UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
JORGE AUGUSTO DE SOUZA MARTINS
A RESPONSABILIDADE PENAL DO AGENTE INFILTRADO
São José
2008
JORGE AUGUSTO DE SOUZA MARTINS
A RESPONSABILIDADE PENAL DO AGENTE INFILTRADO
Monografia apresentada à Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a
obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Rodrigo Mioto dos Santos.
São José
2008
JORGE AUGUSTO DE SOUZA MARTINS
A RESPONSABILIDADE PENAL DO AGENTE INFILTRADO
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e aprovada pelo
Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Penal e Direito Processual Penal.
São José, 14 de novembro de 2008.
Prof. MSc. Rodrigo Mioto dos Santos
UNIVALI – Campus de São José
Orientador
Prof. MSc. Rita de Cássia Pacheco
UNIVALI – Campus de São José
Membro
Prof. Esp. Eduardo Didonet Teixeira
UNIVALI – Campus de São José
Membro
Dedico este trabalho à minha família, em
especial aos meus pais, Jorge Luiz Freitas
Martins e Eliane de Souza Martins.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, Jorge Luiz Freitas Martins e Eliane de Souza Martins, a quem amo muito e
que, além de terem me proporcionado o prazer de viver a vida, sempre foram muito
carinhosos e atenciosos na minha formação pessoal e profissional.
Ao meu irmão, Fabiano de Souza Freitas Martins, e à sua namorada, Susann Aguiar
Mondadori, pela ajuda e incentivo nos estudos jurídicos.
Aos estimados Fernando de Souza Andrade e Sérgio, a quem tenho no coração como irmãos.
A todos meus familiares.
A todos meus amigos, principalmente aos amigos Rodrigo Veras Rocha e Thiago Dippe Elias,
pelo apoio e divertimento nesses cinco anos de estudos e convivência.
Ao meu orientador, Rodrigo Mioto dos Santos, pela atenção e pelos ensinamentos
proporcionados no decorrer da formação acadêmica.
A todos meus professores pela paciência e forma como me educaram e orientaram para a
vida acadêmica e pessoal.
Aos meus colegas de trabalho, e, sobretudo, aos meus superiores hierárquicos, Álvaro
Danton Bertoli, Dr. Luiz César Schweitzer, Dra. Adriana Mendes Bertoncini, Dra. Iasodara
Fin Nishi, Dra. Andréia Régis Vaz, Dra. Ana Luísa Schmidt Ramos Bornhausen e Des.
Wilson Augusto do Nascimento, os quais, com toda a sua competência e experiência, sempre
colaboraram para minha formação acadêmica e pessoal.
À Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, por ter me proporcionado todo o aprendizado
acadêmico.
A Deus por ter colocado em meu caminho todas essas pessoas admiráveis.
"Se ages contra a justiça e eu te deixo agir,
então a injustiça é minha"
Mahatma Ghandi
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a
coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 31 de outubro de 2008.
Jorge Augusto de Souza Martins
RESUMO
A infiltração de agentes foi inserida pela edição da Lei 9.034/95, alterada pela Lei 10.217/01,
e, posteriormente, pela Lei 10.409/02 – Lei de Tóxicos – e Lei 11.343/06 – Lei de Drogas.
Inconteste que, com a previsão da aludida medida no ordenamento jurídico pátrio,
divergências surgiram, socorrendo-se aos operadores jurídicos para a sua solução. Dentre as
divergências, pode-se citar a concernente à responsabilidade penal do agente infiltrado pelo
cometimento de crimes no âmago de uma organização criminosa, a qual não decorre qualquer
previsão das supramencionadas legislações. É cediço que a apreciação dessa responsabilidade
penal dá-se pelo elenco das hipóteses de sua isenção, eis que ponto chave para o regular
desfecho da matéria. Por esse motivo, possível fundar-se, a título informativo ou, até mesmo,
como solução do problema, nas legislações internacionais para o deslinde da questão, como é
o caso do estudo do undercover agent (agente infiltrado) do ordenamento jurídico norteamericano, da Lei 101/01 portuguesa, da Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lei de
Procedimento Criminal) espanhola e do ordenamento jurídico argentino pela Ley 23.737/89,
alterada pela Ley 24.424/95. No entanto, antes mesmo de apoiar-se no direito comparado para
o enfrentamento da questão, impende a análise do ordenamento jurídico pátrio para solução
do problema. Tendo em vista que, para a apreciação da responsabilidade penal, é necessária
uma conduta criminosa por parte do agente infiltrado, esta deve ser profundamente examinada
juntamente à teoria finalista do delito adotada pelo Código Penal. Ainda, importante destacar
a possibilidade de se basear na política criminal como meio para a isenção de
responsabilidade penal do agente infiltrado que comete crimes em uma organização
criminosa, tendo em vista a finalidade de sua função e a conduta praticada. Ainda assim, a
matéria está aberta para resolução, admitindo outras hipóteses para o seu desenlace.
Palavras-chave: Agente infiltrado; Responsabilidade penal; Isenção; Organizações
criminosas; Crime organizado; Lei 9.034/95; Lei 10.217/01; Lei 10.409/02; Lei 11.343/06;
Teoria finalista do delito; Política criminal.
ABSTRACT
The undercover agents was introduced by the publishing of Law 9.034/95, as amended by
Law 10.217/01, and thereafter by Law 10.409/02 - Law of Toxic - and Law 11.343/06 - Law
of Drugs. Undisputed that, with the forecast of the measure mentioned in the national legal
system, disagreements arose, help to the legal operators for its solution. Among the
differences, one can cite concerning the criminal liability of the udercover agent the
commission of crimes at the heart of a criminal organization, which does not follow any of the
above prediction laws. It is musty that the assessment of the criminal liability there is the list
of possibilities for its exemption, he key point to regular outcome of the matter. Therefore, it
is possible to build in the way of information or, even, as a solution of the problem, in
international law to unravel the issue, such as the study of the undercover agent of the
american legal system, the Lei 101/01 portuguese, the Ley de Enjuiciamiento Criminal (Law
of criminal procedure) spanish and the argentine legal system by Ley 23.737/89, as amended
by Ley 24.424/95. However, even before rely on comparative law to confront the issue, intrust
the analysis of the legal vernacular for solution of the problem. Considering that, for the
appreciation of criminal liability, there is a need for criminal conduct by the agent inside, it
must be thoroughly examined together the theory finalist of the crime adopted by the Penal
Code. Still, important to emphasize the possibility of relying on criminal policy as a means to
an exemption from criminal liability of the udecover agent who commits crimes in a criminal
organization, for the purpose of their function and conduct practiced. Nevertheless, the matter
is open to resolution, assuming other assumptions for its outcome.
Keywords: Undercover agent; Criminal liability; Exemption; Criminal organizations;
Organized crime; Law 9.034/95; Law 10.217/01; Law 10.409/02; Law 11.343/06; Theory
finalist for the offense; Criminal policy.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 10
1 O AGENTE INFILTRADO NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA............................................. 14
1.1 O PROCESSO LEGISLATIVO DA LEI 9.034/95 E A LEI 10.217/01 ............................ 15
1.2 O ALCANCE E A CONCEITUAÇÃO ATRIBUÍDOS AO TERMO “ORGANIZAÇÕES
CRIMINOSAS”........................................................................................................................ 23
1.3 A LEI 10.409/02 E A LEI 11.343/06 ................................................................................. 29
2 O AGENTE INFILTRADO COMO FIGURA DE COMBATE ÀS ORGANIZAÇÕES
CRIMINOSAS NO DIREITO ESTRANGEIRO ................................................................ 34
2.1 O UNDERCOVER AGENT E O DIREITO NORTE-AMERICANO ................................ 36
2.2 AS ACÇÕES ENCOBERTAS E A LEI 101/2001 DE PORTUGAL................................ 42
2.3 EL ART. 282 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL ESPAÑOL Y EL AGENTE
ENCUBIERTO.......................................................................................................................... 45
2.4 A LEY 23.737/89, ALTERADA PELA LEY 24.424/95, E A PREVISÃO DA FIGURA
DO AGENTE INFILTRADO NO DIREITO ARGENTINO .................................................. 50
3 A RESPONSABILIDADE PENAL DO AGENTE INFILTRADO ................................ 57
3.1 O AGENTE INFILTRADO E A RESPONSABILIDADE PENAL ATRIBUÍDA À SUA
CONDUTA NA OPINIÃO DE PARTE DA DOUTRINA BRASILEIRA ............................. 58
3.2 A TEORIA FINALISTA DO DELITO E O CÓDIGO PENAL ........................................ 62
3.3 A ISENÇÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL DO AGENTE INFILTRADO:
LIMITES E POSSIBILIDADES .............................................................................................. 66
CONCLUSÃO......................................................................................................................... 79
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 83
10
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa foi elaborada com base na metodologia de trabalho de
monografia de conclusão do curso de direito, objetivando a obtenção do grau de bacharel em
direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
Com a entrada em vigor da Lei 9.034/95, as organizações criminosas lato sensu, ou,
diga-se, crime organizado, passaram a ter um tratamento diferenciado de repressão e
investigação. Essa legislação trouxe em seu texto diversos meios operacionais investigatórios
para o alcance de sua finalidade, dentre eles a medida de infiltração de agentes. O aludido
meio operacional acabou vetado – Mensagem de Veto 483/95 – quando da edição daquele
normativo, uma vez que contrariava o interesse público e constitucional. No entanto, em
virtude da necessidade face à ascensão das organizações criminosas dentro do território
nacional, bem como pela utilização desse território por aquelas que operavam
transnacionalmente, o legislador voltou a prever o instituto quando da edição da Lei
10.217/01, a qual alterou aquele outro normativo.
Ademais, em contraposição ao exacerbado narcotráfico latino-americano, como
também proveniente de outros países, foi produzida, inicialmente, a Lei 10.409/02 – Lei de
Tóxicos –, a qual tratou da questão procedimental dos crimes previstos na Lei 6.368/76, e,
posteriormente, a Lei 11.343/06 – Lei de Drogas –, a qual revogou ambas as legislações e deu
novas providências acerca dos crimes e do procedimento de drogas (entorpecentes). Ambas as
Leis 10.409/02 e 11.343/06 fizeram previsão do instituto da infiltração de agentes como meio
de investigação para alcance de suas finalidades.
Pretende-se, com isso, demonstrar a importância dessa pesquisa, visto que, com a
entrada em vigor da medida em questão, divergências apareceram consigo, dentre as quais,
pode-se enfocar a sua responsabilidade penal quando do cometimento de crimes no exercício
de sua função, ou melhor, infiltrado em uma organização criminosa. Crê-se que essa
abordagem seja a mais importante relacionada à medida, uma vez que, em não havendo
qualquer discussão, ou se anula um importante meio de combate às organizações criminosas,
ou se cria um agente imune às leis. Daí decorre a necessidade da pesquisa ora aventada, isto é,
garantir maior segurança à atividade investigatória assegurando o regular trâmite da medida
de forma motivada e pacífica à sociedade, ao agente e a todo operador jurídico.
11
A referida segurança jurídica encontrará sua resolução com a resposta de um
questionamento imprescindível ao deslinde da questão: qual a responsabilização penal do
agente infiltrado que comete crimes em uma organização criminosa? Importante saber, para o
caso em tela, a solução empregada desde a mínima até a máxima lesão acarretada ao bem
jurídico.
Caso
contrário,
manter-se-ia
a
omissão
praticada
pelo
legislador
e,
conseqüentemente, a insegurança jurídica.
Verifica-se, sim, possível a resolução da problemática haja vista que, apesar da
finalidade do agente infiltrado ser diversa daquela de cometer delitos, essa prática é um
caminho a ser trilhado pelo mesmo quando do exercício da função em comento. Ou seja,
difícil seria a implementação da medida sem que o agente infiltrado cometesse delitos,
porquanto, aos olhos dos integrantes da organização criminosa, ele se trataria de um comparsa
e, portanto, teria sua função no grupo, a qual não coadunaria com a de mero espectador.
Dessa forma, praticaria ilícitos no intuito, a princípio, de manter a investigação
proposta, ou, até mesmo, sua integridade física/ vida incólume e, não de vantagens ilícitas.
Por essa razão, a solução do problema pode obter o resultado positivo para a isenção da
mencionada responsabilidade penal, ao invés do negativo, o qual também não se descarta.
Ao praticar uma conduta delituosa, o agente infiltrado permeará à análise da
constituição do crime, assim como da imputação da pena, motivo pelo qual mediante o exame
da teoria finalista do delito, adotada pelo Código Penal, pode proporcionar a resposta mais
adequada ao caso. Aliás, pode-se recorrer a outras temáticas para a resolução do problema, tal
como se presta a questão da política criminal empregada pelas legislações que fazem previsão
da medida, as quais não pretendem a repressão e punição do agente infiltrado, mas sim dos
membros das organizações criminosas, desmantelando-as conjuntamente ao crime
organizado.
É esse o objetivo da presente pesquisa, demonstrar a responsabilidade penal atribuída
ao agente infiltrado pelo cometimento de crimes no âmago de uma organização criminosa.
Para tanto, irá se proceder à verificação de como o mencionado instituto foi introduzido no
direito pátrio e como as legislações correspondentes – Lei 9.034/95, alterada pela Lei
10.217/01, e Leis 10.409/02 e 11.343/06 – se portaram no meio jurídico, à indicação e
demonstração de legislações internacionais que tratam sobre o tema e, por fim, à
demonstração e solução da temática principal, versando acerca da supramencionada quaestio.
Nesse liame, o método de abordagem utilizado na presente pesquisa é o método
indutivo, visto que se parte de uma construção estratégica para chegar ao resultado. A
construção do método baseia-se em premissas menores – a ausência de responsabilidade penal
12
ao agente infiltrado; o Código Penal pode excluir a responsabilidade penal – para a formação
da conclusão – há a possibilidade isenção da responsabilidade penal do agente infiltrado.
As técnicas de pesquisa utilizadas correspondem ao uso de documentação indireta,
através da pesquisa documental de leis e jurisprudências, bem como através da pesquisa
bibliográfica, a qual se deu através de artigos, livros e periódicos. Para o uso dessa técnica,
contou-se com o auxílio de sites da internet, bibliotecas, dentre outros meios destinados à
pesquisa indireta.
Por conseguinte, a presente pesquisa foi estruturada em três capítulos. O primeiro diz
respeito ao agente infiltrado na legislação pátria, enquanto o segundo trata do agente infiltrado
como figura de combate às organizações criminosas no direito estrangeiro, e o terceiro
concerne à responsabilidade penal do agente infiltrado, os quais se passa a individualizar e,
brevemente, esclarecer.
No primeiro capítulo, inicialmente aborda-se acerca do processo legislativo da Lei
9.034/95 e da Lei 10.217/01, essa que alterou aquela, uma vez que ambas se trataram das
legislações precedentes no atinente à medida. Contudo, a medida somente veio a ser efetivada
no ordenamento jurídico com a segunda legislação, haja vista que, quando da primeira, restou
vetado pela Mensagem de Veto 483/95, conforme anteriormente mencionado, o inciso que
previa a infiltração de agentes, por contrariar o interesse público e constitucional.
Após, tratar-se-á do alcance e da conceituação atribuída ao termo organizações
criminosas, oriunda da Lei 9.034/95 e, após, pelas alterações da Lei 10.217/01. É tema
divergente no meio jurídico e ainda não pacificado em sua plenitude, mas bem norteado com
a realização da Convenção de Palermo, na data de 15 de dezembro de 2000.
Por último, será efetuada uma abordagem acerca das Leis 10.409/02 e 11.343/06,
respectivamente, Lei de Tóxicos e Lei de Drogas, as quais igualmente trouxeram em seu texto
a previsão da medida em questão. Por sua vez, o legislador não deixou de prever os
importantes meios de investigação para as finalidades da aludidas legislações, dentre os quais
se colhe a medida de infiltração de agentes. Contudo, se manteve inerte no que
correspondente à responsabilidade penal do agente infiltrado, incidindo novamente na
omissão praticada.
Quanto ao segundo capítulo, do qual trata da previsão do agente infiltrado como
figura de combate às organizações criminosas no direito estrangeiro, inicia-se pelo
undercover agent (agente encoberto) no direito norte-americano, o qual, por sua característica
de direito consuetudinário misto, bem como pela autonomia estatal frente à federal, não
esgotará a matéria na sua totalidade, abordando, tão-somente, o principal em matéria federal.
13
Importante ressaltar, o presente ordenamento jurídico precedeu a todos os outros, inclusive o
pátrio, no tocante à matéria.
O segundo ordenamento jurídico refere-se ao português, no qual, pelo estudo da Lei
101/2001, será possível observar a forma de previsão das ações encobertas, como também a
respectiva isenção de responsabilidade penal disposta. Por terceiro, foi eleito o ordenamento
jurídico espanhol em que se verificará a existência de um dispositivo específico acerca da
infiltração de agentes como meio de investigação pelo artigo 282, da Ley de Enjuiciamiento
Criminal (Lei de Procedimento Criminal). Identicamente, trata acerca da responsabilidade
penal a ser atribuída ao mesmo, segundo se observará a redação do art. 282, bis, do mesmo
diploma legal.
Ao final do capítulo, ficará demonstrada a forma adotada pela Argentina para a
disposição e resolução da responsabilidade penal do agente infiltrado. Nesse ordenamento
jurídico, a matéria foi abordada, sobretudo, pela Ley 23.737/89, alterada pela Ley 24.424/95.
Ainda, conforme se depreenderá, a Ley 26.044 abordou de forma mínima um corolário da
infiltração de agentes.
Por derradeiro, o terceiro capítulo aborda a responsabilidade penal do agente
infiltrado, tendo, por princípio, o estudo da problemática em si, hipoteticamente criada com a
entrada em vigor da medida de infiltração de agente ausente de quaisquer diretrizes nesse
sentido, fundada em uma conduta criminosa por parte do mesmo. Essa aludida conduta
fundamenta a existência da segunda parte desse capítulo, haja vista que trata da teoria finalista
do delito em consonância ao Código Penal brasileiro. Com isso, pretende-se o exame acurado
da constituição do crime e da imputação da pena, alinhando à conduta daquele agente.
Apoiado nisso, surge a parte final do capítulo, a qual trata da responsabilidade penal
do agente infiltrado, abordando acerca dos limites e das possibilidades de atribuição e isenção
da mesma. Dá-se ênfase às hipóteses de isenção dessa responsabilidade penal, trabalhando
uma a uma a fim de precisar as mais adequadas à problemática proposta, ou seja, à isenção de
responsabilidade penal do agente infiltrado pelo cometimento de crimes no âmbito de uma
organização criminosa.
Esse é o mais importante dos capítulos apresentados, pois é nele há a apresentação da
temática central da presente pesquisa, com a devida orientação para a sua solução. Por ora, é o
que tem a se considerar, de forma que, em sede de conclusão, será posto termo final à
presente pesquisa destacando o ponto de convergência de toda a estruturação dessa, ou
melhor, o resultado adequado.
14
1 O AGENTE INFILTRADO NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA
Analisar-se-á, no presente capítulo, a figura do agente infiltrado, bem como a forma
pela qual o mesmo foi introduzido na legislação nacional. Por se tratar de um meio
investigatório que, conforme Luiz Otávio de Oliveira Rocha, derivou do direito da commom
law (2006, p. 97), esse utilizado, preponderantemente, nos Estados Unidos da América,
necessária a cautela quando de sua inserção no ordenamento jurídico pátrio, eis que as
conseqüências decorrentes de seus atos poderão atingir diretamente a princípios fundamentais
defendidos pela Constituição Federal.
Assim, o legislador brasileiro, inicialmente, editou a Lei 9.034/95, a primeira das
legislações que faria menção à figura, a qual previu um rol de meios investigativos com o
objetivo de desmantelar as organizações criminosas. Tal legislação foi inserida em um
momento social desfavorável vivido pelo país, haja vista o crescente narcotráfico nacional e
transnacional, bem como a instalação de máfias mundiais em nosso território. No entanto, por
se encontrar em contrariedade ao interesse público e constitucional, a figura do agente
infiltrado acabou por receber o veto presidencial1.
Certo de que se tratava de importante meio ao deslinde do problema apresentado, o
legislador editou a Lei 10.217/01, a qual voltou a prever a figura do agente infiltrado. Para
admissão da aludida medida, não mais violando o interesse público e constitucional, foi
observada uma importante característica procedimental no Estado Democrático de Direito,
anteriormente omitida no texto legal, qual seja, a necessidade da autorização judicial para o
implemento da mesma.
Ainda, no árduo esforço de combater o ascendente narcotráfico a nível nacional,
regional e transnacional, o legislador adotou a figura, ora mencionada, primeiramente na Lei
10.409/02, a qual foi editada com o intuito de revogar a matéria disposta na Lei 6.368/76 –
Lei de Tóxicos. Contudo, ante à falha redação de diversos dispositivos daquela legislação,
restando vetados – Mensagem de Veto 25, de 11 de janeiro de 2002 – dentre outros, os
dispositivos relativos aos crimes envolvendo tóxicos, é que a mencionada Lei foi adotada no
1
José Arbex Júnior e Cláudio Júlio Tognolli bem demonstram em sua obra tais momentos de ascensão do
narcotráfico no Brasil como se pode observar: “A partir desse relatório de 1993, o Brasil desponta no noticiário
internacional como a mola-mestra do crime organizado na América Latina. [...] O Brasil aparece mais uma vez,
em 1995, como um dos preferidos das narcogangues. [...] A partir de 1995, o Brasil passa a deter um recorde
histórico de apreensão de cocaína na América Latina [...]” (1996, p.66, 72/73 e 76) (grifei).
