RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS POR ABANDONO AFETIVO
Autora: ÉLIDA DOS SANTOS LACERDA*1
Orientador: JOSÉ FELICIO BERGAMIM *2
RESUMO
Aquele que, por dolo ou culpa, causar dano a outrem deve ser responsabilizado
civilmente, podendo tal dano ser patrimonial ou mesmo moral. O dano moral será
caracterizado quando for atingido algum direito de personalidade do ofendido, tal
qual a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, entre outros. Em casos em que o
menor tenha a guarda deferida a apenas um dos genitores, aquele não possuidor da
guarda deve cumprir com seus deveres provindos do poder familiar, observando os
principais direitos dos menores, como direito à convivência familiar, dignidade,
respeito, lazer, educação. O presente trabalho abordará a possibilidade de ser
responsabilizado civilmente, condenado a pagar indenização por dano moral, o pai
ou mãe que abandona afetivamente seu filho (a). Utilizou-se a pesquisa bibliográfica
como método de pesquisa. Os resultados demonstram que não se pode obrigar
ninguém a conceder amor ou afeto a outrem, mas cuidar se trata de uma obrigação
dos pais perante os filhos. A responsabilidade dos pais não pode ser somente o
dever de alimentar, deve possibilitar o desenvolvimento humano do menor,
respeitando o princípio basilar do direito de família que é o da dignidade da pessoa
humana.
Palavras - chave: Responsabilidade Civil. Abandono Afetivo. Poder Familiar.
ABSTRACT
Anyone who by fraud or negligence cause harm to others should be held
accountable civilly, being such damage economical or even moral. The moral
damage is characterized when it hits some personal right of the victim, like honor,
dignity, privacy, image, among others. In cases in which the minor has granted
custody to only one parent, the one who is not the guardian must fulfill his duties
stemming from family power, respecting the main rights of minors, like, right to family,
dignity, respect, leisure, education. This paper will discuss the possibility of being
civilly liable and ordered to pay compensation for moral damage, the parent who
1
Aluna bacharelada pelo Curso de Direito da Faculdade FACITEC de BRASÍLIA-DF em 2012/2.
Professor Doutor, docente de Direito Administrativo e de TCC do UNIEURO - Centro Universitário
Euroamericano de BRASÍLIA-DF e da Faculdade FACITEC de BRASÍLIA-DF e aluno do Curso de Pósgraduação/Mestrado de Direito da Universidade Católica de BRASÍLIA-DF.
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denies affection to the son we used the literature review as a research method. The
results show that one cannot force anyone to give love and affection to others, but
caring is an obligation of parents towards their children. Parental responsibility
cannot be solely the duty of feeding, one should enable the minimum human
development and respecting the fundamental principle of family law that is the dignity
of the human person.
Keywords: Liability. Affective abandonment. Family power.
SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Ferramentas aplicáveis; 3 Contingências da evolução; 4
Considerações finais.
1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa foi desenvolvida por meio da análise sobre a
possibilidade de responsabilização civil do genitor que abandona afetivamente o seu
filho e, se é cabível a indenização por dano moral decorrente de tal abandono. A
doutrina e a jurisprudência pátrias não são unânimes quanto à possibilidade de
reparação por dano moral em função do abandono afetivo.
São freqüentes os pedidos de indenização por dano moral em face do
abandono afetivo, filhos se sentem prejudicados pela falta de convivência com o
genitor, ou preteridos em relação a outros filhos, ocasionando, assim, males muitas
vezes irreversíveis para a formação pessoal dos infantes.
O abandono afetivo se dá quando um dos genitores, ou ambos, não cumprem
os deveres estatuídos no Código Civil, na Constituição Federal, no Estatuto da
Criança e do Adolescente, ou em outros diplomas legais ou tratados internacionais
vigentes no país.
O objetivo do presente trabalho é analisar se há possibilidade do pai ou da
mãe que abandona afetivamente o seu filho(a) ser responsabilizado civilmente e, se
é cabível a indenização por dano moral referente a tal abandono, descrevendo a
posição doutrinária e jurisprudencial brasileiras sobre o tema.
