II RESEARCH WORKSHOP
ON “INSTITUTIONS AND ORGANIZATIONS”
São Paulo
September 02nd - 04th 2007
An Essay on The Use of Exclusive Territorial Rights in
Marketing Channels in the light of Transaction Cost Economy
Luciano Thomé e Castro (contact)
PHD Candidate at the School of Business and Economics of the University of Sao
Paulo (FEA/USP)
PENSA- Agribusiness Inteligence Center
Av. Presidente Vargas, 2001 salas 143/144
Ribeirão Preto - São Paulo CEP 14026-040
E-mail: [email protected]
Decio Zylbertajn
FEA/USP
PENSA- Agribusiness Inteligence Center
Marcos Fava Neves
FEARP/USP
PENSA- Agribusiness Inteligence Center
Abstract
Although the use of the exclusive territorial rights in marketing channels strategy seems a rather
simple marketing decision, it includes a much more complex cooperation analysis. Empirical
evidences show that even when common sense indicates that a firm would benefit of using this
clause in its distribution policies, you may not find it. The use of Transaction Cost Economy (TCE)
and Property Rights theories allow relevant considerations for the understanding what is going on in
the transaction. In this essay, marketing channel policies are described, as well as the use of
exclusive territorial rights. Then contributions from TCE are brought to generate hypotheses to be
tested in further studies. Additionally, Brazilian and North American laws regarding this topic are
investigated and contrasted, when finally classical trials of both countries are described.
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Um Ensaio sobre Exclusividade Territorial na Distribuição à Luz da Economia dos Custos
de Transação
1. Introdução
Este trabalho busca discutir o uso de exclusividade territorial como estratégia de distribuição
para conseguir atingir os objetivos organizacionais. Para isso nesta introdução é feita uma descrição
sobre canais de distribuição, as decisões de estruturação de canais e uma maior explicação sobre a
decisão de exclusividade territorial sob um ponto de vista gerencial. Após esta introdução, o
trabalho delimita o problema de pesquisa.
Stern, El-Ansary e Coughlan (1996) comentam que os canais de distribuição “...podem ser
vistos como um conjunto de organizações interdependentes envolvidas no processo de
disponibilizar produtos e serviços para uso ou consumo”. Coughlan et al (2002) coloca que são as
empresas responsáveis por levar o produto do fornecedor ao consumidor final.
Na perspectiva da teoria da firma o uso de um distribuidor pode ser visto como a não integração
vertical de uma função a jusante, tratando-se de um agente externo (relação contratual), por isso
fora das fronteiras da firma (ANDERSON; WEITZ, 1986).
Com a crescente busca de mercados como estratégia de crescimento das empresas, incluindo o
processo de internacionalização, as decisões relacionadas a políticas de canais de distribuição
passam a ter importância fundamental. Entre as decisões sobre como usar canais de distribuição
para disponibilizar os produtos e serviços das empresas, estão as decisões de estruturação de canais,
que têm relação em como estruturar a função de distribuição entre funções próprias e de terceiros e
como delimitar os direitos entre os distribuidores para que o valor que a empresa busca transacionar
não se dissipe (BARZEL, 2001).
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Olhando sob uma perspectiva gerencial, a estruturação de canais de distribuição envolve um
conjunto de decisões sobre a forma como os produtos e serviços devem deixar o produtor e chegar
até o consumidor final. Entre essas decisões esta a decisão referente a intensidade da distribuição,
relacionada ao número total de distribuidores (MEHTA; DUBINSKY; ANDERSON, 2002).
A intensidade da distribuição, por sua vez, representa a decisão sobre quantos de um certo tipo
de parceiro de canal devem se envolver em um mercado. De modo geral, as possibilidades para a
intensidade de distribuição variam entre distribuição exclusiva, seletiva ou intensiva. A exclusiva
significa que apenas alguns poucos distribuidores podem distribuir o produto, a seletiva trabalharia
com um número maior, mas mesmo assim seguindo uma lógica de segmentos de consumidoresalvo (mais seletiva, por isso) e finalmente na estratégia intensiva, qualquer distribuidor que tenha
interesse e capacidade de distribuir será bem vindo. A literatura de canais de marketing coloca o
desejo dos usuários finais como sendo um aspecto crucial nesta decisão. Dessa forma, se o desejo
de procurar um produto ou serviço for muito baixo, um nível mais alto de intensidade de
distribuição será adequado e o contrário também seria verdadeiro (COUGHLAN et al., 2002).