15
tocante ao procedimento nela disposto, ressalvado o alvo do veto. Assim, nesse período, para
os casos envolvendo tóxicos, foram aplicadas as Leis 6.368/76 e 10.409/02 conjuntamente,
essa última que dispôs acerca da infiltração de agentes.
Tal como ocorreu com a edição da Lei 10.217/01, a Lei 11.343/06 – Lei de Drogas –
foi editada no intuito de opor a vontade do legislador quando da edição de lei anterior, a qual
restou vetada. Ou seja, a Lei 11.343/06 reproduz a Lei 10.409/02 corrigida e aperfeiçoada no
ponto de vista da ordem jurídica nacional, de forma que nenhuma dessas produções
legislativas deixou de tratar acerca da figura do agente infiltrado como meio de investigação.
Por ser um meio de investigação que merece cautela, face à complexidade de sua
implementação e condução, a sua inserção no ordenamento jurídico pátrio, por óbvio, impacta
de forma díspar. Bem por isso, nesse capítulo, conforme brevemente abordado, tratar-se-á
acerca da forma pela qual se procedeu à inclusão da medida de infiltração de agentes em
nosso sistema jurídico.
1.1 O PROCESSO LEGISLATIVO DA LEI 9.034/95 E A LEI 10.217/01
A situação do Brasil no início dos anos noventa não era das mais favoráveis, uma vez
que o país começava a se destacar como principal rota para ascensão do narcotráfico da
América Latina para o mundo. Ocorre que, também devido à sua fragilidade vivida com o
pós-governo Fernando Collor, proporcionou a instalação das mais diversas máfias oriundas de
países dos outros continentes. Tais fatos foram concluídos pelo Presidente Bill Clinton dos
Estados Unidos da América quando da exposição do Relatório Anual sobre Controle
Internacional de Narcóticos, conforme relatam José Arbex Júnior e Cláudio Julio Tognolli:
O Brasil começa a freqüentar oficialmente o clube dos países vitimados por redes
reforçadas do crime internacional no dia primeiro de abril de 1993, quando o
presidente americano Bill Clinton vai ao Congresso divulgar o Relatório Anual
sobre Controle Internacional de Narcóticos. [...] A partir desse relatório de 1993, o
Brasil desponta no noticiário internacional como a mola-mestra do crime organizado
na América Latina. O novo relatório do Departamento de Estado dos Estados
Unidos, divulgado em 1994, elencava o Brasil da seguinte forma: “As pressões
sobre Bolívia, Colômbia e Peru fizeram os cartéis procurarem países vizinhos para
se instalar: Brasil, Equador e Venezuela”. Segundo o relatório, os narcotraficantes
estavam procurando “uma atmosfera política que fosse mais condizente com seus
negócios” (1996, p. 64/66/67).
16
Diante desses fatos, o Projeto de Lei 3.516, de 24 de agosto de 1989, de autoria do
Deputado Michel Temer, ganhou força para aprovação. Ele dispunha, em seus Capítulos II, III
e IV, sobre os meios operacionais pelos quais se procederia, pela autoridade competente, ao
combate e repressão às organizações criminosas. Já nos Capítulos I e V passava a dispor
acerca das definições e disposições processuais dos meios operacionais de combate às
organizações criminosas.
Esse projeto de lei inovava no campo dos meios operacionais utilizados pelas
autoridades competentes para o combate ao crime organizado. Foi nesse sentido que o
Deputado Roberto Jefferson, Relator designado pela Mesa, opinou pela aprovação do Projeto,
uma vez que, ao seu ver, atendia à “constitucionalidade, boa técnica legislativa e adequada
redação”, bem como estabelecia como requisito ao deferimento dos meios investigativos a
prévia autorização judicial e a cautela na sua operacionalização. Entende-se por cautela a
limitação da atuação da autoridade no uso dos meios operacionais para combater e reprimir as
organizações criminosas2.
Para melhor entender a intenção do legislador, necessário, faz-se, destacar alguns dos
dispositivos legais trazidos nessa proposta legislativa, visto que, é por meio do estudo dela
que, por muitas vezes, é possível compreender a verdadeira prudência das divergências
criadas. Primeiramente seu art. 2º atribuiu conceito ao termo organização criminosa: “Para os
efeitos dessa lei, considera-se organização criminosa aquela que, por suas características,
demonstre a existência de estrutura criminal, operando de forma sistematizada, com atuação
regional, nacional, e/ou internacional”3.
No que diz respeito ao parágrafo único desse normativo, se encontra a previsão,
taxativamente, dos meios operacionais a serem utilizados para a repressão e o combate ao
crime organizado. São os meios operacionais: a infiltração policial; as ações controladas; o
acesso a documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais; e o
impedimento, a interrupção, a interceptação, a escuta e a gravação das comunicações
telefônicas. Essas últimas devidamente reguladas por leis especiais.
2
Colhe-se do parecer do Deputado Roberto Jefferson em 29 de junho de 1990 na p. 8236, do Diário do
Congresso Nacional (Seção I): “[...] O projeto estabelece a necessidade de prévia autorização judicial e a cautela,
depois de eventuais excessos cometidos pelas autoridades policiais. Meu voto é pela constitucionalidade, boa
técnica legislativa e adequada redação. No mérito, atende aos mais modernos institutos investigatórios, é
instrumento legal indispensável para o combate ao crime organizado. Daí por que também quanto ao mérito meu
parecer é pela aprovação”.
3
Sobre a conceituação de organizações criminosas paira uma importante discussão doutrinária que
oportunamente será dirimida, quando presentes todos os conceitos atribuídos legalmente ao termo.
17
Em se tratando de respeito à autorização judicial e ao processamento da requisição de
utilização do meio operacional previsto no Projeto de Lei 3.516/89, é o art. 3º que trazia
expressamente a necessidade de prévia autorização pela autoridade judiciária competente
antes de qualquer atuação se utilizando meios operacionais nele delimitados. Com esse
dispositivo, toda e qualquer discricionariedade a ser cometida pela autoridade especializada
seria afastada, de forma a resguardar maior segurança e adequação ante a possibilidade de
violação de princípios fundamentais de outrem pela autoridade policial. Princípio tais como o
do asilo inviolável (art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal) e da intimidade (art. 5º, inc. X, da
Constituição Federal), os quais poderiam facilmente ser violados no caso da atuação
discricionária por parte da autoridade policial, a qual se utilizaria da infiltração de agentes
como meio de repressão e combate às organizações criminosas.
O art. 8º, do Projeto de Lei 3.516/89, regulou a possibilidade da infiltração de
policiais como meio de repressão e combate às organizações criminosas. Esse dispositivo
adequou a conduta do agente infiltrado a requisitos imprescindíveis para a realização da
operação:
A infiltração de agentes de polícia especializada em organização criminosa, para
investigação do crime organizado, será solicitada pela autoridade policial ao Juiz
competente, que autorizará desde que haja suficientes indícios da prática ou da
tentativa das infrações penais presentes nesta lei e a providência for absolutamente
indispensável à apuração ou à assecuração das provas, dando ciência do Ministério
Público.
São perceptíveis os requisitos impostos pelo legislador pátrio uma vez que não se
procederia a essa medida sem que houvesse a devida autorização judicial, o justo motivo e a
ciência do Ministério Público. Todos esses requisitos foram impostos pelo legislador com o
objetivo principal de inibir o poder discricionário da atividade policial no uso dessas
atribuições, bem como dar uma maior segurança à sua utilização4. É nesse sentido que se
posiciona a doutrina quando da Mensagem de Veto 483 decorrente da promulgação da Lei
9.034/95:
A infiltração policial, sem ordem judicial (na Itália também do Ministério Público)
se apresenta sempre perigosa não só pelos motivos já apontados (flagrante
preparado, agente provocador) mas, e aí a nosso ver residiu o motivo do veto, a
grande margem de discricionariedade que seria dada ao organismo policial
(SZNICK, 1997, p. 227).
4
Foi nesse sentido que o Deputado Roberto Jefferson opinou quando da aprovação do referido projeto de lei: “O
projeto estabelece a necessidade de prévia autorização judicial e a cautela, depois de eventuais excessos
cometidos pelas autoridades policiais. [...] Saí por que também quanto ao mérito meu parecer é pela aprovação”.
18
Aprovado o Projeto de Lei 3.516/89 em 03 de maio de 1995 pela Mesa Diretora da
Câmara dos Deputados foi transformado na Lei 9.034/95. Há de se ressaltar que o texto legal
decorrente do referido projeto de lei não foi fielmente reproduzido quando da promulgação do
respectivo normativo legal. Em decorrência da alteração do texto legal, o dispositivo
concernente à infiltração de agentes de polícia restou vetado nos termos do art. 66, §1º, da
Constituição Federal – Mensagem de Veto 483/95 – uma vez que tal infiltração, prevista no
art. 2º, inc. I, conforme manifestação do Ministério da Justiça, contrariava o interesse
público5.
Esse normativo previa “a infiltração de agentes da polícia especializada em
quadrilhas ou bandos, vedada qualquer co-participação delituosa, exceção feita ao disposto ao
disposto no art. 288, do Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, de cuja
ação se preexclui, no caso, a antijuridicidade”. Verifica-se então a falta de autorização judicial
para a implementação da medida, bem como a autorização para a prática do crime previsto no
art. 288, do Códex Penal, ambas as críticas proferidas pelo Ministério da Justiça quando da
Mensagem de Veto nº 483. Sobre o tema a doutrina inicialmente se posicionou acerca do
referido veto: “No Brasil, inexplicavelmente, esse meio de coleta de provas foi afastado
através de simples veto, cuja fundamentação moral não se ajusta à dinâmica do policiamento
preventivo especializado deste final de século” (QUEIROZ, 1998, p. 20).
Conforme se verifica, a doutrina não concordou com a motivação do veto visto que,
frente à intensa criminalidade predominante à época, a infiltração de agentes seria um
importante recurso de utilização pelas autoridades especializadas. Ou seja, a Mensagem de
Veto 483 acabou por proibir a utilização de um importante meio de investigação policial para
o desmantelamento de organizações criminosas sob dois argumentos principais: a falta de
autorização judicial para a execução da medida e a preexclusão da antijuridicidade da conduta
delituosa do art. 288, do Código Penal.
No tocante à primeira crítica, bem se posicionou o Ministério da Justiça, uma vez
que por se tratar de um meio operacional que autorizará uma inversão de papéis, ou seja, o
agente de polícia, em tese, passaria a ser integrante da organização criminosa, muita cautela
deve ser tomada para sua efetivação, execução e conclusão da medida. O nobre doutrinador
ainda complementa:
5
Mensagem 483. [...] O Ministério da Justiça assim se manifestou sobre o assunto: “O inciso I do art. 2, nos
termos em que foi aprovado, contraria o interesse público, uma vez que permite que o agente policial,
independentemente de autorização do Poder Judiciário, se infiltre em quadrilhas ou bandos para a investigação
de crime organizado”. [...] Além do mais, deve-se salientar que o dispositivo em exame concede expressa
autorização legal para que o agente infiltrado cometa crime, preexcluída, no caso, a antijuridicidade, o que
afronta os princípios adotados pela sistemática do Código Penal. [...].
19
A infiltração dos agentes de polícia especializada em quadrilhas ou bandos poderia,
perfeitamente, ser implantada no Brasil, desde que monitorada por diplomas legais e
administrativo-disciplinares, que neutralizassem a interação do policial civil com a
quadrilha ou bando sob investigação, impedindo envolvimentos reais dos infiltrantes
com os infiltrados (QUEIROZ, 1998, p. 20).
Nesse sentido entraria a importância, primeiramente, da autorização judicial e,
posteriormente, da fiscalização da sua operacionalização. Sobre o tema também comenta
Valdir Sznick:
Na realidade o dispositivo se apresenta com uma redação tortuosa e com incorreções
de conceito. O dispositivo devia dizer abertamente da permissão da infiltração
policial em bandos, desde que autorizada pela Justiça e estaria sanada a falha. [...] A
infiltração policial, sem ordem judicial (na Itália também do Ministério Público) se
apresenta sempre perigosa não só pelos motivos já apontados (flagrante preparado,
agente provocador) mas, e aí a nosso ver residiu o motivo do veto, a grande margem
de discricionariedade que seria dada ao organismo policial (1997, p. 223 e 227).
Ainda em se tratando das críticas proferidas pelo Ministério da Justiça, na segunda
delas, qual seja, a preexclusão de antijuridicidade da conduta criminosa do art. 288, do
Código Penal, por parte do agente de polícia, não concordou Carlos Alberto Marchi de
Queiroz. Para esse doutrinador, coibir a atuação “delituosa” do agente infiltrado se
transformaria em um óbice para a prática da operação, uma vez que facilmente seria
reconhecido dentro da organização criminosa quando se negasse a participar das ações
delituosas da mesma, como se observa:
Todavia, a vedação de “qualquer coparticipação delituosa”, teria o condão de
neutralizar seus objetivos principais, fazendo do policial infiltrado um suspeito em
potencial aos olhos dos demais integrantes da organização criminosa investigada,
uma vez que, enquanto agente, não poderia participar das fases do iter criminis,
eximindo-se, unicamente, quando envolvido no tipo penal previsto pelo artigo 288
do Código Penal (QUEIROZ, 1998, p. 20).
Então nos parece que entende, o Ministério da Justiça, que o correto seria punir o
agente de polícia que está agindo em nome do Estado para desmantelar uma organização
criminosa, colocando, inclusive, a sua integridade física em risco. Ou seja, o agente de polícia
estaria se infiltrando para ao final, qualquer que fosse o resultado, responder pela prática, ao
menos, do crime capitulado no art. 288, do Código Penal. Por esse lado percebe-se que a
crítica proferida pelo Ministério da Justiça exacerba a lógica e as finalidades do combate e
repressão às organizações criminosas mediante a infiltração de agentes. Mas esse é um ponto
a ser explorado mais profundamente no que se refere à responsabilidade penal do agente
infiltrado.
20
Assim, vetado o referido dispositivo, em 03 de maio de 1995 foi promulgada a Lei
9.034, a qual previu a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações
praticadas por organizações criminosas. No entanto, diante desse contexto fático, bem como
de outros importantes pontos que eram tratados pela rigidez da doutrina, como era o caso do
alcance do normativo, ou seja, do objeto das investigações nele previstas, se iniciou o esforço
legislativo para a possível correção dessas problemáticas. Para tanto, em 23 de junho de 2000
foi proposto na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 3275, o qual trazia em seu bojo tais
providências6.
Após o devido trâmite do referido Projeto de Lei, bem como de algumas
modificações em decorrência desse, a proposta foi sancionada na Câmara dos Deputados e
transformada na Lei 10.217, de 11 de abril de 2001. Com a edição do referido normativo, o
mesmo passou e voltou a dispor de um “novo” procedimento de investigação e formação de
prova, qual seja, “a infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de
investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada
autorização judicial”, inserido no inciso V, do art. 2º, da Lei 9.034/95, alterada por aquele
normativo. No mesmo dispositivo legal foi inserido o parágrafo único que dispunha que “a
autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nessa condição, enquanto
perdurar a infiltração”.
É possível observar que, diante da Mensagem de Veto 483, se preocupou, o
legislador pátrio, em afastar a discricionariedade da medida, uma vez que, a partir de então,
necessitaria de circunstanciada autorização judicial. Também deixou de prever qualquer
isenção de responsabilização ao agente infiltrado frente às práticas delituosas por ele
empreendidas. Foi assim que se posicionou Fernando Capez:
Além de imprescindível a ordem judicial prévia, fundamentada e detalhada, a fim de
se evitarem futuras responsabilizações disciplinares e por abuso de autoridade em
relação ao agente infiltrado, fica a ressalva de que este, em hipótese alguma, poderá
cometer algum delito, sob o argumento de conveniência ou necessidade da
6
Assim dispunha o Projeto de Lei 3.275, do ano de 2000, na sua apresentação inicial: “Art. 1º Esta lei define e
regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre a garantia da segurança e estabilidade
institucional, ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando, organizações ou associações
criminosas de qualquer tipo. Art. 2º Em qualquer fase da persecução criminal, ou para a garantia da segurança e
estabilidade institucional, são permitidos, sem prejuízos dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de
investigação e formação de provas: IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos,
óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial; V – infiltração por
agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação ou de segurança institucional, constituída pelos
órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. §1ºNa ação de infiltração a que
se refere esta lei, é vedada qualquer co-participação delituosa, ressalvado o disposto no art. 288 do Decreto-Lei
nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), ou em qualquer tipo análogo, ou da mesma espécie, de cuja
ação fica excluída a antijuridicidade. §2º A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta
condição enquanto perdurar a infiltração”.
21
investigação. A autorização judicial será sigilosa e permanecerá assim até o final da
infiltração (art. 2.º, par. Ún.) (2006, p. 103).
Para esse respeitado doutrinador, o fato de ter sido vetado o dispositivo em
decorrência, também, da exclusão de antijuridicidade como forma de isenção de
responsabilidade do crime do art. 288, do Código Penal, significou dizer que o agente não
poderia cometer qualquer crime que lhe fosse possibilitada a isenção de responsabilidade
penal. Contudo, dessa forma não se parece correto proceder, eis que, muito embora tenha
ocorrido o veto quanto à expressa exclusão de antijuridicidade nos termos de que dispunha o
normativo, nada proíbe de que a responsabilidade, por quaisquer dos meios legais previstos no
ordenamento jurídico brasileiro, venha a ser excluída. A Mensagem de Veto apenas atuou
como impeditiva à exclusão expressa e de plano da antijuridicidade da prática do crime
previsto no art. 288, do Código Penal, pelo agente quando da sua infiltração, mas não da
aplicação de qualquer excludente de responsabilidade penal, até mesmo da mesma excludente
de antijuridicidade prevista no Código Penal, quando da análise do caso em concreto. É bem
por isso que a responsabilidade penal do agente infiltrado merece um estudo mais arraigado, o
qual é o objeto e será procedido na presente pesquisa.
Destarte, foi incluída no ordenamento pátrio a figura do agente infiltrado como meio
de repressão e combate às organizações criminosas, essas em sentido genérico, ou seja, no
combate e repressão às quadrilhas ou bandos, associações criminosas e organizações
criminosas strictu sensu. Para melhor entender acerca dessa “nova” figura, Coriolano
Nogueira Cobra define que:
A infiltração por policial é, de um modo geral, o trabalho de agente de polícia
consistente na sua introdução em determinado meio sem que sua real atividade seja
conhecida, para nele trabalhar ou viver, temporariamente, como parte integrante do
ambiente, com a finalidade de descobrir ou apurar alguma coisa (1983, p. 138).
E, para Alberto Silva Franco e Rui Stoco, tal figura se trata do “agente infiltrado,
cujo perfil é montado a partir de um funcionário da polícia que, falseando sua identidade,
penetra no âmago de uma organização criminosa para obter informações e, desta forma,
desmantelá-la” (2001, p. 583). Isto é, em ambos os casos se considera em primeiro plano a
figura do agente como integrante da organização policial que, mediante as ferramentas legais,
se infiltra no âmbito de uma organização criminosa e, a princípio, está ali tão-somente para o
colhimento de informações que objetivam o seu desmantelamento.
A previsão desta figura trouxe ao cenário jurídico brasileiro algumas outras críticas
de ordens éticas, jurídicas e práticas que merecem consideração. Trata-se, como exemplo de
uma crítica no plano jurídico, a falta de estruturação de um sistema de proteção ao agente
22
infiltrado (FRANCO; STOCO, 2001, p. 586). Ora, a Lei 9.034/95, alterada pela Lei
10.217/01, deixou de pontuar especificamente detalhes acerca da previsão jurídica dos meios
operacionais nela previstos. O legislador, em verdade, praticou diversas omissões quando da
edição do referido normativo, dos quais se pode observar, também, a ausência de parâmetros
legais estabelecidos para a atuação do agente infiltrado, bem como sua responsabilização
penal frente às práticas delituosas nas organizações criminosas.
Acerca da crítica de cunho ético, esta se encontra na “vulneração dos direitos
fundamentais”, a qual, por sua vez, é justificada pela “viabilização da Justiça Criminal”
praticada pelo Estado Democrático de Direito (ROCHA, 2006, p. 101). Nada mais é do que a
relativização dos direitos fundamentais, não a sua totalidade, mas apenas os violados
especificamente pela ação do Estado, em prol da aplicação da política criminal em face de um
grupo determinado. Contudo, o próprio autor tratou de resolver tal embate:
Com efeito, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), interpretando o
artigo 8º do Convênio Europeu de Direitos Humanos, de 1950,²³ vem afirmando que
a ingerência do Estado na vida privada só pode se justificar quando concorram três
requisitos: 1) que tal ingerência esteja prevista em lei (legalidade); 2) que a
finalidade da intervenção seja legítima (como, por exemplo, o combate à
criminalidade organizada); e 3) que em uma sociedade democrática seja considerada
como a alternativa necessária para o atingimento de tal finalidade, segundo uma
relação entre os custos (jurídicos) e os benefícios (para os direitos e liberdades das
pessoas afetadas pelo crime) postos em conflito (ROCHA, 2006, p. 101/102)
Por esse prisma de inteligência, é possível dizer que a infiltração de agentes, prevista
no art. 2º, inciso V, da Lei 9.034/95, alterada pela Lei 10.217/01, é legítima, visto que atende
aos requisitos estabelecidos como diretrizes para a intervenção do Estado na vida privada.