O método científico utilizado foi o dedutivo. Observa-se que de questões
gerais, busca-se a solução para casos específicos. Quanto aos procedimentos
técnicos utilizou-se a pesquisa bibliográfica com base em material já publicado,
principalmente livros, artigos, e materiais disponibilizados na internet.
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2 FAMÍLIA
Família, de acordo com DINIZ (2011, p. 23-24), será um conjunto de pessoas
unidas por laços consangüíneos e de afeto, que terão como objetivo prover o
desenvolvimento adequado e a felicidade de seus membros, podendo ou não habitar
sob o mesmo teto, podendo até mesmo ser formada por apenas um dos genitores e
sua prole.
As novas legislações reconheceram outras formas de família, como a
proveniente da união estável; retirou o poder exclusivo do pai, passando ambos os
genitores a exercerem o poder familiar sobre os filhos menores; igualou os filhos
havidos na constância do casamento ou não, fazendo deles sujeitos de direitos
iguais. A nossa Carta Magna, juntamente com o novo Código Civil trouxeram uma
série de princípios aplicáveis ao Direito de família.
Os princípios são norteadores de todo o ordenamento jurídico. Ao elaborar
uma norma, deve o legislador se ater aos princípios, obedecendo-os. Têm eles força
normativa, não sendo apenas orientações ao aplicador da norma; deve-se, ao
elaborar ou aplicar a norma, observar se os princípios estão sendo cumpridos.
Dentre os princípio do direito de família, os de maior importância são o
principio da dignidade da pessoa humana, princípio do melhor interesse da criança e
do adolescente, principio da convivência familiar e da afetividade.
O princípio da dignidade da pessoa humana está previsto no artigo 1°, III da
Constituição Federal. Tal princípio, conforme afirma Diniz (2011, p. 37) é a base da
família. Deve-se buscar, obedecendo a ele, a felicidade de todos os membros da
família, tratando-os sempre, especialmente os menores, como sujeitos de direitos,
buscando o desenvolvimento adequado dos membros da sociedade familiar.
Ensina Dias (2011, p. 62-63) que o princípio da dignidade da pessoa humana
é o maior princípio, norteador de todos os outros, objetivando proteger a dignidade
da pessoa humana, dele nasceram os demais princípios. Diante deste princípio,
deu-se menos importância ao patrimônio e mais importância à pessoa, sendo ela o
objetivo primordial das ações do Estado. O princípio da dignidade da pessoa
humana determina quais ações devem ser tomadas pelo Estado e o limite delas.
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Há ainda, o princípio da afetividade, também de grande relevância pra o
direito de família. Conforme Diniz (2011, p. 42), “o princípio da afetividade é a base
do respeito à dignidade da pessoa humana, norteador das relações familiares e da
solidariedade familiar.” Como ensina a citada autora, o princípio da afetividade está
relacionado com o princípio da dignidade da pessoa humana e deve ser um dos
pilares das relações familiares, objetivando que haja mútua solidariedade entre os
membros do grupo familiar.
Dias (2011, p. 71) afirma que o afeto não é fruto apenas do laço
consangüíneo que une os componentes de uma família, é, sim, fruto da convivência
e da solidariedade apresentada entre estes. Filho, portanto, não será somente
aquele proveniente de laços naturais, biológicos, será aquele por quem o pai tem
afeto, busca garantir a felicidade, promove cuidados. Podemos entender então o
afeto com um dever dos membros familiares, uns com os outros.
De acordo com Lôbo (2011, p.74) a convivência familiar é a relação afetiva
que une os membros do grupo familiar. Deverá ser diuturna e duradoura, podendo
ser no espaço físico comum ou não, já que atualmente são comuns famílias
monoparentais. É um direito especialmente das crianças, para que se sintam
acolhidas e protegidas.
Delfino (2009, p. 16) acrescenta que:
A convivência familiar antes de ser um direito, é uma necessidade vital da
criança, no mesmo patamar de importância do direito fundamental à vida.
Sabe-se que durante toda a sua vida, é na família que o indivíduo encontra
conforto e refúgio para sua sobrevivência e [...] a criança não cresce
sadiamente sem a constituição de um vínculo afetivo estreito e verdadeiro
com um adulto [...]. Ao elevar a convivência familiar a direito fundamental da
infância, a Constituição Federal instituiu, no artigo 226, “caput”, que a
família é a base da sociedade. E, como forma de ratificar a importância da
convivência familiar e comunitária, o Estatuto da Criança e do Adolescente
possui capítulo específico, com 33 artigos, para tratar do tema,
preceituando, em seu artigo 19 que: “toda criança e adolescente tem direito
a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em
família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária” [...].
