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A súmula 523 do Supremo Tribunal Federal diante do princípio constitucional da ampla
defesa.1
Johara Piccoli Zordan
Sumário: Introdução – 1 A interpretação do processo penal embasada na Constituição
Federal de 1988 – 1.1 A análise constitucional do processo penal: bases de um sistema
acusatório – 1.2 O princípio do devido processo legal – 1.3 O princípio da ampla
defesa – 1.3.1 A defesa técnica e a autodefesa – 1.4 O princípio do contraditório – 2 A
defesa plena e efetiva no processo penal – 2.1 A defesa efetiva – 2.2 A falta de defesa
e a defesa deficiente – 2.3 O sistema de nulidades no processo penal – 2.4 A súmula
523 do Supremo Tribunal Federal: histórico e conteúdo – 2.5 A não-recepção da
súmula 523 do Supremo Tribunal Federal pela amplitude da defesa assegurada pela
Constituição Federal de 1988 – 2.6 Proposta de revisão da súmula 523 do Supremo
Tribunal Federal consoante o princípio constitucional da defesa plena e efetiva –
Conclusão – Referências.
Resumo: A investigação versa sobre o processo penal brasileiro, a partir dos princípios constitucionais
do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, e analisa a não-recepção da Súmula 523 do
Supremo Tribunal Federal pela amplitude da defesa garantida pela Constituição Federal de 1988.
Palavras-chave: devido processo legal; ampla defesa; contraditório; efetivação do direito de defesa;
deficiência da defesa; Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal.
INTRODUÇÃO
O Código de Processo Penal, datado de 1941, remonta uma idéia eminentemente
inquisitiva. A Constituição Federal de 1988, conhecida como Constituição Cidadã, por sua vez,
aproximando-se dos ideais do Estado Democrático de Direito, instituiu o sistema processual
acusatório, em oposição ao vigente até então. Considerando-se, pois, a hierarquia das normas e
o fato de que a Constituição Federal embasa todo o ordenamento jurídico, faz-se necessário
examinar as normas processuais penais a partir das disposições constitucionais.
O presente trabalho concentra-se na interpretação dos preceitos do Código de Processo
Penal fundamentando-se nos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla
defesa e do contraditório, todos garantidos pelo artigo 5.º. E, neste contexto, aborda o sistema
de nulidades processuais brasileiro e examina a não-recepção da Súmula 523 do Supremo
Tribunal Federal pela Constituição Federal de 1988. Isso porque a Lei Fundamental assegura
aos litigantes e acusados em geral a amplitude da defesa, a qual não pode ser suprida por uma
defesa técnica deficiente.
1
Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso intitulado “A súmula 523 do Supremo Tribunal Federal
diante do princípio constitucional da ampla defesa e das recentes reformas processuais penais”, apresentado como
requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul, aprovado pela banca examinadora composta pelo orientador Prof. Me. Alexandre
Lima Wunderlich, Prof. Me. Rodrigo Moraes de Oliveira e Prof. Dr. Paulo Vinícius Sporleder de Souza, em 28 de
novembro de 2008.
2
Por fim, propõe o cancelamento da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, já que
tal enunciado mostra-se incompatível com as garantias do contraditório e da ampla defesa
asseguradas constitucionalmente, assim como a jurisprudência apresenta divergência quanto à
sua aplicação, do que se constata não mais se tratar de entendimento consolidado e pacífico nos
Tribunais.
1 A INTERPRETAÇÃO DO PROCESSO PENAL EMBASADA NA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988.
1.1 A ANÁLISE CONSTITUCIONAL DO PROCESSO PENAL: BASES DE UM
SISTEMA ACUSATÓRIO.
O Código de Processo Penal, editado em 1941, por meio do Decreto–Lei presidencial
n.° 3.689, de 3 de outubro de 1941, ainda na vigência da Constituição Federal de 1937, remonta
ao período do Estado Novo, tendo sido concebido dentro de uma lógica autoritária e inspirado
no modelo fascista italiano, de ideologia eminentemente inquisitiva. Eugênio Pacelli de
Oliveira2 aponta as principais características deste Código, ressaltando, contudo, que a Lei n.º
5.349, de 1967, assim como outras grandes modificações, especialmente, nos anos de 1973 e
1977, além das recentemente aprovadas Leis n.º 11.689, 11.690 e 11.718, todas de 2008,
tornaram menos rígidas as normas restritivas do direito à liberdade:
a) o acusado é tratado como potencial e virtual culpado, sobretudo quando
existir prisão em flagrante, para a qual, antes da década de 1970, somente era cabível
liberdade provisória para crimes afiançáveis, ou quando presente presunção de
inocência, consubstanciada na possível e antevista existência de causas de justificação
(estado de necessidade, legítima defesa etc.) na conduta do agente (art. 310, caput);
b) na balança entre a tutela da segurança pública e a tutela da liberdade
individual, prevalece a preocupação quase exclusiva com a primeira, com o
estabelecimento de uma fase investigatória agressivamente inquisitorial, cujo resultado
foi uma conseqüente exacerbação dos poderes dos agentes policiais;
c) a busca da verdade, sinalizada como a da verdade real, legitimou diversas
práticas autoritárias e abusivas por parte dos poderes públicos. A ampliação ilimitada
da liberdade de iniciativa probatória do juiz, justificada como necessária e
indispensável à busca da verdade real, descaracterizou o perfil acusatório que se quis
conferir à atividade jurisdicional [...];
d) o interrogatório do réu era realizado, efetivamente, em ritmo inquisitivo,
sem a intervenção das partes, e, exclusivamente como meio de prova, e não de defesa,
estando o juiz autorizado a valorar, contra o acusado, o seu comportamento no aludido
ato, seja em forma de silêncio (antiga redação do art. 186 e o ainda atual art. 198, já
revogado implicitamente), seja pelo não-comparecimento em juízo. É autorizada,
então, a sua condução coercitiva (art. 260, CPP).
A Constituição Federal de 1988, por sua vez, seguindo a tendência do direito
processual penal, afasta-se desta ideologia marcante autoritária, aproximando-se dos ideais
2
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 6-7.
3
democráticos do Estado de Direito, e estabelece um sistema de amplas garantias individuais,
fortalecendo o valor da dignidade humana. Dentre as principais inovações referentes ao
processo penal, Geraldo Prado3 destaca que a Carta Magna de 1988 assegura ao Ministério
Público a legitimidade para propositura de ações penais, não havendo mais a possibilidade de o
juiz e/ou a autoridade policial darem início ao processo criminal ex officio, assim como garante
aos acusados o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório, e a presunção da
inocência, além de garantir o julgamento por um juiz competente e imparcial. E conclui que, em
conseqüência desta estrutura democrática em relação ao direito, a Constituição Federal de 1988
elegeu o sistema processual acusatório.
De fato, Luigi Ferrajoli4 assinala que o sistema processual acusatório é aquele no qual
se tem
[...] o juiz como um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o
julgamento como um debate paritário, iniciado pela acusação, à qual compete o ônus
da prova, desenvolvida com a defesa mediante um contraditório público e oral e
solucionado pelo juiz, com base em sua livre convicção.
Constatado, pois, que a Constituição Federal de 1988 instituiu o sistema processual
acusatório, opondo-se ao sistema inquisitivo adotado pelo Código de Processo Penal de 1941,
verifica-se a necessidade de interpretação das regras processuais penais em consonância com a
norma constitucional. Isso porque, além da manifesta hierarquia das regras dispostas na
Constituição, assim como assevera Cândido Rangel Dinamarco5, “É natural que, como
instrumento, o sistema processual guarde perene correspondência com a ordem constitucional a
que serve, inclusive acompanhando-a nas mutações por que ela passa”.
Assim, nas palavras de Ada Pellegrini Grinover6, comprova-se que “O importante é ler
as normas processuais à luz dos princípios e das regras constitucionais. É verificar a adequação
das leis à letra e ao espírito da Constituição”.
1.2 O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
A Constituição Federal de 1988 prevê entre os direitos e garantias fundamentais, o
princípio do devido processo legal, no inciso LIV do artigo 5.º: “ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
3
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4 ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 195.
4
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de: Ana Paula Zomer Sica et al. 2.
ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 519-520.
5
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1993.
p. 30.
6
GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
1990. p. 14.
4
Paulo Rangel destaca que “O princípio significa dizer que se devem respeitar todas as
formalidades previstas em lei para que haja cerceamento da liberdade (seja ela qual for) ou para
que alguém seja privado de seus bens”.
Ada Pellegrini Grinover7 ainda registra que não se trata o devido processo legal de uma
garantia exclusiva das partes, mas especialmente da jurisdição, visto que
[...] de um lado, é interesse dos litigantes a efetiva e plena possibilidade de
sustentarem suas razões, de produzirem suas provas, de influírem concretamente sobre
a formação do convencimento do juiz; do outro lado, essa efetiva e plena possibilidade
constitui a própria garantia da regularidade do processo, da imparcialidade do juiz, da
justiça das decisões.
Para Rogério Lauria Tucci8 o princípio do devido processo legal no Estado de Direito
exige os seguintes pressupostos:
a) processo legislativo de elaboração da lei previamente definido e regular,
bem como razoabilidade e senso de justiça de seus dispositivos, necessariamente
enquadrados nas preceituações constitucionais [...];
b) aplicação das normas jurídicas, sejam do ius positum, sejam de qualquer
outra forma de expressão do direito, por meio de instrumento hábil à sua interpretação
e realização, que, como visto, é o processo (judicial process): o denominado
substantive due process of law reclama, para sua plena efetivação, um instrumento
hábil à determinação exegética das preceituações disciplinadoras dos relacionamentos
jurídicos entre os membros da comunidade; e
c) assecuração, no processo, de paridade de armas entre as partes que o
integram como seus sujeitos parciais, visando à determinação de igualdade
substancial: esta somente será atingida quando, ao equilíbrio de situações,
preconizado abstratamente pelo legislador, corresponder a realidade processual.
Em conclusão, Paulo Rangel9 destaca que todos os demais princípios do ordenamento
jurídico derivam do princípio ora analisado, “[...] pois não há verdade processual sem que, para
que se possa descobri-la, respeitem-se os procedimentos delineados em lei”. Neste mesmo
sentido, João Batista Marques Tovo e Paulo Cláudio Tovo10 asseguram que o devido processo
legal representa “[...] a síntese de todos os princípios que se referem ao direito natural de defesa
em juízo, síntese de princípios e não propriamente um princípio isolado [...]”.
1.3 O PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA.
O inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal consagra o princípio da ampla defesa,
assim: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
7
GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
1990. p. 2.
8
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva,
1993. p. 64-67.
9
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 4.
5
A respeito, José Frederico Marques11 leciona:
O direito de defesa, em sua significação mais ampla, está latente em todos
os preceitos emanados do Estado, como substractum da ordem legal, por ser o
fundamento primário da segurança jurídica na vida social organizada... É essencial à
defesa plena que não se rebaixe o indiciado à condição inferior de simples material de
investigações.
Em outra obra, este mesmo jurista12 acrescenta que a estrutura da Justiça Penal sob o
modelo acusatório é conseqüência natural da defesa ampla, para que o conflito na área penal
solucione-se por meio do processo, “como instrumento e força operativa da jurisdição penal”.