Chega-se a essa conclusão uma vez que a infiltração de agentes está prevista em lei (primeiro
requisito), pretende o combate às organizações criminosas (segundo requisito) e, ao final de
sua operacionalização, trará um benefício inestimável à sociedade como um todo, eis que,
possivelmente, desmantelada estará uma organização criminosa (terceiro requisito).
No tocante às críticas práticas, essas se encontram no particular das estruturas
especializadas organizadas para o combate às ações praticadas por organizações criminosas
(art. 4º, da lei sob estudo). O problema engloba a especialização policial, o treinamento, a
aquisição de meios técnicos sofisticados e o estudo a fundo do meio em que se pretende a
infiltração. São fatores que devem ser observados a fim de dar efetividade à medida, bem
como garantir a segurança do agente que se encontra na condição de infiltrado. Por fim, versa
sobre um problema estrutural a ser enfrentado pelo órgão especializado competente conforme
o caso (ROCHA, 2006, p. 110).
23
Foi desta forma que se deu o processo legislativo da Lei 9.034/95, com redação
alterada pela Lei 10.217/01. Cumpre destacar que, não obstante as diversas críticas proferidas
pela doutrina em geral, o referido normativo tem sua eficácia vigente em todo o território
pátrio. Ainda, importante salientar que há em tramitação no Senado Federal Brasileiro o
Projeto de Lei 150, de 23 de maio de 2006, o qual pretende dispor sobre o crime organizado,
bem como dar outras providências.
Tal projeto de lei exclui dos meios operacionais de combate e repressão ao crime
organizado a infiltração de agentes sob o argumento de que o Estado estaria violando os
princípios da legalidade e moralidade (art. 37, caput, da Constituição Federal) ao admitir que
um de seus membros atuasse no cometimento de crimes como co-autores ou partícipes dentro
de uma organização criminosa7. Não obstante o argumento tenha cabimento e mereça uma
discussão mais aprofundada, por se tratar de projeto de lei que ainda não foi transformado em
legislação, bem como pela atual vigência da Lei 9.034/95, modificada pela Lei 10.217/01,
seria, nesse estudo, um debate sem muito aproveitamento. Por isso, importante manter sob
foco o agente infiltrado nas legislações pátrias vigentes como ora abordado.
1.2 O ALCANCE E A CONCEITUAÇÃO ATRIBUÍDOS AO TERMO “ORGANIZAÇÕES
CRIMINOSAS”
O conceito e alcance atribuído ao termo “organizações criminosas”, sentido estrito, é
um tema muito debatido e que, sem o devido esclarecimento, inutiliza todo o normativo que a
7
Assim colhe-se da justificação do Projeto de Lei do Senado 150/2006: “[...] A proposta não hesita, ainda, em
suprimir o instituto da "infiltração policial" do direito brasileiro (art. 2º, V, da Lei nº 9.034, de 3 de maio de
1995), porque viola o patamar ético-legal do Estado Democrático de Direito, sendo inconcebível que o EstadoAdministração, regido que é pelos princípios da legalidade e da moralidade (art. 37, caput, da CF), admita e
determine que seus membros (agentes policiais) pratiquem, como co-autores ou partícipes, atos criminosos, sob
o pretexto da formação da prova. Se assim fosse, estaríamos admitindo que o próprio Estado colaborasse, por um
momento que seja, com a organização criminosa na execução de suas tarefas, o que inclui até mesmo a prática de
crimes hediondos. Muito melhor será que o Estado-Administração, localizando uma organização criminosa, ao
invés de infiltrar nela seus agentes, debele essa organização, seja de forma imediata ou retardada (através de ação
controlada).
Não bastassem as razões constitucionais, éticas, legais e lógicas já destacadas, ainda é possível opor outros
argumentos de ordem prática contra a "infiltração de agentes". A situação mais grave será o desrespeito a
qualquer limite jurisdicional imposto à atuação dos agentes infiltrados. Imagine-se, por exemplo, quando o
agente infiltrado estiver na presença de criminosos e lhe for ordenada a prática de um crime (v. g., o homicídio
de um traficante preso pela organização rival). Nessa situação, o agente não terá como escolher entre cometer e
não cometer o crime (limite imposto judicialmente), pois, se não obedecer aos integrantes da organização,
poderá simplesmente ser executado. É isso que o Estado pretende de seus agentes? É isso que podemos esperar
de um Estado Democrático de Direito? É isso que podemos denominar por "moralidade pública"? [...].”
24
tenha como objeto – Lei 9.034/95 e Lei 10.217/01. Por isso, incansável e preciso deve ser o
esforço para delinear perfeitamente o termo, pois, caso contrário, se corre o risco de tornar
inaplicável um importante normativo que visa o combate às organizações criminosas, sentido
amplo.
Inicialmente, rumando à resolução da problemática, quando da edição da Lei
9.034/95, essa tratou, em seu artigo primeiro, de determinar o seu objeto de aplicação, o qual,
no caso em questão, se tratava das organizações criminosas. Contudo, tal dispositivo ao invés
de apresentar em seu texto legal o termo organizações criminosas, o fez em alusão às ações de
quadrilha ou bando – art. 288, do Código Penal. Daí porque o dispositivo vetado preexcluía a
antijuridicidade do art. 288, do Código Penal, frente ao agente de polícia.
Essa imprecisão do legislador gerou grandes dúvidas para a doutrina pátria, a qual se
encarregou de distinguir qual era o objeto da referida lei, bem como qual seria o conceito
atribuído ao termo organizações criminosas. Criaram-se, então, duas posições doutrinárias
acerca do tema, sendo a primeira bem ilustrada por Élio Wanderley de Siqueira Filho:
Ora, será que as novas regras se referem à figura da quadrilha ou bando, de acordo
com o conceito lançado no art. 288, do CP, ou adotou-se, aqui, a concepção vulgar
das expressões? Uma organização criminosa é uma associação com mais de três
pessoas, formada com o propósito de delinqüir? (1995, p. 403).
Para aqueles doutrinadores que aderiram a primeira corrente, o art. 1º demonstrava
concisamente que o objeto da mesma nada mais era do que o crime de quadrilha ou bando,
muito embora a ementa da lei tratasse de organizações criminosas. Aplicava-se, em assim
sendo, os elementos do tipo penal do art. 288, do Código Penal, à referida legislação. Dentre
os doutrinadores que aderiram a primeira corrente, Fernando Capez explica que em momento
algum há de considerar que as expressões organização criminosa e quadrilha ou bando são
idênticas, mas, ante as suas utilizações concomitantemente no texto normativo – aquela no
enunciado da lei e esta no art. 1º – se equivaleram como se sinônimas fossem. Entende-se,
dessa forma, como sendo, a Lei 9.034/95, aquela que tratava dos meios de investigação e
provas relacionados ao crime de quadrilha ou bando (CAPEZ, 2006, p. 88).
Por outro lado, Willim Douglas, Geraldo Prado e Abel Fernandes Gomes, em sua
obra Crime organizado e suas conexões com o poder público, aderem à outra corrente quando
comentam que “obviamente [...] não podemos considerar toda quadrilha ou bando espécie de
organização criminosa” (2000, p. 50). Tais doutrinadores não admitem a possibilidade de
aplicação em patamar de equivalência dos referidos termos, bem como defendem a
impossibilidade de aplicação daquela lei, à época, antes do posicionamento do legislador
25
frente à lacuna por ele deixada no texto legal, mesmo porque o Projeto de Lei 3.516/89 não
pretendia essa equiparação. Atribuíram ao caso, como solução proveniente do legislador, o
que dispõe o art. 2788, do anteprojeto de reforma à parte especial do Código Penal, o qual
descreve as características de uma organização criminosa (2000, p. 50).
Não obstante a importância dessas discussões, com o advento da Lei 10.217, de 11
de abril de 2001, foram alterados os textos legais dos arts. 1º e 2º, da Lei 9.034/95, gerando
uma nova perspectiva à discussão. Concernente ao art. 1º, esse passou a vigorar com a
seguinte redação: “esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios
que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou
organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”. Então passou o legislador pátrio a
prever três situações diversas para o enquadramento da lei, quais sejam, as quadrilhas ou
bandos, decorrentes do art. 288, do Código Penal, as associações criminosas e as organizações
criminosas.
Inicialmente gerou-se uma ligeira preocupação frente aos doutrinadores pátrios uma
vez que o legislador brasileiro tratava de “ilícitos” e não mais “crime”. Tal substituição seria
admitir que as contravenções penais fossem englobadas pela Lei 9.034/95, atualizada pela Lei
10.217/01. No entanto, não houve qualquer dificuldade para a doutrina solidificar seu
entendimento no sentido de que em verdade continuavam se tratando de crimes, eis que o
direcionamento da referida lei não tinha as contravenções penais como seu alvo:
Por primeiro, observa-se que a norma em análise refere-se a ilícitos e não mais a
crimes, como na redação primitiva. Desta forma, pode dar margem a entendimento
de que passa a abranger também condutas contravencionais. Ocorre que, por
enquanto, não se aplica a Lei em análise às contravenções dado que a infração de
quadrilha ou bando refere-se a crimes e, por sua vez, as associações previstas no
nosso ordenamento também pertinem com a prática de crimes (SILVA;
LAVORENTI; GENOFRE, 2005, p. 209).
Dessa forma, pautou-se o entendimento na impossibilidade de admissão por parte das
figuras objetos da lei frente aos ilícitos contravencionais. Mas, não adere a esta corrente o
nobre doutrinador Fernando Capez postando seu entendimento que “embora somente exista
quadrilha ou bando para a prática de crimes, conforme redação expressa do art. 288 do CP,
nada impede que esse agrupamento, formado para a prática de crime, também resolva se
dedicar ao cometimento de contravenções” (2006, p. 93).
8
Assim encontra-se no texto legal do anteprojeto de reforma da parte especial do Código Penal: Constituirem,
duas ou mais pessoas, organização, comprometendo ou tentando comprometer, mediante ameaça, corrupção,
fraude ou violência, a eficácia da atuação de agentes públicos, com o fim de cometer crimes: Pena - Reclusão, de
quatro a oito anos.Parágrafo único. A pena é reduzida de metade, se a organização tem por finalidade a prática
de contravenção penal.
26
E considere-se viável tal hipótese, mesmo porque, atualmente, encontramos no rol de
contravenções penais (Decreto-Lei 3.688, de 03 de outubro de 1941), dentre outros ilícitos,
aquele capitulado no art. 50, que assim preceitua: “Estabelecer ou explorar jogo de azar em
lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele”. Ilícito
esse que engloba, dentre outras práticas, a prática de jogos de bingo, a qual, muito embora
contravenção penal, foi e sempre será atividade das organizações criminosas. Nesse sentido:
A jogatina, como a maioria dos leitores sabe, nasceu sob os domínios da máfia.
Todos conhecem a história de Las Vegas e do Cassino Flamingo, o primeiro a ser
criado no deserto, nos EUA, e que rapidamente se transformou no maior negócio da
máfia americana. No Brasil ocorreu o mesmo fenômeno. Aqui, a máfia italiana
precisava diversificar seus negócios e viu no bingo e nos caça-níqueis a grande
oportunidade de faturar alto. E foi o que fez (DELAZARI, 2004).
Bem por isso, difícil se torna restringir a aplicabilidade daquele normativo a tãosomente crimes, se excluindo as práticas de contravenções penais, as quais devem ser
enfrentadas com o mesmo rigor da prática de um crime. Ilustrado tal ponto, Luiz Flávio
Gomes, à época, continuou contribuindo para o esclarecimento da discussão central:
Como se percebe, com o advento da Lei 10.217/01, estão perfeitamente delineados
três conteúdos diversos: organização criminosa (que está enunciada na lei, mas não
tipificada no nosso ordenamento jurídico), associação criminosa (exemplo: Lei de
Tóxicos, art. 14; art. 18, III; Lei 2.889/56, art. 2º: associação para a prática de
genocídio) e quadrilha ou bando (CP, art. 288) (2002, p. 488-489).
Note-se que a citada Lei de Tóxicos (Lei 6.368/76) se referia à associação criminosa
nos arts. 149 e 18, III10. Contudo, com a edição da nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06),
revogando todos os dispositivos daquela Lei, passaram tais dispositivos a corresponderem ao
art. 3511. Ficou, portanto, excluído o aumento de pena decorrente da associação para o
cometimento de crimes, restando, tão-somente, a tipificação do crime de associação para a
prática dos crimes referenciados à própria lei.
9
Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos
crimes previstos nos Arts. 12 ou 13 desta Lei: Pena - Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50
(cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
10
Art. 18. As penas dos crimes definidos nesta Lei serão aumentadas de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços): III –
se qualquer deles decorrer de associação ou visar a menores de 21 (vinte e um) anos ou a pessoa com idade igual
ou superior a 60 (sessenta) anos ou a quem tenha, por qualquer causa, diminuída ou suprimida a capacidade de
discernimento ou de autodeterminação:
11
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e
pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do
caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
27
Esse é o entendimento doutrinário12, o qual distingue as quadrilhas ou bandos como
sendo o tipo penal do art. 288, do Código Penal, as associações criminosas como sendo
aquelas com previsão na especificamente na legislação penal especial, tal como a Lei de
Drogas anteriormente citada. Mas, o que se entendia por organizações criminosas ainda era
alvo de muitas críticas, visto que não conceituado pela referida legislação e nem por qualquer
outra que estivesse inserida no ordenamento jurídico pátrio. Desta forma, a crítica do
“clamoroso déficit conceitual” atribuída por Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini se mantinha
(1997, p. 89), enquanto a crítica de Alberto Silva Franco e Rui Stoco bem explicava a
necessidade de conceituação do termo pelo legislador brasileiro:
Se o legislador, desavisado ou malicioso, emprega, na construção típica, termos
indefinidos para a descrição do comportamento humano, corre-se o sério risco de
estabelecer a insegurança do cidadão e transferir-se ao juiz incumbência do
legislador, com a possibilidade de que a arbitrariedade judicial possa campear à
solta, sem rei, nem roque (2001, p. 576).
Isso porque, se parte para um campo de maior discricionariedade ao invés de pautar
os atos jurídicos no correto embasamento legal. A falta de previsão legal nesse caso causava
insegurança tanto para o operador jurídico, seja pela autoridade policial ou pela autoridade
judiciária, como para o cidadão que poderia ter seus direitos fundamentais violados em face
da errônea operacionalização do referido normativo.
Tais doutrinadores definem, ainda como crítica àquela lei, o fato de que o legislador
em verdade “equipara rigorosamente quadrilha ou bando a organizações ou associações
criminosas de qualquer tipo”, o que enfraqueceu o texto legal eis que não identificava o
verdadeiro objeto tutelado por ela. Assim, corria-se o risco de ser objeto de incidência daquela
lei a criminalidade em massa, a qual, muito embora pudesse ser organizada, não se confundia
com uma organização criminosa, uma vez que apenas era repudiada devido à negativa
veiculação midiática. Mesmo porque, “a organização criminosa é qualitativamente diversa: é
o efeito direto e imediato do processo de globalização que assola o mundo moderno”
(FRANCO; STOCO, 2001, p. 576/577).
No entanto, as críticas e buscas acerca do exato conceito de organizações criminosas
tiveram seu fim na data de 30 de maio de 2003, quando o Congresso Nacional, por meio do
Decreto Legislativo 231, ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional, realizada em Palermo, na Itália, na data de 15 de dezembro de
2000, da qual o Brasil foi signatário. Aludido decreto legislativo se transformou no Decreto
12
Embora ainda se encontrem divergências em parte da doutrina, entendem nesse sentido: (CAPEZ, 2006, p.
89); (SILVA, LAVORENTI, GENOFRE, 2005, p. 209/ 210).
28
5.015, de 12 de março de 2004, o qual, decorrente da referida convenção, define no art. 2º que
o “grupo criminoso organizado” é o “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há
algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações
graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou
indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.
A doutrina não se contrapôs à conceituação atribuída para o termo e, pelo contrário,
se utilizou da referida convenção para adequá-lo à omissão praticada pelo legislador
brasileiro. Para Fernando Capez, sobre a conceituação atribuída pela Convenção de Palermo
ao termo organizações criminosas, “a tendência é a de que acabe a restrição quanto à
incidência da Lei de Crime Organizado sobre as organizações criminosas, ante o argumento
de que não foram definidas em lei” (2006, p. 92), enquanto para Fábio Ramazzini Bechara e
Damásio Evangelista de Jesus:
É fundamental salientar que a adoção desse mecanismo de investigação, tratando-se
de crime organizado, implica o cumprimento pelas autoridades brasileiras do
compromisso internacional assumido por ocasião da assinatura da Convenção das
Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional, denominadas
Convenção de Palermo, já devidamente ratificada por meio do Dec. Leg. n.
5.015/2004 (2005, p. 82)
Ainda assim, há uma crítica acerca da conceituação de organizações criminosas, face
à Convenção de Palermo, que ganha a discussão da doutrina. Trata-se do requisito utilizado
de que a organização criminosa necessita estar formada “há algum tempo”, o qual, com toda
certeza, atribui uma certa imprecisão e subjetividade ao termo. No entanto, para a incidência
da Lei 9.034/95, alterada pela Lei 10.217/01, pode ser utilizada essa conceituação, desde que
devidamente obedecidos os requisitos objetivos (CAPEZ, 2006, p. 92).
A partir da validade da Convenção de Palermo dentro do território brasileiro, bem
como da ausência do conceito do termo “organizações criminosas” quando em sentido estrito,
é que se verifica a possibilidade e a devida coerência na adoção da referida conceituação
como forma de solução do problema. Muito embora a coerência, a urgência e a necessidade
estejam devidamente suprimidas, muita precaução deve ser imposta quando do alcance da
medida, de forma que, obedecendo aos requisitos dispostos na referida convenção ratificada.
29
1.3 A LEI 10.409/02 E A LEI 11.343/06
Não obstante a inserção da figura do agente infiltrado na Lei 9.034/95, com redação
alterada pela Lei 10.217/01, houve sua previsão em mais outros dois normativos legais que
foram editados como resposta a uma realidade social desfavorável. Tratam-se da Lei 10.409,
de 11 de janeiro de 2002, que dispunha “sobre a prevenção, o tratamento, a fiscalização, o
controle e a repressão à produção, ao uso e ao tráfico ilícitos de produtos, substâncias ou
drogas ilícitas”, a qual era utilizada conjuntamente com a Lei 6368, de 21 de outubro de 1976,
bem como a Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, a qual revogou ambas as leis e “institui o
Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para
prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas”,
como também “estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico
ilícito de drogas”, e, por fim, “define crimes e dá outras providências”.
A necessidade da edição de leis que dispusessem acerca da política criminal a ser
implantada face ao narcotráfico decorreu de uma época que o país se encontrava sob forte
influência do tráfico transnacional oriundos dos países vizinhos. Tal alarde aconteceu por
volta da década de 90, momento em que, como anteriormente visto, o Brasil passou a se
tornar um território político e geograficamente propício ao desenvolvimento da atividade
criminosa.
O endereço fora escolhido devido à proximidade com a Bolívia, Colômbia e Peru, o
que facilitaria o tráfico internacional de cocaína – com o Brasil sendo utilizado como
base de carregamentos destinados à Ásia, Estado Unidos e Europa. [...] A partir de
1995, o Brasil passa a deter um recorde histórico de apreensão de cocaína na
América Latina. A apreensão, feita em junho de 1994, lançou os holofotes mundiais
sobre as conexões do narcotráfico no Brasil e foi apontada como o primeiro nó
desatado que conectaria o país às máfias italianas e cartéis colombianos, numa linha
direta. Catorze narcotraficantes foram presos ao tentar enviar 7,5 toneladas de
cocaína do Brasil para os Estados Unidos e Europa. Segundo a PF, a operação foi
financiada com as reservas do Cartel de Cáli. Só para montar a estrutura de despacho
de droga havia-se gasto US$ 1 milhão, nas contas feitas pelo delegado Antônio
Borges Filho, da Polícia Federal (ARBEX JÚNIOR; TOGNOLLI, 1996, p. 72 e 76).