Quase que de forma geral é preciso um número grande suficiente de distribuidores para cobrir
os territórios de venda e é necessário um esforço de coordenação do fornecedor no sentido de
melhor explorar o potencial de mercado. Entre as funções que devem ser coordenadas estão os
esforços de vendas, da entrega de produtos e realização de serviços, a pesquisa sobre o mercado
regional e transmissão de informações aos fornecedores, o financiamento a clientes, como discutido
em Neves (2003) que detalha o contrato de distribuição e discuti seu desenho, com o referencial de
ECT.
Um número elevado de distribuidores pode ser positivo por maximizar as chances de realização
de vendas, mas pode ser negativo em função de criar conflitos entre os distribuidores na disputa por
clientes. Como forma de resolver este problema surge a exclusividade territorial para delimitar
espacialmente a região que um distribuidor terá o direito de vender e assim melhor distribuir os
esforços de venda, para facilitar o controle pelo fornecedor dos resultados de venda e
principalmente evitar conflitos intra-marcas, ou seja, distribuidores de uma mesma empresa
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disputando um mesmo cliente, ao passo que poderiam estar explorando diferentes clientes em
diferentes territórios, o que é mais lógico na aplicação dos recursos organizacionais e incentiva um
equilíbrio cooperativo, como colocado por Barzel (2001).
Estudos têm tem mostrado que o uso de exclusividade territorial está longe de respeitar uma
regra simples de análise como a do comportamento do cliente final e que o uso de fato dessa
cláusula está inserido em um contexto muito mais complexo de cooperação inter organizacional,
sendo necessária a discussão sobre investimentos específicos das partes, mensuração de resultados,
transferência de direitos, contratos formais e relacionais entre outros pontos. Zylbersztajn e
Lazzarini (2005) mostraram que exclusivisade territprial poderia ser interessante para o caso de
coordenação na distribuição de sementes, mas os autores sinalizam que tal política poderia ter
limitações. Castro, Neves e Scare (2004) discutiram a relação de distribuidores de equipamentos de
irrigação em que exclusividade era um ponto de tensão forte no relacionamento fornecedordistribuidor.
Por isso vale explorar esses pontos usando o referencial teórico de Economia dos Custos de
Transação (ECT), como os pontos introduzidos nesta seção do texto. Além disso, uma breve
descrição da legislação sobre o assunto pode também contribuir nessa discussão gerando hipóteses
sobre como o ambiente institucional pode influenciar no melhor arranjo contratual e neste caso o
uso ou não desta cláusula de exclusividade. Sendo assim, duas questões de pesquisa são colocadas a
seguir:
Questões de Pesquisa
•
Qual o significado, sob a ótica da ECT a exclusividade territorial em distribuição?
•
Como a compreensão da regulação institucional sobre o assunto pode ajudar na
verificação da realidade no uso desta clausula de exclusividade territorial?
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O que faz estas questões interessantes é a possibilidade de melhor compreensão de formas
híbridas de coordenação, ou seja, nem integração vertical, nem mercado spot e também, dentro dos
formatos contratuais, explorar mais a forma relacional, seguindo Menard (2001). Ou seja, começase a discutir com mais detalhes os formatos híbridos de coordenação.
Especificamente sobre o contrato relacional, é um caso interessante de desenho de
incentivos à jusante da empresa para busca de maior coordenação. Também permite e analisa
dimensões de relacionamento empresarial, não se pautando somente no contrato (documento) como
unidade de análise e sim o todo da relação, tanto a parte explícita, como a implícita, como destacado
por Barzel (2001) que diz que só parte da relação é tratada formalmente em contrato, a outra faz
parte de um acordo maior, envolvendo mecanismos informais.