Guilherme de Souza Nucci13 afirma que a ampla defesa justifica-se pelo fato de o réu
mostrar-se como parte hipossuficiente da relação processual, enquanto o Estado-acusador
revela-se sempre fortalecido, atuando por meio de institutos organizados e tendo disponíveis
diversas fontes de informações. Seria, pois, com o intuito de restabelecer o equilíbrio de forças
que se confere ao acusado a ampla oportunidade de defesa.
Vicente Greco Filho14 assegura que são aspectos estruturalmente ligados à ampla
defesa:
a) ter conhecimento claro da imputação;
b) poder apresentar alegações contra a acusação;
c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contra-prova;
d) ter defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, agora, é essencial à
Administração da Justiça (art. 133); e
e) poder recorrer da decisão desfavorável.
Para Rogério Lauria Tucci15, a garantia da ampla defesa compreende “três realidades
procedimentais, a saber: a) o direito à informação (nemo inauditus damnari potest); b) a
bilateralidade da audiência (contraditoriedade); e c) o direito à prova legitimamente obtida ou
produzida (comprovação da inculpabilidade)”.
O princípio da ampla defesa abarca, portanto, segundo Edgar Silveira Bueno Filho16, a
ampla publicidade dos atos processuais, com o intuito de proporcionar às partes a defesa por
meio do extenso acesso aos atos realizados no processo, evitando-se, pois, a prática de
perseguições e arbitrariedades. Ademais, conquanto seja possível em situações especiais a
restrição da publicidade para resguardar a defesa da intimidade dos sujeitos ou o interesse social
10
TOVO, João Batista Marques; TOVO, Paulo Cláudio. Princípios de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 107.
11
Apud PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal, o direito de defesa: repercussão, amplitude e
limites. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 26.
12
MARQUES, José Frederico. Tratado de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 103.
13
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 78.
14
GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 110.
15
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva,
1993. p. 210.
6
previsto na legislação, tem-se que tal limitação não pode alcançar o interesse das partes, nem
obstar o exercício do direito de defesa.
Compreende a ampla defesa, ainda, como acrescenta este autor17, o direito ao silêncio
do réu, disposto expressamente no inciso LXIII do artigo 5.º da Constituição Federal, do que se
interpreta que os agentes públicos devem informar ao preso o seu direito de permanecer calado
quando da prisão ou do interrogatório, e isso não terá qualquer valor negativo à sua defesa, até
porque não tem interesse o indivíduo em prover informações que o desfavoreçam, levando-se
em conta que compete à acusação comprovar os ilícitos que lhe são imputados.
Ademais, o exercício do direito de silêncio do réu deve ser garantido de forma plena,
“sem poder vir acompanhado de pressões, diretas ou indiretas, destinadas a induzir o acusado a
prestar depoimento”18. Entendem Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e
Antônio Magalhães Gomes Filho19, porém, que as questões relativas à qualificação do
investigado no interrogatório não se incluem no direito ao silêncio, pois em sua resposta o
acusado não efetua atividade defensiva.
Igualmente, a garantia de acesso ao judiciário (artigo 5.º, inciso LXXIV, da
Constituição Federal) inclui-se na ampla defesa. Aliás, neste aspecto, como registram Edgar
Silveira Bueno Filho20 e Fernando Capez21, o texto constitucional além de assegurar a
assistência judiciária, de cunho processual, garantiu também a assistência jurídica, que é préprocessual, integral e gratuita aos necessitados.
Fernando Capez22 anota, ainda, que do princípio da ampla defesa “decorre a
obrigatoriedade de se observar a ordem natural do processo, de modo que a defesa se manifeste
sempre em último lugar”.
Guilherme de Souza Nucci23 também assinala que
A ampla defesa gera inúmeros direitos exclusivos do réu, como é o caso de
ajuizamento de revisão criminal – o que é vedado à acusação – bem como a
oportunidade de ser verificada a eficiência da defesa pelo magistrado, que pode
desconstituir o advogado escolhido pelo réu, fazendo-o eleger outro ou nomeando-lhe
dativo, entre outros.
16
BUENO FILHO, Edgard Silveira. O direito à defesa na Constituição. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 58.
BUENO FILHO, Edgard Silveira. O direito à defesa na Constituição. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 70-72..
18
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 97.
19
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 97.
20
BUENO FILHO, Edgard Silveira. O direito à defesa na Constituição. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 73.
21
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 20.
22
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 20.
23
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 78.
17
7
Assim, Eugênio Pacelli de Oliveira24 sentencia: “[...] a ampla defesa realiza-se por
meio da defesa técnica, da autodefesa, da defesa efetiva e, finalmente, por qualquer meio de
prova hábil a demonstrar a inocência do acusado”.
1.3.1 A defesa técnica e a autodefesa.
A defesa técnica, também denominada defesa privada, exige a assistência de uma
pessoa com conhecimentos técnico-jurídicos. O defensor será um bacharel em Direito
regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Além de garantia do acusado, como
ressaltam Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes
Filho25, a defesa técnica é condição da paridade de armas, essencial ao efetivo contraditório e,
em conseqüência, à imparcialidade do juiz. Em razão disso, a Constituição Federal de 1988
estabelece, no artigo 133, que o advogado é indispensável à administração da justiça, assim
como, no artigo 134, estrutura a Defensoria Pública. Também o Código de Processo Penal
prevê, expressamente, a necessidade de defensor no artigo 261.
Luigi Ferrajoli26 também esclarece que a necessidade da defesa técnica não consiste
em obrigação do denunciado constituir defensor habilitado, mas sim em um direito seu, a que
pode inclusive renunciar, restando manifesta a obrigação do Estado de assegurá-la de forma
gratuita se o acusado não dispuser de condições para pagar.
Em razão disso, Edgar Silveira Bueno Filho27 constata que o texto constitucional prevê
a necessidade de o Estado estruturar a Defensoria Pública para, nos termos dos artigos 134 e
135, orientação jurídica e a defesa dos necessitados em todos os graus de jurisdição. Assim,
quando alguém estiver sem assistência no processo, deve recorrer ao Estado para que lhe
garanta a assistência jurídica, que inclui o advogado e a gratuidade das custas judiciais,
efetivando-se o princípio da ampla defesa; os juízes têm o dever de fiscalizar tal princípio,
solicitando ou nomeando defensor para a parte hipossuficiente.
Antônio Scarance Fernandes28 complementa:
Além de a defesa ser necessária, é indeclinável, não podendo o acusado a
ela renunciar. O direito de defesa é ao mesmo tempo garantia da própria justiça,
havendo interesse público em que todos os acusados sejam defendidos, pois só assim
será assegurado efetivo contraditório, sem o qual não se pode atingir uma solução
justa.
24
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 34.
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 93.
26
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de: Ana Paula Zomer Sica et al. 2.
ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. P. 565.
27
BUENO FILHO, Edgard Silveira. O direito à defesa na Constituição. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 52-53.
28
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 297.
25
8
Em vista disso, este autor acentua que a defesa deve manifestar-se durante todo o
processo, garantindo ao acusado “[...] oportunidade de efetiva contraposição à acusação:
garantia de contraditório, garantia do direito à prova, garantia ao duplo grau de jurisdição”29.
Ademais, como destaca este doutrinador30 em decorrência do direito à defesa técnica, o
acusado tem a possibilidade de escolher o defensor, especialmente porque a relação entre eles é
de confiança recíproca.
Luigi Ferrajoli31, por sua vez, completa:
Para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas, é
necessária, por outro lado, a perfeita igualdade entre as partes: em primeiro lugar, a
defesa seja dotada das mesmas capacidades e dos mesmos poderes da acusação; em
segundo lugar, que o seu papel contraditor seja admitido em todo Estado e grau do
procedimento e em relação a cada ato probatório singular, das averiguações judiciais e
das perícias ao interrogatório do imputado, dos reconhecimentos aos testemunhos e às
acareações.
A autodefesa ou defesa pessoal, em contrapartida, como define Antônio Scarance
Fernandes32, “[...] é aquela exercida pelo próprio acusado, em momentos fundamentais do
processo, não a que é patrocinada por advogado em seu próprio benefício, quando acusado em
processo criminal”.
Ada Pellegrini Grinover, Antônio Fernandes Scarance e Antônio Magalhães Gomes
Filho33 reconhecem dois pressupostos da autodefesa: o direito de audiência e o direito de
presença. E assim os caracterizam:
O primeiro traduz-se na possibilidade de o acusado influir sobre a formação
do convencimento do juiz mediante o interrogatório. O segundo manifesta-se pela
oportunidade de tomar ele posição, a todo momento, perante as alegações e as provas
produzidas, pela imediação com o juiz, as razões e as provas.
Antônio Scarance Fernandes34 reconhece ainda uma terceira garantia da autodefesa: o
direito a postular individualmente, o qual conceitua, nos seguintes termos:
No processo penal, há momentos em que se dá ao acusado ou sentenciado
capacidade para postular, pessoalmente, em sua própria defesa: pode interpor recursos,
impetrar habeas corpus, formular pedidos relativos à execução da pena, como o
pedido para progressão de regime. Constituem hipóteses em que o acusado ou
29
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 297.
30
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 300.
31
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de: Ana Paula Zomer Sica et al. 2.
ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 565.
32
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 304.
33
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 93.
34
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 305-306.
9
sentenciado dá, através de seu ato, o impulso inicial ao recurso, ao procedimento
incidental, mas, logo em seguida, deve-se-lhe garantir a assistência de defensor.
Aury Lopes Júnior35 destaca, outrossim, que a autodefesa tem seu momento de maior
relevância no interrogatório policial e judicial, considerando que é neste ato que o acusado, em
contato com o juiz, traz a sua versão sobre o fato que lhe é imputado. E completa: “o
interrogatório deve ser um ato espontâneo, livre de pressões ou tortura (físicas ou mentais)”,
devendo ser fixado um limite para a busca da verdade real.
Além disso, como assinalam João Batista Marques Tovo e Paulo Cláudio Tovo36, “a
autodefesa e a defesa técnica, como desdobramentos do direito natural de defesa, nem sempre
são convergentes, podendo se situar até mesmo em concepções diametralmente opostas”.
Nestes casos, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Fernandes Scarance e Antônio Magalhães
Gomes Filho37 entendem tratar-se de “mera incompatibilidade lógica, que pode ser excluída
apreciando-se sucessivamente as linhas da defesa”.
E, com relação à relevância das duas espécies de defesa, João Batista Marques Tovo e
Paulo Cláudio Tovo38 asseguram:
[...] a autodefesa e a defesa técnica, quando exercidas com perfeição,
consubstanciam a plenitude do direito natural de defesa, devendo a defesa técnica,
sempre que necessário, suprir as deficiências ou incontinências de conduta do acusado,
na sua autodefesa, notadamente nos tempos hodiernos em que os riscos conseqüentes
são bem maiores, como se sabe.
Por sua vez, Gaetano Foschini39 completa no sentido de que a defesa reclama uma
integração dualística e, por isso a defesa técnica não afasta a autodefesa, “embora distintas, são
naturalmente conexas e concorrem à função defensiva”.
1.4 O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.
O princípio do contraditório além de estar previsto no texto constitucional (artigo
5.º, inciso LV), também encontra respaldo no artigo 8.1 da Convenção americana sobre os
direitos humanos, chamada de Pacto de São José da Costa Rica, aprovada pelo Congresso
Nacional, por meio do Decreto Legislativo n.º 27, de 26 de maio de 1992.