Assim, os esforços para a repressão às organizações criminosas iniciaram com a
edição da Lei 9.034/95, com redação alterada pela Lei 10.217/01, contudo, uma vez que as
organizações criminosas, por sua grande maioria, eram envolvidas com a atividade de tráfico
de entorpecentes, seja regional, nacional ou transnacional, o legislador pátrio, como resposta,
editou a Lei 10.409/02, a qual, devidamente promulgada, serviria de forma procedimental
frente aos crimes previstos na Lei 6.368/76. A intenção do legislador era a de que aquele
30
normativo substituísse esse, no entanto, tal fato não acontecera haja vista que naquela
legislação, quando de sua promulgação, restaram vetados os crimes. Mesmo assim, o
conteúdo procedimental da Lei 10.409/02 acabou por se adequar à tipificação contida na Lei
6.368/76, que harmoniosamente foram aplicados, conforme se observa da doutrina.
A Lei 10.409/02 foi concebida para substituir a Lei 6.368/76 e com isso reger toda
a matéria relativa aos tóxicos, incluindo-se aí a tipificação penal e concretização de
procedimento teoricamente mais adequado. Ao se vetarem os crimes, não foi
demonstrada a intenção do executivo de frustrar o novo rito legal. [...] O legislador
fez nascer procedimento que abstratamente é o caminho para a apuração dos crimes
classificados como de uso (com modificação em conseqüência da Lei 10.259/01 e
sua extensão para os crimes de uso) e de tráfico ilícito de substâncias, produtos ou
drogas ilícitas. Estes no atual quadro jurídico ainda estão contidos na Lei 6.368/76
(BIZZOTTO; RODRIGUES, 2002, p. 4).
Como meio de repressão a essas atividades criminosas a Lei 10.409/02 elencou, no
seu art. 33, todos os meios investigatórios passíveis de operacionalização. Citado artigo
dispunha que “em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta
Lei, são permitidos, além dos previstos na Lei 9.034, de 3 de maio de 1995, mediante
autorização judicial, e ouvido o representante do Ministério Público, os seguintes
procedimentos investigatórios”. Inicialmente, saliente-se que os crimes a que se referiu se
tratam daqueles previstos nos arts. 12, 13 e 14 da Lei 6.368/76.
Outro ponto que deve ser ressaltado se trata, então, da necessidade da oitiva do
Ministério Público para exercer a função de custos legis, ou seja, fiscal da lei. Tal previsão,
igualmente não ocorre na Lei 9.034/95, a qual requer tão somente a autorização judicial.
Ainda assim, havendo diferença no texto legal, o referido artigo tendia a ser norteado pelos
ditames da referida lei, ou seja, no combate e repressão das organizações criminosas (crime
organizado) (BIZZOTTO; RODRIGUES, 2002. p. 29/30). Acerca da referida autorização,
importante os dizeres de Isac Sabbá Guimarães ao considerar:
que a infiltração de agentes só deverá ser autorizada mediante o prévio
conhecimento de indícios razoáeis de autoria e materialidade delituosas, do
contrário o procedimento investigatório poderá atentar contra os direitos
fundamentais à intimidade e à vida privada (CR, art. 5º, X) (2006, p. 193).
Tais considerações, em verdade, se equivalem àquelas proferidas quando do
tratamento da infiltração de agentes decorrente da Lei 9.034/95, alterada pela Lei 10.217/01,
em que o Convênio Europeu de Direitos Humanos de 1950 estabeleceu requisitos para a
31
ingerência do Estado na vida privada13. E, bem asseverado por ambos os entendimentos, os
quais formam um justo motivo para a operacionalização de tal medida.
O primeiro meio que o referido normativo previa, inciso I, se referia à infiltração de
agentes que seria operacionalizada “em quadrilhas, grupos, organizações ou bandos, com o
objetivo de colher informações sobre operações ilícitas desenvolvidas no âmbito dessas
associações”. Verifica-se, decorrente desse texto normativo, a aparição de uma nova figura
sob análise, quais sejam, os grupos. No entanto, não há qualquer dificuldade em definir tal
figura, de forma que se passa a citar os dizeres de Alexandre Bizzotto e Andréia de Brito
Rodrigues: “Grupo expõe a idéia de ocasionalidade. É a junção de pessoas para a prática dos
crimes alcançados pela Lei 10.409/02, praticados de maneira eventual, não exigindo maior
organização ou vínculo subjetivo com o animus de duração” (2002, p. 31).
Os grupos, então, se tratam de um agrupamento de pessoas que cometem o mesmo
crime abrangido pela Lei 10.409/02 (crimes da Lei 6.368/76) sem que se exija qualquer nível
de organização. Assim, a inclusão desse meio operacional na referida legislação não foi alvo
de qualquer óbice e, muito pelo contrário, ajudou a complementá-la. Isso em virtude das
disposições da Lei 9.034/95.
Não obstante a vigência da Lei 10.409/02, esta teve de atuar, como anteriormente
mencionado, em conjunto com as tipologias previstas na Lei 6.368/76, eis que em relação ao
capítulo dos crimes, daquela “nova” lei, houve o veto presidencial por ter contrariado a
Constituição Federal e o interesse público. Diante do inusitado, vez que a Lei 10.409/02 se
amoldava às tipologias de uma outra legislação que não fora objeto dela, a Comissão Mista de
Segurança Pública do Congresso Nacional elaborou um novo anteprojeto de lei, o qual
disciplinava toda a matéria, e apresentou ao Senado Federal. Esta casa legislativa recebeu o
anteprojeto como Projeto de Lei 115/02, o qual, depois de aprovado no Senado Federal, foi
encaminhado à Câmara dos Deputados, sendo, então, o Projeto de Lei 7.134/02
(MENDONÇA; CARVALHO, 2008, p. 16/17).
Assim, após sua devida tramitação na casa legislativa em que se encontrava, foi
sancionada, no dia 23 de agosto de 2006, a Lei 11.343, a qual, muito embora tenha sofrido
vetos presidenciais em alguns de seus dispositivos, não teve sua essência alterada, mantendo a
intenção do legislador intacta. Isso porque, a nova legislação era resultante de um esforço
13
São os requisitos de ingerência do Estado na vida privada: 1) que tal ingerência esteja prevista em lei
(legalidade); 2) que a finalidade da intervenção seja legítima (como, por exemplo, o combate à criminalidade
organizada); e 3) que em uma sociedade democrática seja considerada como a alternativa necessária para o
atingimento de tal finalidade, segundo uma relação entre os custos (jurídicos) e os benefícios (para os direitos e
liberdades das pessoas afetadas pelo crime) postos em conflito.
32
legislativo superior às normas revogadas, quais sejam, a Lei 10.409/02 e a Lei 6.368/76
(MENDONÇA; CARVALHO, 2008, p. 18). Com isso nasceu a nova Lei de Drogas.
Tal legislação, em que pese os meios investigatórios nela contidos, manteve a
infiltração de agentes. Esse instituto está disposto no art. 53, inciso I, da referida lei, com a
seguinte redação: “Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos
nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o
Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I – a infiltração de agentes de
polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes”.
Uma observação a ser feita quanto a esse dispositivo em relação àquele previsto na
Lei 9.034/95, alterada pela Lei 10.217/01, é a de que, então, excluiu a figura dos agentes de
inteligência como legitimados para a aplicação da medida. Restringe-se, no tocante aos crimes
previstos nesta legislação, a aplicação da medida pela respectiva polícia que está exercendo o
poder de polícia judiciária conforme a hipótese de aplicação. Sobre a referida modificação,
bem explicam Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:
Neste item, interessante observar que a redação inicialmente submetida à Comissão
de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados deixava expressa a possibilidade
de infiltração por agentes de polícia (integrantes da carreira da Polícia Civil e
Federal) ou de inteligência. Segundo a Lei 9.883/1999, considera-se inteligência a
atividade que objetiva a obtenção, análise e disseminação de conhecimentos dentro e
fora do território nacional sobre fatos e situações de imediata ou potencial influência
sobre o processo decisório e a ação governamental e sobre a salvaguarda e a
segurança da sociedade e do Estado (art. 2º). [...] A cláusula “ou de inteligência”,
entretanto, foi excluída por solicitação de parlamentares ligados à carreira policial,
com o objetivo primordial, ao que parece, de obter a exclusividade sobre toda e
qualquer forma de investigação de delitos, sem questionar qual a conveniência desta
exclusividade para o interesse público. (2008, p. 258/259)
Bem colocado pelos nobres doutrinadores que, inicialmente, identificaram como
sendo os agentes de inteligência aqueles que se enquadram dentro do art. 1º, §2º, da Lei
9.883/9914. Após, criticam, corretamente, a exclusão do referido agente em decorrência de
motivos de cunho particular sem ao menos considerar as conseqüências de sua exclusão.
Ainda em se tratando de críticas direcionadas ao normativo, da mesma forma que já
visto nos outros dispositivos que autorizam e autorizavam a infiltração de agentes, a
legislação acaba por não pontuar questões de suma importância que, no plano jurídico e/ou
14
Art. 1o Fica instituído o Sistema Brasileiro de Inteligência, que integra as ações de planejamento e execução
das atividades de inteligência do País, com a finalidade de fornecer subsídios ao Presidente da República nos
assuntos de interesse nacional.
[...]
§ 2o Para os efeitos de aplicação desta Lei, entende-se como inteligência a atividade que objetiva a obtenção,
análise e disseminação de conhecimentos dentro e fora do território nacional sobre fatos e situações de imediata
ou potencial influência sobre o processo decisório e a ação governamental e sobre a salvaguarda e a segurança da
sociedade e do Estado.
33
prático, causarão problemas quando de sua utilização. Acerca do tema Luiz Flávio Gomes
indica que “a infiltração policial (undercover) foi disciplinada, mais uma vez, de modo muito
lacunoso” e conclui que “a eficácia do instituto será seriamente comprometida. [...] O tempo
dirá se esse meio investigativo é realmente útil” (2007, p. 264).
Da mesma forma a qual foi aludido quanto à Lei 9.034/95, com redação alterada pela
Lei 10.217/01, em se tratando de normativo vigente e passível de utilização como meio
investigativo, cumpre à doutrina e jurisprudência ocupar os espaços lacunosos até que o
legislador assim o faça. Inclusive, para tanto, interessante a aplicação, por se tratarem de
matérias de natureza coligadas, em conjunto dos normativos vigentes, de forma, que possa até
mesmo, suprir eventual falha que quaisquer uma delas possam apresentar.
Por fim, resta articular que foi demonstrado nesse capítulo a forma pela qual o agente
infiltrado foi disposto e introduzido dentro do ordenamento jurídico nacional, bem como o por
quê de sua incidência. Ainda, há de se ressaltar que, junto com a figura tratada nesta pesquisa,
desde a sua aparição, como observado, surgiram problemas e controvérsias que necessitaram
do árduo trabalho da doutrina e jurisprudência pátria, bem como do exercício legislativo para
solução.
Além do mais, o próprio alvo de incidência Lei 9.034/95 postou-se estranho aos
olhos dos operadores jurídicos pátrios. Conforme supra assinalado, a doutrina diverge no que
tange ao assunto, contudo, para parte da doutrina, a solução foi alcançada, afastando, portanto,
a tese de inaplicabilidade da acenada legislação.
Por se tratar de uma figura que merece, como também anteriormente visto, um
tratamento cauteloso e aprofundado, face à sua importância e discricionariedade, no próximo
capítulo será analisado a forma como esta é disposta em alguns dos ordenamentos jurídicos
internacionais, detalhando e observando ao máximo como tal meio se portou e se adaptou em
cada sistema jurídico no qual foi inserido.
34
2 O AGENTE INFILTRADO COMO FIGURA DE COMBATE ÀS ORGANIZAÇÕES
CRIMINOSAS NO DIREITO ESTRANGEIRO
No decorrer do primeiro capítulo ficou demonstrado que as organizações criminosas
se encontram presentes no Estado brasileiro. Contudo, é cediço que essas são atuantes nas
mais diversas sociedades organizadas, de forma que, por vezes, rompem as fronteiras de
regionalidade e/ ou nacionalidade, e passam a atuar no âmbito da transnacionalidade. É nesse
liame que doutrinam Wilson Lavorenti e José Geraldo da Silva quando, em sua obra Crime
Organizado na Atualidade, dispõem que “a organização criminosa pode, eventualmente, ter a
característica da transnacionalidade, mas também pode guardar todas as suas características
próprias e atuar somente em nível nacional ou regional” (2000, p. 34/35).
Diante de tal verificação, ou seja, da ascendência de uma organização criminosa em
âmbito regional, nacional ou transnacional, que a maioria dos Estados de Direito
formalizaram em seus ordenamentos, tanto para o Common Law quanto para o Civil Law15, a
figura do agente infiltrado. A importância da busca do ponto em comum e até das diferenças
entre os diversos ordenamentos jurídicos, os quais fazem previsão do referido instituto e da
sua responsabilidade penal atribuída, reside no cerne da evolução por meio da comparação.
Senão vejamos o que aqueles nobres doutrinadores tratam acerca do tema:
A cooperação internacional surge como conseqüência natural da globalização e,
gradativamente, impõe-se como resposta lógica às situações propiciadas pela
interação dos países, como, por exemplo, o Protocolo de Cooperação e Assistência
Jurisdicional em matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, concluído
pelos governos dos Estados integrantes do Mercosul (Argentina, Brasil, Paraguai e
Uruguai), no âmbito do Tratado de Assunção e aprovado pelo Congresso Brasileiro
por meio do Decreto-Legislativo nº 55, de 1995. Se assim é nestes assuntos, com
maior razão de ser torna-se necessário a respeito a grandes organizações criminosas
que são transnacionais (LAVORENTI, SILVA, 2000, p. 48).
15
Nos dizeres de Norberto BOBBIO, em sua obra O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito,
compilada por Nello Morra e tradução por Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues, define, em linhas
gerais, Common Law (direito consuetudinário) e Civil Law (direito decorrente de produção legislativa): Um
exemplo quase que indiscutido de fonte reconhecida é representado pelo ‘costume’. Neste caso, com efeito,
estamos diante de regras produzidas pela vida social externamente ao ordenamento jurídico do Estado, e por este
último acolhidas num segundo momento como normas jurídicas. Mas até mesmo este exemplo foi submetido à
discussão. Balossini, num estudo recente e amplo sobre o costume¹, afirma, realmente, que os usuários (isto é, os
membros da sociedade), os quais com a repetição de seu comportamento dão origem à norma consuetudinária
são verdadeiros órgãos do Estado e que seus atos são análogos aos atos dos membros do Parlamento que votam
uma lei. A produção legislativa do direito seria apenas um modo mais rápido de produzir o direito mediante o
emprego de profissionais da produção jurídica (os membros do Parlamento). A construção de Balossini é uma
tentativa, conduzida de um ponto de vista formalista, de explicar o costume como fonte delegada do direito (p.
164/ 165).
35
É isso que se busca no presente capítulo, ou seja, a cooperação internacional dos
ordenamentos jurídicos como forma de análise de como cada qual ordenamento sob estudo
dispõe acerca do instituto e à responsabilidade penal atribuída ao agente infiltrado,
proporcionando, por fim, um melhor aproveitamento para a compreensão e desenvolvimento
da matéria. Por conseguinte, o referido estudo do agente infiltrado e de sua responsabilidade
via ordenamento jurídico estrangeiro proporcionará ao legislador pátrio a possibilidade da
utilização das previsões como parâmetro para uma futura reforma da legislação sob estudo
(Lei 9.034/95 e Lei 11.343/06), desde que atendidas as diretrizes e os princípios inerentes ao
nosso ordenamento jurídico, ou ainda, por meio do direito comparado, como solução da
problemática jurídica a qual circunda o caso.
A mais, ainda que, tão-somente, se proceda a uma análise perfunctória do assunto em
questão, inegável admitir que a matéria acrescentará de forma positiva para a legislação
brasileira. Isso porque, muito embora o âmbito de incidência seja o mais diverso possível,
delineado por uma realidade fático-social distinta da brasileira, no campo das normas jurídicas
o entendimento e implemento de uma norma estrangeira pode complementar a interpretação
omissiva de um normativo pátrio, como é o caso em tela, no qual a responsabilidade penal do
agente infiltrado não se encontra delimitada em quaisquer dispositivos.
Para isso, proceder-se-á ao estudo da legislação norte-americana, a qual faz a
previsão do undercover agent16 no United States Code (US Code)17, da Lei 101/2001, de
Portugal, do art. 282 da Ley de Enjuiciamiento Criminal18, da Espanha, e da Ley 23.737/89,
alterada pela Ley 24.424/95, da Argentina.
Tais ordenamentos postam-se como referência no que diz respeito ao tratamento da
matéria, haja vista que tratam a matéria com a devida cautela, como necessário e ausente no
ordenamento pátrio. Há de se ressaltar que o instituto primordialmente foi previsto no direito
norte-americano, por meio do undercover agent19, sendo que a partir daí se difundiu para
outros ordenamentos jurídicos, tais como aqueles supracitados e o próprio ordenamento
jurídico pátrio (ROCHA, 2006, p. 100). Posto isso, pode-se dizer que a via integratória e a
otimização da previsão do instituto se completam ao passo em que os ordenamentos jurídicos,
vinculados à mesma, são estudados e afrontados.
16
Agente infiltrado (tradução livre).
Código dos Estados Unidos (tradução livre).
18
Lei de procedimento criminal (tradução livre).
19
Agente infiltrado (tradução livre).
17
36
2.1 O UNDERCOVER AGENT E O DIREITO NORTE-AMERICANO
Os Estados Unidos da América foi, no exercício da sua política criminal de combate
ao crime organizado, o primeiro sistema jurídico o qual fez previsão do instituto do agente
infiltrado como meio de investigação20. Para tanto a terminologia utilizada se trata do
undercover agent, ou seja, agente infiltrado.
Destaque-se que o sistema jurídico norte-americano respeita ao modelo
consuetudinário misto, ou seja, além das decisões pautadas nos costumes, há também a
presença da codificação do direito pelo meio legislativo. Nesse sentido, colhe-se dos
ensinamentos de Osvaldo Agripino de Castro Júnior:
O sistema de organização judiciária pode ser caracterizado por apresentar-se como
um modelo de common law misto, porque coexiste o valor vinculante de regra
definida por acórdão de tribunal superior, tida com efeitos erga omnes (universais),
com normas escritas, elaboradas por legisladores postados fora da atividade
judicante, eventualmente com hierarquia superior àquelas definidas pelos referidos
acórdãos. A organização judiciária norte-americana é regulamentada por dois níveis:
o federal e os estaduais, tendo em vista o sistema político federativo adotado pelos
Estados Unidos, através da United States Constitution, que previu unicamente a
Supreme Court e deixou a organização do Poder Judiciário à legislação ordinária
federal (U.S. Statutes), seja na forma dos Acts (as leis expedidas através da
cooperação entre Executivo e Legislativo), seja na forma de vários atos expedidos
unicamente pelo Executivo, no exercício dos seus poderes reservados, e ainda pelas
resoluções da cúpula do Poder Judiciário, a Supreme Court (2002, p. 155).
Inicialmente, cabível ressaltar a forma do modelo existente no ordenamento jurídico
norte-americano – common law misto – o qual corresponde ao direito costumeiro juntamente
com o direito escrito, oriundo de processo legislativo. Muito embora possua um caráter
híbrido de aplicação, voltado ao direito consuetudinário e codificado, esse último prevalece
no que diz respeito à hierarquia dos sistemas.
Outro ponto que merece respeito se trata da organização jurídica do referido
ordenamento, na qual as esferas federais e estaduais estão bem divididas, de forma que a
regulamentação do Poder Judiciário é adotada diversamente no âmbito federal para o estadual.
20
A doutrina contribui com a informação de que o caso originário do referido instituto se trata do caso prático do
agente Joseph D. Pistone, do Federal Bureau Investigation (FBI), o qual, munido de falso nome – Donnie
Brasco – se infiltrou na Família Bonammo da máfia de Nova York por mais de uma década. (ROCHA, 2006, p.
100).
Ainda há de se ressaltar que o respectivo agente do FBI teve sua infiltração no ano de 1976, levando uma vida
dupla. No período em que se infiltrou na referida família mafiosa contribuiu para a prisão de mais de cem
membros da máfia. Sobre o assunto, Joseph D. Pistone publicou: Donnie Brasco: My undercover life in the
mafia, Pan Books, 1989; Donnie Brasco Deep Cover. Daw Books, 1999; Donnie Brasco: Unfinished Business,
Running Press Book Publishers, 2007.
37
A divisão é tão precisa que mesmo em se tratando de poderes implícitos, a legislação federal
não poderá interferir na soberania estatal. (CASTRO JÚNIOR, 2002, p. 157).
Ressalte-se, dentre as positivações norte-americanas, o United States Code – US
Code, o qual prevê dentre seus títulos, toda a matéria de interesse federal. E, assim, em se
tratando o agente infiltrado de uma matéria de importância federal, eis que prática
investigativa comumente utilizada pelo Federal Bureau Investigation – FBI21, sua previsão
consta desse diploma. Sobre a utilização desse meio investigativo, se posiciona o Professor
Steven D. Clymer, da Universidade de Direito Cornell:
Undercover informants, those willing to pose as co-schemers, accomplices, or
confidants of criminal suspects, are the lifeblood of innumerable investigations and
prosecutions. They offer police and prosecutors the prospect of gaining admissible,
incriminating, and extremely persuasive evidence: damning statements that suspects
make to those whom they mistakenly trust. At the same time, however, informants
are notoriously unreliable, and their use threatens the moral legitimacy of law
enforcement. At best, undercover informants are willing to betray factually guilty
friends, co-workers, and associates for personal gain. At worst, they are willing to
do so to those whom they know to be innocent. Prosecutors should never forget that
some informants will entrap the innocent, manufacture evidence, lie, commit
perjury, and manipulate law enforcement officials, judges, and jurors. Informants
thus pose a formidable challenge. They are necessary but can never be fully
trusted22 (2007, p. 847/ 848).