2. Economia dos Custos de Transação , Contratos e Exclusividade Territorial
Transação é a transformação de um determinado produto através de interfaces
tecnologicamente separáveis. Segundo Williamson (1985), os custos de transação são os custos de
efetuar uma troca, ou através da troca entre duas empresas no mercado ou, ainda, a transação de
transferência de recursos entre estágios integrados verticalmente numa mesma empresa, através da
consideração de que a informação não é perfeita e tem custos. Segundo Klein et al. (1978), os
parceiros em uma transação protegem-se dos riscos associados às relações de troca.
Segundo Coase (1937), existem custos em usar os mecanismos de mercado. Ganesan (1994)
define-os como os “custos de atingir um acordo satisfatório para as duas partes, adaptar o acordo a
contingências futuras, e garantir o cumprimento dos seus termos”. Farina et al. (1997) comenta que
custos de transação são aqueles de natureza distinta dos custos de produção, são os custos para se
estabelecer uma transação. Podem ser divididos entre os custos antes da transação ocorrer (ex-ante),
os custos da transação de fato, e os custos depois da transação (ex-post).
Ainda de acordo com Farina et al. (1997) a estrutura de governança é a forma como uma
empresa escolhe para “governar” uma transação com um agente. Essa forma pode ser desde a
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relação interna (integração vertical) ou quando essa relação se dá de forma externa, quando as
partes têm relações de compra e venda no mercado.
Para a existência de custos de transação é necessário reconhecer que os agentes envolvidos
têm racionalidade limitada e são oportunistas. A racionalidade limitada é tratada no referencial de
ECT, principalmente com relação à limitação do agente em prever todas as futuras condições em
um relacionamento através de um contrato, cujo principal problema advindo é a emergência de
comportamento oportunista, conforme Zylbersztajn (1995). Williamson (1985) define o
oportunismo como “a busca do auto-interesse com avidez”.
Segundo Azevedo (1996), as transações diferem uma das outras. Esse é o motivo
fundamental para explicar a existência de diferentes arranjos institucionais para reger cada
transação, como mercado spot, contratos ou integração vertical. Para Williamson (1985), “a ECT
afirma que essa diversidade é explicada, sobretudo, pelas diferenças básicas nos atributos das
transações”.
A ECT utiliza-se de três atributos das transações. O primeiro é a freqüência das transações,
ou seja, a sua seqüência e regularidade. O segundo atributo é da incerteza, que inclui a variância ou
desconhecimento de elementos futuros relacionados à transação A incerteza ambiental é tratada na
economia dos custos de transações entre as incertezas ambientais externas. O terceiro atributo
considerado é a especificidade de ativos. Esta se refere a quanto o investimento é específico para a
atividade e quão custosa é sua realocação para outro uso (WILLIAMSON, 1985). Distinguem-se
seis tipos de especificidade de ativos: locacional, de ativos físicos, de ativos humanos, de ativos
dedicados, de marca e de especificidade temporal.
Conforme Farina et al. (1997), quanto mais específico for um ativo numa relação, quanto
maior a freqüência e quanto maior o risco (esses fatores agravados pela racionalidade limitada e
pelo comportamento oportunista) maior é a tendência de uma empresa administrar uma relação na
direção de integração vertical, considerando o continuum mercado versus integração vertical.
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Como esse referencial pode ajudar na compreensão do uso desta cláusula contratual em
distribuição?
Especialmente em contratos de distribuição o uso de uma cláusula de exclusividade
territorial significaria a construção de um contrato que tenderia mais para o lado da integração
vertical pensando nos limites de mercado e hierarquia, possuindo maior comprometimento entre
fornecedor e distribuidor. O uso da exclusividade faria com que diminuísse a chance de apropriação
de quase rendas.
Ou seja, na existência de investimentos em ativos específicos, com freqüência de transações
e incerteza, teria-se então mais chance de exclusividade territorial. Do ponto de vista do fornecedor,
existindo investimentos específicos na relação tal como treinamento de pessoal do fornecedor
(especificidade humana) e investimento de promoção de marca na região e na empresa do
distribuidor (especificidade de marca) o fornecedor pode estipular territórios de venda para melhor
controlar os resultados do distribuidor e no caso de não satisfação existir argumentos justificáveis
para a troca. Por isso é sugerida a seguinte hipótese:
H1: Na presença elevada de investimentos específicos do fornecedor na transação com o
distribuidor, tende-se a incluir exclusividade territorial para maior controle dos esforços de
distribuição.