Desta maneira, pode-se entender o princípio da convivência familiar como
uma necessidade para o desenvolvimento saudável do menor, que encontrará
refúgio nos membros de sua família. A Constituição Federal e o Estatuto da Criança
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e do Adolescente confirmaram tal necessidade ao dispor esse direito aos menores e
à família em seus artigos.
Sobre o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente leciona
Diniz (2011, p. 37) que tal princípio busca que, nas questões em que haja conflito
entre os genitores, seja observado sempre o melhor interesse do menor. As
decisões devem ser tomadas levando-se em conta aquilo que será melhor para o
desenvolvimento da criança. Tal princípio pode ser observado, especialmente, nos
artigos 227 da Constituição Federal, 1583 e 1584 do Código Civil, também nos
artigos 4º e 6° do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O princípio do superior interesse do menor, além de garantir que, nas causas
em que houver conflito entre os genitores, deverá ser observado o que melhor
atenda aos interesses do menor, também impõe que sejam realizadas políticas que
priorizem o menor em relação aos demais membros da sociedade, visto que esses
estão em desenvolvimento de sua personalidade.
Lôbo (2011, p. 75) afirma que “o princípio não é uma recomendação ética,
mas diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais,
com sua família, com a sociedade e com o Estado”. O princípio do superior interesse
da criança não se trata apenas de um conselho, é uma norma que deve ser
observada por toda a sociedade, a família e o Estado.
3 O PODER FAMILIAR
O atual poder familiar corresponde ao antigo pátrio poder. Diferentemente de
como ocorria antigamente, o poder familiar não é, hoje, uma mera autoridade dos
pais sobre seus filhos. Atualmente, o poder familiar visa a alcançar os interesses das
crianças e dos adolescentes, buscando um ambiente familiar que proporcione um
desenvolvimento saudável aos menores.
Segundo Rodrigues (2008, p. 359) estão sujeitos ao poder familiar todos os
filhos menores de dezoito anos, não havendo diferenciação entre os concebidos
dentro ou fora do casamento. Cabe a ambos os genitores exercer o poder familiar,
podendo procurar o Judiciário sempre que houver divergência quanto a seu uso.
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O poder familiar é uma obrigação imposta pelo Código Civil de 2002 (in
verbis): “Artigo 1630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.
(BRASIL, 2002).
Gonçalves (2007, p. 367) define o poder familiar como sendo o “conjunto de
direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos
menores”.
Segundo Gomes:
O ente humano necessita, durante sua infância, de quem o crie e eduque,
ampare e defenda, guarde e cuide dos seus interesses, em suma, tenha a
regência de sua pessoa e seus bens. As pessoas naturalmente indicadas
para o exercício dessa missão são os pais. A eles confere a lei, em
princípio, esse ministério. (GOMES, 2002 apud GONÇALVES, 2007, p.
367).
Além do sustento, é dever dos pais, de acordo com o poder familiar a eles conferido,
criar e educar, amparar, defender e guardar os interesses dos menores até que eles
tenham capacidade de, sozinhos, regerem sua pessoa e seus bens.
O Código Civil de 2002, em seu artigo 1634 traz alguns direitos e deveres
incumbidos aos pais provenientes do poder familiar, quais sejam:
Art. 1634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I Dirigir-lhes a criação e educação;
II Tê-los em sua companhia e guarda;
[...]
(BRASIL, 2002).
