Kazuo Watanabe nos
falou dos juizados de pequenas causas, os quais tiveram sua implantação
demorada. A solução do juizado
depende também da produção de provas, da presença de um juiz; aliviou,
realmente, a carga da Justiça, mas não
é só esse o objetivo da mediação. Chegaremos lá.
Em relação à arbitragem, houve
um outro avanço; é tão antiga, que está expressa em vários dispositivos do
Código Comercial, de 1850, e ainda não
foi bem entendida, bem manejada.
Além disso, solução do conflito fica a
cargo de um terceiro, de um árbitro.
Não estamos propondo algo
novo, mas a mediação, uma solução
ditada pelas próprias partes, as quais,
por meio de um ajudante – mediador –
, dirão o que lhes convém naquele
momento. No processo de mediação,
não dependemos de uma terceira
pessoa, mas de um mediador: um
terceiro neutro que presta auxílio, como
um corretor, para que as partes se
componham e cheguem a um acordo.
Vale ressaltar que, no Estado
líder da Federação – São Paulo –, há
uma demora de aproximadamente três
anos para a distribuição de uma ação
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no Primeiro Tribunal de Alçada Civil e
de mais de dois anos no Segundo Tribunal de Alçada Civil. Não é possível
convivermos com a idéia de que somente a força obrigatória do Estado,
por meio de uma sentença judicial,
possa dirimir conflitos, resolver controvérsias. Precisamos nos conscientizar
de que é necessário pôr um freio generalizado, evitando-se, tanto quanto
possível, lides temerárias, procedimentos de má-fé, recursos para se ganhar
tempo, expedientes ou ações de defesas infundadas. Agir por agir, judicialmente, não mais pode ser permitido; existem instrumentos processuais, mas essas situações não têm sido evitadas.
Abordarei, mais adiante, o tema
central do que seria o nosso colóquio.
Advogo, por exemplo, em uma ação
demarcatória no Estado do Paraná,
julgada procedente, cuja sentença foi
prolatada em priscas eras – dezembro
de 1963 – e que, até hoje, não pôde
ser executada. E a famosa desapropriação de bois magros, no ano de
1986? Já se vão quinze anos e os desapropriados ainda não receberam a
totalidade da indenização. Certa ocasião, tive de executar uma hipoteca
confessada por escritura pública por
um procurador advogado, e levei mais
de doze anos para conseguir fazer isso; uma escritura dessa natureza veio
parar no Supremo Tribunal Federal –
na época, não existia o Superior
Tribunal de Justiça – em grau de recurso extraordinário. Não se trata de
uma crítica ao Poder Judiciário, mas
de uma constatação, advinda da experiência profissional.
Quando me preparava para
uma sustentação oral no Primeiro
Tribunal de Alçada Civil do Estado de
São Paulo, uma causa em julgamento
me antecedeu e estava sendo relatada
pelo hoje Presidente daquele Tribunal,
Juiz Antônio de Pádua Ferraz Nogueira.
Foram então convidados dois advogados para a sustentação oral. O Juiz
Pádua Nogueira, muito experiente,
hábil, capaz, pediu-lhes licença e disselhes, antes que usassem a palavra, que
estava anulando aquele processo e
que, se achassem conveniente, depois
que fossem ditas, preliminarmente, as
razões daquela anulação, poderiam se
manifestar. Com o assentimento dos
advogados, declarou nulo o processo,
que versava sobre uma colisão de veículos, em que se buscava uma indenização de R$ 3.012,00; o processo já
se arrastava por mais de três anos e
estavam ali dois advogados para sustentar suas posições. Por que acontece isso? Porque nem os advogados
nem os juízes estão preparados para
negociar, para conciliar. Não temos um
curso de negociação, de mediação, em
nossas faculdades. Nos Estados Unidos,
o exame da capacidade de mediação
faz parte da prova dos advogados. Por
esse motivo, de 90% a 95% das causas
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naquele país são resolvidas por meio
de processos de mediação.
para os seus clientes são obtidos na
negociação”.