Cabe analisar pela ótica dos contratos. A teoria dos contratos fornece elementos importantes
para a compreensão das transações em geral. Neles são especificados, na medida do possível, todas
as possibilidades de ocorrência numa relação. As partes incluem salvaguardas para minimizar riscos
de ação oportunista da outra parte.
Estudando o nível de complexidade dos contratos como em Klein (1992), foi visto que este
pode estar relacionado com a intenção de uma das partes de deixar propositalmente um item fora
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do contrato justamente para não dar margens a reclamações legais futuras, por isso cabe supor
que uma das partes ou ambas podem não ter interesse em exclusividade territorial.
Pensando em incentivos, pressupõe-se que para o distribuidor a exclusividade territorial pode ser
positiva porque impede que outros disputem seus clientes na região que atua. Por outro lado, esta
pode ser negativa se a exclusividade pedida pelo fornecedor tirar liberdade de comercialização
de outros produtos para outros clientes e isto for uma atividade importante para o distribuidor. O
mesmo raciocínio pode ser usado para o fornecedor. A exclusividade pode ser interessante do
ponto de vista de coordenação e redução dos custos de transação, mas o torna dependente em
uma determinada região de um agente em específico.
Por isso deve-se ressaltar que a exclusividade territorial pode ser um estágio de relacionamento e
comprometimento superior, onde a ação coletiva gera ganhos para as partes, maior que as perdas
pela restrição da liberdade para ambos os lados. Isso deve estabelecer uma relação de
interdependência, onde os resultados da produção são determinados pelos esforços de ambas as
empresas. Por isso, cabe a seguinte hipótese:
H2: Em situação de maior interdependência entre fornecedor e distribuidor, usa-se
exclusividade territorial.
Outra reflexão importante é que em ambiente de alta incerteza a exclusividade territorial pode
fechar as empresas em relacionamentos, o que do ponto de vista estratégico pode ser perigoso no
sentido de gerar quase rendas apropriáveis, por isso evitar exclusividade terrritorial pode ser uma
forma de conseguir flexibilidade no ajuste das políticas de distribuição. Em função dessa
flexibilidade, outros mecanismos, tais como premiação (como o exemplo de prêmios por
desempenho de franquias em Klein et al. (1978)) Cabe supor dessa forma que:
H3: O mecanismo privado surge como alternativa de coordenação, quando flexibilidade
das partes no relacionamento é necessária.
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Agora, se o potencial de apropriação de quase renda já é maior para o lado do fornecedor este
então está em uma situação que torna o distribuidor mais vulnerável no relacionamento. Se
existir desequilíbrio de poder pode-se supor que a parte mais poderosa irá evitar a exclusividade
em um relacionamento que eventualmente reduziria este poder. Tipicamente fornecedores tem
poder relacionado a imagem e a tecnologia (investimento em marca e imagem) e distribuidores
tem poder de contatos com clientes, seguindo o referencial de poder de Lusch (1976) discutido
na realidade de distribuição. Nestes casos a exclusividade pode ser evitada por motivos
estratégicos porque esse poder estratégico pode ser erodido. Por isso:
H4: Em situações de desequilíbrio significante de poder para uma das partes, exclusividade
territorial será evitada.
Após as reflexões baseadas na vertente de Mecanismos de Governança, cabe ver outra vertente
de ECT, Baseada na discussão de direitos de propriedade e custos de mensuração.
3. Direito de Propriedade e Exclusividade Territorial
Sobre direitos de propriedade, Barzel (1989) coloca que são os direitos dos indivíduos sobre
ativos, sendo constituídos de direitos, ou poderes, de consumir, obter renda, e alienar esses
ativos. Relacionando esse conceito com custos de transação, o mesmo autor define custos de
transação como sendo os “custos associados com a transferência, captura e proteção de direitos”.