Mais do que apenas pontuar a real função do agente infiltrado no sistema norteamericano, o ilustre doutrinador expõe, de forma mais aprofundada, um ponto positivo e um
ponto negativo decorrente da aplicação do mesmo, como forma de investigação criminal.
Como ponto positivo destacou o uso dos agentes infiltrados contra os investigados
efetivamente culpados, enquanto o ponto negativo transcende ao investigado inocente, o qual,
pela discricionariedade daquele agente, pode sofrer injustas práticas legais contra si. Ou seja,
o ponto em que o autor quer chegar se trata da arbitrariedade que é conferida ao agente
infiltrado, o qual, se atuante sem qualquer forma de limitação e/ ou fiscalização, pode se
abstrair da sua função inicial.
21
Agência de Investigação Federal (tradução livre).
Informantes encobertos, aqueles dispostos a representar como co-planejadores, cúmplices, ou confidentes de
suspeitos criminais, são a força vital de inúmeras investigaçõese procedimentos penais. Eles oferecem à Polícia,
Magistrados e ao Ministério Público a possibilidade de ganhar admissível, incriminatória, e extrema persuasiva
evidência: declarações incriminadoras que suspeitos fazem a esses nos quais eles por erro confiam. Ao mesmo
tempo, no entanto, informantes são notoriamente inconfiáveis, e seu uso ameaça a legitimidade moral de
execução de lei. No melhor dos casos, informantes secretos estão dispostos a trair amigos efetivamente culpados,
colegas de trabalho, e associados para benefício pessoal. Em pior, estão dispostos a fazer assim a esses quem eles
sabem ser inocentes. Os promotores nunca devem esquecer-se que alguns informantes irão criar armadilhas ao
inocente, fabricar elementos de prova, mentir, cometer falso testemunho, e manipular funcionários que executam
a lei, bem como Magistrados e Jurados. Informantes, assim, colocam um desafio formidável. Eles são
necessários, mas nunca poderão ser totalmente confiáveis (tradução livre).
22
38
Por isso, importante trazer ao presente estudo a forma pelo qual o meio investigativo
da infiltração de agentes pode ser aplicado, bem como qual a responsabilidade penal atribuída
ao mesmo, decorrente de sua atuação lesiva a quaisquer bens jurídicos. No entanto, o Código
dos Estados Unidos (US Code), prevê, dentre os seus 50 (cinqüenta) Títulos, a figura do
agente infiltrado por diversas vezes. Em sua obra, Marcelo Batlouni Mendroni, bem destaca:
10 Outras hipóteses de atuação investigativa por agentes infiltrados
12USC Sec. 1787. Payment of insurance.
28USC Sec. 533. Investigative and other officials; appointment.
26USC Sec. 7608. Authority of internal revenue enforcement officers.
19USC Sec. 2081. Undercover investigative operations of Customs.
15USC Sec. 78q-1. National system for clearence and sttlement.
42USC Sec. 2297h-10. Uranium transfers and sales.
18USC Sec. 175b. Possession by restricted persons.
8USC Sec. 1363a. Undercover investigation authority.
5USC Sec. 5304. Locality-based comparability payments.
7USC Sec. 6515. Requirements of certifying agents.
26USC Sec. 1445. Withholding of tax on dispositions of United States.
15USC Sec. 78q. Records and reports.
7USC Sec. 8401. Reulation of certain biological agents and toxins.
12USC Sec. 197. Shareholder’s meeting: continuance of receivership.
38USC Sec. 1116. Presumptions of service connections for diseases.
42USC Sec. 262a. Enhanced control of dangerous biological agents.
49USC Sec. 13907. Household good agents.
22USC Sec. 612.Registration statement
42USC Sec. 5195. Declaration of policy.
7USC Sec. 1631. Protection for pruchases of farm products.
15USC Sec. 1681u. Disclosures to FBI for counterintelligence purposes.
42USC Sec. 300dd-21. Demonstration projects.
49USC Sec. 30164. Service of process.
22USC Sec. 614. Filing and labeling of political propaganda.
31USC Sec. 3302. Custodians of money.
26USC Sec. 6413. Special rules applicable to certain employment taxes.
49USC Sec. 723. Service of notice in Board proceedings.
49USC Sec. 44308. Administrative.
26USC Sec. 6103. Confidentiality and disclosure of returns and return.
50USC Sec. 1520a. Restrictions on use of human subjects for testing.
10USC Sec. 1585a. Special agents of the Defense Criminal Investigative.
15USC Sec. 634. General powers.
12USC Sec. 1735f-15. Civil money penalties against biowarfare.
10USC Sec. 2370a. Medical countermeasures against biowarfare.
22USC Sec. 611. Definitions.
8USC Sec. 1281. Alien crewmen.
5USC Sec. 5545a. Availability pay for criminal investigators23 (2007, p. 180/181).
Mesmo assim, Gregory D. Lee alerta: the undercover investigative technique is used
to infiltrate criminal organizations to determine their intentions. Infiltrations of a criminal
organization is extremely dangerous and is used sparingly by most law enforcement
23
Por se tratar de referência tão-somente ilustrativa e informativa, dispensa-se a tradução do trecho em questão.
39
agencies24 (2004, p. 116), ou seja, em contraposição ao alto número de normativos que tratam
da matéria, há a consciência da precaução quanto à aplicação da medida.
Não obstante a numerosa previsão legislativa, duas postam-se como as principais no
que diz respeito à autorização do meio investigativo da infiltração de agentes e à
responsabilização atribuída às condutas desses agentes. Primeiramente, em se tratando do
dispositivo autorizador da implementação da medida, esse se encontra insculpido no Título 28
– dos Procedimentos Judiciais e do Judiciário –, Parte II – do Departamento de Justiça –,
Capítulo 33 – da Agência de Investigação Federal (FBI) –, Seção 533:
Investigative and other officials; appointment
The Attorney General may appoint officials-(1) to detect and prosecute crimes against the United States;
(2) to assist in the protection of the person of the President;
(3) to assist in the protection of the person of the Attorney
(4) to conduct such other investigations regarding official matters under the control
of the Department of Justice and the Department of State as may be directed by the
Attorney General25.
Ficam, destarte, bem determinadas as situações pelas quais o Procurador Geral de
Justiça pode determinar a infiltração de agente. Isso se dá pelo fato de ser o Ministério
Público quem determina a prática dessa medida, diferentemente da legislação brasileira, na
qual a autoridade que conduz a investigação requer ao Magistrado a autorização, enquanto o
Ministério Público atua apenas como custos legis, ou seja, fiscal da lei.
Verifica-se, a implementação da medida pelo Procurador Geral de Justiça envolve a
proteção de um bem jurídico de grande valia, tal como o Estado dos Estados Unidos da
América (1), a figura do Presidente (2) e a figura do próprio Procurador Geral de Justiça (3).
No tocante ao item (4), do referido dispositivo, nota-se uma maior discricionariedade acerca
da aplicação medida. Isso porque são relacionadas outras investigações a serem dirigidas pelo
Procurador Geral de Justiça sob o controle do Departamento de Justiça e do Departamento de
Estado. Essas são as principais situações de previsão da infiltração de agentes.
24
A técnica investigativa da infiltração de agentes é utilizada para infiltrar em organizações criminosas a fim de
determinar as suas intenções. Infiltrações em uma organização criminosa são extremamente perigosas e são
usadas com parcimônia por maior parte das agências responsáveis pela aplicação da lei (tradução livre).
25
Funcionários investigativos e outros; designação:
O Procurador Geral de Justiça pode designar funcionários
(1) para detectar e reprimir crimes contra os Estados Unidos;
(2) para ajudar na proteção da pessoa do Presidente;
(3) para ajudar na proteção da pessoa do Procurador Geral de Justiça; e
(4) para realizar outras investigações condizentes a assuntos oficiais sob o controle do Departamento de Justiça e
do Departamento de Estado, como devam ser dirigidas pelo Procurador Geral de Justiça (tradução livre).
40
Contudo, conforme acima citado, a previsão da infiltração de agentes resulta dos
mais variados temas previstos dentro do Código dos Estados Unidos, razão pela qual possível
a existência de situações outras que permitem a referida medida. Além do que, a organização
judiciária norte-americana é regulamentada por dois níveis distintos e relativamente
autônomos: o nível federal e o nível estadual (CASTRO JÚNIOR, 2002, p. 155), de forma
que possibilitada a regulamentação da infiltração de agentes, também, em nível estadual, o
que ocasionaria em mais previsões para a sua atuação.
No tocante à responsabilidade atribuída ao agente infiltrado no direito norteamericano, importante destacar o comando do Título 21 – das comidas e drogas –, Capítulo
13 – da prevenção e controle de drogas –, Subcapítulo I – do controle e execução –, Parte E –
provisões de execução e administrativas–, do Código dos Estados Unidos:
(d) Immunity of Federal, State, local and other officials
Except as provided in sections 2234 and 2235 of title 18, no civil or criminal
liability shall be imposed by virtue of this subchapter upon any duly authorized
Federal officer lawfully engaged in the enforcement of this subchapter, or upon any
duly authorized officer of any State, territory, political subdivision thereof, the
District of Columbia, or any possession of the United States, who shall be lawfully
engaged in the enforcement of any law or municipal ordinance relating to controlled
substances26.
A ressalva disposta acerca das seções 2234 e 2235 do Título 18 reside no tocante ao
não cumprimento, ou cumprimento com excesso de rigor, ou, ainda, cumprimento sem
autorização, de mandado de busca pela autoridade. Nesses casos, a responsabilização penal do
mesmo não será isenta.
Conforme se verificou, no tocante ao combate às drogas, decorrente do
supramencionado dispositivo, qualquer ação praticada pelo agente infiltrado no empenho da
aplicação da lei, desde que devidamente autorizado, isenta sua responsabilidade. No entanto,
fica clara a subjetividade do referido dispositivo, bem como o seu âmbito de aplicação, qual
seja, apenas nos casos em que o agente participa da atividade delituosa envolvendo drogas,
evidentemente, com o objetivo de combater o uso e, principalmente, o tráfico dessas
substâncias.
26
(d) Imunidade de Federal, Estadual, Local e outros policiais:
Salvo o disposto nas seções 2234 e 2235 do Título 18, nenhuma responsabilidade civil ou penal deve ser imposta
em virtude do presente subcapítulo em caso de qualquer policial Federal devidamente autorizado legalmente
empenhado na aplicação do presente subcapítulo, ou em caso de qualquer policial devidamente autorizado de
qualquer Estado, território, subdivisão política considerando, o Distrito de Colúmbia, ou qualquer posse dos
Estados Unidos, que devem ser legalmente empenhados na execução de qualquer lei ou portaria municipal
relativa às substâncias regulamentadas (tradução livre).
41
Ainda, acerca da responsabilidade a ser atribuída ao agente infiltrado, a Undercover
and Sensitive Operations Unit27 publicou a Attorney General’s Guidilines on FBI Undercover
Operations28, revisado em 13/11/1992, dispõe:
(3)Prohibitions: An undercover employee shall not
(a) participate in any act of violence except in self-defense
(b) initiate or instigate any plan to commit criminal acts except in accordance with
Part V (Avoidance of Entrapment) below, or
(c) participate in conduct which would constitute unlawful investigative techniques
(e.g., illegal wiretrapping, illegal mail openings, breaking and entering, or trepass
amounting to an illegal search).
(4) Self-Defense: Nothing in these Guidelines prohibits an undercover employee
from taking reasonable measures of self-defense in an emergency to protect his or
her own life or the lives of others against wrongful force. Such measures shall be
reported to the appropriate Federal prosecutor FBIHQ,who shall inform the
Assistant Attorney General for the Criminal Division as soon as possible 29.
Ou seja, em caso de autodefesa da sua vida ou de outrem, o agente infiltrado fica
autorizado a cometer as infrações as quais inicialmente era defeso. Tais orientações foram
redigidas em complemento à legislação existente, com o intuito de aclarar o afastamento da
discricionariedade a ser cometida pelo agente, bem como lhe isentar possíveis práticas que
não condigam com o seu fim, mas que são justificáveis face à agressão injusta provocada
contra si ou contra outrem.
Esses seriam os principais apontamentos da legislação que trata do agente infiltrado
nos Estados Unidos, tendo em vista o presente estudo perfunctório acerca da matéria,
ressalvando, ainda, a existência de múltiplos dispositivos que tratam acerca da medida, seja
no âmbito federal, seja no âmbito estadual. No entanto, de forma a otimizar o estudo, esse foi
embasado nos dispositivos de nível federal haja vista que, confrontando a matéria federal face
à estadual, a sua hierarquia se sobrepõe, e, também, irrestrita em se tratando de aplicação
territorial.
27
Unidade de operações sensíveis e encobertas (tradução livre).
Orientações do Procurador-Geral sobre as operações encobertas realizadas no FBI (tradução livre).
29
(3) Proibições: Um agente infiltrado não pode:
(a) participar em qualquer ato de violência, exceto em autodefesa;
(b) iniciar ou instigar qualquer plano para cometer atos criminosos, exceto em conformidade com a Parte V
(Prevenção de Flagrante Preparado) abaixo, ou
(c) participar na conduta que constitua uma investigação de técnicas ilegais (por exemplo, escutas telefônicas
ilegais, ilegal quebra de sigilo de correspondência eletrônica, romper e adentrar, ou trespassar para uma busca
ilegal).
(4) Auto-Defesa: Nada nestas orientações proíbe o agente infiltrado de tomar medidas razoáveis de autodefesa
em caso de emergência para proteger a sua própria vida ou a vida de outras pessoas contra o agressor. Essas
medidas devem ser comunicadas ao Ministério Público Federal e ao Quartel General da Agência Federal de
Investigação (FBIHQ), que devem informar ao Procurador-Geral Adjunto da Divisão Penal o mais rapidamente
possível (tradução livre).
28
42
2.2 AS ACÇÕES ENCOBERTAS E A LEI 101/2001 DE PORTUGAL30
Superada a análise da legislação baseada no common law misto, conforme
anteriormente visto, parte-se para o estudo dos sistemas abalizados no civil law os quais
possuem relevância na matéria ora abordada. Inicialmente, cabe destacar a ordem jurídica
portuguesa, a qual, desde o art. 52, do Decreto-Lei 480/83, previa a atuação de ações
encobertas31. E, assim, em uma ascensão legislativa, o decreto-lei retro mencionado acabou
sendo revogado pelos artigos 59 e 59-A, do Decreto-Lei 15/93, e esse, por fim, foi revogado
pela Lei 101, de 25 de agosto de 2001, a qual, exclusivamente, tratou da matéria de forma
sistematizada e genérica. Ou seja, trata-se de um normativo que, tão-somente, aborda acerca
das questões concernentes às ações encobertas (generalidade), estruturado em artigos
(sistematicidade) (NORONHA E SILVEIRA, 2003, p. 223).
Em seu art. 1º, a referida legislação expõe seu objeto de abordagem, qual seja, o
regime de ações encobertas, in verbis:
1 — A presente lei estabelece o regime das acções encobertas para fins de prevenção
e investigação criminal.
2 — Consideram-se acções encobertas aquelas que sejam desenvolvidas por
funcionários de investigação criminal ou por terceiro actuando sob o controlo da
Política Judiciária para prevenção ou repressão dos crimes indicados nesta lei, com
ocultação da sua qualidade e identidade.
Além do objeto da Lei 101/2001 – ações encobertas –, o art. 1º, nº. 2, bem estabelece
quem poderá atuar como agente na realização dessa medida de prevenção e investigação
criminal. A admissão de terceira pessoa, estranha aos órgãos de investigação criminal,
atuando em prol do objetivo proposto pela lei, qual seja, a prevenção e investigação criminal,
constitui um avanço considerável às demais previsões da medida em outros ordenamentos.
Ora, a possibilidade de se estender a investigação criminal à civil não ligado
funcionalmente ao órgão de polícia responsável, quando utilizado de forma estruturada e
preparada, tende a ser um aspecto positivo e deslumbrante à prevenção e investigação
criminal, ante à possibilidade de ampliar os sujeitos praticantes da conduta encoberta.
Contudo, a má utilização desse meio pode-se revelar um aspecto deveras negativo, seja pela
30
Pela semelhança da língua portuguesa de Portugal à língua portuguesa do Brasil, não será necessária a
realização de tradução dos termos e textos dispostos naquela língua.
31
Para o estudo do presente item, acções encobertas e agentes encobertos corresponderão, respectivamente, aos
termos ações infiltradas e agentes infiltrados.
43
possível vazão de informações sigilosas, seja pela possível corrupção do agente. O que,
igualmente, não se pode excluir da ocorrência face aos funcionários de investigação criminal,
todavia, ante a sua vinculação ao órgão de investigação criminal, flagrante a remota
possibilidade de ocorrência da mencionada prática delituosa.
Quanto ao âmbito de incidência das ações encobertas, o art. 2º, da referida legislação,
pontualmente faz previsão. Esse dispositivo enumera as possibilidades da incidência das
ações encobertas, de forma que quaisquer casos não contidos dentro das hipóteses previstas
não são passíveis da referida medida, conforme passa-se a observar:
As acções encobertas são admissíveis no âmbito da prevenção e repressão dos
seguintes crimes:
a) Homicídio voluntário, desde que o agente não seja conhecido;
b) Contra a liberdade e contra a autodeterminação sexual a que corresponda, em
abstracto, pena superior a 5 anos de prisão, desde que o agente não seja conhecido,
ou sempre que sejam expressamente referidos ofendidos menores de 16 anos ou
outros incapazes;
c) Relativos ao tráfico e viciação de veículos furtados ou roubados;
d) Escravidão, sequestro e rapto ou tomada de reféns;
e) Organizações terroristas e terrorismo;
f) Captura ou atentado à segurança de transporte por ar, água, caminho-de-ferro ou
rodovia a que corresponda, em abstracto, pena igual ou superior a 8 anos de prisão;
g) Executados com bombas, granadas, matérias ou engenhos explosivos, armas de
fogo e objectos armadilhados, armas nucleares, químicas ou
radioactivas;
h) Roubo em instituições de crédito, repartições da Fazenda Pública e correios;
i) Associações criminosas;
j) Relativos ao tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas;
l) Branqueamento de capitais, outros bens ou produtos;
m) Corrupção, peculato e participação econômica em negócio e tráfico de
influências;
n) Fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção;
o) Infracções económico-financeiras cometidas de forma organizada ou com recurso
à tecnologia informática;
p) Infracções económico-financeiras de dimensão internacional ou transnacional;
q) Contrafacção de moeda, títulos de créditos, valores selados, selos e outros valores
equiparados ou a respectiva passagem;
r) Relativos ao mercado de valores mobiliários.
Por essa forma, maiores dúvidas não restam quanto ao âmbito de incidência das
ações encobertas, haja vista a expressa previsão dos casos que comportam tal medida.
Ressalte-se, apenas, que as hipóteses anteriormente previstas, as quais admitem esse meio de
investigação criminal, se tratam de casos de relevante ofensa à importante bem jurídico
tutelado, tal como a violação do direito à vida, decorrente da alínea “a”, do supramencionado
dispositivo.
Ato contínuo no destaque dos principais dispositivos da legislação sob análise,
imperioso o apontamento do art. 3º, nº. 3, o qual dispõe acerca dos requisitos à
implementação das ações encobertas. Em verdade, trata-se do meio pelo qual se inicia o
44
procedimento da ação encoberta junto ao Poder Judiciário, ou seja, frente ao Juiz da instrução
criminal (Magistrado) e ao magistrado do Ministério Público (Promotor de Justiça). Traz-se à
baila o disposto no referido dispositivo:
A realização de uma acção encoberta no âmbito do inquérito depende de prévia
autorização do competente magistrado do Ministério Público, sendo
obrigatoriamente comunicada ao juiz de instrução e considerando-se a mesma
validada se não for proferido despacho de recusa nas setenta e duas horas seguintes.
Dessa forma, verifica-se que, em pretendendo a implementação de uma ação
encoberta na fase de inquérito, duas etapas precedentes devem ser observadas, ou seja, a
implementação da medida imprescinde de autorização do magistrado do Ministério Público a
ser validada pelo Juiz de instrução. Por isso, em caso de prevenção criminal, a autorização
decorre do juiz competente face à proposta que parte originariamente do órgão do Ministério
Público, sendo a Polícia Judiciária quem, em ambos os casos, concretizará a ação encoberta. É
o que determina o nº. 4, do art. 3º: “Se a acção referida no número anterior decorrer no âmbito
da prevenção criminal, é competente para autorização o juiz de instrução criminal, mediante
proposta do Ministério Público”.