Para Monteiro (2004, p. 350), “a obrigação de dirigir-lhes a educação é, de
todas, a mais importante”. É garantindo uma educação aos filhos, que estes,
futuramente, terão meios próprios de prover seu sustento
Sobre o inciso I do citado artigo, Diniz (2011, p. 593) pondera:
Dirigir-lhes a educação e criação, provendo-os de meios materiais para sua
subsistência e instrução de acordo com seus recursos e sua posição social,
preparando-os para a vida, tornando-os úteis à sociedade, assegurandolhes todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. Cabe-lhes
ainda dirigir espiritual e moralmente os filhos, formando seu espírito e
caráter, aconselhando-os e dando-lhes uma formação religiosa. Cumpri-lhes
capacitar a prole física, moral, espiritual, intelectual e socialmente em
condições de liberdade e dignidade. A norma jurídica prescreve que
compete aos pais dirigir a educação dos filhos, respeitando seus direitos da
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personalidade, garantindo sua dignidade como seres humanos em
desenvolvimento físico-psíquico, mas nada dispõe sobre o modo como
devem criá-los e muito menos como devem executar os encargos parentais.
Isto é assim porque a vida íntima da família se desenvolve por si mesma e
sua disciplina interna é ditada pelo bom senso, pelos laços afetivos que
unem seus membros, pela convivência familiar e pela conveniência das
decisões tomadas. Podem, ainda, usar moderadamente seu direito de
correção, como sanção do dever educacional, pois o poder familiar, diz
Orlando Gomes, não poderia ser exercido, efetivamente, se os pais não
pudessem castigar seus filhos para corrigi-los. Todavia, é preciso esclarecer
que embora os pais estejam legitimados a castigá-los, no exercício do seu
poder disciplinar não estão autorizados os castigos imoderados; assim, os
genitores que abusarem dos meios corretivos poderão ser destituídos do
poder familiar, além de incorrerem em responsabilidade criminal.
Diante do afirmado, pode-se perceber que não se trata apenas de educação
escolar, há que se prover a educação moral e religiosa dos menores, objetivando
prepará-los para uma vida em sociedade. Dentro desta obrigação de criar e educar,
está o direito dos pais de castigar os menores, desde que tais castigos sejam de
maneira moderada, com o intuito de corrigi-los.
Quanto ao direito e dever de tê-los em sua guarda e companhia, Miranda
(1999; apud GONÇALVES, 2007, p. 374).afirma que para que o pai possa exercer
de maneira eficiente o dever de educar, precisa participar do cotidiano do menor,
estipulando as horas de estudo e de diversão, determinado quais lugares pode
freqüentar, exercendo sobre o menor a vigilância necessária para que se propicie
uma boa educação.
Além da previsão expressa no Código Civil, a Constituição Federal também
elenca alguns deveres dos pais com relação aos filhos, especialmente em seus
artigos 227 e 229. Nos citados artigos a Constituição Federal atribui a
responsabilidade pelo menor não só à família, mas a toda a sociedade e ao Estado,
especificando quais deveres estes têm com relação aos menores. Lima (1984 apud
TEIXEIRA, 2012, p. 207), a esse respeito, nos ensina que a obrigação dos pais para
com os filhos nasce a partir da concepção do menor e perdura até que este alcance
a maioridade, os pais devem suprir as principais necessidades do menor,
necessidades estas tanto materiais como psicológicas.
Assistir, criar e educar os filhos são deveres dos pais para propiciar aos
menores uma adequada formação da personalidade. Devem assistir os menores
buscando concretizar seus direitos, não deixando que estes sejam violados; devem
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criar e educar os menores para que fiquem aptos para a vida adulta em sociedade;
ensinando valores e deveres para quando se tornarem adultos.
Há ainda, no Estatuto da Criança e do Adolescente, previsão de deveres dos
pais, em seus artigos 19 e 22.
A despeito de todos esses deveres/ direitos dos pais sobre os menores,
Teixeira (2012, p. 211) afirma:
Todas essas hipóteses são manifestações, do Princípio da Solidariedade,
que imputa aos pais deveres de cuidado em relação aos filhos menores, ou
seja, o período da menoridade faz presumir que os filhos precisam de
cuidados especiais, visto que ausente o discernimento, razão pela qual eles
precisam dos pais para lhes ajudar a construir a base de suas vidas. O
objetivo desse dispositivo é a tutela do interesse dos filhos, o que demanda
ações dos pais, para que esse melhor interesse possa ser efetivado.
A legislação brasileira buscou proteger os menores, visto que eles não têm o
discernimento necessário para exercer todos os atos da vida civil, necessitando de
cuidados específicos. Devem os pais, cuidar dos menores, protegê-los e assisti-los
visando a resguardar seus interesses e direitos.