35
LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008. p. 187-188; 190-191.
36
TOVO, João Batista Marques; TOVO, Paulo Cláudio. Princípios de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 50.
37
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 104.
38
TOVO, João Batista Marques; TOVO, Paulo Cláudio. Princípios de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 51.
39
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva,
1993. p. 216.
10
Segundo Robert Wyness Millar40, o princípio do contraditório “é inseparável da
administração de uma justiça bem organizada e encontra sua expressão na parêmia romana
audiatur et altera parts, pois o juiz deve ouvir ambas as partes para poder decidir e julgar”.
Contudo, João Batista Marques Tovo e Paulo Cláudio Tovo41 avaliam que não é
suficiente
[...] a ouvida, o audiatur et altera pars há de ser interpretado em sentido
mais amplo: direito de contestar, de buscar a verdade, mediante fiscalização recíproca,
e, acima de tudo, o direito de apresentar a contraprova, ou seja, a consagração do
método dialético, na investigação da verdade [...].
Também Aroldo Plínio Gonçalves42 ressalva:
[...] o contraditório não é apenas ‘dizer’ e ‘contradizer’ sobre matéria
controvertida, não é apenas o debate que as partes realizam no processo sobre a
relação de direito material, mas principal e exclusivamente, é a igualdade de
oportunidade no processo, é a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na
liberdade de todos perante a lei. É a simétrica paridade de participação no processo,
entre as partes.
José Frederico Marques43, por sua vez – notoriamente inspirado em Joaquim Canuto
Mendes de Almeida –, aponta as seguintes características do contraditório: a) a cada litigante
deve ser dada a ciência dos atos praticados pela parte contrária, a qual deve ocorrer por meio de
citação, intimação e notificação; b) o termo de contrariedade, pelo qual a citação, intimação e
notificação estabelecem um prazo para contestar; c) a indispensabilidade de um defensor
técnico, nos termos do artigo 261 do Código de Processo Penal, a fim de garantir o equilíbrio
entre as partes; e d) o direito de ambas as partes comprovarem as suas alegações, em igualdade
de condições.
Ainda, Wilhem Kisch44 explica que o contraditório não obriga as partes a sempre
atuarem efetivamente no processo, mas lhes oportuniza “ocasião e possibilidade de intervirem,
especialmente, para cada qual externar seu pensamento em face do adversário”.
Ademais, Antônio Scarance Fernandes45 reconhece que
No processo penal, é necessário que a informação e a possibilidade de
reação permitam um contraditório pleno e efetivo. Pleno porque se exige a observância
do contraditório durante todo o desenrolar da causa, até seu encerramento. Efetivo
porque não é suficiente dar à parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os
atos da parte contrária, sendo imprescindível proporcionar-lhe os meios para que tenha
condições reais de contrariá-los. Liga-se, aqui, o contraditório ao princípio da paridade
40
Apud MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1998. v.1. p.
89.
41
TOVO, João Batista Marques; TOVO, Paulo Cláudio. Princípios de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 52.
42
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 17.
43
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1998. v.1. p. 90.
44
Apud MARQUES, José Frederico. Tratado de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 102.
45
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 63.
11
de armas, sendo mister, para um contraditório efetivo, estarem as partes munidas de
forças similares.
Por fim, como sentencia José Frederico Marques46, o nosso ordenamento jurídico
adota o sistema constitucional rígido e, em razão disso, os princípios constitucionais traçam
diretrizes para o legislador ordinário, apontando os valores assegurados pela Constituição para
disciplinar e regular a Justiça Penal, devendo ser considerados preceitos impostos, de imediato,
à sujeição de todos.
2 A DEFESA PLENA E EFETIVA NO PROCESSO PENAL.
2.1 A DEFESA EFETIVA.
Consoante Antônio Scarance Fernandes47, a defesa técnica ampla, nos termos em que
prevê a Constituição Federal, deve mostrar-se no processo como defesa necessária,
indeclinável, plena e efetiva. É necessária porque fundamental para assegurar a paridade de
armas entre acusação e defesa; indeclinável porque não pode ser renunciada pelo acusado;
plena, pois deve manifestar-se durante todo o processo; e efetiva, já que não é bastante a
aparência de defesa.
Nesta mesma perspectiva, Ada Pellegrini Grinover48 assinala que “A defesa concreta e
efetiva é um dos principais requisitos do devido processo legal. Sem o pleno exercício do
direito de defesa, não pode haver processo e muito menos condenação”.
Por outro lado, José Frederico Marques49 constata que “[...] assegurada ao acusado a
defesa ampla, a Constituição obriga o legislador ordinário a outorgar ao réu tutela processual
eficaz, para que possa usar, no curso do processo, dos recursos lícitos com que poderá opor-se à
pretensão do órgão de acusação”.
Dada a importância de uma defesa plena e efetiva, o Projeto de Lei n.º 4.204/2001,
apresentado pelo Poder Executivo à Câmara dos Deputados, visava alterar dispositivos do
Código de Processo Penal referentes ao interrogatório e previa expressamente a efetividade do
direito de defesa. No anteprojeto constava a sugestão de inclusão de um parágrafo ao artigo 261
do Código de Processo Penal, “[...] tornando explícita a exigência de que a defesa técnica não
seja meramente formal, mas revele o efetivo empenho do defensor na demonstração
46
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2 ed. São Paulo: Forense, 1965. v. 1. p.
80-81.
47
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 295.
48
GRINOVER, Ada Pellegrini. A reforma do processo penal II. Disponível em: <www.ibccrim.org.br>. Acesso
em: 20 set 2008.
12
fundamentada da tese apresentada em favor do direito de liberdade do acusado”50. A redação do
parágrafo a ser acrescentado seria assim: “A defesa técnica será efetiva, exigindo manifestação
fundamentada”51.
No entanto, este projeto foi parcialmente aproveitado e converteu-se na Lei n.º
10.792/2003, que incluiu um parágrafo único ao artigo 261 do Código de Processo Penal, com a
seguinte disposição: “A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será
sempre exercida através de manifestação fundamentada”.
Acerca da idéia de efetividade da defesa, Antônio Scarance Fernandes52 registra que o
fato de o réu possuir defensor, seja constituído, seja nomeado, não é suficiente para a sua
defesa, sendo essencial que se perceba atuação efetiva do advogado no curso do processo, no
sentido de assisti-lo.
Aliás, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio
Magalhães Gomes Filho53 assinalam que
A exigência de um contraditório efetivo e equilibrado impõe que se analise,
em certos casos, o próprio conteúdo das alegações oferecidas, sob pena de se
transformar a participação nesta fase em mera formalidade inócua, desprovida de
qualquer aptidão para influenciar o convencimento do julgador.
Luís Flávio Gomes54 acrescenta que no modelo de processo penal do Estado
Constitucional e Democrático de Direito,
A defesa precisa ser concreta, real, efetiva, isto é, fundamentada. Todos os
argumentos da acusação devem ser rebatidos, na medida em que puderem sê-lo. Já não
condiz com o moderno processo a defesa levada a cabo de modo puramente formal,
superficial (escrevendo-se singelamente “que o acusado é inocente” etc.).
Seguindo esta idéia, Haroldo Caetano da Silva55 anota:
A defesa deve ser efetiva. Não há réu indefensável. Se houver evidências de
inocência, ou se houver dúvidas quanto à culpa (ainda não foi revogado o in dubio pro
reo), a defesa deve sim persuasivamente sustentar a absolvição, mas com a indicação
das respectivas provas e fundamentos doutrinários e jurisprudenciais correlatos.
[...]
49
MARQUES, José Frederico. Tratado de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 103.
INTERROGATÓRIO do acusado e defesa efetiva. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 33,
p. 331, jan-mar 2001.
51
INTERROGATÓRIO do acusado e defesa efetiva. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 33,
p. 331, jan-mar 2001.
52
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 299.
53
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 245.
54
GOMES, Luís Flávio. Reformas penais: defesa efetiva e interrogatório. Disponível em:
<www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 04 jul 2008.
55
SILVA. Haroldo Caetano da. Ampla defesa: um princípio que não pode ser esquecido. Boletim IBCCRIM.
São Paulo, v. 8, n. 96, p. 12, nov. 2000. Disponível em: <www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 20 set 2008.
50
13
É essa defesa a defesa em sua plenitude que a Constituição Cidadã confere
aos acusados em geral. E é também a defesa plena que deve ser garantida, no processo
penal, àquele que se vê acusado da prática de um delito.
Também, como verifica Antônio Scarance Fernandes56, para a efetividade da defesa
deve ser nomeado defensor ao réu antes do interrogatório, na hipótese de ele ainda não ter
constituído advogado, assegurando-lhe, igualmente, o direito de contato prévio com o defensor
antes de ser ouvido pelo juiz, conforme previsão do artigo 185, caput, e § 2.º, do Código de
Processo Penal.57
Nesta mesma linha, Antônio Scarance Fernandes58 anota que não se pode aceitar que
um mesmo advogado assista dois acusados quando suas teses defensivas forem opostas, uma
vez que não conseguirá sustentar teses contrárias de forma satisfatória e, assim, um dos
acusados será prejudicado.
Ada Pellegrini Grinover59 também ressalta a importância de um contraditório
efetivo:
Assim, a reação, no processo penal, não pode ser meramente eventual, mas
há de fazer-se efetiva. O contraditório, agora, não pode ser simplesmente garantido,
mas deve ser estimulado. E a contraposição dialógica das partes há de ser real e não
apenas formal. O juiz cuidará da efetiva participação das partes no contraditório,
utilizando para tanto seus amplos poderes, a fim de que não haja desequilíbrios entre
os ofícios da acusação e da defesa. Cabe ao juiz penal, portanto, integrar e disciplinar
o contraditório, sem que com isso venha a perder sua imparcialidade, que sairá
fortalecida, no momento da síntese, pela apreciação do resultado de atividades
justapostas e paritárias, desenvolvidas pelas partes.
[...]
É ainda necessário que, em cada processo, o juiz estimule e promova um
contraditório efetivo e equilibrado, cabendo-lhe verificar se a atividade defensiva, no
caso concreto, foi adequadamente desempenhada, pela utilização de todos os meios
necessários para influir sobre seu convencimento. Sob pena de considerar o réu
indefeso e o processo irremediavelmente viciado.
Com relação à efetividade da atuação das partes no processo penal, Heráclito Antônio
60
Mossin sinaliza que não é suficiente o legislador exigir a proficiência do defensor para sempre
fundamentar sua manifestação, mas é necessário impor ao juiz ou tribunal prolator da decisão a
obrigatoriedade de enfrentar as teses defensivas, uma vez que se isso não for verificado, a
defesa perde a sua eficácia. E, em razão de equilíbrio e eqüidade, objetivando-se um processo
56
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 300.
57
Neste ponto, cabe registrar que com as reformas pontuais do Código de Processo Penal introduzidas pela Lei n.º
11.719/2008, dificilmente o réu chegará até o momento do interrogatório sem defensor, uma vez que tal ato passou
a ocorrer por último, depois de toda a instrução processual, fortalecendo a ampla defesa.
58
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 300.