Essas questões, no entanto, apresentam-se como coadjuvantes à questão principal a
que se propõe a presente pesquisa, bem como que se colhe da legislação em questão. Pode-se
dizer assim, porquanto o art. 6º, da Lei 101/2001, trata precisamente da isenção de
responsabilidade penal do agente encoberto no tocante às condutas praticadas no decorrer da
ação encoberta. Senão vejamos:
1 — Não é punível a conduta do agente encoberto que, no âmbito de uma acção
encoberta, consubstancie a prática de actos preparatórios ou de execução de uma
infracção em qualquer forma de comparticipação diversa da instigação e da autoria
mediata, sempre que guarde a devida proporcionalidade com a finalidade da mesma.
2 — Se for instaurado procedimento criminal por acto ou actos praticados ao abrigo
do disposto na presente lei, a autoridade judiciária competente deve, logo que tenha
conhecimento de tal facto, requerer informação à autoridade judiciária que emitiu a
autorização a que se refere o n.o 3 do artigo 3.o
Por conseguinte, o referido dispositivo isenta o agente encoberto de responsabilidade
penal sob as hipóteses da prática estar consubstanciada em atos preparatórios ou de execução
em que o mesmo tenha participação diversa da instigação ou autoria mediata, sob o norte da
devida proporcionalidade à finalidade da medida. Desse modo, o ordenamento português
entendeu por resguardar o exercício praticado pelo agente encoberto ao mesmo tempo em que
afasta a prática de qualquer ato descomedido por ele, haja vista a não admissão da autoria
mediata ou instigação em atos preparatórios ou de execução, ou, ainda, em sendo outra coparticipação, que não seja desproporcional à finalidade da ação encoberta.
45
A doutrina de Jorge Noronha e Silveira bem elucida a supramencionada ordem:
A existência de limites à admissibilidade de acções encobertas está reconhecida pela
própria Lei n.º 101/2002 [sic], ao definir a isenção de responsabilidade do agente
encoberto. Nos termos do n.º 1 do seu artigo 6.º, essa isenção termina no momento
em que o agente encoberto se transforma em instigador ou em autor mediato de um
crime. A acção encoberta torna-se assim ilegítima sempre que o agente provoca um
crime em termos de fazer nascer em alguém uma resolução criminosa que, antes da
sua intervenção, não existia, ou cria uma situação de manipulação que objectiviza
alguém, funcionalizando-o. Mas já poderia ser compatível com os princípios
constitucionais a acção de um agente provocador que se limitasse a desencadear,
através de meios enganosos, uma decisão criminosa já previamente tomada pelo
suspeito. Pelo menos tem sido essa a opinião prevalecente da nossa jurisprudência.
(SILVEIRA, 2003, p. 224).
E, o ilustre doutrinador Rui Pereira complementa:
A actuação de um agente encoberto que pratique actos executivos – ou actos
preparatórios puníveis – de crimes pode ser justificada, nos termos gerais, por
legítima defesa, pelo direito de necessidade ou mesmo através de causas de exclusão
da ilicitude supra-legais como a defesa preventiva ou o estado de necessidade
defensivo. [...] (2005, p. 17).
À luz de ambos argumentos, podemos observar que a isenção de responsabilidade
penal do agente encoberto por vezes pode ser desconstituída pelo crime provocado, instigado
ou praticado pelo mesmo, dependendo da situação em concreto para o devido deslinde acerca
da atribuição da mesma. Conclui-se, então, que a legislação portuguesa se posta como um
regramento que depende da análise da conduta em concreta.
Pode-se dizer que o citado dispositivo corresponde à regra geral de aplicação da
isenção de responsabilidade justaposta ao agente encoberto, enquanto, conforme aludido pelos
supramencionados doutrinadores, aplicável, também, às exceções segundo as circunstâncias
do caso em concreto. Esses são os principais apontamentos realizados face à Lei 101/2001, de
Portugal, a qual tem como objeto as ações encobertas, e trata com maestria a responsabilidade
penal atribuída ao agente encoberto.
2.3 EL ART. 282 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL ESPAÑOL Y EL AGENTE
ENCUBIERTO
A medida da infiltração de agentes como meio de investigação criminal na Espanha
se materializa pela Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lei de Procedimento Criminal) pelos
artigos 282 e 282 bis, os quais prevêem a referida medida, bem como definem o termo crime
46
organizado, para as finalidades do dispositivo, e os possíveis crimes a serem cometidos por
esses agentes. Ainda, dispõem acerca da responsabilidade do agente infiltrado, o qual, para a
presente legislação é também tratado como agente encoberto. Sobre a inserção do referido
instituto no ordenamento jurídico espanhol, sábia a lição de Rocio Zafra Espinosa de los
Monteros:
En este sentido, el ordenamiento jurídico español, desarrolló una primera medida
de investigación, la circulación y entrega vigilada de drogas. Posteriormente con la
Ley orgánica 5/1999, de 13 de enero de modificación de la Ley de Enjuiciamiento
criminal para el perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el
tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y otras actividades ilícitas graves, se
amplia el ámbito de actuación de la entrega y circulación vigilada y se da cobertura
legal al agente encubierto. Así mediante esta Ley se incorpora el artículo 282.bis a
nuestra ley procesal penal. Así la Ley 5/1999, supone la habilitación legal de una
técnica que venía siendo utilizada para el tráfico ilícito de estupefacientes con
reconocimiento y admisión jurisprudencial32 (2006, p. 2).
E, ainda, no tocante à Lei Orgânica 5/1999, a qual inseriu o art. 282 bis – previsão da
medida de infiltração de agentes – na Lei de Procedimento Criminal, Joan Josep Queralt
destaca que:
[...] los agentes encubiertos no dejan de ser empleados públicos en momento
alguno, y por tanto, siguen sujetos, salvo en materia de identidad personal, al resto
de requisitos constitucionales y legales de modo idéntico a como lo están incluidos
los integrantes de la policía judicia33 (1999, p. 1823).
Assim, o ilustre doutrinador destaca a obrigatoriedade do agente encoberto ser
sujeito às mesmas sanções das quais estão os integrantes da Polícia Judicial, com exceção da
identidade falsa como a seguir se verificará da análise da Lei de Procedimento Criminal. É o
que também acontece quanto à isenção de responsabilidade penal do agente encoberto,
matéria igualmente aludida pela referida legislação, eis que especialmente tratada em virtude
da atuação do mesmo. Para melhor elucidação de toda a questão a ser abordada, traz-se à
presente pesquisa o texto legal do art. 282 bis, n. 1, da Lei de Procedimento Criminal:
A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que
afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción
competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar
32
Nesse sentido, o ordenamento jurídico espanhol, desenvolveu uma primeira medida de investigação, a
circulação e a entrega vigiada de droga. Posteriormente com a Lei Orgânica 5/1999, de 13 de janeiro de alteração
da Lei de Procedimento Criminal para o aperfeiçoamento da ação investigadora relacionada com o tráfico ilícito
de entorpecentes e outras atividades ilícitas graves, se amplia o âmbito de atuação da entrega e circulação
vigiada e se dá cobertura legal ao agente encoberto. Assim mediante esta Lei se incorpora o artigo 282.bis à
nossa lei de processo penal. Assim a Lei 5/1999, supõe a habilitação legal de uma técnica que vinha sendo
utilizada para o tráfico de entorpecentes com o reconhecimento e admissão jurisprudencial (tradução livre).
33
Os agentes encobertos não deixam de ser empregados públicos em momento algum, e portanto, seguem
sujeitos, salvo em matéria de identidade pessoal, ao resto dos requisitos constitucionais e legais de modo idêntico
a como estão inclusos os integrantes da polícia (tradução livre).
47
a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en
cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta
y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la
incautación de los mismos. La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio
del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración,
quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la
investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal
identidad.
La resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre verdadero del
agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto.
La resolución será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la
debida seguridad.
La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la
mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación.
Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se
valorará en conciencia por el órgano judicial competente34.
Como se pode observar, o referido normativo inicialmente introduz o agente
infiltrado como sendo aquele que agirá com identidade falsa no deslinde da investigação
criminal que está determinada no art. 282 do mesmo diploma para averiguar los delitos
públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones,
las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes35, condutas a
serem realizadas pelo crime organizado e, em conformidade com os delitos dispostos no n. 4,
do aludido artigo. Oportuno ressaltar que o normativo em questão ainda prevê a necessidade
da autorização judicial para a realização da medida, a qual se dará pelo prazo estabelecido de
seis meses prorrogáveis por períodos iguais de duração, conforme necessitar para o deslinde
da questão.
Sobre o contido no n. 4, do supramencionado dispositivo, importante ressaltar o
disposto no seu caput, o qual define, para o ordenamento jurídico espanhol, o exato termo
crime organizado, in verbis: A los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se
considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para
realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o
34
Para os fins previstos no artigo anterior e, quando se tratar de instigações que afetem as atividades próprias do
crime organizado, o Juiz de instrução competente ou o Ministério Público dando ciência imediata ao Juiz,
poderão autorizar os funcionários da Polícia Judiciária, por despacho fundado e tendo em conta a sua
necessidade para efeitos de investigação, para atuar sob identidade falsa e a adquirir e transportar os objetos,
bens e instrumentos do crime e adiar a apreensão dos mesmos. A identidade falsa será outorgada pelo Ministério
do Interior por um período de seis meses prorrogáveis por períodos semelhantes, deixando legitimamente
habilitados para agir em tudo relacionado com a investigação concreta e participar nas trocas comerciais no
âmbito jurídico e social sob tal identidade.
A resolução de concordância deverá consignar o nome verdadeiro do agente e a identidade falsa com a qual
atuará no caso em concreto. A resolução será sigilosa e deverá ser mantida afastada do processo devido à
segurança.
A informação que o agente encoberto vá obtendo deverá ser levada a ciência, o mais depressa possível, a quem
autorizou a investigação. Do mesmo modo, essas informações devem ser fornecidas para o processo na sua
integralidade e se valorará em convicção do órgão judicial competente (tradução livre).
35
Averiguar os delitos públicos que se cometerem em seu território ou demarcação; praticar, de acordo com suas
atribuições, as diligências necessárias para comprovar e descobrir os criminosos (tradução livre).
48
algunos de los delitos siguientes36. E, segue-se uma lista de delitos considerados de alto poder
ofensivo cometidos usualmente pelo crime organizado. No entanto, o que se pretende
enfatizar é quanto à conceituação precisa do mencionado termo, divergência ocorrente na
legislação pátria, a qual buscou a Convenção de Palermo, conforme verificado no primeiro
capítulo, para dirimir a omissão.
Ainda porque, ressalte-se novamente, o agente encoberto, na ordem jurídica
espanhola, se estabeleceu para o combate ao crime organizado e em razão dele. Vicente C.
Guzmán Flujá explica:
No creo necesario extenderme mucho en la enorme preocupación que supone la
existencia grupos u organizaciones criminales de carácter internacional. En los
diversos foros internacionales, desde la ONU hasta la Unión Europea (pasando por
el Consejo de Europa, etc.), se ha desarrollado una ingente y continua labor de
regulación normativa de variado nivel (acuerdos, tratados internacionales,
convenios, directivas, recomendaciones), que ha tomado como elemento clave la
prevención y represión de la delincuencia organizada, especialmente en materia de
tráfico de drogas, terrorismo, blanqueo de capitales, etc. Uno de los instrumentos
que se ha previsto en esta lucha es el recurso a las operaciones encubiertas, la
utilización de agentes encubiertos, que cobra así una especie de carta de naturaleza
desde el momento en que se considera, en el plano internacional, como un
instrumento útil y necesario para hacer frente a la delincuencia organizada37 (2006,
p. 8).
Ou seja, a referida medida de infiltração de agentes apenas se originou em
decorrência da ascendência do crime organizado. Caso contrário, em que não houvesse a
ascensão do crime organizado, ou até mesmo o seu surgimento, a criação de medidas
excepcionais, tal como é a medida de infiltração de agentes, para o seu combate, não seriam
justificáveis.
No que diz respeito à responsabilidade penal do agente encoberto, o n. 5, do artigo
282 bis, tratou de definir:
El agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas
actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación,
siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no
constituyan una provocación al delito.
36
Para os fins descritos no n. º 1 deste artigo, será considerado como crime organizado associação de três ou
mais pessoas para desempenhar, de forma permanente ou reiterada, condutas que tenham como fim cometer
algum ou alguns dos delitos seguintes (tradução livre).
37
Não creio necessário me estender muito na enorme preocupação que supõe a existência de grupos ou
organizações criminosas internacionais. Nos diversos foros internacionais, desde a ONU até a União Européia
(passando pelo Conselho da Europa, etc.), se há desenvolvido um enorme e contínuo trabalho de regulação
normativa de variado nível (acordos, tratados internacionais, convênios, diretivas, recomendações), que tem
tomado como elemento chave a prevenção e repressão da delinqüência organizada, especialmente em matéria de
tráfico de drogas, terrorismo, alvejo de capitais, etc. Um dos instrumentos que tem sido previsto nesta luta é o
recurso às operações encobertas, que ganha assim uma espécie de carta de natureza desde o momento em que se
considera, no plano internacional, como um instrumento útil e necessário para fazer frente à delinqüência
organizada (tradução livre).
49
Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actuaciones realizadas a
los fines de la investigación, el Juez competente para conocer la causa deberá, tan
pronto tenga conocimiento de la actuación de algún agente encubierto en la misma,
requerir informe relativo a tal circunstancia de quien hubiere autorizado la
identidad supuesta, en atención al cual resolverá lo que a su criterio proceda38.
Destarte, a legislação definiu requisitos indispensáveis para a isenção de
responsabilidade penal do agente infiltrado face aos ilícitos cometidos pelo mesmo no
desenrolar da infiltração, os quais correspondem à necessidade da conduta estar ligada à
conseqüência da investigação criminal, não constituir uma provocação (instigação) à prática
do crime, e, manter a devida proporcionalidade com a finalidade a que se propõe a referida
investigação. Como verifica-se, são requisitos de cunho subjetivo, os quais devem ser
sopesados pelo agente encoberto quando da prática de suas condutas no âmago do crime
organizado. Acerca do tema, a doutrina ilustra com exatidão:
A este respecto se considerarán que las actuaciones no son consecuencia necesaria
de la investigación y por tanto desproporcionada a la finalidad de la misma, cuando
el mismo resultado se hubiera podido conseguir con una acción de menor lesividad.
Es decir, cuando el agente encubierto se le encomienda la comisión de un hecho
delictivo, es él el que tendrá que ponderar si la consecuencia del resultado es
proporcionada a la finalidad de la investigación. Esto es lo que sucede con las
llamadas pruebas de castidad. Estas consisten, normalmente, la realización de un
hecho delictivo por parte del agente encubierto, y ordenado por la organización sin
otro propósito que el ganar la confianza de los miembros de la misma39
(MONTEROS, 2006, p. 22).
São condutas como estas citadas pelo ilustre doutrinador, tal como o cometimento de
delitos no propósito de ganhar confiança dentro da organização criminosa, as quais isentam de
responsabilidade penal o agente encoberto. Muito embora seja cediço que a problemática do
tema adentre a questões muito mais obscuras do que o cometimento de pequenos delitos para
a aceitação do agente infiltrado no crime organizado, tal normativo, como apurado no
ordenamento jurídico português, se demonstra como norteador das relações de
responsabilidade penal do agente encoberto. Mesmo porque, nada impede a sua aplicação a
38
O agente encoberto estará isento de responsabilidade criminal por aquelas ações que são conseqüência
necessárias do desenrolar da investigação, sempre que guardem a devida proporcionalidade com a finalidade da
mesma e não constitua uma provocação ao crime.
Para poder proceder penalmente contra o mesmo pelas atuações realizadas aos fins da investigação, o Juiz
competente para conhecer a causa deverá, tão pronto tenha conhecimento da atuação de algum agente encoberto
na mesma, requerer um relatório relativo a tal circunstância de quem tiver autorizado a identidade falsa, em
atenção a qual resolverá o que a seu critério proceda (tradução livre).
39
A este respeito se consideraram que as atuações não são conseqüência necessária da investigação e portanto
desproporcionada à finalidade da mesma, quando o mesmo resultado poderia ter sido alcançado com uma ação
menos lesiva. É dizer, quando o agente encoberto se encarrega à comissão de um delito, é ele que terá de
ponderar as conseqüências se o resultado é proporcional para fins de investigação. Isto é o que acontece com a
chamada prova de castidade. Estas consistem, normalmente, à realização de um ato criminoso pelo agente
encoberto, e ordenado pela organização sem outro propósito que ganhar confiança dos membros da mesma
(tradução livre).
50
delitos de maior lesividade e ofensividade, no entanto, em tais casos, a referida norma deve
ser aplicada com todo o rigor possível a fim de não autorizar práticas abusivas pelo referido
agente, ou, por outro lado, imputar-lhe sanção penal em desacordo com a realidade dos fatos,
praticando uma verdadeira injustiça.
Esses são os principais pontos acerca do referido normativo, os quais corroboram
para o melhor entendimento, de uma forma ampla, acerca do instituto da infiltração de
agentes e sua disposição no âmbito transnacional. A Lei de Procedimento Criminal, nos seus
arts. 282 e 282 bis, conseguiu dispor acerca da matéria com a devida cautela e precisão de que
necessita, de forma que a doutrina surge, tão-somente, para complementar as questões
abordadas, sem precisar atuar na substituição daquela por quaisquer omissões que pudessem
existir, tal como é o caso da legislação pátria.
2.4 A LEY 23.737/89, ALTERADA PELA LEY 24.424/95, E A PREVISÃO DA FIGURA
DO AGENTE INFILTRADO NO DIREITO ARGENTINO
A figura do agente infiltrado, no ordenamento jurídico argentino, por sua vez, foi
introduzida pela Ley 24.424, de 09 de janeiro de 1995, a qual incorporou, dentre outros
artigos, o art. 31, bis, ter, quarter, quinquies e sexies, alterando a Ley 23.737, de 10 de
outubro de 1989, a qual trata acerca da tenencia, suministro y trafico de estupefacientes40.
Conforme se vê, a referida legislação versa acerca do regime de combate ao narcotráfico
nacional e, diga-se, também, transnacional argentino, dispondo sobre os crimes punidos por
sua força, bem como dando outras provisões de cunho procedimental e processual, tal qual a
função da Lei 11.343/06 no ordenamento jurídico brasileiro. Sobre a incidência do aludido
normativo, comenta Diego Zysman Bernaldo de Quiros:
La ley 24.424 (B.O. 9.1.95) incorpora a la ley 23.737 diversas disposiciones que por
su particularidad conciben un verdadero "régimen penal especial de
estupefayientes" integrado por el resto de las prescripciones de esta última
normativa y la reciente exclusión acordada por la ley 24.39041 (1995, p. 65).
40
Posse, fornecimento e tráfico de drogas (tradução livre).
A Lei 24.424 (BO 9.1.95) incorpora à Lei 23.737 disposições que, pela sua particularidade, concebem um
verdadeiro "regime penal especial de drogas" integrado pelo resto das prescrições deste último normativo e a
recente exclusão acordada pela Lei 24.390 (tradução livre).
41
51
Assim, por intermédio do art. 31, bis, da Ley 23.737/89, o qual foi introduzido pela
Ley 24.424/9542, a medida de infiltração de agentes restou incorporada no direito argentino,
como se pode verificar do expresso texto legal:
Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de
algún delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, de
impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores,
partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba
necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la
investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de
seguridad en actividad, actuando en forma encubierta:
a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre
sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley o en el artículo 866 del
Código Aduanero, y
b) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el
artículo 866 del Código Aduanero.
La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa
identidad con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y
con la debida seguridad.
La información que el agente encubierto vaya logrando, será puesta de inmediato
en conocimiento del juez.
La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto.
Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información
personal del agente encubierto, éste declarará como testigo, sin perjuicio de
adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el artículo 31 quinquies43.
Observa-se, então, que será justificável a utilização de agente infiltrado como embate
aos delitos previstos na aludida legislação ou no art. 866, do Código Aduaneiro argentino.
Nesses termos, o juiz poderá, por resolução fundada, autorizar agente da força de segurança
em atividade a atuar de forma encoberta, desde que as finalidades da investigação não
puderem ser alcançadas de outra forma, para se introduzir como integrante de uma
organização delitiva (alínea “a”), e/ ou participar na realização de alguns dos feitos delitivos
42
Vale destacar, conforme visto no primeiro capítulo, que a infiltração de agentes foi introduzida no direito
brasileiro pela Lei 9.034, de 03 de maio de 1995, recebendo, o inciso que previa esta medida, o veto presidencial
quando de sua promulgação. Notório, portanto, que a ordema jurídica de ambos os ordenamentos – brasileiro e
argentino – foram alvo de idêntica influência e em mesmo período temporal.
43
Durante o curso de uma investigação e aos efeitos de comprovar o cometimento de algum delito previsto nesta
e Lei ou no artigo 866 do Código Aduaneiro, de impedir a sua consumação, de alcançar a individualização ou
detenção dos autores, partícipes ou encobridores, ou para obter e assegurar os meios de prova necessários, o juiz,
por resolução fundamentada, poderá determinar, se as finalidades da investigação não puderem ser alcançadas de
outro formo, que os agentes das forças de segurança em atividade, atuando em forma encoberta:
a) Se introduzam como integrantes de organizações delitivas que tenham entre suas finalidades o cometimento
dos delitos previstos nesta Lei ou no artigo 866 do Código Aduaneiro, e
b) Participem na realização de alguma das ações previstas nesta Lei ou no artigo 866 do Código Aduaneiro.