O Paraguai foi, há algum tempo –
com as escusas que o momento exige –,
uma ficção geográfica. Naquele país, o
advogado, pela fé do seu grau, postula em nome de alguém contra uma
outra pessoa e expõe o direito do cliente. Assume a responsabilidade de dizer
a verdade e de não contrariar a lei. Esse modelo foi inspirado no Código de
Processo Civil argentino, que lá vigora,
mas que não é muito aplicado na
Argentina.
Continua fazendo uma crítica
por não existir, no Brasil, uma preparação para os advogados e, conseqüentemente, para os juízes, no sentido de se aprofundarem mais na negociação; muitas vezes, pelo número de
processos, não dispõem de tempo.
O panorama é mais ou menos
geral, e os advogados deveriam e devem, sob o meu ponto de vista, estar
preparados para negociar e defender
os seus clientes.
A Profa. Maria Nazaré de Serpa,
uma grande estudiosa da mediação,
do Estado de Minas Gerais, d i z o
seguinte: “A negociação constitui-se
numa extensiva porção de vida
profissional de um advogado. Quando
não negocia em favor de seus clientes
para resolver uma demanda ou para
defendê-lo em eventos passados, o faz
para resolver disputas presentes ou
estabelecer acordos ou regras para
governar eventos futuros. Qualquer
necessidade ou desejo de um cliente
é um negócio potencial para um
advogado, principalmente quando se
descobre que os melhores resultados
Na reclamação trabalhista, por
exemplo, há conciliação desde 1943.
O juiz gasta cinco minutos para fazer
uma tentativa de conciliação; daí o seu
fracasso. Os objetivos da mediação são
facilitar o acesso a um procedimento
mais efetivo, proporcionar mais tutela
e menor custo, diversificar formas de
resolução de conflitos, “desjusticializar”
o sistema, instaurar a cultura do diálogo, bem como abandonar a cultura
do litígio.
É preciso nos convencermos
de que não é necessário que a cada
ofensa corresponda um litígio, e, sim,
que disponhamos de meios suficientemente ágeis e capazes de resolver a
controvérsia, sem que haja a necessidade da figura imperativa do juiz, da
figura impositiva do Estado. A litigiosidade torna-se ilimitada, como acontece atualmente, principalmente depois
da Constituição de 1988.
Propõe-se substituir o sistema
adverso vigente por um sistema de
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negociação, de intermediação, para
facilitar o acesso a uma solução mais
justa, e que as próprias partes decidam
por si.
O sistema judicial adverso, contraditório, é formal. O Estado exerce o
monopólio da coerção: o que o juiz
decide deve ser obedecido e cumprido
pelas partes, sob pena de sanção e execução. No sistema de mediação, as
partes dizem o que querem, na presença de um mediador, que nada mais
é do que um corretor de intenções, um
homem suficientemente preparado
para isso.
A mediação não visa apenas
a diminuir ou descongestionar a
carga da nossa Justiça. É também
defensável do ponto de vista da rapidez, pois, de acordo com o anteprojeto, será realizada, no mais tardar, em sessenta dias, diferentemente do que ocorre hoje, em que um
litígio, muitas vezes, leva anos para
ser solucionado.
A confidenciabilidade – o que
se passa no âmbito de uma mediação –
não vale como prova em setor ou lugar
nenhum.
O mediador não anota, não se
ouvem testemunhas, nem se tem de
produzir provas. Por isso, o procedimento de mediação é extraordinariamente informal.
A flexibilidade, a economia de
custos e as soluções obtidas no processo de mediação são as mais justas,
porque é a própria parte que estará ditando a solução do seu conflito, por
intermédio do seu mediador, que nada
mais é do que um auxiliar da vontade
das partes.