4 RESPONSABILIDADE CIVIL
Toda ação ou omissão que causar prejuízo a alguém fará de seu agente,
responsável. A responsabilidade civil visa a restaurar o equilíbrio das relações e
trazer de volta o prejudicado ao seu estado anterior, ressarcindo-o ou restituindo
aquilo que sofreu dano. Quem viola uma norma deve arcar com as conseqüências,
havendo dano a outrem será obrigado a repará-lo.
A obrigatoriedade de reparar o dano vem expressa no Código Civil em seu
artigo 927.
Aquele que violar o direito de outrem, por ação ou omissão, com culpa ou
dolo, mesmo sendo tal violação de cunho exclusivamente moral, comete ato ilícito e,
portanto, será responsabilizado.
A responsabilidade civil pode ser dividida em diferentes espécies. Diniz (2011,
p. 148) as divide da seguinte maneira:
1- Quanto a seu fato gerador, podendo ser contratuais ou extracontratuais;
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2- Em relação ao seu fundamento, podendo ser responsabilidade subjetiva
ou objetiva;
3- Relativamente ao agente, podendo ser direta ou indireta.
A responsabilidade contratual será aquela advinda da inobservância de uma
cláusula expressa em contrato, acordada anteriormente entre as partes; já na
extracontratual, o agente pratica outro tipo de ato ilícito, nenhum vínculo há entre as
partes, ela viola um dever geral, imposto a todos.
Para a teoria subjetiva, há que se provar que o agente praticou a conduta com
culpa ou dolo. Só assim terá o dever de indenizar. Já para a teoria objetiva basta
que a conduta do agente tenha relação com o dano sofrido pelo outro, gerando o
dever de indenizar. Segundo esta teoria, o agente deve assumir o risco advindo de
sua atividade, por isso é obrigado a indenizar independentemente de culpa. Em
regra, a responsabilidade civil será subjetiva, sendo objetiva somente quando
expresso em lei.
Quanto ao agente, a responsabilidade civil será direta quando o dano for por
ele próprio praticado; ou indireta, quando o dano for praticado por terceiro por quem
responda o agente.
Para que seja possível a responsabilização civil é necessário que haja uma
ação, comissiva ou omissiva; que haja um dano, moral ou patrimonial, causado à
vítima e que haja uma relação de causalidade entre a conduta praticada pelo agente
e o dano sofrido pela vítima. São, portanto, pressupostos da responsabilidade civil,
de acordo com Diniz (2011, p. 53-54): “ a ação, o dano, e o nexo de causalidade
entre o dano e a ação”.
Alguns autores enumeram a culpa como um pressuposto da responsabilidade
civil- apesar de haver a responsabilidade objetiva. Quando se fala em culpa como
pressuposto da responsabilidade civil, está abrangido o dolo, que é a vontade de
realizar determinada conduta, além da culpa, que são os atos realizados com
imprudência, imperícia ou negligência. Apesar de haver a responsabilidade objetiva,
que não há necessidade de comprovação de culpa, a regra é que deve haver culpa
para que seja caracterizado o dever de reparar o dano causado.
5 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS POR ABANDONO AFETIVO
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5.1 Considerações
Para uma possível responsabilização é necessário que haja um dano. Para
responsabilizar o pai que abandona afetivamente o seu filho, é necessário que tenha
havido um dano moral.
Cumpre esclarecer, antes de adentrar acerca de tal responsabilização, o que
vem a ser o dano moral. Para Gonçalves (2011, p. 377) dano moral será um dano
extrapatrimonial; não lesará o patrimônio da vítima, mas sim os direitos de
personalidade ou outros atributos inerentes à pessoa. Acerca do cabimento de
indenização por dano exclusivamente moral, ensina Cavalieri (apud, GONÇALVES,
2011, p. 378-379) que só será indenizável o dano moral que acarretar efetivamente
um desequilíbrio psicológico no indivíduo, há de ser intenso e duradouro tal
transtorno.