A lógica colocada por Barzel (2001) é a de proteção de valor de dimensões de transações difíceis
de mensurar. O argumento para integração vertical é o de que quanto mais difícil ou custoso para
mensurar atributos de transações, e por isso definir desempenho, mais provavelmente a transação
será feita internamente para evitar o risco da dissipação de valor.
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Voltando ao tema de transação de direitos de propriedade, Barzel (2001) coloca que agentes irão
transacionar direitos para alcançar a produção desejada. Pensando na relação de distribuição
regional exclusiva, onde um fornecedor abre mão do direito de vender em determinado território
e “transaciona” esse direito com um distribuidor, essa “transação” deverá ter uma contrapartida
do distribuidor, este deverá então empreender esforços de distribuição relacionado a despesas de
tempo e recursos para melhor distribuir os produtos e alcançar o desempenho esperado pelo
fornecedor. Por isso:
H5: Exclusividade territorial deverá existir em contratos de distribuição quando o custo de
mensuração da troca de direitos de propriedade não exceder os ganhos provenientes da
cooperação das partes.
Essa troca de direitos de propriedade (o fornecedor entregando o direito de vender os produtos, e
o distribuidor entregando o direito sobre seu tempo e recursos investidos) mostra a relação de
distribuição com exclusividade territorial sob uma diferente ótica. Ou seja, o distribuidor só
deverá conceder exclusividade territorial se ele tiver essa contrapartida. Esse tema coloca o tema
de dificuldade de mensuração de atributos da transação no centro da discussão sobre conceder
exclusividade ou não. A dificuldade de mensuração pode levar a empresa a não inserir esta
cláusula ou mesmo a atender diretamente (integração vertical na distribuição) os clientes naquele
território, porque o risco de dissipar valor nesta transação é alto. É natural que quando um
distribuidor começa a realizar atividades de valor e por isso se torna responsável pelo resultado,
os direitos de propriedade poderão se tornar mais definidos se esta parte também assumir os
riscos da variabilidade dos resultados. Por isso:
H6: Em situações de difícil mensuração do desempenho do distribuidor exclusividade
territorial tende a ser evitada em contratos de distribuição;
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As linhas teóricas dentro ECT consideram as instituições como parte fundamental na definição
do melhor arranjo contratual. Por isso a próxima sessão irá descrever brevemente como se dá a
legislação sobre o assunto em dois países no sentido de ilustração.
.
4. Uma Perspectiva Legal sobre Exclusividade Territorial
Segundo Coughlan et al (2002) políticas de distribuição exclusiva ou seletivas já foram
chamadas de “restrições territoriais” por órgãos antitruste, porque são utilizadas por fornecedores
para limitar o número de revendedores em um território definido. Como já discutido acima, essas
demarcações e território são “recompensas oferecidas” por fornecedores em troca do esforço
localizado dos distribuidores.
O objetivo maior do oferecimento de delimitações territoriais é o de limitar a competição
intra-marcas, ou seja distribuidores da mesma empresa prejudicando a eficiência e eficácia da
distribuição. A questão crítica é se estas políticas também acabam por limitar competição intermarcas, ou seja, diferentes empresas “dividem” o mercado para diferentes distribuidores e ai eles
não competem ou competem com menor intensidade caracterizando prática ilegal (COUGHLAN
et al.. 2002). A seguir uma breve perspectiva legal norte-americana e brasiliera será colocada.
4.1 A Lei Norte-Americana
Segundo Coughlan et al. (2002) qualquer alternativa de confinar as atividades de vendas no
atacado ou no varejo a uma única área pode ser vista como uma restrição comercial ou como um
método injusto de competição e conseqüentemente pode ser objetada com base na Lei Sherman
ou na Seção 5 da FTC (Federal Trade Comission Act) onde compradores ficam proibidos de
induzir intencionalmente preço ou discriminação promocional.
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Ainda segundo Coughlan et al. (2002) “a perspectiva antitruste dominante em relação a
restrições territoriais (políticas de cobertura de mercado) foi estabelecida em 23 de junho de
1977, quando a Suprema Corte dos EUA anunciou a decisão sobre o caso “Sylvania”.