59
GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
1990. p. 12-13.
14
ideal voltado para o interesse do Estado e da sociedade, esta observação deve refletir no órgão
acusatório.
2.2 A FALTA DE DEFESA E A DEFESA DEFICIENTE.
Da análise do disposto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, aliado ao que
prevêem os artigos 261 e 263 do Código de Processo Penal, Heráclito Antônio Mossin61
assegura não haver dúvida de que para a garantia dos direitos individuais, o legislador elevou à
nulidade absoluta o processo ou a relação jurídico-processual em que se verifique a falta de
nomeação de defensor ao réu ausente, foragido ou ao presente que não o tenha constituído.
Neste mesmo sentido, Guilherme de Souza Nucci62 anota que há nulidade absoluta, pois há
prejuízo presumido, que não admite prova em contrário.
Contudo, Lúcio Santoro de Constantino63 observa que um estudo mais atencioso indica
que “[...] se ocorreu deficiência na defesa é evidente o prejuízo ao acusado. Uma defesa
deficiente é uma defesa carente, limitada. Se o acusado tem direito a ampla defesa, jamais esta
poderá ser restrita pela deficiência”. E, por isso, conclui que a deficiência da defesa, por violar
o preceito constitucional da ampla defesa, também acarreta nulidade absoluta, devido ao
manifesto prejuízo.
A respeito, Guilherme de Souza Nucci64 disserta:
[...] há casos de deficiência tão grosseira que podem equivaler à ausência de
defesa, razão por que deve o juiz zelar pela amplitude de defesa, no processo penal,
considerando o réu indefeso e nomeando-lhe outro defensor. Caso não o faça,
constituída está uma nulidade absoluta, inclusive pelo fato de ter infringido preceito
constitucional, natural conseqüência do devido processo legal (ampla defesa).
Nas palavras de Nelson Nery Júnior65, o contraditório deve ser “efetivo, real,
substancial”. E, por isso, afirma o autor que “[...] se houver defesa desidiosa, incorreta,
insuficiente tecnicamente, por parte do advogado do réu no processo penal, o feito deve ser
anulado e nomeado outro defensor, tudo em nome do princípio do contraditório, conjugado ao
da ampla defesa, ambos garantidos pela Constituição”.
60
MOSSIN, Heráclito Antônio. Comentários ao código de processo penal: à luz da doutrina e da
jurisprudência. Barueri: Manole, 2005. p. 530.
61
MOSSIN, Heráclito Antônio. Nulidades no direito processual penal. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 103.
62
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 891.
63
CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Nulidades no processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006. p. 68.
64
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 5 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 896.
65
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 5 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 130.
15
Também o Ministro Carlos Ayres Brito66, quando Relator do Habeas corpus n.º
82672/RJ, assim ponderou:
Existem situações em que a deficiência da defesa promovida pelo advogado
demonstra de tal maneira sua desídia, falta de zelo, de iniciativa, de diligência, que o
prejuízo, além de patente, se revela insuperável por influenciar direta e
indubitavelmente o resultado da causa, acarretando, com isso, prejuízo ao réu. Nesses
casos, é possível equiparar a referida deficiência à total ausência de defesa, a implicar
a nulidade dos atos afetados por esse defeito e inclusive a nulidade do próprio feito.
A propósito, José Frederico Marques67 assinala:
Dá-se defensor ao réu, para que haja atuação efetiva daquele órgão em prol
dos interesses do acusado. Certo é que não se pode traçar a priori a orientação a ser
seguida por aquele a quem a justiça confiou o patrocínio da defesa do réu. Mas se
estiver evidente a inércia e desídia do defensor nomeado, o réu deve ser tido por
indefeso, e anulado o processo desde o momento em que deveria ter sido iniciado o
patrocínio técnico no juízo penal. Abraçar entendimento diverso a respeito do assunto,
além de constituir inaceitável posição diante da evidência ictu oculi de real ausência de
defesa, é ainda orientação de todo censurável e errônea, mesmo porque pode legitimar
situações verdadeiramente iníquas.
Além disso, Eugênio Pacelli de Oliveira68 anota que
[...] a questão da deficiência da defesa é das mais complexas, pois, em
princípio, quem poderá aferir de sua insuficiência, nos termos da Súmula [523 do
Supremo Tribunal Federal], é a mesma pessoa de quem se espera a alegação da
nulidade, isto é, o defensor, na medida em que a matéria somente seria submetida ao
órgão jurisdicional por meio de recurso voluntário. Ocorre que seria justamente o
defensor o responsável técnico pela insuficiência da defesa, parecendo-nos bastante
improvável que ele se disponha a demonstrar a sua atuação deficiente.
E, em razão disso, constata a possibilidade de o Judiciário reconhecer a deficiência da
defesa e determinar, de ofício, a substituição ou retificação do defensor, a fim de melhor
atender ao princípio constitucional da ampla defesa69.
Oportuno referir, ademais, que os tribunais do país já têm se manifestado pela nulidade
do processo nos casos em que a defesa mostra-se deficiente a ponto de revelar-se omissa,
ferindo o princípio da ampla defesa constitucional. Exemplifica-se com os seguintes julgados
oriundos do Supremo Tribunal Federal:
Defesa. Deficiência. Prejuízo. Nulidade. No processo penal, quando a
defesa é de tal modo omissa e deficiente, em condições que não asseguram o mínimo
de diligência e de iniciativa, incorrendo em prejuízo do interesse processual do
acusado, a situação deve ser equiparada a falta de defesa, com a conseqüente nulidade
absoluta, nos termos da súmula 523. Habeas corpus concedido. (STF, 1.ª Turma,
Habeas corpus n.º 57510/SP, Rel. Min. Rafael Mayer, j. 18/12/1979, p. DJ 7/3/1980).
66
STF, 1.ª Turma, Habeas corpus n.º 82672/RJ, Rel. para Acórdão: Min. Marco Aurélio, j. 14/10/2003, p. DJ
1/12/2006. p. 76.
67
Apud MOSSIN, Heráclito Antônio. Comentários ao código de processo penal: à luz da doutrina e da
jurisprudência. Barueri: Manole, 2005. p. 1043-1044.
68
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 399.
16
Defesa. Defesa reiteradamente omissa. Inquirição de testemunhas de
acusação (ausência do defensor). Alegações meramente formais. É nulo o processo se
o defensor dativo não exercitou a defesa prévia, como lhe cumpria, não compareceu a
audiência de inquirição de testemunha de acusação, não requereu diligências, nem
ofereceu alegações finais puramente formais, num contexto de evidente e prejudicial
deficiência da defesa, equiparável a sua falta. Recurso de habeas corpus provido.
(STF, 1.ª Turma, Recurso em Habeas corpus n.º 60606/SP, Rel. Min. Rafael Mayer,
j. 10/5/1983, p. DJ 17/6/1983. p. 8958).
Defesa. Efetividade. O princípio segundo o qual "nenhum acusado, ainda
que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor" - artigo 261 do
Código de Processo Penal - há de ter alcance perquirido considerada a realidade.
Exsurgindo dos autos que o defensor designado teve desempenho simplesmente
formal, em verdadeira postura contemplativa, forcoso e concluir que o réu esteve
indefeso. "A defesa e órgão da administração da Justiça e não mero representante dos
interesses do acusado. Isto porque ela se exerce, substancialmente, para a preservação
e tutela de valores e interesses do corpo social, sendo, assim, garantia de proteção da
própria sociedade" (Nilo Batista - Defesa Deficiente, Revista de Direito Penal, pagina
169) - Por outro lado, "se estiver evidente a inércia e desídia do defensor nomeado, o
réu deve ser tido por indefeso e anulado o processo desde o momento em que deveria
ter sido iniciado o patrocínio técnico no juízo penal" (Frederico Marques - Elementos
do Direito Processual Penal - Volume II, pagina 423). (STF, 2.ª Turma, Habeas
corpus n.º 71961/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 6/12/1994, p. DJ 24/2/1995. p.
3678).
Com igual entendimento são as decisões do Superior Tribunal de Justiça, conforme
arestos que seguem:
Processual penal. Habeas corpus. Defensor leigo. Nulidade (súmula
523/STF). Conquanto tenha o defensor leigo apresentado, formalmente, defesa prévia
e alegações finais, tais peças, de forma alguma, trouxeram conteúdo apto a contradizer
os termos da acusação ou a fornecer subsídios ao julgador para uma possível
absolvição. Caso que caracteriza total falta de defesa, o que, nos termos da Súmula
523 do colendo Supremo Tribunal Federal, se constitui em nulidade absoluta. Recurso
provido. (STJ, 5.ª Turma, Recurso em Habeas corpus n.º 11254/AM, Rel. Min. Felix
Fischer, j. 17/5/2001, p. DJ 13/8/2001. p. 179).
Processual penal. Habeas corpus. Tribunal do júri. Homicídio qualificado.
Ausência de defesa. Configuração. Revogação da constrição do réu. Impossibilidade.
Todo e qualquer réu, não importa a imputação, tem direito a efetiva defesa no processo
penal (arts. 261 do CPP e 5º, inciso LV da Carta Magna). O desempenho meramente
formal do defensor, em postura praticamente contemplativa, caracteriza a insanável
ausência de defesa (Precedentes do Pretório Excelso). Inaceitável, portanto, que, no
Plenário do Júri, o defensor do réu apenas requeira sua absolvição, sem, contudo,
utilizar-se de argumentação mínima e necessária para sustentar seu ponto de vista,
restringindo-se a mero comentário de 05 minutos. De outro lado, entretanto, a
manutenção do réu sob cárcere é necessária, porquanto durante a instrução
empreendeu fuga, embaraçando o bom andamento processual. Ordem concedida
apenas para anular o julgamento do Júri, para que outro seja realizado com a devida
observância à ampla defesa, mantendo-se, entretanto, a constrição do acusado. (STJ,
5.ª Turma, Habeas corpus n.º 21938/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 10/12/2002, p.
DJ 17/3/2003. p. 246).
69
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 399400.
17
Encontra-se, ainda, jurisprudência com este mesmo teor no Tribunal Regional Federal
da 4.ª Região:
Penal. Processo penal. Apresentação de alegações finais. Defensor dativo.
Teses de defesa. Imprescindibilidade. Grave deficiência. Nulidade. Tráfico
internacional de drogas. Competência. Lei n.º 11.343/06. Vara federal. Circunscrição
federal respectiva. 1. Em se tratando de defensor dativo, é ele obrigado a apresentar
tanto a defesa prévia como as alegações finais, pela presunção de que a defesa será
máxima com a oferta de arrazoados em todas oportunidades legais. Imprescindível é
que em algum momento do processo venha o advogado a apresentar teses de defesa,
ainda que frágeis ou conflitantes, não bastando a mera apresentação formal da peça
técnica. 2. Há nulidade absoluta pela ausência ou relevante deficiência de defesa
durante a instrução. 3. Constatada nulidade absoluta, caracterizada pela deficiência de
defesa - falta de apresentação de qualquer tese para absolvição da ré - impõe-se a
anulação da sentença, com retorno dos autos à Vara competente para o julgamento,
para que sejam apresentadas as alegações finais pelo procurador da parte ou por
defensor nomeado para o ato. [...] (TRF - 4.ª Região, 7.ª Turma, Apelação criminal
n.º 2007.70.99.003776-6, Rel. Néfi Cordeiro, j. 28/8/2007, p. DE 19/9/2007).
