DIREITO PENAL DO INIMIGO – ALGUMAS LINHAS GERAIS
JOÃO BATISTA RICALDE GERVASIO
1. INTRODUÇÃO
Em 1985, Günther Jackobs1 enunciou uma teoria com base nas políticas públicas de combate
à criminalidade nacional e/ou internacional2. Tal teoria ficou conhecida como Direito Penal do
Inimigo.
O sustentáculo da tese desenvolvida por Jackobs tem guarida nos preceitos filosóficos de
Kant (quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não aceita o “estado comunitáriolegal”, deve ser tratado como inimigo), Hobbes (em casos de alta traição contra o Estado, o criminoso
não deve ser castigado como súdito, senão como inimigo), Rousseau (o inimigo ao infringir o contrato
social, deixa de ser membro do Estado, está em guerra com ele; logo, deve morrer como tal)3, entre
outros grandes pensadores.
Apesar de ter origem no longínquo ano de 1985, em razão da ação da macrocriminalidade do
mundo globalizado e, em especial, pelo fatídico acontecimento de 11 de setembro de 20014, bem como
em razão da expansão da criminalidade organizada, do tráfico de armas, pessoa e drogas, a teoria do
Direito Penal do Inimigo ganha força, expande-se. É o surgimento de um Direito Penal prospectivo.
1
Doutrinador alemão, catedrático de Direito Penal e Filosofia do Direito, tido como um dos mais brilhantes discípulo
de Welzel. Günter Jakobs, foi o criador do funcionalismo sistêmico (radical) que sustenta que o Direito Penal tem a
função primordial de proteger a norma (e só indiretamente tutelaria os bens jurídicos mais fundamentais). Em 1985
enunciou o direito penal do inimigo, sustentando tal tese com base nas políticas públicas de combate à criminalidade
nacional e/ou internacional.
2
ALMEIDA, Marina L. Rezende de. Direito penal do inimigo. Disponível em: http:
//www.pt.wikipedia.org/wiki/Direito_Penal_do_inimigo . Acesso em 20.10.06.
3
GOMES, Luis Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou Inimigos do Direito Penal). Disponível em: http:
www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_47.pdf. Acesso em 20.10.06.
4
Segundo informação coletada junto a Wikipédia, a enciclopédia livre ( http://pt.wikipedia.org), “Os ataques de 11 de
setembro chamados também de atentados de 11 de setembro, foram uma série de ataques suicidas, coordenados pela AlQaeda contra alvos civis nos Estados Unidos da América em 11 de Setembro de 2001.Na manhã deste dia, quatro aviões
comerciais foram seqüestrados, sendo que dois deles colidiram contra as torres do World Trade Center em Manhattan,
Nova York. Um terceiro avião, o American Airlines Flight 77, foi direcionado pelos seqüestradores para uma colisão
contra o Pentágono, no Condado de Arlington, Virgínia. Os destroços do quarto avião, que atingiria o Capitólio, o United
Airlines Flight 93, foram encontrados espalhados num campo próximo de Shanksville, Pensilvânia. A versão oficial
apresentada pelo governo norte-americano reporta que os passageiros enfrentaram os supostos seqüestradores e que,
durante este ataque, o avião caiu. Os atentados causaram a morte de 3234 pessoas e o desaparecimento de 24.”.
2. DESENVOLVIMENTO
O Direito Penal do Inimigo também conhecido como direito penal de terceira velocidade
sustenta a punição com base no autor e não no ato praticado com o escopo de combater as pessoas
refratárias, pois para as mesmas o direito penal do cidadão não tem vigência.1
Tal teoria cria um Direito Penal que separa os delinqüentes e criminosos em duas categorias:
os primeiros continuariam a ter o status de cidadão e, uma vez que infringissem a lei, teriam ainda o
direito ao julgamento dentro do ordenamento jurídico estabelecido e a voltar a ajustar-se à sociedade;
os outros, no entanto, seriam chamados de Inimigos do Estado e seriam adversários, representantes do
mal, cabendo a estes um tratamento rígido e diferenciado, perdendo o direito às garantias legais. 2
Segundo Marina L. Rezende de Almeida3, três bases fundamentais alicerçam a teoria do
Direito Penal do Inimigo, quais sejam:
- antecipação da punição do inimigo;
- desproporcionalidade das penas e relativização e/ou suspensão de certas garantias
processuais;
- criação de leis severas direcionadas ao inimigo.