Neste caso, a empresa vendia aparelhos de televisão
através de distribuição própria e de
distribuidores independentes. A empresa só tinha cerca de 2% de mercado na época dominado
por Zenith e Magnavox. Em 1962 a empresa eliminou os distribuidores atacadistas e montou uma
rede de distribuidores franqueados distribuídos em franquias com áreas exclusivas. Um fator
fundamental na decisão da Sylvannia foi diminuir as chances de um varejistas se apropriar dos
resultados de esforços promocionais relaconados por outro varejista.
O caso conta que um forte distribuidor contrariado pela instalação de outro varejista próximo a
uma das suas áreas de atuação, instalou uma loja em uma área anteriormente negada pela
Sylvania.
No litígio o tribunal tomou partido da Sylvania, argumentando que o “uso da política de
distribuição permitia que os distribuidores competissem com mais sucesso com aqueles
estabelecidos pelos concorrentes”.
Portanto na sua decisão o tribunal favoreceu a promoção da competição intermarcas mesmo se a
competição intermarcas ficasse restrita. “Ele indicou que a as restrições territoriais estimulam a
competição intermarcas permitindo que o produtor alcance determinadas eficiências na
distribuição dos seus produtos”. Como resultado restrições territoriais quando contestadas devem
ser avaliadas por uma doutrina de “regra de bom senso” na qual se devem estabelecer provas de
que as restrições diminuem substancialmente a competição intramarcas e não substancialmente a
competição intermarcas (COUGHLAN et al. 2002).
4.2 A Lei Brasileira
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No caso brasileiro, esse assunto é regulado pela lei No. 8.884 de 1995 que conforme seu artigo
primeiro “dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica,
orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função
social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.”
O tópico exclusividade territorial é apresentado da seguinte forma “Restrição territorial: é um
acordo feito entre o fornecedor e o distribuidor, em que o primeiro compromete-se a não permitir
que um outro distribuidor localize-se dentro de uma certa área, preservando um território
exclusivo para o segundo, limitando a competição via preços entre os distribuidores” (SEAE,
2006).
O artigo 20 da lei 8.884 fala sobre infração: “Constituem infração da ordem econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou
possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de
qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante
de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros;IV - exercer de forma abusiva posição
dominante.”
Dessa forma, se a exclusividade territorial definida acima apresentar alguma característica
presente no artigo 20 da lei 8.884 será reconhecida como prática ilegal.
O artigo 21 da mesma lei
traz uma seqüência de atos que caracterizam infração, entre os relacionados a exclusividade
territprial pode-se citar: “I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma,
preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; II - obter ou influenciar a adoção
de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - dividir os mercados de
serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas
ou produtos intermediários; IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente
ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; VI - impedir o acesso de
concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos
canais de distribuição; XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e
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representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou
máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios
destes com terceiros.”
Um caso interesante dentro da realidade brasileira foi o referente a Microsoft por infração à
concorrência ao
adotar mecanismos de exclusividade territorial para venda de softwares ao
mercado corporativo governamental.
Conforme o SEAE coloca “Em 1998 a Microsoft transformou a TBA na única LAR (Large
Account Reseller ou Revendedora em Grande Escala) no Distrito Federal. Isso significou na prática
conceder à TBA exclusividade no DF na comercialização dos contratos do tipo Select – modalidade
de contrato aplicável a grandes usuários como organizações empresarias privadas e entidades da
administração pública. As compras governamentais são regidas pela Lei de Licitações que garante
ampla participação de empresas legalmente habilitadas no espírito de assegurar o maior nível
possível de concorrência nas compras do Governo. Exige a lei entretanto que as licitações sejam
realizadas na localidade em que se encontra a instituição pública compradora. Assim a decisão da
Microsoft de admitir apenas um vendedor no DF impediu segundo o Parecer Técnico da SEAE a
concorrência nas compras de software para a administração federal em Brasília.”