Processual penal. Habeas corpus. Alegações finais. Deficiência. Nulidade.
Ainda que a prova dos autos seja totalmente desfavorável ao réu, não se pode falar em
ausência de prejuízo ao acusado, ou pior, em defesa antiética, se postulada a sua
absolvição, com a explanação de alguma tese em seu favor. Trata-se, na verdade, de
ausência de defesa, que autoriza a intimação do defensor constituído para apresentar
novas razões finais. (TRF - 4.ª Região, 8.ª Turma, Habeas corpus n.º
2008.04.00.024354-0, Rel. Artur César de Souza, j. 30/7/2008, p. DE 6/8/2008).
E corrobora esta tese a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
Ampla defesa. Defesa meramente formal. Inexistência de defesa. A defesa
deficiente é igual à defesa inexistente. As alegações finais com caráter meramente
formal, caracterizam defesa deficiente e consideram-se sua ausência, ofendendo às
garantias do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Em
circunstâncias que tais, o juiz surge como tutor das garantias processuais, o que não se
confunde com atuação supridora da defesa técnica, o que romperia com o princípio da
imparcialidade. Nulidade decretada. (TJ/RS, 5.ª Câmara Criminal, Apelação criminal
n.º 70024477812, Rel. Aramis Nassif, j. 30/7/2008, p. DJ 15/8/2008).
Além do mais, com relação à atividade do defensor, registra Guilherme de Souza
Nucci70:
O defensor não deve agir com a mesma imparcialidade exigida do
representante do Ministério Público, pois está vinculado ao interesse do acusado, que
não é órgão público e tem legítimo interesse em manter o seu direito indisponível à
liberdade. Deve pleitear, invariavelmente, em seu benefício, embora possa até pedir a
condenação, quando outra alternativa viável e técnica não lhe resta (em caso de réu
confesso, por exemplo), mas visando à atenuação de sua pena ou algum benefício legal
para o cumprimento da sanção penal (como penas alternativas ou sursis). Isso não
significa que deve requerer ou agir contra a lei, burlando normas e agindo sem ética,
durante o processo penal. Seus desvios, na atuação defensiva, podem tornar-se
infrações penais ou funcionais.
Em conclusão, João Batista Marques Tovo e Paulo Cláudio Tovo71 assinalam que para
garantir a plenitude de defesa ao réu, assegurada pela Constituição Federal, a defesa técnica
18
deverá ser afastada pelo juiz, nos casos em que se mostrar ausente, ineficaz ou deficiente.
Convém registrar, por fim, que a ausência e a deficiência da defesa não podem ser examinadas
de forma isolada, mas sempre no conjunto de atos processuais que compõem o devido processo
penal.
2.3 O SISTEMA DE NULIDADES NO PROCESSO PENAL.
De início, conforme anota Guilherme de Souza Nucci72, registra-se que à margem das
nulidades, há os atos processuais chamados inexistentes, os quais, por violarem de forma tão
grave à lei, não chegam a tratar-se de nulidade, pois estão longe do mínimo admitido para
satisfazerem às formalidades legais.
Acerca dos atos inexistentes, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e
Antônio Magalhães Gomes Filho73 dizem que são, de fato, não-atos, pois não podem ser
considerados atos processuais dada à gravidade do seu vício. Neste ponto, Eugênio Pacelli de
Oliveira74 assegura que os atos inexistentes não produzem quaisquer efeitos jurídicos.
Além dos atos processuais inexistentes, cabe fazer menção aos atos irregulares, os
quais, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci75, representam “infrações superficiais”. Isso
porque embora tenham sido praticados em desconformidade com a lei, são convalidados pelo
andamento do processo.
Com relação aos atos irregulares, Paulo Rangel76 afirma que apesar do ato estar em
desacordo com o modelo legal, atinge o fim objetivado pela norma e, por isso, não há declararse a sua ineficácia.
De outro lado, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio
Magalhães Gomes Filho77 observam que
Dentre os atos processuais imperfeitos, os atos nulos são aqueles em que a
falta de adequação ao tipo legal pode levar ao reconhecimento de sua inaptidão para
produzir efeitos no mundo jurídico.
70
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 511.
71
TOVO, João Batista Marques; TOVO, Paulo Cláudio. Princípios de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 51.
72
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 889.
73
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 22.
74
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 667.
75
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 889-890.
76
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 702.
77
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 23.
19
Dizemos que nesses casos, a desconformidade pode levar ao
reconhecimento da ineficácia do ato porque, ao reverso do que sucede no direito
privado, a nulidade dos atos processuais não é automática, dependendo sempre seu
reconhecimento de um pronunciamento judicial em que seja não somente constatada a
atipicidade do ato, mas também analisados os demais pressupostos legais para
decretação da invalidade [...].
Conforme a definição de Guilherme de Souza Nucci78, nulidade “é o vício, que
impregna determinado ato processual, praticado sem a observância da forma prevista em lei,
podendo levar à sua inutilidade e conseqüente renovação”.
No que concerne aos atos nulos, cabe diferenciar as hipóteses de nulidade absoluta e
nulidade relativa. No caso das nulidades absolutas, consoante destacam Ada Pellegrini
Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho79, “[...] a gravidade
do ato viciado é flagrante e manifesto o prejuízo que sua permanência acarreta para a
efetividade do contraditório ou para a justiça da decisão; o vício atinge o próprio interesse
público de correta aplicação do direito [...]”.
A respeito, Eugênio Pacelli de Oliveira80 esclarece que o vício das nulidades absolutas
atinge
[...] questões de fundo, essenciais à configuração de nosso devido processo
penal, não se pode nunca perder de vista a proteção das garantias constitucionais
individuais inseridas em nosso atual modelo processual.
[...] os vícios processuais que resultam em nulidade absoluta referem-se ao
processo penal enquanto função jurisdicional, afetando não só o interesse de algum
litigante, mas de todo e qualquer (passado, presente e futuro) acusado, em todo e
qualquer processo. O que se põe em risco com a violação das formas em tais situações
é a própria função judicante, com reflexos irreparáveis na qualidade da jurisdição
prestada.
Configuram, portanto, vícios passíveis de nulidades absolutas as violações
aos princípios fundamentais do processo penal, tais como o do juiz natural, o do
contraditório e da ampla defesa, o da imparcialidade do juiz, a exigência de motivação
das sentenças judiciais etc., implicando todos eles a nulidade absoluta do processo.
Lúcio Santoro de Constantino81, ainda, registra que “[...] a mácula na nulidade absoluta
é incondicional, pois não depende de prova de qualquer prejuízo. O circunlóquio nulidade
absoluta traz a idéia de incontestabilidade, ou seja, ausência de controvérsia quanto à existência
do vício prejudicial”.
78
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 889.
79
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 24.
80
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 668669.
81
CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Nulidades no processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006. p. 29.
20
Ademais, Fauzi Hassan Choukr82 acrescenta que, por constituir tema de “ordem
pública”, a nulidade absoluta não depende de provocação da parte, podendo ser suscitada a
qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição e do procedimento; cabendo, ainda, ao juiz, de
ofício, decretar a invalidade do ato. Registra, também, que o reconhecimento da nulidade
retroage ao momento do ato absolutamente nulo.
Paulo Rangel83 destaca, ainda, que a nulidade absoluta não é acobertada pela sentença
condenatória, uma vez que pode ser objeto de discussão em revisão criminal ou habeas corpus,
ressalvando, contudo, que se houver sentença absolutória e a referida nulidade não for argüida
em grau de recurso, restará acobertada pela coisa julgada, já que não há revisão pro societate.
Por outro lado, quanto à nulidade relativa, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance
Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho84 verificam que “o legislador deixa à parte
prejudicada a faculdade de pedir ou não a invalidação do ato irregularmente praticado,
subordinando também o reconhecimento do vício à efetiva demonstração do prejuízo sofrido
[...]”. E, por isso, conforme Fauzi Hassan Choukr85, a nulidade relativa não pode ser declarada
pelo próprio juiz, ex officio.
Consoante Paulo Rangel86, “A parte a quem interessa a nulidade pode abrir mão da
formalidade estabelecida em lei [...]”. E constata este autor87 que “[...] enquanto não declarada a
nulidade do ato, ele produz regularmente seus efeitos jurídicos [...]. A declaração judicial de
nulidade do ato tem efeitos ex tunc, ou seja, retroage à data da prática do fato”.
Fauzi Hassan Choukr88, por sua vez, verifica que a nulidade relativa está amparada na
tempestividade de argüição, pois se não for alegada em prazo próprio, está sujeita à preclusão,
nos termos do artigo 572, inciso I, do Código de Processo Penal. Sob este aspecto, Paulo
Rangel89 ressalta que ficará acobertada pela coisa julgada na hipótese de não ter sido alegada
antes do ato sentencial.
Analisados os conceitos de atos inexistentes, nulos e irregulares, cumpre examinar o
sistema de nulidades adotado pelo Código de Processo Penal. Segundo Ada Pellegrini Grinover,
82
CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 2
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 771.
83
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 709.
84
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 24.
85
CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 2
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 771.
86
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 709.
87
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 700.
88
CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 2
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 771.
89
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 709.
21
Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho90, para que se reconheça a
invalidade dos atos processuais é necessário uma decisão judicial que a declare, sendo
imprescindível que o juiz averigúe em cada caso concreto determinados requisitos para tanto. O
Código de Processo Penal brasileiro adota os seguintes princípios para o pronunciamento da
nulidade de ato imperfeito: o do prejuízo, o da causalidade, o do interesse e o da convalidação.
O princípio do prejuízo, previsto no artigo 563 do Código de Processo Penal, na
opinião da doutrina majoritária norteia o sistema de nulidades. Ada Pellegrini Grinover,
Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho91 constatam:
O prejuízo que autoriza o reconhecimento da nulidade do ato processual
imperfeito pode ser visto sob um duplo aspecto: de um lado, o dano para a garantia do
contraditório, assegurada pela Constituição; sob outra ótica, o comprometimento da
correção da sentença.
Paulo Rangel92, por sua vez, posiciona-se da seguinte forma:
Há que se ter relação de causalidade entre o ato imperfeito e o prejuízo
alegado pelas partes, pois, se, não obstante o ato for imperfeito, mas não houver
prejuízo para as partes, atingindo o ato, desta forma, seu fim, não se deve declarar
nulidade em nome dos princípios da economia e da celeridade processual.
Neste tópico, convém destacar que as nulidades absolutas não requerem comprovação
do prejuízo, uma vez que nelas ele é evidente.
De outra forma, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio
Magalhães Gomes Filho93 afirmam que nas nulidades relativas, “[...] o prejuízo não é
constatado desde logo, em razão do que se exige alegação e demonstração do dano pelo
interessado no reconhecimento do vício”.
No que tange ao princípio da causalidade, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance
Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho94 verificam que está relacionado ao fato de que
ao reconhecer a invalidade de certo ato processual, compete ao juiz constatar se a atipicidade
não refletiu em outros atos do procedimento, ligados ao primeiro, hipótese em que os últimos
também deverão ser declarados nulos. Estes autores ainda destacam que a nulidade dos atos
postulatórios propagam-se para os atos subseqüentes, enquanto que a nulidade dos atos
instrutórios, em regra, não afeta os demais.