O núcleo clássico do Direito Penal se desmantela. Saímos da clássica idéia do homicídio
praticado por um único agente e adentramos na era de genocídios, quando um agente (um homembomba, um terrorista, etc.) pratica crimes dizendo-se agir em nome do povo4.
Desse jeito, este sujeito, que se afasta de modo permanente do Direto5, que não mais se
subordina ao Estado, deixa de ser considerado cidadão para ser tratado como inimigo, de modo que,
inclusive, deixam de serem reconhecidos seus direitos primários e contra ele não são aplicados os
procedimentos penais gerais e sim procedimentos de guerra.
Mas afinal, quem é o inimigo?
1
RAMOS, Marcel Figueiredo. Direito Penal do Inimigo - Violação ao princípio da ampla defesa negativa? Disponível
em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3316 – Acesso em
13.06.09.
2
PARENTONI, Roberto Bartolomei. Direito Penal do Inimigo. Disponível em:
http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito/direito-penal-do-inimigo-1643/artigo/. Acesso em: 12.06.09.
3
ALMEIDA, Marina L. Rezende de. Direito penal do inimigo. Disponível em: http:
//www.pt.wikipedia.org/wiki/Direito_Penal_do_inimigo – Acesso em 20.10.06.
4
ALMEIDA, Marina L. Rezende de. Direito penal do inimigo. Disponível em: http:
//www.pt.wikipedia.org/wiki/Direito_Penal_do_inimigo – Acesso em 20.10.06.
5
GOMES, Luis Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou Inimigos do Direito Penal). Disponível em: http:
www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_47.pdf. Acesso em 20.10.06.
O inimigo é aquele que se afasta do Direito, que rompe o contrato social; é aquele que pratica
o ato criminoso em nome do povo, de Deus. São os criminosos econômicos, os terroristas, os membros
do crime organizado, ou seja, todos aqueles que representam um alto risco para a sociedade.
Desse modo, o inimigo passa a ser combatido de acordo com sua periculosidade e não
conforme sua culpabilidade, como ocorre com o cidadão comum, justificando-se, assim, a antecipação
da tutela penal, o caráter desproporcional da pena, a supressão de direitos e garantias, tudo para evitar
mal maior e defender a sociedade como um todo dos ataques do inimigo.
Assim, passam a existir dois direitos penais: o direito penal do cidadão, aquele que delinquiu,
mas que não se afasta do direito, onde há respeito as garantias penais e processuais, e o direito penal
do inimigo, onde as garantias são flexibilizadas, a pena é desproporcional, há o adiantamento da
proteção penal e o endurecimento da execução da pena, tudo com o fim de eliminar coercitivamente e
preventivamente o perigo que representa.
Numa linha de revolta as agressões massificadas e descontroladas que ocorrem todos os dias,
inclusive em nosso país, com operações que deixam o Estado inerte como ocorreu em 2006 em São
Paulo e ocorrem a todo momento nos presídios, tal teoria ganha simpatia dos estudiosos, mas não
deixa de gerar críticas contundentes de doutrinadores renomados. André Luis Callegari e Nereu
Giacomolli, por exemplo, repudiam a teoria de Jackobs sob a égide dos preceitos Constitucionais, em
especial pela necessidade de igualdade de tratamento que deve ser dispensada a todos os seres
humanos indistintamente, independente da conduta praticada, pois deve ser encarado como
transgressor da norma penal e não como inimigo do Estado que não tem o “poder” de tratar o ser
humano como um ser irracional.