O movimento de mediação nos
Estados Unidos – chamo a atenção para isso, porque o Brasil gosta de copiar quase todos os modelos ditados
por aquele país – começou em 1976,
e somente agora, 25 anos depois, estamos nos arrojando a discutir a implantação da mediação no Brasil, que
já existe na China há dezenas de centenas de anos, assim como na França,
Inglaterra, Noruega, Nova Zelândia,
Austrália e no Canadá. A mediação
também existe na Bolívia, em El
Salvador, na Costa Rica, na Venezuela,
no Chile, no Equador, no Paraguai e
no Peru. Pasmem: a mediação existe
na Colômbia desde o ano de 1983. O
Brasil está atrasado, em termos de
mediação ou de uma alternativa de
resolução de conflitos, dezoito anos em
relação à Colômbia, o que é, no mínimo, intrigante.
Devo deter-me às origens de trazer essa idéia de mediação para o Brasil. Advogo para algumas empresas
que possuem negócios e interesses em
países integrantes do Mercosul. Em
uma noite infeliz de 7 de setembro de
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1997, um caminhão de uma empresa
chocou-se, à noite, nas proximidades
da grande Buenos Aires, com um ônibus de um grupo de “cantantes”. Morreram no local sete pessoas, inclusive a
“cantante” Gilda. Doze pessoas foram
para o hospital, uma delas ficou tetraplégica, todas tiveram graves ferimentos, algo, do ponto de vista humano, pavoroso. Imediatamente fui
para a Argentina verificar o que poderia ser feito. Nosso motorista era culpado pelo acidente, o que era inegável. Começou-se, então, o procedimento. Sabem quantas ações existem em
andamento resultantes desse acidente?
Duas apenas. As outras dezessete resolvemos na mediação. De dezenove
ações possíveis, só temos duas em
andamento, sendo que o acidente, no
próximo dia 7 de setembro de 2001,
completará quatro anos. Nem a citação
recebemos aqui no Brasil das duas
ações existentes. E porque estas ainda
existem? Uma delas trata-se de uma
viúva, com setenta e poucos anos de
idade, que perdeu seu filho único. Ela
não está movendo a ação por dinheiro;
insiste na ação para impor um castigo
a quem roubou a vida do seu filho. É
mais uma espécie de vingança, pois
ela não precisa de dinheiro.
No outro caso, um carro colidiu
com o ônibus acidentado, e um rapaz
cortou a língua. Por que não fizemos
acordo na mediação? Porque lá, como
aqui, existem profissionais da desgraça
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alheia. São advogados que fazem uma
carteira a longo prazo. Para eles não
interessa acordo. As ações demandam
anos; mas, lá na frente, recebem uma
porção maior, fazendo disso uma carteira, associando-se com o cliente para
manter a causa. Na verdade, foi isso o
que aconteceu. Seria preciso buscar
mais exemplos, principalmente para os
advogados presentes, porque a primeira idéia é a de que, com o processo
simples da mediação, os advogados
perderiam uma possibilidade de ganho
maior. Isso não ocorreria. Eles ganhariam uma possibilidade de remuneração maior a curto prazo. Os pedidos
da mediação, na Argentina, no caso
mencionado, na época, foram mais ou
menos da ordem de 12 milhões de dólares. Em todos os acordos realizados
na mediação – porque lá, também, eles
pedem excessivamente, não só o que
têm direito, mas, muitas vezes, além
disso –, o pedido é assustador, assim
como no Brasil. Até hoje, gastamos,
em todo o processo de mediação, pouco mais de 2 milhões de dólares. Em
determinados casos, pagamos honorários de 150 mil dólares para um
advogado em processo de mediação.
O caso é resolvido a curto prazo, e o
advogado recebe toda essa quantia em
uma mediação, sem apelação, recursos ou horas perdidas de sono. A mediação, portanto, não pode parecer ao
advogado um “bicho-papão” que está
tomando o lugar do seu “ganha-pão”.
É necessária uma mudança de men-
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talidade para implantar a mediação. A
divulgação tem de ocorrer a partir de
nós, que desejamos uma Justiça mais
rápida, porque está ao nosso alcance
discutir melhor, ainda mais porque o
projeto ainda não está acabado e está
em discussão para ser melhorado, a
fim de ser adequado às nossas necessidades e satisfazer às exigências do
nosso momento atual.