90
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
nulidades no processo penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 30.
91
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
nulidades no processo penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 32.
92
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 702.
93
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
nulidades no processo penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 34.
94
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
nulidades no processo penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 35.
Magalhães. As
Magalhães. As
Magalhães. As
Magalhães. As
22
Neste ponto, Eugênio Pacelli de Oliveira95 anota que “Se a conseqüência jurídica do
ato irregular é a declaração de sua nulidade, nada mais lógico que aludida nulidade estenda-se
também aos atos que sejam subseqüentes àqueles e, mais que isso, que sejam deles dependentes
ou conseqüentes”, conforme disposição do artigo 573, § 1.º, do Código de Processo Penal.
Quanto ao princípio do interesse, com respaldo no artigo 565 do Código de Processo
Penal, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes
Filho96 afirmam: “[...] a decretação de invalidade do ato praticado de forma irregular, com sua
conseqüente renovação, segundo o modelo legal, deve estar igualmente sujeita a uma
apreciação sobre as vantagens que a providência possa representar para quem invoca a
irregularidade”. Assim, tal regra restringe-se às nulidades relativas, nas quais a invalidade do
ato depende de argüição do interessado; enquanto que nas absolutas, “o vício atinge o próprio
interesse público, razão pela qual deve ser reconhecida pelo juiz, independentemente de
provocação”.
Também o legislador não reconhece o interesse de quem tenha dado causa à
irregularidade. Neste particular, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e
Antônio Magalhães Gomes Filho97 destacam que “dar causa, nesta hipótese, não exige dolo ou
culpa da parte, mas apenas o fato objetivo”. Aramis Nassif98, ainda, registra que para alguns
autores a falta de interesse processual decorre da ausência de sucumbência.
O princípio da convalidação, por sua vez, relaciona-se à idéia de celeridade e economia
processual. Da mesma forma que o ordenamento jurídico estabelece a nulidade para atos
irregulares, também determina que, em alguns casos, previstos em lei, sanada a irregularidade
ou reparado o prejuízo, é possível que o ato irregularmente praticado produza os seus efeitos.
Sendo assim, nestes casos, haverá convalidação dos atos praticados em desacordo com a
legislação. Dentre as hipóteses de convalidação, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance
Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho99 citam a preclusão da possibilidade de argüir a
irregularidade, a prolatação da sentença e a coisa julgada.
Cumpre relembrar, por fim, que tão-somente os atos relativamente nulos podem ser
convalidados, pois a nulidade absoluta não está sujeita à convalidação.
95
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 676.
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 36.
97
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 37.
98
NASSIF, Aramis. Considerações sobre nulidades no processo penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001. p. 32.
99
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 38-39.
96
23
2.4 A SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: HISTÓRICO E
CONTEÚDO.
A Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, publicada em 1969 (DJ de 10/12/1969, p.
5933; DJ de 11/12/1969, p. 5949; DJ de 12/12/1969, p. 5997), possui o seguinte teor: “No
processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará
se houver prova de prejuízo para o réu”.
O referido dispositivo tem referência legal nos artigos 563 e 564, inciso III, alínea c,
ambos do Código de Processo Penal de 1941100, e como precedentes jurisprudenciais os
seguintes acórdãos: HC 42.274 (publicado no DJ de 11/8/1965 e RJ 33/717)101, RHC 43.501
(publicado no DJ de 19/10/1966 e RTJ 38/581)102, HC 45.015 (publicado no DJ de
26/4/1968)103 e RHC 45.336 (publicado no DJ de 4/10/1968)104.
Dentre estes precedentes, cabe destacar o HC 42.274/DF, no qual o impetrante alega a
nulidade do processo por falta de defesa, considerando que, em determinado momento da
instrução processual, a defesa foi executada por estagiário, sem condições legais de cumprir
com o encargo. Ao negar a ordem pleiteada, o eminente Relator, Ministro Victor Nunes105,
ponderou que
[...] a defesa prévia foi firmada por defensor habilitado, e os demais
depoimentos, tomados igualmente na presença de defensor habilitado. Do mesmo
modo, as razões finais foram apresentadas por quem tinha habilitação legal. Somente
em uma audiência, onde duas testemunhas de acusação depuseram sobre a situação do
co-réu, e não do paciente, é que funcionou o estagiário. E êste defeito não foi alegado
nas razões, quando o defensor habilitado teve ocasião de examinar o processo. Nessa
oportunidade, deveria alegar quanto favorecesse ao paciente, inclusive as nulidades
que, pelo seu silêncio, ficaram sanadas. E êle não mencionou o defeito da defesa na
citada audiência.
E concluiu:
O que o CPC [sic] institui como nulidade absoluta, no art. 564, letra c, é a
falta de defesa, não a deficiência da defesa. Deficiência da defesa é problema que já
100
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos.
101
STF, Tribunal Pleno, Habeas corpus n.º 42.274/DF, Rel. Min. Victor Nunes, j. 10/6/1965, p. DJ 11/8/1965. p.
359.
102
STF, 1.ª Turma, Recurso em Habeas corpus n.º 43.501/SP, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, j. 22/8/1966, p. DJ
19/10/1966. p. 1.358.
103
STF, 2.ª Turma, Habeas corpus n.º 45.015/SP, Rel. Min. Adaucto Cardoso, j. 20/2/1968, p. DJ 26/4/1968. p.
681.
104
STF, 3.ª Turma, Recurso em Habeas corpus n.º 45.336/GB, Rel. Min. Hermes Lima, j. 29/31968, p. DJ
4/10/1968. p. 725.
105
STF, Tribunal Pleno, Habeas corpus n.º 42.274/DF, Rel. Min. Victor Nunes, j. 10/6/1965, p. DJ 11/8/1965. p.
359.
24
temos apreciado algumas vêzes, e sempre procuramos verificar se dela resultou efetivo
prejuízo para o acusado. Tais são, por exemplo, os casos em que o defensor ofereceu
razões omissas, ou não repergunta as testemunhas, ou tem pouco tirocínio – embora
com habilitação legal –, circunstâncias que se traduzem em deficiências da defesa.
Mas o Tribunal verifica se essa deficiência foi de tal ordem que chegou a comprometer
efetivamente a defesa do réu. Em outras palavras, é caso de nulidade relativa, que
haveria de ser denunciada nas razões.106
Também merece análise o RHC 43.501/SP, no qual o impetrante requer a nulidade do
processo, pois teria a paciente sido processada à revelia, não obstante a nomeação de defensor.
Analisando a instrução processual, o eminente Relator, Ministro Oswaldo Trigueiro107,
observou:
A paciente foi processada à sua inteira revelia. Não teve defesa, a despeito
de ter-lhe sido dado defensor, na forma da lei. Mas êste não apresentou defesa prévia,
não arrolou testemunha, não teve qualquer intervenção no sumário da culpa e, à guisa
de razões finais, escreveu as poucas linhas que constam da fotocópia de fl. 26. Nestas
condições não é de estranhar-me que os outros co-réus hajam sido absolvidos e
sómente a paciente seja, afinal, tida como responsável pela trama delituosa.
Ao conceder a ordem, motivou a sua decisão da seguinte forma:
Nossa jurisprudência tem se firmado no sentido de que “o advogado dativo
não tem a lata faculdade de se omitir da apresentação de defesa, a pretexto de ela era
ou podia ser inconveniente ao réu. O exercício da defesa é indeclinável injunção da lei,
que não se preenche apenas com a nomeação forma de um defensor” (RHC 43.011, in
RTJ, 36/198).
Além disso, o Tribunal recorrido já absolveu os demais co-réus no processo,
dessa maneira, reconhecendo a inexistência do crime que foi objeto da denúncia.
Parece-me, assim, de tôda justiça que essa solução seja extensiva à impetrante108.
No que se refere ao HC 45.015/SP, o paciente, menor de 21 anos, não compareceu na
ocasião da inquirição de duas testemunhas de acusação, sendo-lhe nomeado defensor ad hoc.
No entanto, o referido defensor não assinou no encerramento dos depoimentos, o que significa
que não esteve presente. E, quando da oitiva da vítima, por carta precatória, somente nomeou-se
defensor ao co-réu, sequer mencionando-se o nome do paciente como denunciado; ou seja,
novamente, o réu não foi acompanhado por defensor. Considerando tais fatos, o eminente
Relator, Ministro Adaucto Cardoso109, deferiu a ordem, para o fim de anular o processo a partir
da inquirição das testemunhas em que o paciente não teve defensor, salientando que “O réu
menor não teve defensor em fase culminante da instrução criminal”.
106
STF, Tribunal Pleno, Habeas corpus n.º 42.274/DF, Rel. Min. Victor Nunes, j. 10/6/1965, p. DJ 11/8/1965. p.
360.
107
STF, 1.ª Turma, Recurso em Habeas corpus n.º 43.501/SP, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, j. 22/8/1966, p. DJ
19/10/1966. p. 1.358.
108
STF, 1.ª Turma, Recurso em Habeas corpus n.º 43.501/SP, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, j. 22/8/1966, p. DJ
19/10/1966. p. 1.359.
109
STF, 2.ª Turma, Habeas corpus n.º 45.015/SP, Rel. Min. Adaucto Cardoso, j. 20/2/1968, p. DJ 26/4/1968. p.
681.
25
No caso do RHC 45.336/GB, o paciente foi revel tanto em sede policial quanto na fase
judicial. Ainda que haja referência ao nome do defensor público quando do sumário, não consta
ao fim dos depoimentos testemunhais a sua assinatura, o que indica que “não poderia estar
presente ao ato se não assinou”110. Por fim, o eminente Ministro Thompson Flores111, ao
acompanhar o voto do ilustre Relator, Ministro Hermes Lima, destacou que “o Defensor
Público não assinou o têrmo, não fês defesa, nem formulou perguntas. O paciente foi realmente
prejudicado. Por essa razão, é de se anular e renovar o processo”.
Com efeito, do exame dos precedentes legais e jurisprudenciais da Súmula sob
comento, verifica-se que esta foi aprovada com o objetivo de resolver questões quanto à
nulidade do processo nos casos de omissão e deficiência da defesa técnica. A sua redação
aponta que haverá nulidade absoluta na hipótese de ausência de defesa técnica, o que, na
verdade, já estava inserido no artigo 564, inciso III, alínea c, do Código de Processo Penal;
assim como o artigo 572 do Código de Processo Penal, ao não fazer referência à possibilidade
de sanar-se tal vício, também evidencia tratar-se a falta de defesa de nulidade absoluta, a qual
não é passível de convalidação. E, para os casos em que a defesa revela-se deficiente, a Súmula
adotou a nulidade relativa, segundo a qual há necessidade de se comprovar o prejuízo do
acusado para a declaração da nulidade.
Este posicionamento com relação à intenção da Súmula de estabelecer como nulidade
absoluta a falta de defesa e, relativa, a sua deficiência é compartilhado pela maior parte da
doutrina brasileira, a exemplo de Eugênio Pacelli de Oliveira112 e Guilherme de Souza Nucci113.