Tal como no caso discutido na lei norte americana, no caso brasileiro também coloca que a
exclusividade territorial também pode ser uma medida de eficiência necessária, tal como proteger
investimentos feitos (bem na linha que quase renda discutido na parte teórica).
Conforme o parecer da SEAE (2006) os “contratos de exclusividade territorial como os
adotados pela Microsoft não são intrinsecamente danosos à concorrência podendo ser inclusive
justificáveis economicamente desde que se destinem somente a proteger os investimentos realizados
pelos distribuidores. Tal linha de argumentação embora tenha sido levantada pelas denunciadas em
sua defesa não se aplicou no caso em análise visto que a Microsoft e a TBA não lograram
demonstrar que a restrição territorial foi determinante para salvaguardar tais investimentos”.
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Cabe ainda comentar que no caso brasileiro sã previstas indenizações geralmente a parte
mais fraca (neste caso geralmente o distribuidor) previstas no Código Civil de 2002 nos artigos
abaixo: “Art. 714. Salvo ajuste, o agente ou distribuidor terá direito à remuneração correspondente
aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência.” e Art. 715. O
agente ou distribuidor tem direito à indenização se o proponente, sem justa causa, cessar o
atendimento das propostas ou reduzi-lo tanto que se torna antieconômica a continuação do
contrato.
Por isso pode-se reforçar as questões de flexibilidade que muitas vezes os fornecedores
procuram ao não formalizarem contratos, por motivos estratégicos, mesmo não tendo total proteção
de potenciais investimentos feitos no distribuidor.
7. Comentários Finais
Neste ensaio foram discutidos alguns antecedentes relacionados ao uso ou não de
exclusividade territorial em distribuição. Em síntese, o que foi proposto é que na presença de
investimentos específicos na relação o fornecedor tentará se proteger estabelecendo cláusula de
exclusividade para melhor proteger e coordenar o trabalho do agente externo. Foi proposto também
que menor provável surgir uma cláusula de exclusividade territorial quando não existir a percepção
de interdependência das partes, quando o horizonte do trabalho de distribuição for de curto prazo ou
que existir um desbalanço de poder muito forte entre o fornecedor e distribuidor. Também foi
sugerido que quanto mais difícil avaliar o trabalho do distribuidor em termos de resultados, menor
provável que se use exclusividade territorial.
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Investimentos
Específicos
+
Interdependên
cia
Competição
Intermarcas
Ilegal
+
Longo Prazo
Exclusividade
Territorial
+
+
-
Eficiência
+
Equilíbrio de
Poder
Competição
Intramarcas
+
Capacidade de
Mensuração
A segunda parte do texto discutiu a implicação legal do uso desta cláusula na distribuição.
Tanto a lei norte americana como a brasileira indicam que ela pode ser usada para aumentar a
eficiência na distribuição e proteger investimentos específicos. No entanto ambas colocam que isto
não pode reduzir o grau de competição entre diferentes empresas, representadas por seus
distribuidores. Ou seja, melhorando para os distribuidores de A, eles melhor competirão com os
distribuidores de B, o que não pode ocorrer é que competidores de A e B tenham menor
competição. No esquema acima, na segunda parte é colocado o diagrama das implicações legais
como ilustração.
5. Referências
ANDERSON, E.; WEITZ B. A. Make-or-buy decisions: Vertical Integration and Marketing
Productivity. Sloan Management Review, pg. 3-19, Spring, 1986.
AZEVEDO, P. F. Integração Vertical e Barganha. 220 f, 1996. Tese de Doutoramento apresentada
junto ao Departamento de Economia da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da
Universidade de São Paulo, São Paulo.
BARZEL, Y. Economic Analysis of Property Rights. Cambridge: Cambridge University Press,
122p, 1st ed., 1989.
BARZEL, Y. A Theory of Organizations to Supersede the Theory of the Firm, 2001 (working
paper)
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Sites Consultados:
II RESEARCH WORKSHOP
ON “INSTITUTIONS AND ORGANIZATIONS”
São Paulo
September 02nd - 04th 2007
Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE): http://www.seae.fazenda.gov.br
Para consulta ao Código Civil: http://www.presidencia.gov.br