Em linhas gerais, estes são os elementos caracterizadores do Direito Penal do Inimigo, teoria
que ganha proporções e se revela também como justificadora da outros crimes em massa, sob a
justificativa da proteção do Estado.
3. CONCLUSÃO
Na prática, tal teoria vem sendo aplicada de forma explícita, desvelada. Que digam os
procedimentos adotados pelos EUA após 11 de setembro de 2001, em especial os procedimentos
adotados contra seus rivais nas prisões de Guantánamo e também pelo governo israelense. Atos de
efetiva violação dos direitos humanos e das garantias penais e processuais, procedimentos
verdadeiramente de guerra adotados contra os cidadãos considerados “inimigos”.
É preciso cautela, é preciso não perder-se a consciência de que o ódio sempre semeia o ódio e
a aplicação do Direito Penal do Inimigo pode ser tão repugnante quanto a própria ação daqueles tidos
por “inimigos”.
Afinal, o Direito Penal não pode desrespeitar o Estado Democrático de Direito. O controle e
a repressão ao inimigo deve ser realizado através de instrumentos rígidos, mas controláveis. Eis a nova
tarefa do Direito Penal do século XXI, conforme bem salientou o professor Bernd Schünemann6.
4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
1. ALMEIDA, Marina L. Rezende de. Direito penal do inimigo. Disponível em: http:
//www.pt.wikipedia.org/wiki/Direito_Penal_do_inimigo . Acesso em 20.10.06.
2. Ataques de 11 de setembro de 2001. Wikipedia, 2009. Disponível em: <
http://pt.wikipedia.org/wiki/Ataques_de_11_de_setembro_de_2001 >. Acesso em: 13 jun.
2009.
3. BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. de Lucia Guidicini e Alessandro Berti
Contessa. Martins Fontes, 1999.
4. BONHO, Luciana Tramontin. Breves apontamentos e críticas sobre o Direito Penal do
Inimigo. Disponível em: http//www.direitonet.com.br. Acesso em 21.10.06.
5. CALLEGARI, André Luís. Teoria Geral do Delito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
6. GERBER, Daniel. Direito Penal do Inimigo: Jackobs, Nazismo e a Velha Estória de Sempre.
Disponível em: http://www. jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7340. Acesso em 20.10.06.
7. GOMES, Luis Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou Inimigos do Direito Penal). Disponível em:
http: www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_47.pdf. Acesso em 20.10.06.
8. ______. Prisão de Poderosos e Direito Penal do Inimigo. Disponível em: http: www.lfl.com.br/public_html.
Acesso em 20.10.06.
9. PACHECO, Sidney Alves. Eu, o Advogado Criminalista. 8 ed. rev. e atual. p/ Luiz Cláudio Silva. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
10. PARENTONI, Roberto Bartolomei. Direito Penal do Inimigo. Disponível em:
http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito/direito-penal-do-inimigo-1643/artigo/. Acesso em: 12.06.09.
11. RAMOS, Marcel Figueiredo. Direito Penal do Inimigo - Violação ao princípio da ampla defesa
negativa? Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3316 – Acesso em 13.06.09.
6
SCHÜNEMANN, Bernd. In: Curso de Aperfeiçoamento e Especialização dos Magistrados Federais de 1ª Instância
(CAE). Rio de Janeiro-RJ, 02.10.06. Disponível em: http://www2.trf2.gov.br/noticias/materia.aspx?id=1308. Acesso em:
21.10.06.
12. SCHÜNEMANN, Bernd. In: Curso de Aperfeiçoamento e Especialização dos Magistrados Federais de 1ª
Instância (CAE). Rio de Janeiro-RJ, 02.10.06. Disponível em:
http://www2.trf2.gov.br/noticias/materia.aspx?id=1308. Acesso em: 21.10.06.
13. TEIXEIRA, Iberê Athayde. Caminhos da Liberdade. Passo Fundo: UPF, 2004.