A desiginação deverá consignar o nome verdadeiro do agente e a falsa identidade com a que atuará no caso, e
será guardado fora das atuações e com a devida segurança.
A informação que o agente encoberto vá alcançando, será posta de imediato ao conhecimento do juiz.
A designação de um agente encoberto deverá manter-se estritamente confidenciais.
Quando for absolutamente imprescindível contribuir como prova a informação pessoal do agente encoberto, este
declarará como testemunha, sem prejuízo de adotar-se, em seu caso, as medidas previstas no artigo 31 quinquies
(tradução livre).
52
dos delitos supramencionados (alínea “b”). Oportunas as palavras de Claudia Moscato de
Santa María para definir a figura do agente infiltrado:
El agente encubierto es um funcionário policial o de lãs fuerzas de seguridad que
hace uma investigación dentro de una organización criminal, muchas veces, bajo
identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de delitos, su
preparación e informar sobre dichas circunstancias para así proceder a su
descubrimiento, en algunos casos se encuentra autorizado también a participar de
la actividad ilícita44 (2000, p.1).
E, subsiste complementada com a doutrina de Graciela Manonellas:
La incorporación del Agente Encubierto lo es para delitos de gran envergadura y
está estrictamente supervisada y autorizada por el magistrado interviniente. Por lo
tanto, este lê garantizará el desempeño durante la investigación, analizando y
eventualmente desechando la información que los agentes lê van acercando.
El agente entra en la organización para conseguir información, pero, la
organización ya está preparada para cometer delitos, por lo tanto, él no instiga,
pues, sus miembros ya están motivados para delinquir. El agente lo que hace es
prestar colaboración para frustar la acción de los verdaderos autores o por lo
menos lograr sua captura45 (2005, p. 60).
Portanto, como se pode verificar, a investigação baseada na infiltração de agentes é
medida excepcional, utilizada tão-somente quando ineficazes quaisquer outros meios de
prova, bem como atendidos a todos os requisitos mencionados no dispositivo regulador. Isso
decorre da própria natureza do meio investigativo sob estudo, o qual, a princípio, não foi
disciplinado para violar as garantias constitucionais, contudo, pode vir a fazê-lo no curso de
sua aplicação, quando essa exacerbar os limites legais, o que justifica o seu caráter
excepcional.
Antes mesmo da previsão normativa do agente encoberto, a Corte Nacional de
Justicia argentina, em Fiscal c/ Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771, f. 400.
XXII, 11-12-1990; t. 313, p. 1305, nesse sentido, destacou que el empleo de un agente
encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías
constitucionales, e, também, la conformidad con el orden jurídico del empleo de agentes
encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los
principios del Estado de Derecho, lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra
44
O agente encoberto é um funcionário policial ou das forças de segurança que faça uma investigação dentro de
uma organização criminosa, muitas vezes, sob identidade modificada, a fim de tomar conhecimento do
cometimento de delitos, sua preparação e informar sobre ditas circunstâncias para assim proceder a seu
descobrimento, em alguns casos se encontra autorizado também a participar da atividade ilícita (tradução livre).
45
A incorporação do Agente Encoberto o é para delitos de grande envergadura e está estritamente
supervisionado e autorizado pelo magistrado interveniente. Portanto, este lhe garantirá o desempenho durante a
investigação, analisando e, eventualmente, descartando a informação que os agentes lhe vão aproximando.
O agente entra na organização para conseguir informação, porém, a organização já está preparada para cometer
delitos, portanto, ele não instiga, pos, seus membros já estão motivados para delinqüir. O agente, o que faz é
colaboração para frustrar a ação dos verdadeiros autores ou, pelo menos, alcançar a sua captura (tradução livre).
53
de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del
delincuente46.
Por sua vez, o art. 31, ter, da Ley 23.737/89, dispõe acerca da isenção de
responsabilidade penal do agente infiltrado por eventuais cometimentos de crimes no âmbito
de sua função:
No será punible el agente encubierto que como consecuencia necesaria del
desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en
un delito, siempre que éste no implique poner en peligro cierto la vida o la
integridad física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o
moral a otro.
Cuando el agente encubierto hubiese resultado imputado en un proceso, hará saber
confidencialmente su carácter al juez interviniente, quien en forma reservada
recabará la pertinente información a la autoridad que corresponda.
Si el caso correspondiere a las previsiones del primer párrafo de este artículo, el
juez lo resolverá sin develar la verdadera identidad del imputado.47
Esse dispositivo claramente demonstra que o agente encoberto não responderá pelos
delitos que incorrer, desde que esses não provoquem perigo certo à vida ou à integridade
física de uma pessoa, ou, ainda, não imponha um grave sofrimento físico ou moral a outro. Ou
seja, pretende, o aludido dispositivo, isentar o agente encoberto apenas dos ilícitos previstos
na Ley 23.737/89 e no art. 866, do Código Aduaneiro argentino, os quais atentam contra a
incolumidade pública, eis que ligados ao tráfico de estupefacientes, e não à integridade física
ou moral de outrem. São delitos de perigo abstrato, ou seja, que as suas práticas atacam toda a
sociedade, independente se haja ou não vítima determinada. Sobre a isenção de
responsabilidade penal ora abordada, disserta Carlos Edwards:
Son dos, entonces, los valores em pugna: la moralidad y licitud de los medios que
emplea el Estado en la lucha contra la narcocriminalidad, y la eficácia em esa
lucha. A la luz de la política criminal, el legislador debe optar entre estos dos
valores; tanto a nivel internacional, como ahora em el plano nacional, se inclinaron
por la eficacia del sistema penal em combatir la narcocriminalidad, atento a la
gravedad y al aumento de este flagelo mundial. El fundamento de esta figura radica,
46
O emprego de um agente encoberto para a averiguação dos delitos não é por si mesmo contrário às garantias
constitucionais, e, também, a conformidade com a ordem jurídica do emprego do agentes encobertos requer que
o comportamento desse agente se mantenha dentro dos princípios do Estado de Direito, o que não sucede quando
o agente encoberto se envolve de tal maneira que houvesse criado ou instigado a ofensa criminal na cabeça do
delinqüente (tradução livre).
47
Não será punido o agente encoberto, que como conseqüência necessária do desenvolvimento da atuação
determinada, se tiver sido compelido a incorrer em um delito, sempre que este não implique por em perigo certo
a vida ou a integridade física de uma pessoa ou a imposição de um grave sofrimento físico ou moral a outro.
Quando o agente encoberto tiver sido acusado em um processo, fará saber confidencialmente seu caráter ao juiz
interveniente, quem em forma reservada buscará a pertinente informação à autoridade correspondente.
Se o caso corresponder às previsões do primeiro parágrafo deste artigo, o juiz o resolverá sem revelar a
verdadeira identidade do acusado (tradução livre).
54
entonces, em uma cuestión de política criminal, que incluso llega a justificar ciertos
delitos que cometa el agente encubierto48 (1996, p. 54).
Esse é o argumento base para a isenção de responsabilidade penal, ou melhor, a
política criminal adotada para o combate da crescente narcocriminalidade que assola o país,
atendidos, no entanto, à moralidade e à licitude dos meios de investigação. Contudo, a forma
como o aludido dispositivo disciplinou a matéria não satisfez à doutrina argentina, a qual o
criticou de forma severa. Traz-se à baila a lição de Fabricio Guariglia:
Merece ser señalada, para concluir, la solución que el legislador argentino – mucho
menos cauteloso que su par alemán sobre las consecuencias de sus decisiones – ha
encontrado para la eventual comisión de delitos por parte del agente encubierto. El
nuevo artículo 31 ter consagra una excusa absolutoria amplísima, mediante la cual
el AE puede sacrificar durante su actuación, si se ve «compelido a incurrir en un
delito», un enorme número de bienes jurídicos, con la única limitación de que el
delito en sí «no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad física de una
persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral [?] a otro». La
oscuridad de la fórmula (¿Cuándo el peligro se torna «cierto»? ¿A partir de qué
punto el sufrimiento – físico o moral – es grave?) la vuelve ya ab initio inútil como
criterio limitativo. Las consecuencias de una «carta blanca» semejante otorgada a
las fuerzas policiales son peligrosas en cualquier país del mundo; en un país que,
como la Argentina, aún no ha conseguido librarse definitivamente de su tradición
autoritaria, ellas pueden resultar trágicas49 (1994, p. 59).
Por conseguinte, a subjetividade da norma sob estudo – questionada como norma
penal em branco, a qual necessita da especificação de conceitos para sua regular
aplicabilidade – tornou-se o principal alvo da crítica doutrinária. Trata-se, in casu, da
disposição do texto legal de que o perigo deverá ser certo ou o sofrimento físico ou moral
deverá ser grave, limites, esses, deveras subjetivos. Entretanto, mesmo ante à falta de cautela
do legislador, inegável dizer que o assunto é disposto no ordenamento jurídico argentino,
diferentemente do ordenamento jurídico pátrio, o qual carece de uma indicação acerca da
matéria, mesmo que esta esteja eivada de subjetividade.
48
São dois, então, os valores em conflito: a moralidade e a licitude dos meios que emprega o Estado na luta
contra a nacrocriminalidade, e a eficácia nessa luta. À luz da política criminal, o legislador deve optar entre estes
dois valores, tanto à nível internacional, como agora no plano nacional, se inclinaram pela eficácia do sistema
penal em combater a narcocriminalidade, atento à gravidade e ao aumento deste flagelo mundial. O fundamento
desta figura radica, então, em uma questão de política criminal, que inclusive leva a justificar certos delitos que
cometa o agente encoberto (tradução livre).
49
Merece ser assinalado, para concluir, a solução que o legislador argentino – muito menos cauteloso que seu
par alemão sobre as conseqüências de suas decisões – há encontrado para o eventual cometimento de delitos por
parte do agente encoberto. O novo artigo 31 ter consagra uma escusa absolutória amplíssima, mediante a qual o
AI pode sacrificar durante sua atuação, se se ver «compelido a incorrer em um delito», um enorme número de
bens jurídicos, com a única limitação de que o delito em si «não implique por em perigo certo a vida ou a
integridade física de uma pessoa ou a imposição de um grave sofrimento físico ou moral [?] a outro». A
obscuridade da fórmula (Quando o perigo se torna «certo»? A partir de que ponto o sofrimento – físico ou moral
– é grave?) retorna como ab initio inútil como critério limitativo. As conseqüências de uma «carta branca» como
outorgada às forças policiais são perigosas em qualquer país do mundo; em um país que, como a Argentina,
ainda não conseguiu livrar-se definitivamente da sua tradição autoritária, elas podem resultar trágicas (tradução
livre).
55
Ainda, vale destacar que a Ley 26.044, de 06 de Julio de 2005, alterando a Ley
11.683, de 04 de janeiro de 1933, trata do regime tributário argentino, a qual incorporou ao
art. 35, desta, a alínea “g”50, prevendo a figura do agente fiscalizador. Essa figura, segundo a
doutrina de Graciela Manonellas, não foi suficientemente aceita no meio jurídico, visto que,
ao invés de se assemelhar à figura do agente infiltrado, tolerada no Estado Democrático de
Direito, assemelha-se à reprovável figura do agente provocador, ou seja, daquele que instiga a
prática de delitos pelo delinqüente para, após, aplicar-lhe a correspondente repressão e
punição, forjando uma situação delitiva (2005, p. 62).
Esses são os principais apontamentos, expostos de forma sucinta e sistematizada,
acerca da infiltração de agentes na Argentina. Como visto, tal medida carece de melhor
tratamento, muito embora o aludido ordenamento jurídico disponha acerca dessa medida, o
que, para a matéria, se trata de um importante passo a ser tomado.
Como se pode analisar, os mais demasiados ordenamentos jurídicos internacionais,
ora abordados, tratam da responsabilidade penal do agente infiltrado nas suas normas
infraconstitucionais, atribuindo-lhe causa de exclusão da mesma em casos específicos a serem
ponderados pela autoridade competente. Aliás, por óbvio, muitos outros ordenamentos
jurídicos internacionais possuem a mesma relevância, ou até mesmo maior relevância, no que
diz respeito à matéria.
Desses vastos ordenamentos, cita-se a ley federal contra la delicuencia organizada51,
de 1996, do México, o code de procédure pénale52 Francês, a Ley 20.000/05 e a Ley
50
Facultades de los funcionarios y empleados de la A.F.I.P. Enumeración. La Administración Federal de
Ingresos Públicos tendrá amplios poderes para verificar en cualquier momento, inclusive respecto de períodos
fiscales en curso, por intermedio de sus funcionarios y empleados, el cumplimiento que los obligados o
responsables den a las leyes, reglamentos, resoluciones e instrucciones administrativas, fiscalizando la situación
de cualquier presunto responsable. En el desempeño de esa función la Administración Federal podrá:
g) (1) Autorizar, mediante orden de juez administrativo, a sus funcionarios a que actúen en el ejercicio de sus
facultades, como compradores de bienes o locatarios de obras o servicios y constaten el cumplimiento, por parte
de los vendedores o locadores, de la obligación de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes con
los que documenten las respectivas operaciones, en los términos y con las formalidades que exige la
Administración Federal de Ingresos Públicos. La orden del juez administrativo deberá estar fundada en los
antecedentes fiscales que respecto de los vendedores y locadores obren en la citada Administración Federal de
Ingresos Públicos.
Una vez que los funcionarios habilitados se identifiquen como tales al contribuyente o responsable, de no
haberse consumido los bienes o servicios adquiridos, se procederá a anular la operación y, en su caso, la
factura o documento emitido.De no ser posible la eliminación de dichos comprobantes, se emitirá la pertinente
nota de crédito.
La constatación que efectúen los funcionarios deberá revestir las formalidades previstas en el segundo párrafo
del inc. c) precedente y en el art. 41 y, en su caso, servirán de base para la aplicación de las sanciones previstas
en el art. 40 y, de corresponder, lo estipulado en el inciso anterior.
Los funcionarios, en el ejercicio de las funciones previstas en este inciso estarán relevados del deber previsto en
el art. 10.
51
Lei contra a delinqüência organizada (tradução livre).
52
Código de processo penal (tradução livre).
56
19.927/04 no direito chileno, a legislação especial para o combate de tráfico ilegal de
entorpecentes e outros crimes referente às organizações criminosas (Gesetz zur Bekämpfung
dês illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheiningsformen der Organisierten
Kriminalität – OrgKG), de 15 de julho de 1992, a qual introduziu nos parágrafos dos arts.
110a e 110b, do Código de Processo Alemão (StrafprozessOrdnung), os casos de utilização da
medida do agente infiltrado (Verdeckter Ermittler), e pelo Decreto 309, de 9 de outubro de
1990, do Presidente da República da Itália, em seu art. 97, referente ao tráfico de
entorpecentes, e Decreto-Lei 306, de 8 de junho de 1992, o qual modifica o Código de
Procedimento Penal italiano, e, por fim, a Lei 269, de 3 de agosto de 1998, que se trata da
norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in
danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù53, dentre outros normativos que
dispõem acerca dessa medida.
Verifica-se, assim, que, com a positivação da maior parte dos ordenamentos jurídicos
internacionais, se torna difícil a abordagem de toda a sua integralidade, e até mesmo dos mais
acertados no tocante à matéria. Todavia, os ordenamentos ora dispostos – undercover agent
no United States Code (US Code), Lei 101/2001, de Portugal, art. 282 da Ley de
Enjuiciamiento Criminal, da Espanha, e Ley 23.737/89, alterada pela Ley 24.424/95, da
Argentina –, por suas peculiaridades dispostas, satisfazem o objetivo e contribuem na sua
parcela de informação para a presente pesquisa, a qual prosseguirá na análise da problemática
disposta, bem como na aplicabilidade do direito pátrio como causa de exclusão da
responsabilidade penal do agente infiltrado.
53
Regras contra a exploração da prostituição, da pornografia, do turismo sexuais em detrimento das crianças,
novas forma de redução em escravo (tradução livre).
57
3 A RESPONSABILIDADE PENAL DO AGENTE INFILTRADO
Não obstante o abundante aparato internacional acerca do agente infiltrado e sua
responsabilização penal, inconteste que, desde a entrada em vigor dessa medida no
ordenamento jurídico nacional, pela edição da Lei 9.034/95, bem como pela ascensão
cronológica dessa frente a outras produções legislativas54, a matéria não restou abordada,
atentando ao regular desenvolvimento de sua função.
Dentre as outras questões omissas quando da previsão da aludida medida, a
concernente à responsabilidade penal do agente infiltrado detém uma maior atenção, uma vez
que indiscutivelmente deverá ser analisada por estar ligada diretamente à função da
infiltração. Ora, dificilmente, senão impossível, o agente de polícia ou inteligência conseguirá
realizar a infiltração sem, ao menos, cometer um delito.
Isso porque, a infiltração dá-se no interior de uma organização criminosa strictu
sensu, quadrilha ou banco, ou associações criminosas de qualquer tipo, de forma que o
cometimento de um desses crimes ocorreria desde a implementação da medida. Além do que,
atendendo às finalidades da investigação proposta e, até mesmo, da preservação de sua
integridade física, o agente infiltrado está suscetível de cometer outros crimes, pelos quais a
apuração da responsabilidade é medida imponível para a mantença da ordem. Seria uma
afronta à coesão a utilização, pelo Estado, desse meio de investigação, sendo que reprovaria e
puniria toda e qualquer conduta delituosa do agente designado para tanto.
A existência dessa significante problemática necessita de todos os meios adequados
para a sua solução. Nessa esteira, por se tratar de uma conduta delituosa praticada pelo agente
infiltrado, a adoção da teoria finalista do delito, empregada pelo Código Penal, com o objetivo
de analisar profundamente a existência do crime, por meio da tipicidade e antijuridicidade, e a
imputação da pena, conjuntamente à culpabilidade, é um importante meio a ser utilizado. Essa
análise decorre das excludentes dos aludidos elementos, pelas quais, no caso em apreço,
isentariam a responsabilidade penal do agente infiltrado.
Além dessas, outras causas podem ser consideradas para a isenção da referida
responsabilidade penal, como ocorre no caso de escusa absolutória em virtude de política
criminal. Ainda que não seja isentada a responsabilidade penal do agente infiltrado com base
54
Vide capítulo I.
58
nas diretrizes do ordenamento jurídico pátrio, a aplicação do direito internacional como
solução seria razoável e coerente.
No entanto, pela disposição e ordenação de nosso ordenamento frente à contenda
enfrentada, a única e exclusiva utilidade dos ordenamentos estrangeiros será informativa.
Qualquer que seja o caminho eleito, a isenção da responsabilidade penal do agente infiltrado
em uma organização será possibilitada e, caso cabível, deverá ser apreciada sua escorreita
aplicação.
3.1 O AGENTE INFILTRADO E A RESPONSABILIDADE PENAL ATRIBUÍDA À SUA
CONDUTA NA OPINIÃO DE PARTE DA DOUTRINA BRASILEIRA
O instituto do agente infiltrado, ao ser introduzido no direito pátrio desde a edição da
Lei 9.034/95, aludida em capítulo anterior, despontou inúmeras controvérsias a serem
debatidas e solucionadas pelo árduo esforço da doutrina e da jurisprudência. Desse modo, por
representar uma medida excepcional e sigilosa, a jurisprudência pouco tem atuado na
elucidação dos casos concernentes à infiltração de agentes, restando à doutrina a maior parte
do debate. É o que ora se pretende, a demonstração de como a doutrina recepcionou a aludida
medida no tocante à problemática trazida no presente estudo.
A infiltração de agentes, segundo Luiz Otávio de Oliveira Rocha, “esbarra em
problemas de três ordens distintas: ética, jurídica e operacional” (2006, p. 100). Contudo, no
concernente aos problemas de ordem jurídica, um merece maior destaque, especialmente por
versar acerca da questão chave quanto à infiltração de agentes. Trata-se da responsabilidade
penal atribuída à conduta do agente infiltrado quando introduzido em uma organização
criminosa. As condutas ilícitas a serem praticadas por parte do agente infiltrado são passíveis
e prováveis de ocorrer, motivo pelo qual merece a atenção do Estado para que se posicione
frente à situação fática, e tutele da forma mais equilibrada entre a atuação do agente infiltrado
e os limites admitidos para tanto. A doutrina especializada corrobora:
Então, se a Lei 9.034/95 suscitou entre nós a figura do “agente infiltrado” e
“encoberto” – estando o “provocador” relacionado com o art. 17 do CP – torna-se
essencial, num caso concreto, a definição dos limites da atuação investigatória,
evitando que, “sob a capa de um diferente nomen júris, com conseqüências jurídicas
diversas, se legitime uma atuação que, de outra forma, seria negada”, donde, embora
acertado dizer-se que “a participação da polícia, em algum aspecto do crime, é um
59
método comum na aplicação na lei penal”, exsurge a necessidade de definir seus
limites toleráveis (KNIJNIK, 2004, p. 415).