5.2 O dano moral por abandono afetivo dos pais à luz da Doutrina e
Jurisprudência brasileiras
A responsabilidade dos pais se dará quando for inobservado algum dos
deveres advindos do poder familiar. Quando se fala em abandono afetivo trata-se,
especialmente, do dever de convivência familiar além dos deveres de criar e educar,
atribuídos como direitos do menor pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pelo
Código Civil.
A Doutrina e Jurisprudência brasileiras divergem quanto à possibilidade de
arbitramento de indenização por dano moral em face do abandono afetivo.
Ensina Dias (2011, p. 448-449):
Entre os deveres decorrentes do poder familiar encontra-se o dever dos
pais de ter os filhos em sua companhia e de dirigir-lhes a criação e a
educação (CC 1634, I e II). É encargo que compete a ambos os genitores,
mesmo que separados (CC 1631). […]
O ECA, ao regulamentar a norma constitucional, identifica entre os direitos
fundamentais dos menores, seu desenvolvimento sadio e harmonioso (ECA
7º). Igualmente lhes garante o direito a serem criados e educados no seio
de sua família (ECA 19). O conceito atual de família, centrado no afeto
como elemento agregador, exige dos pais o dever de criar e educar os filhos
sem lhes omitir o carinho necessário para a formação plena de sua
personalidade.[...]
A falta de convívio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de
afetividade, pode gerar severas seqüelas psicológicas e comprometer seu
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desenvolvimento saudável. […] A omissão do genitor em cumprir os
encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de
ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de
reparação. Se lhe faltar essa referencia, o filho está sendo prejudicado,
talvez de forma permanente, para o resto de sua vida.[...] Tal comprovação,
facilitada pela interdisciplinaridade, tem levado ao conhecimento da
obrigação indenizatória por dano afetivo. Ainda que a falta de afetividade
não seja indenizável, o reconhecimento da existência do dano psicológico
deve servir, no mínimo, para gerar o comprometimento do pai com o pleno e
sadio desenvolvimento do filho. Não se trata de impor um valor ao amor,
mas reconhecer que o afeto é um bem muito valioso.
Comprovado que a falta de convívio pode gerar danos, a ponto de
comprometer o desenvolvimento pleno e saudável do filho, a omissão do pai
gera dano afetivo susceptível de ser indenizado. […]
A indenização deve ser em valor suficiente para cobrir as despesas
necessárias para que o filho possa amenizar as seqüelas psicológicas. […]
Claro que o relacionamento mantido sob pena de prejuízo financeiro não é a
forma mais correta de se estabelecer um vínculo afetivo. Ainda assim,
mesmo que o pai só visite o filho por medo de ser condenado a pagar uma
indenização, isto é melhor do que gerar no filho o sentimento de abandono.
A convivência dos filhos com os pais é, antes de um direito do filho, um dever
dos pais para com eles. Ter os filhos em sua companhia e educar-lhes é dever de
ambos os genitores, mesmo quando separados e com a guarda deferida a apenas
um, unilateralmente, ao outro cabe o dever de visitas, participando da vida e
educação do menor.
A falta de convivência com um dos genitores pode causar danos irreparáveis
ao menor, talvez irreversíveis, podendo torná-los frágeis e instáveis, quando na vida
adulta.
Não é o mais adequado que o pai participe da vida do filho apenas por temer
um prejuízo patrimonial. Mas, mesmo sendo este o único motivo para tal
convivência, preservará o menor de um dano psicológico futuro havendo, ainda, a
possibilidade de crescer um laço afetivo, antes inexistente.
É certo que aquele que infringe um dever estatuído na norma jurídica comete
um ato ilícito, podendo ser responsabilizado, desta forma, diante da infringência do
dever de convivência e de outros advindos do poder familiar pode o pai ausente ser
responsabilizado por tal conduta, devendo reparar o dano que causou ao filho, como
forma de amenizar a dor da ausência.
Afirma Gonçalves (2011, p. 420) que não basta o genitor cumprir a sua
obrigação alimentar, há outros deveres dos pais relacionados aos filhos além desse.
Só há que se falar em responsabilização do genitor que causou o abandono se tal
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abandono, efetivamente, se deu por vontade deste e se causou um dano relevante à
vítima. Deve-se observar se tal medida não visa apenas a punir o genitor pelo fim do
relacionamento ou pela falta de participação na vida do filho, pois, antes de uma
pena ao infrator, a indenização busca amenizar o sofrimento da vítima.