Contudo, estes mesmos juristas abordam que, após a promulgação da Constituição Federal de
1988, a qual instituiu o sistema processual acusatório, contrário ao sistema inquisitivo adotado
pelo Código de Processo Penal de 1941, devem-se adotar certos cuidados na sua aplicação, pois
há casos em que a deficiência da defesa técnica equipara-se à sua ausência, devendo, nestes
casos, ser afastada pelo juiz para melhor atender aos princípios constitucionais da ampla defesa
e do contraditório.
Como destaca Berenice Maria Giannella114, a partir da edição da Súmula sob comento,
surgiram controvérsias quanto à sua aplicação nos casos concretos, por vezes esquadrinhando a
110
STF, 3.ª Turma, Recurso em Habeas corpus n.º 45.336/GB, Rel. Min. Hermes Lima, j. 29/31968, p. DJ
4/10/1968. p. 725.
111
STF, 3.ª Turma, Recurso em Habeas corpus n.º 45.336/GB, Rel. Min. Hermes Lima, j. 29/31968, p. DJ
4/10/1968. p. 727.
112
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
113
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008.
114
GIANNELLA, Berenice Maria. Assistência jurídica no processo penal: garantia de efetividade do direito
de defesa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 121-122.
26
atuação da defesa em atos individualizados do processo de conhecimento e, por outras,
examinando como um todo, dentro do processo. E assim complementa:
O estudo de numerosos acórdãos que julgaram com base na referida Súmula
nos leva ao entendimento de que ela não preenche a necessidade de se identificar
quando a defesa é ausente ou deficiente. No que toca à ausência de defesa, a Súmula é
desnecessária, na medida em que repete regra contida no art. 564, inciso III, letra “c”,
do CPP. Quanto à denominada deficiência de defesa com necessidade de
demonstração do prejuízo para a nulidade do ato ou do processo, verificamos que ela
também não resolve o problema, uma vez que a demonstração do prejuízo é motivo
para que se admitam situações verdadeiramente esdrúxulas, em que o direito de defesa
foi flagrantemente desrespeitado, mas não teria trazido prejuízo para o acusado porque
o fato se encontrava devidamente comprovado, porque o réu confessara.
E, por isso, conclui, formando uma posição minoritária na doutrina, que a melhor
interpretação a ser dada à Súmula em questão é aquela que embora reconheça a deficiência de
defesa como nulidade absoluta, questione o prejuízo, o qual pode vir a ser mera decorrência da
atuação deficiente da defesa somada à condenação do acusado. 115
Neste mesmo sentido, Vinicius Borges de Moraes116 entende que a deficiência da
defesa não pode ser enquadrada como nulidade relativa, uma vez que se refere à ampla defesa,
direito que compõe o rol das garantias fundamentais, assim como a defesa é “ato estrutural do
processo penal e, portanto, trata-se de uma questão de ordem pública, gerando a obrigação ao
Estado de preservar a sua efetividade”. Esclarecendo, assim, que a deficiência da defesa
constitui nulidade absoluta, ainda que seja imprescindível a prova do prejuízo ao acusado, o que
configura exceção à regra geral das nulidades absolutas, segundo a qual o prejuízo é presumido.
Portanto, verifica-se que a aprovação da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal
tinha por finalidade sedimentar o entendimento de que a falta da defesa técnica constitui
nulidade absoluta, enquanto que a sua deficiência é caso de nulidade relativa, dependendo da
prova do prejuízo pela defesa para a declaração da nulidade. Contudo, juntamente com a
amplitude da defesa garantida pela Constituição Federal de 1988, surgiram novas interpretações
deste dispositivo sumulado, visando adequá-lo aos preceitos constitucionais, a exemplo daquela
que se posiciona no sentido de que a deficiência da defesa é nulidade absoluta, por violar
preceitos constitucionais, ainda que seja necessária a prova do prejuízo.
115
Esta mesma interpretação foi adotada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nos seguintes
julgados: STJ, 5.ª Turma, Habeas corpus n.º 57425/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 20/11/2006, p. DJ 18/12/2006. p.
422; e STJ, 5.ª Turma, Habeas corpus n.º 48556/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 20/6/2006, p. DJ 1/8/2006. p. 471.
116
MORAES, Vinicius Borges de. A Súmula 523 do STF e a deficiência de defesa: uma breve análise acerca
da
nulidade
absoluta
e
nulidade
relativa
no
processo
penal.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8139>. Acesso em: 09 set 2007.
27
2.5 A NÃO-RECEPÇÃO DA SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PELA AMPLITUDE DA DEFESA ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
DE 1988.
A Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal foi aprovada em 1969, sob a vigência da
Constituição Federal de 1967. Breves comentários acerca desta Constituição destacam: “Essa
Carta preocupou-se, fundamentadamente, com a segurança nacional. Deu mais poderes à União
e ao presidente, além de restringir direitos e garantias fundamentais dos cidadãos brasileiros”117.
Posteriormente, a Constituição Federal de 1988, seguindo uma tendência mundial, nas
palavras de José Frederico Marques118, “foi elaborada em função dos ideais democráticos do
Estado de Direito”. Neste aspecto, Geraldo Prado119 observa que ao passo em que a
Constituição da República opta por tutelar os direitos fundamentais, a estrutura do processo
penal deve necessariamente harmonizar-se a todos estes direitos. Nesta mesma linha de
pensamento, Aury Lopes Júnior120 anota: “[...] a uma Constituição democrática, como a nossa,
necessariamente deve corresponder um processo penal democrático, visto como instrumento a
serviço da máxima eficácia do sistema de garantias constitucionais do indivíduo”.
Levando em conta tais considerações e constatado que a Constituição Federal de 1988
assegura, no inciso LV do artigo 5.º, aos litigantes e acusados em geral o contraditório e a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, verifica-se, de plano, que a Súmula 523
do Supremo Tribunal Federal não foi recepcionada pela Carta Magna. Isso porque na medida
em que a Lei Fundamental assegura a amplitude da defesa que, na opinião de grande parte da
doutrina quer dizer plenitude de defesa, não há espaço para se tolerar a possibilidade de a
defesa apresentar-se limitada, restrita, anêmica, desidiosa, pois há evidente afronta ao texto
constitucional.
Embora de forma ainda tímida a doutrina e a jurisprudência já têm se manifestado
quanto à não-recepção da Súmula em comento pela Constituição Federal de 1988. Aramis
Nassif121 já se posicionou a respeito:
No meu entendimento, a orientação da Corte Suprema viola o preceito
constitucional da ampla defesa que, sendo deficiente, obviamente não será ampla.
117
AS CONSTITUIÇÕES do Brasil. Notícias do Supremo Tribunal Federal. Brasília, 4 de outubro de 2008.
Disponível em: <www.stf.gov.br/portal/cms/vernoticiadetalhe.asp?idconteudo=97174>. Acesso em: 05 out 2008.
118
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1998. vol. 1. p.
81.
119
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4 ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 47.
120
LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008. p. 7.
121
NASSIF, Aramis. Considerações sobre nulidades no processo penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001. p. 29.
28
Toda violação de preceito constitucional gera nulidade absoluta e, por isto, o prejuízo
é presumido.
Inclusive este mesmo jurista122, quando Relator da Apelação Criminal n.º
70008083081, reconheceu, ex officio, a nulidade do processo crime devido à não-observância
do princípio da ampla defesa, nos termos em que previsto na Constituição Federal. Nesta
oportunidade, esmiuçou seu posicionamento sobre a não-recepção da Súmula 523 do Supremo
Tribunal Federal pelo texto constitucional, assim:
Preliminarmente, tenho que o processo é nulo em relação ao apelante, a
contar da fls. 158, inclusive.
Conforme se percebe, mais que evidente que o acusado teve sua defesa
prejudicada em razão da limitada peça formulada por seu defensor constituído, no
prazo que rege o artigo 500 do CPP, e que, sabe-se, é o momento do exercício pleno
da defesa.
A luz da Súmula 523 do STF verifica-se que a falta de defesa constitui
nulidade absoluta, mas sua deficiência só anulará o processo quando em prejuízo ao
réu.
O devido processo legal aplica-se na integralidade quando há defensores
eficientes concretizando a defesa técnica, quase sempre a única.
É a maneira da confirmação do preceito constitucional insculpido do Art. 5º,
LV, da Constituição brasileira ao assegurar “aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
É possível a convivência da expressão sumulada e a regra constitucional? É
possível uma defesa ser ampla (ou plena, como mais corretamente de ser lida a
norma), e ao mesmo tempo toleravelmente deficiente? Certamente que não!
Esta Súmula da Corte Suprema data 1969, coincidindo, sua emissão, com
um dos mais graves momentos na história política brasileira, quando quase todos os
direitos dos cidadãos estavam sob controle do estado ditatorial e, ao meu ver, ela não
expressa mais que a ânsia antidemocrática que contaminou, lamentavelmente, o
espírito dos intérpretes e guardiões da Carta ofendida e humilhada por atos como E.C.
1/79, AI 5, etc.
O enunciado não resiste ao significado do momento histórico e ao espírito
democrático da Constituição de 1988, que, se não expressamente, ao menos
tacitamente a revogou.
Deve ser recusada, portanto, no processo penal, aplicação da Súmula 523 do
Supremo Tribunal Federal.
No presente caso, o prejuízo restou estampado haja vista que análise da
prova nenhuma foi realizada pelo defensor no prazo que lhe incumbia.
Meras alegações, vagas e sem sustentação alguma não devem ser tidas
como suficientes para sustentar a efetividade da ampla defesa prevista na carta maior.
Anula-se o feito para que, repetido o ato, siga o processo com regularidade,
garantindo-se, assim a aplicação da norma constitucional.
O voto é no sentido de, ex officio, declarar a nulidade do processo a partir
de fls. 158, inclusive, por vulnerado o Art. 5º, LV, da Constituição Federal, devendo o
ato ser renovado, seguindo o processo seu trâmite regular123 [grifos no original].
Neste mesmo sentido é a manifestação de Lenio Luis Streck124, ao emitir Parecer na
Apelação Criminal n.º 70011360054, in verbis:
122
TJ/RS, 5.ª Câmara Criminal, Apelação criminal n.º 70008083081, Rel. Aramis Nassif, j. 17/3/2004.
29
O entendimento esposado na Súmula 523 do STF, de origem anterior a
1988, é atentatório à ampla defesa, uma vez que a deficiência desta pode acarretar os
mesmos prejuízos ao réu, como os ocasionados pela “ausência de defesa”.
Também Lúcio Santoro de Constantino125, ao observar que são incompatíveis a norma
constitucional e a redação da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, assinala que se houve
deficiência na defesa técnica, há afronta à garantia da ampla defesa assegurada pelo texto
constitucional, assim como o prejuízo ao acusado é manifesto, sendo desnecessária a sua
comprovação.
Sob outro aspecto, Antonio Carlos Tovo Loureiro126 observa que a disposição da
Súmula em comento revela desconformidade com a Constituição, sugerindo uma nova
interpretação:
Este entendimento provoca a violação dos direitos do réu tanto pela
deficiência de defesa quanto por sua oneração com a comprovação de prejuízo. É
despiciendo exercício intelectivo elaborado para se chegar à conclusão que uma defesa
que se reputa deficiente tenderá a não conseguir provar o prejuízo. A
discricionariedade para a definição do limite absoluta/relativa contribui com um
mecanismo para que os magistrados imbuídos do formalismo judicial transformem em
nulidades relativas a maior parte dos defeitos processuais.