A respeito da simplicidade do
procedimento, volto a trazer a experiência argentina com a qual convivi.
Havia um formulário, com os nomes
do autor e do requerido, que dizia:
Venho pedir uma indenização pelo
acidente ocorrido na Rota 236, no dia
7 de setembro de 1997, no qual meu
esposo perdeu a vida. Escreveram só
isso. Leva-se ao distribuidor aquela
notinha, são emitidas duas vias do formulário, com o nome de um mediador
sorteado, que já está inscrito, e o nome
de um juiz para aquela causa. O formulário é levado ao mediador pelo autor. O requerido é intimado a comparecer ao seu escritório para marcar o
dia da audiência e tomar conhecimento
daquela reclamação. O autor já esteve
lá, expondo seu direito, mas não formalmente como se faz aqui, com uma
petição inicial. Se alguém perde o pai
em um acidente de veículos e tem
direito de receber danos morais e materiais no valor de 1 milhão de dólares, a
empresa é intimada. Não tem de produzir prova nenhuma, e o mediador
ajuda a compor aquele litígio. Se há
composição, lavra-se um termo de mediação – essa é a idéia do nosso anteprojeto – pelo mediador e pelas partes,
o qual vale como sentença judicial. Se
não for cumprido, será executado.
Caso não haja acordo, a parte pode e
deve ingressar na Justiça.
Nem todas as causas devem
ser resolvidas no processo de mediação, mas, em alguns países, já se estuda a mediação em causas de execuções fiscais em que o Estado seja parte. Por que o Estado não pode transigir
quando ele é credor ou devedor? Ou
nós não podemos transigir? Um avanço
no nosso anteprojeto diz respeito à
mediação determinada pelo juiz, e é o
que ocorre nos Estados Unidos.
Apenas para ilustrar, o Desembargador Regis Fernandes de Oliveira
criticou o projeto no tocante aos honorários reduzidos do mediador. A idéia –
e, aliás, ferrenho defensor na comissão
foi o Prof. Kazuo Watanabe – é a de
que, se exagerarmos nos honorários
do mediador, encareceremos o
processo e até preferiremos buscar a
solução junto ao juiz.
Discute-se quanto ao local da
mediação. O Governo da Colômbia
autorizou, por lei, particulares a construírem centros de mediação para desenvolver uma atividade pública financiada pelo poder privado com o
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objetivo de realizar a mediação. Eles
constroem fóruns de mediação na
Colômbia, para que lá se montem
escritórios de mediação. No nosso anteprojeto, a mediação pode ser realizada tanto em centros como nos escritórios dos advogados.
É preciso enfatizar que o projeto ainda não está pronto. Ele pode e
será certamente aperfeiçoado antes de
ser levado ao Congresso Nacional.
Nas universidades da Colômbia –
sobretudo de nos cursos de Direito, Psicologia e Pedagogia –, existem centros
de mediação feitos pelos próprios estudantes, que são treinados nas escolas
a realizar mediação, válida pela
legislação daquele país. Vejam o avanço da Colômbia, e o atraso em que estamos. Em determinadas universidades, os universitários realizam audiências de mediação como uma maneira de solucionar controvérsias e
conflitos.
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O Prof. Kazuo Watanabe trouxeme inspiração ao dizer que não poderíamos deixar passar essa semente tão
generosa da mediação. Ao ver tantos
jovens interessados por mudanças no
nosso dia-a-dia, revigora minhas
emoções: é o ressuscitar de alentos, é
o acordar de emoções. Termino aduzindo à expressão do aludido professor, semente tão generosa da
mediação, dizendo: Se não houver
frutos, valeu a beleza das flores; se não
houver flores, valeu a sombra das
folhas; e se não houver folhas, valeu a
intenção da semente.
JOSÉ CARLOS DE MELLO DIAS:
Advogado em São Paulo.