O julgado do Superior Tribunal de Justiça, afirma ser cabível a indenização
por abandono afetivo. Em seu voto, a Ministra Relatora Nanci Andrighi afirma:
Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e
legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das
pessoas de gerarem ou adotarem filhos.
O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais,
situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa
materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da
religião.
O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se
do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu
cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença;
contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole;
comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem
–, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do
julgador, pelas partes.
Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever. (BRASIL, 2012) (grifei).
O abandono afetivo, como se pode inferir, não é, portanto, a falta de amor
despendida pelos pais perante os filhos, mas sim a falta dos cuidados inerentes ao
poder familiar. Amor, não se pode obrigar a dar, mas aquele que tem filhos e é
detentor do poder familiar tem deveres a cumprir com sua prole, cometendo ato
ilícito caso não os cumpram, sendo passíveis de responsabilização. Aquele que não
observar seus deveres advindos do poder familiar, como, por exemplo, convivência
familiar, dirigir a criação e educar os filhos desde que voluntariamente e quanto tal
falta resultar um dano relevante à vítima, poderá ser responsabilizado por abandono
afetivo. Como bem a afirma a desembargadora: “Amar é faculdade, não se podendo
obrigar, mas cuidar é dever, imposto no ordenamento jurídico”.
6 CONCLUSÃO
A família é composta por indivíduos unidos por laços sanguíneos ou por
afinidade, mas, principalmente, ligados pela afetividade, pela busca da realização e
felicidade de todos os seus membros. É na família que se inicia a formação pessoal
de cada indivíduo, portanto, em suas relações devem ser observadas uma série de
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princípios, sendo de grande relevância os princípios da convivência familiar, da
afetividade, do melhor interesse da criança e do adolescente e o principal deles que
é o princípio da dignidade da pessoa humana.
O poder familiar é atribuído aos pais em relação à sua prole. Não é, como se
infere do próprio nome, um poder irrestrito dos pais em relação aos filhos, mas sim
uma série de direitos e, principalmente, deveres que devem ser observados
objetivando sempre o melhor interesse do infante. Estará sujeito ao poder familiar
qualquer filho menor de dezoito anos e não emancipado e serão detentores do
poder familiar ambos os genitores, se não estiver presente nenhuma das causas de
perda, suspensão ou extinção do poder familiar, mesmo quando não detentor da
guarda do filho.
Os deveres dos pais em relação aos menores estão descritos, principalmente,
no Código Civil, no Estatuto da Criança e do Adolescente e na Constituição Federal,
dando grande importância aos deveres de cuidar e educar, bem como o direito do
menor de ser criado no ambiente familiar. Os genitores devem zelar pelo menor,
tanto materialmente como psicologicamente, fazendo com que seus direitos sejam
preservados. Tal obrigação dos pais para com os filhos se inicia na concepção e
perdura até a maioridade ou emancipação. Quando não observados tais deveres, os
pais podem incidir nas causas de perda, suspensão ou extinção do poder familiar.
A responsabilidade civil ocorre quando alguém, através de uma ação ou
omissão, provoca dano a outrem devendo, desta forma, reparar tal prejuízo. Para
que se configure a obrigação de reparar o dano deve haver a ação ou omissão do
agente, o dano causado à vítima, a ligação entre a ação e o dano causado e, na
maioria dos casos, a culpa. Será responsabilizado aquele que causar um dano ainda
que não interfira no patrimônio da vítima, um dano moral. Dano moral será aquele
que acarretar um desequilíbrio moral no indivíduo.
A infringência aos deveres estatuídos na legislação brasileira, entre eles o de
cuidar, educar, ter na companhia (abandono afetivo) podem causar danos morais
irreparáveis aos infantes.
Verifica-se, assim, que o abandono afetivo, voluntário, que gere dano,
efetivamente comprovado e de relevância para a vida do indivíduo viola a norma
legal, sendo ato ilícito, portanto, passível de reparação. Deve o genitor que
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abandona afetivamente o seu filho ser penalizado, e deve o menor abandonado ser
ressarcido do prejuízo sofrido, observando-se sempre cada caso específico.
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