Com efeito, no que diz respeito ao prejuízo, é necessária uma inversão do
pensamento, porquanto atribuir a comprovação deste prejuízo pelo acusado consiste
em distorcer o sistema, para satisfação da estabilidade do trâmite. Obrigar o acusado a
comprovar equivale a negar-lhe a vigência do interesse danificado. Destarte a lógica a
orientar casos de descumprimento de formas que impliquem violação a princípios de
tutela do imputado é de uma presunção de prejuízo. Apenas se demonstrado que não
ocorreu conseqüência concreta o defeito não será reparado.
Adauto Suannes127, por sua vez, enfatiza a não-recepção da Súmula 523 do Supremo
Tribunal Federal pela nova ordem constitucional:
[...] ou algo é amplo ou é restrito. Uma mesa é larga ou é estreita. O
contrário de mesa larga não é, até onde o bom senso permite afirmar, mesa inexistente.
Logo, o contrário de defesa ampla é defesa restrita, reduzida, parca, escassa. Se a
Constituição Federal exige que a defesa seja ampla, pena de nulidade, tem-se que – a
menos que se revoguem os dicionários – uma defesa escassa, parca, reduzida, restrita
implicará a nulidade do processo. Contrapor amplo a existente é escamotear a garantia
constitucional [...].
Desta forma, não há dúvida de que o teor da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal
viola a ordem constitucional vigente, pois não se pode admitir uma defesa restrita pela
deficiência, enquanto a Constituição Federal garante a amplitude da defesa, com todos os meios
123
TJ/RS, 5.ª Câmara Criminal, Apelação criminal n.º 70008083081, Rel. Aramis Nassif, j. 17/3/2004.
TJ/RS, 5.ª Câmara Criminal, Apelação criminal n.º 70011360054, Rel. Aramis Nassif, j. 27/7/2005.
125
CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Nulidades no processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006. p. 68.
126
LOUREIRO, Antonio Carlos Tovo. Nulidades e limitação do poder de punir: análise de discurso de
acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. 2008. 114 f. p. 105-106. Dissertação (Mestrado em
Ciências Criminais)-Faculdade de Direito, PUCRS, Porto Alegre, 2008.
127
SUANNES, Adauto. O ativismo judicial. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 27, p. 350,
jul-set 1999.
124
30
e recursos a ela inerentes. Há evidente incompatibilidade entre estes dispositivos, devendo,
pois, prevalecer, por óbvio, a norma constitucional, base fundamental para o Direito do País.
Oportuno referir, outrossim, que se optou pela expressão não-recepção da Súmula 523
do Supremo Tribunal Federal pela nova ordem constitucional e não pela denominação
inconstitucional, pois, conforme a lição de Nelson Nery Júnior128, ainda que em ambos os casos
o dispositivo legal, por estar em desacordo com a norma constitucional, não poderá ser
aplicado, o fenômeno da não-recepção aplica-se aos casos de divergência em que a norma legal
tenha sido editada antes da nova Constituição Federal e mostre-se incompatível com esta, o que
foi verificado com relação à Súmula em questão.
Assim, constata-se que embora a doutrina e a jurisprudência ainda se mostrem um
tanto quanto receosas com relação à não-aplicação da Súmula 523 do Supremo Tribunal
Federal por evidente afronta ao texto constitucional, já se pode verificar um certo avanço a
respeito, o que indica uma forte tendência de sedimentação dos preceitos constitucionais
referentes à efetividade da defesa.
2.6 PROPOSTA DE REVISÃO DA SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL CONSOANTE O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DEFESA PLENA E
EFETIVA.
A Súmula, nos dizeres do Ministro Sepúlveda Pertence129, é “uma pura declaração
solene do Tribunal de que considera determinada questão pacificada, e conseqüentemente,
dispensa novas discussões, citações de precedentes, longas e eruditas fundamentações”.
Também o artigo 102 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispõe: “A
jurisprudência assentada pelo Tribunal será compendiada na Súmula do Supremo Tribunal
Federal”130, por deliberação da maioria absoluta do Tribunal, em sessão plenária.
Contudo, conforme justificado ao longo dos tópicos anteriores, verifica-se que a
redação da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal mostra-se incompatível com a atual
Constituição Federal. Isso porque os princípios constitucionais do contraditório e da ampla
defesa revelam, de plano, que a defesa, especialmente no processo penal, que protege o status
libertatis do indivíduo, deve ser a mais ampla possível, não podendo ser confundida com uma
defesa deficiente.
128
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 5 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 20.
129
STF, Tribunal Pleno, Habeas corpus n.º 85.185, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 10/8/2005, p. DJ 1/9/2006. p. 18.
130
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Regimento Interno. Brasília: STF, 2007.
31
E, em vista disso, sustenta-se o cancelamento da referida Súmula, justamente por não
estar de acordo com os preceitos constitucionais, compartilhando do entendimento de Aramis
Nassif, já esboçado anteriormente (item 2.5), mas que vale a pena repisar: a Súmula em testilha
foi aprovada no ano de 1969, ocasião em que vigorava no país a Constituição Federal de 1967,
de cunho ditatorial, e, neste momento histórico brasileiro, os cidadãos estavam sob controle do
Estado, além de terem sofrido limitações dos seus direitos e garantias fundamentais. De outro
modo, a Constituição Federal de 1988 instituiu o Estado Democrático de Direito, ampliando o
rol de direitos e garantias dos indivíduos. Assim, não se mostra condizente com a realidade
constitucional atual, que assegura aos acusados a amplitude da defesa, tolerar-se uma defesa
deficiente.
Igualmente, vale registrar que a Constituição Federal representa a base essencial de
todo o ordenamento jurídico brasileiro e, por isso, vincula todas as normas infraconstitucionais,
as quais devem adequar-se ao seu espírito. E, por este motivo, o artigo 103 do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal possibilita a proposição, por qualquer Ministro, de revisão
de Súmula assentada em matéria constitucional. Inclusive, até causa estranheza o fato de ainda
não ter sido proposta a revisão do entendimento sumulado sob comento.
Além disso, cabe mencionar que há posição no sentido de que a Súmula, por se tratar
de enunciado que reflete a jurisprudência de um Tribunal, somente a esta está vinculada,
exemplo deste entendimento é aquele sustentado pelo Ministro Carlos Velloso131, quando
Relator da ADIn n.º 594. Neste ponto, também é de se destacar que a jurisprudência não se
mostra pacífica quanto à aplicação da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em
sua parte final, quando se refere à deficiência da defesa técnica. Aliás, ainda que de uma forma
tímida, a jurisprudência já tem afastado a aplicação da Súmula em questão, considerando que há
casos em que a defesa deficiente equipara-se à omissão de defesa, constatando-se prejuízo
manifesto ao acusado e, conseqüentemente, declarando-se a nulidade do feito. Isso pode ser
verificado em julgados de diversos tribunais, inclusive dos Tribunais Superiores, conforme
excertos de decisões já transcritos no item 2.2, o qual versa sobre a falta e a deficiência da
defesa.
Desta forma, sustenta-se seja cancelada a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal,
pelos argumentos já apresentados, seja porque não foi recepcionada pela Constituição Federal,
mostrando-se incompatível com os seus preceitos, seja porque a jurisprudência apresenta
131
STF, Tribunal Pleno, Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 594, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 19/2/1992, p.
DJ 15/4/1994. p. 8046.
32
divergência quanto à sua aplicação, do que se verifica não mais se tratar de entendimento
sedimentado e pacífico nos tribunais.
CONCLUSÃO
Após a investigação realizada no presente trabalho estabelece-se as seguintes
conclusões:
1) Considerando-se a ordem essencialmente inquisitiva do Código de Processo Penal
de 1941 é indispensável que as normas processuais penais sejam interpretadas sob a ótica da
Constituição Federal de 1988, que instituiu o sistema processual acusatório, assegurando aos
indivíduos um amplo rol de garantias e direitos.
2) O princípio constitucional do devido processo legal, o qual rege o ordenamento
jurídico brasileiro, servindo de ponto de partida para todos os demais princípios, assegura aos
litigantes um conjunto de garantias imprescindíveis para que o processo siga regularmente e
atinja a sua finalidade.
3) A ampla defesa assegurada constitucionalmente garante ao acusado uma série de
direitos para efetivar a sua defesa, dentre os quais cita-se o direito de informação, a
bilateralidade de audiência, o direito à prova regular, assim como a publicidade dos atos
processuais, o direito de silêncio e a garantia de acesso ao Judiciário. O direito de defesa
consiste na integração da defesa técnica e da autodefesa. A primeira é indisponível e manifestase pela atuação de um advogado, garantindo a paridade de armas entre defesa e acusação,
enquanto a segunda é exercida pelo próprio acusado no decorrer do processo, tendo no
interrogatório seu momento de maior relevância.
4) O princípio do contraditório garante às partes a possibilidade de contra-argumentar
as alegações da parte contrária durante todas as fases do processo.
5) A defesa no processo penal, a fim de coadunar-se aos preceitos constitucionais há de
ser plena e efetiva, o que significa que não basta mera aparência de defesa. A defesa deve
mostrar-se ativa, concreta, real, efetiva e qualitativamente adequada, especialmente porque no
processo penal está em jogo o status libertatis do indivíduo.
6) A falta e a deficiência da defesa são incompatíveis com o sistema instituído pela
Constituição Cidadã, uma vez que esta garante a amplitude de defesa, o que, por óbvio, não
pode ser suprida por uma defesa deficiente. O exame acerca da deficiência da defesa não pode
ser feito isoladamente, mas por meio do conjunto de atos processuais que constituem o devido
processo legal. Inclusive os tribunais brasileiros orientam-se no sentido de que há casos em que
33
a deficiência da defesa equipara-se à sua omissão, quando é evidente, portanto, o prejuízo ao
acusado, assim como a necessidade de declarar-se a nulidade do processo.
7) Dentre os atos viciados pode-se distinguir os atos inexistentes, que, por violarem de
forma tão grave à lei, não chegam a ser considerados atos processuais; os atos irregulares, que
apesar de apresentarem desacordo superficial com a legislação, são convalidados pelo
prosseguimento do processo; e os atos nulos, dentre os quais tem-se a nulidade absoluta e a
relativa. As nulidades absolutas são aquelas em que se descumpre formalidade essencial, de
interesse público, podendo ser argüidas a qualquer tempo, assim como declaradas de ofício pelo
juiz, ante à evidência do prejuízo. As nulidades relativas, por sua vez, consistem em atos
viciados, cujo prejuízo deve ser demonstrado pela parte interessada em prazo próprio para a
declaração da invalidade, sob pena de convalidação.
8) A Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, com o seguinte teor: “No processo
penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver
prova de prejuízo para o réu”, aprovada em 1969, não foi recepcionada pela Constituição
Federal de 1988, pois a Carta Magna garante aos acusados uma defesa ampla, com todos os
meios e recursos a ela inerentes, que não pode ser confundida com uma defesa deficiente, a qual
gera manifesto prejuízo ao acusado.
9) Por fim, defende-se seja cancelada a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal,
pois incompatível com os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, assim
como pela constatação de que a jurisprudência não mais se apresenta sedimentada quanto à sua
aplicação.
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