A fixação de limites ou, ao menos, sua apreciação pela autoridade judiciária é um
fato que, inegavelmente, contribui para a efetivação da medida, eis que proporciona maior
segurança ao agente infiltrado, bem como à toda sociedade. Importante citar Luiz Otávio de
Oliveira Rocha ao exemplificar hipóteses concernentes à imputação de responsabilidade penal
ao agente infiltrado:
Por outro lado, durante o período de infiltração, o agente poderá vir a cometer ações
ilícitas na qualidade de falso membro do grupo. Surgem daí algumas hipóteses: a) o
agente pratica infrações relacionadas com o objeto da investigação, isto é, aquelas
que caracterizam a quadrilha infiltrada (por ex., venda de entorpecente em uma
quadrilha de traficantes); b) o agente pratica infração como condição para ser aceito
no grupo organizado (por exemplo, um delito contra a integridade física ou o
patrimônio de um traficante rival); c) o agente se excede na prática dessas infrações;
e d) o agente pratica infrações em seu próprio proveito (2006, p. 104).
Verifica-se, dessa forma, que a prática delituosa por parte do agente infiltrado pode
derivar de inúmeras situações que estarão atreladas à devida apuração de sua responsabilidade
penal. A apuração de sua responsabilidade penal se tornará imprescindível haja vista que,
desde a criação do instituto da infiltração de agentes, decorrente da Lei 9.034/95, na sua
forma original, a isenção de parte da responsabilização estava contida no dispositivo legal, o
qual acabou por ser repudiado pelo meio jurídico face à Mensagem de Veto 483/95, eis que
autorizada a prática do crime de quadrilha ou bando por parte do agente infiltrado –
preexclusão da antijuridicidade – contrariava o interesse público e a sistemática adotada pelo
Código Penal.
Sob esses argumentos, ou seja, respectivamente pelo fato da medida não requerer
autorização judicial para seu implemento, bem como face à suposta autorização concedida
pelo Estado ao agente infiltrado para o cometimento do crime de quadrilha ou bando, o
Ministério da Justiça vetou o inciso I, da lei acima referenciada. Acertadamente dispôs a
Mensagem de Veto sob estudo quanto ao primeiro alicerce, no entanto, diferentemente se
posicionou no tocante ao segundo. Isso porque, incoerente autorizar-se a realização de uma
medida que, por óbvio, acarretará em conseqüência de certa gravidade – meio para a obtenção
do fim – e, contudo, não abrigar estas conseqüências.
Aventa-se uma mão de duas vias, pela qual, ou utiliza-se da medida tratando das
conseqüências com a atenção de que necessita, ou seja, considerando a possibilidade de
isenção, ou não se implementa a medida em questão. Sobre o tema, bem lecionam Wilson
Lavorenti e José Geraldo da Silva:
60
Outra grande dificuldade para a adoção dessa forma de atuação reside na celeuma
que se cria quanto às condutas possíveis por parte do agente infiltrado, dado que
para sua aceitação em uma organização criminosa, necessariamente, teria que
praticar infrações penais (da forma como estava o art. 2, I, o policial só não
responderia pela prática do crime de quadrilha ou bando) (2000, p. 61).
Ora, com a vedação do dispositivo legal que concedia “expressa autorização legal
para que o agente infiltrado cometa crime, preexcluída, no caso, a antijuridicidade, o que
afronta os princípios adotados pela sistemática do Código Penal”, dificultosa seria a
imposição da medida, haja vista sequer estaria habilitado a cometer o crime que, conforme o
normativo legal à época, se trataria do crime a ser cometido primordialmente ao se adentrar
nas particularidades de uma quadrilha ou bando. Nesse tocante, não calou a doutrina:
Interessante é que se pretendeu criar outra hipótese, somente para o acima estudado
crime contra a paz pública, de excludente da antijuridicidade. O art. 23, da Lei
Substantiva Penal, elenca, em caráter genérico, quatro figuras excludentes da
ilicitude penal, quais sejam, o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito
cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito. Mas não impediu que
outra norma legal acrescentasse mais uma hipótese, com relação a algum tipo
específico de delito ou genericamente. Logo, não havia qualquer impertinência na
redação original do inciso I (SIQUEIRA FILHO, 1998. p. 43).
Vê-se, então, que a referida Mensagem de Veto agiu erroneamente ao vedar aquele
dispositivo, mesmo porque embasou sua fundamentação na contrariedade a princípios
adotados pelo Código Penal. Portanto, se o próprio Código Penal prevê as excludentes de
ilicitude e não inviabiliza a previsão de outras pelo processo legislativo comum, não há de se
falar na impropriedade do legislador da Lei 9.034/95 que, daquela forma, estabeleceu.
A prática de infrações pelo agente infiltrado é, logicamente, um caminho quase que
obrigatório a se seguir quando na constância da infiltração. A prática dessa em uma
organização criminosa é um ato de extrema periculosidade que, ante ao menor descuido, pode
comprometer toda a operação e a própria integridade física do agente. Por esse ângulo pode-se
perceber que, em grande parte dos casos, o agente infiltrado não possui alternativas senão a da
cooperação para com a organização criminosa. Sábia a doutrina de Luiz Flávio Gomes
apontando alguns questionamentos que surgem quando do cometimento de crimes por parte
do agente infiltrado:
O primeiro problema que se apresenta é o seguinte: quais crimes o infiltrado está
autorizado a praticar? Toda pessoa que se apresenta ao crime organizado submete-se
a ordens e é compelido a praticar alguns crimes. O infiltrado estaria isento de
qualquer pena nesse caso? Quais crimes ele poderia praticar sem ter problemas
legais? O infiltrado deve mudar sua identidade, a de sua família, etc. Quando
descoberto é aposentado compulsoriamente. Nada disso foi regulado na nova
Lei(2007, p. 264)
61
Essa conseqüência de ordem jurídica, então, claramente produz seus efeitos no plano
prático, uma vez que não admitir a possibilidade do cometimento de crimes por parte do
agente infiltrado resultaria em neutralizar o seu objetivo principal. Ou seja, no momento em
que o agente se infiltrasse na organização criminosa e se recusasse à prática de crimes
juntamente com os membros desta, sua credibilidade junto a esses estaria posta em “xeque”.
Mesmo porque, muito além da credibilidade, estaria em jogo a suspeita de se tratar de um
agente de polícia infiltrado e, assim, em conseqüência a sua integridade física estaria em risco.
(QUEIROZ, 1998, p. 20).
Impossível seria exigir do agente infiltrado que tão somente agisse como informante,
não pela função, mas sim pela sua aplicabilidade, eis que jamais os integrantes de uma
organização criminosa admitiriam um novo integrante que em nada colaborasse para a
prosperidade do grupo, e que apenas observasse astuciosamente o seu funcionamento com
fins desconhecidos pelos mesmos. Daí decorre a problemática já trazida, qual seja, o
questionamento acerca da responsabilização penal atribuída ao agente infiltrado face ao caso
em concreto.
No entanto, esse não é o entendimento da doutrina em sua totalidade, pois, para
Fernando Capez, “fica a ressalva de que esse, em hipótese alguma, poderá cometer algum
delito, sob o argumento de conveniência ou necessidade da investigação” (2006, p. 103).
Nesse mesmo sentido, se posiciona Luiz Flávio Gomes:
De qualquer modo, pouco poderíamos esperar desse meio investigatório, visto que
jamais seria possível autorizar o infiltrado a cometer crimes. Uma das primeiras
provas a que ele é submetido, para ser admitido como membro desse grupo, consiste
em praticar delitos. Os grupos organizados, principalmente, não admitem infiltração
sem o cometimento de crime. A lei, por seu turno, não pode admitir a não punição
de qualquer crime que venha a ser praticado pelo infiltrado (1997, p.114).
Observa-se que a doutrina supramencionada severamente reprime a prática de delitos
por parte do agente infiltrado, imputando a ampla responsabilidade penal ao mesmo por
quaisquer práticas delituosas que venha a cometer, não obstante a expressa e clara
compreensão de que esta medida de investigação tem em seu caminho a prática, diga-se
obrigatória, de ilícitos penais. São críticas, como ilustra Luiz Borges D’urso, fundadas no
temor de criar-se um agente de polícia acima da lei, eis que estaria autorizado a cometer
crimes sob a sua guarida, atuando infiltradamente para se locupletar com os benefícios
obtidos juntamente à organização criminosa (2001, p. 544).
Entende-se, dentre as críticas exaradas pela doutrina, ser essa incabível para a
matéria. Até porque, o que se pretende é o esclarecimento e aprofundamento da medida para a
62
sua efetivação, e não a sua inaplicabilidade, conseqüência inegável em caso de não admissão
do cometimento de delitos pelo agente infiltrado.
Bem por isso, impossível negar a presente insegurança ao agente quando atuando
como infiltrado. Nenhuma garantia lhe é assegurada no exercício de seu ofício, de forma que,
além de pôr sua integridade física em risco, se sujeita à possível deflagração de ação penal.
Nesse sentido:
Será necessário que a regulamentação desta Lei trace os procedimentos mínimos que
deverão ser obedecidos pelo policial infiltrado. Enquanto isto não ocorre, temerário
será a utilização deste instituto, podendo o profissional que ousar dar concretude à
infiltração ser responsabilizado administrativamente e até mesmo penalmente devido
à falta de amparo estrutural (BIZZOTTO; RODRIGUES, 2002. p. 32).
É uma questão que, sem dúvida, depende de esforço do legislador e/ou do Poder
Judiciário, muito embora não seja fácil assim proceder, eis que tal limitação dependerá
principalmente da análise do caso concreto, como visto anteriormente. Porém,
significantemente necessário, face à insegurança proporcionada ao agente infiltrado e à
sociedade.
3.2 A TEORIA FINALISTA DO DELITO E O CÓDIGO PENAL
A necessidade de aferição acerca da responsabilidade penal do agente infiltrado pelo
seu cometimento de crimes no interior de uma organização criminosa, como anteriormente
exposto, carece de uma conduta criminosa por parte do mesmo. Em face disso, o estudo da
teoria do delito, o qual, segundo Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, se trata
da “parte da ciência do direito penal que se ocupa de explicar o que é o delito em geral, isto é,
quais são as características que deve ter qualquer delito” (2006, p. 331), é necessário para a
correta avaliação daquela, pois, em não havendo crime ou conduta reprovável, não há a
imputação de pena.
A teoria do delito não é unitária, diversificando-se de acordo com os elementos que a
compõe, bem como a forma como esses funcionam para entre si. Podem-se citar, dentre
teorias do delito, a naturalista, a social, a teleológica e a finalista. O nosso Código Penal tratou
de adotar a teoria finalista do delito como base para a imputação de pena, cingindo em duas
principais fases de apreciação, quais sejam, a fase do crime (Título II) e a fase da
imputabilidade penal (Título III). Nesse sentido, leciona René Ariel Dotti:
63
A teoria finalista foi a adotada pela Reforma de 1984, como se poderá concluir pela
inclusão do dolo na estrutura do tipo legal de ilícito, de que são exemplos o erro
sobre os elementos do tipo e o erro de proibição (CP, arts. 20 e 21). No mesmo
sentido é a nova regra sobre o concurso de pessoas de nítida “inspiração finalista”
como o reconhece Luiz Luisi (O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação
penal, p. 119) (2002, p. 309).
Inquestionavelmente, a estruturação do Código Penal deu-se em razão da teoria
finalista do delito. Até porque, analisados os elementos formadores dessa teoria face à
estrutura de nosso diploma penal, não restam dúvidas acerca de sua utilização como
fundamento desse. Para tanto, Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli apontam os
elementos constitutivos da teoria finalista do delito:
A partir da década de 1930, a formulação deste esquema começa a aperfeiçoar-se
por obra de Hans Welzel, que se volta decididamente ao esquema aristotélico, a
partir da afirmação – a nosso juízo muito certeira – de que a vontade não pode ser
separada de seu conteúdo, isto é, de sua finalidade, posto que toda conduta humana
deve ser voluntária e toda vontade tem um fim. Esta é a chamada teoria finalista da
ação, por oposição à teoria causalista, que é a que dá origem às estruturas
anteriores.
Na atualidade, na Alemanha, quase não há autores que não sigam este esquema,
ainda que nem todos adotem por completo a teoria de Welzel, particularmente os
seus pontos de partida jusfilosóficos.
1. Conduta, entendida como ação voluntária (final).
2. Tipicidade, entendida como proibição de conduta em forma dolosa ou culposa.
3. Antijuridicidade, entendida como contradição da conduta proibida com a ordem
jurídica.
4. Culpabilidade, entendida como reprovabilidade. (2005, p. 344)
Ao passo em que a tipicidade e a antijuricidade recaem sobre o crime (Título II), a
culpabilidade recai sobre a imputabilidade penal (Título III). Raciocínio, esse, a ser explorado
quando da exposição individualizada dos aludidos elementos.
A referida teoria difere das demais, haja vista considerar a ação do humano como fim
de sua vontade estabelecida de forma racional, e, não como causa natural de sua ação. O atuar
humano é, portanto, a busca por um fim, não sendo a causa imprevisível do resultado. Por
isso, afirma-se, a teoria finalista é vidente, porquanto a teoria causal é cega (PRADO, 2006, p.
296 e 299).
Em síntese, essa é a apresentação da teoria finalista do delito, a qual é estruturada
com base em uma conduta típica e antijurídica (constituição do crime), bem como pela
culpabilidade (pressuposto do crime). Portanto, só há a caracterização do fato criminoso
quando presentes a tipicidade e a antijuridicidade, e imprimida a pena quando o agente for
culpável. É sobre essa estrutura da teoria finalista do delito – tipicidade, antijuridicidade e
culpabilidade – que deve ser analisada a responsabilidade penal do agente infiltrado que
comete crimes quando infiltrado em uma organização criminosa.
64
Ocorrida a conduta humana, passar-se-á, inicialmente, à análise da tipicidade. A
tipicidade advém quando a conduta hipotética, descrita no tipo penal, se concretiza no meio
material, ou seja, há a existência da conduta humana, a qual enquadra-se no tipo penal
descrito na legislação vigente. Nesses termos, René Ariel Dotti:
A tipicidade é a adequação do fato humano ao tipo ilícito contido na norma
incriminadora. Ou, em outras palavras: é a conformidade do fato à imagem diretriz
traçada na lei, a característica que apresenta o fato quando realiza concretamente o
tipo legal (Bruno, ob. e loc. cit.) (2002, p. 311).
Portanto, a conduta real praticada pelo humano amolda-se à previsão da situação
fictícia de delito na legislação. Adequar-se a conduta ao descritivo de uma norma penal, é
chamado de tipicidade, não persistindo quando inexistente o tipo penal. É uma breve
conceituação acerca da matéria, o que, para o presente estudo, satisfaz as finalidades.
A antijuridicidade, por sua vez, é caracterizada pela incidência negativa na esfera do
ordenamento jurídico como um todo. Ou melhor, a adequação da conduta do agente
positivamente é ajustada ao tipo penal – tipicidade –, esse acontecimento, para constituir
crime, deve contrapor o direito na sua totalidade, ferindo a harmonização objetivada pelas
diretrizes penais – antijuridicidade. Assinala, nesse norte, Luiz Regis Prado:
O elemento conceitual do delito, ilicitude ou antijuridicidade – expressões
consideradas aqui como sinônimas –, exprime a relação de contrariedade de um fato
com todo o ordenamento jurídico (uno e indivisível), com o Direito positivo em seu
conjunto. Enquanto a subsunção de um fato concreto ao tipo legal, isto é, o juízo de
tipicidade, tem um caráter positivo, o juízo de ilicitude, decorrente da verificação da
operatividade de uma norma permissiva, evidencia um aspecto negativo (2006, p.
379).
Pode-se dizer, trata-se da conduta que atenta ao desígnio firmado pelo conjunto do
direito, por resultar no ferimento de um bem jurídico. Nessa ordem, foram considerados,
como aspecto formal da antijuridicidade, a afronta ao Direito uno e indivisível, e, como
aspecto material, o resultado lesivo a um bem jurídico tutelado (NUCCI, 2008, p. 238).
Esses são os requisitos para a constituição do crime, disposto no Título II, do Código
Penal. Atinente ao aspecto da culpabilidade, por possuir a peculiaridade de estar disposta
sobre a pessoa do agente que praticou a conduta reprovável, e não sobre o crime, é requisito
indispensável para a imposição da pena, isto é, para a imputabilidade penal, disposta no Título
III, do Código Penal. Não obstante seu estudo demande maior complexidade, a culpabilidade,
em linhas gerais, versa acerca da capacidade do agente responder por seus atos praticados.
Para melhor entender a sua conceituação, socorre-se ao mandamento de Fernando Capez:
65
[...] A culpabilidade é exatamente isso, ou seja, a possibilidade de se considerar
alguém culpado pela prática de uma infração penal. Por essa razão, costuma ser
definida como juízo de censurabilidade e reprovação exercido sobre alguém que
praticou um fato típico e ilícito. Não se trata de elemento do crime, mas pressuposto
para imposição de pena, porque, sendo um juízo de valor sobre o autor de uma
infração penal, não se concebe possa, ao mesmo tempo estar dentro do crime, como
seu elemento, e fora, como juízo externo de valor do agente (2005, p. 287).
E, conclui o ilustre doutrinador:
Na culpabilidade afere-se apenas se o agente deve ou não responder pelo crime
cometido. Em hipótese alguma será possível a exclusão do dolo e da culpa ou da
ilicitude nessa fase, uma vez que tais elementos já foram analisados nas precedentes.
Por essa razão, culpabilidade nada tem que ver com o crime, não podendo ser
qualificada como seu elemento (p. 288).
Destarte, verifica-se como a culpabilidade opera na pessoa do agente, atuando como
verdadeiro elemento extracrime, uma vez que requisito, apenas, para a imposição da pena. Em
caso de inexistir a culpabilidade, o crime persiste, desde que presentes a tipicidade e a
antijuridicidade, mas a imposição da pena não.
Tendo em vista a análise da responsabilidade penal do agente infiltrado se fundar na
sistemática penal, lidando com a existência do crime e imposição da pena, consubstanciados
nos elementos relativos à tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, a matéria concernente às
causas excludentes carece de esclarecimento. Como se depreende da nomenclatura do
instituto, trata-se de causa de exclusão de aspecto para formação do fato criminoso ou da
imposição da pena. E, como é sabido, a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade estão
inter-relacionados, sendo que nenhum dos elementos subsiste sem a presença do anterior. Ou
seja, em havendo a ausência de um dos requisitos, há a ausência do delito – tipicidade e
antijuridicidade – ou da imposição da pena – culpabilidade (BITTENCOURT, 1997, p. 255).
A excludente de antijuridicidade – também chamada de causa de justificação –é
definida, por Luiz Regis Prado, “como sendo particulares situações diante das quais um fato,
que de outro modo seria delituoso, não o é porque a lei o impõe ou consente” (2006, p.
380/381). Por outro lado, no tocante à conceituação das excludentes de culpabilidade,
Guilherme de Souza Nucci esclarece:
Esse limite mínimo de exigibilidade não é alcançado, e, portanto, a culpabilidade é
excluída, quando não se pode exigir do sujeito a compreensão da antijuridicidade, o
que pode ocorrer por falta de capacidade psíquica suficiente para tal
(inimputabilidade), ou porque se encontra num estado de erro acerca da
antijuridicidade (erro de proibição) (2008, p. 526).
Nesse liame, constata-se, a causa excludente de culpabilidade recai sobre a pessoa do
agente face à situação, por exemplo, que lhe reduza ou elimine a possibilidade de
66
compreensão acerca do caráter antijurídico da conduta. Dentre as causas excludentes de
culpabilidade, destaca-se a inimputabilidade (art. 26, caput, do Código Penal); a menoridade
(art. 27, do Código Penal); inexigibilidade de conduta diversa em decorrência de coação
moral irresistível ou obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal (art. 22, do
Código Penal); a embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior (art. 28, §1º, do
Código Penal); o erro de proibição escusável (art. 21, do Código Penal); as descriminantes
putativas; a inexigibilidade de conduta diversa autônoma; o estado de necessidade exculpante;
o excesso exculpante; e o excesso acidental (NUCCI, 2008, p. 287).
Quanto à causa excludente de antijuridicidade, atinge o elemento constitutivo do
crime, o qual, inconteste, se trata da antijuridicidade. Assim, excluída a antijuridicidade, não
há crime, e nem há de se falar em culpabilidade. Essa causa é disposta pela lei, eis que
permite ou consente quanto à prática do delito. Realça-se o estado de necessidade (art. 24, do
Código Penal); a legítima defesa (art. 25, do Código Penal); o estrito cumprimento do dever
legal; o exercício regular de direito; e o consentimento do ofendido (PRADO, 2006, p. 383).
Essa é a exposição sucinta da estrutura da teoria finalista do delito, base de formação
de nosso Código Penal, e, portanto, meio de análise para a constituição do crime e da
imputação da pena. Daí decorre a sua importância para o presente estudo, haja vista essa
análise dizer respeito à responsabilidade penal do agente infiltrado que comete crimes em uma
organização criminosa.
Para o referido cometimento de crimes, necessária a formação desse, bem como, em
caso positivo de culpabilidade, a imposição da pena. Assim, pelas circunstâncias em que
empreende sua função, não se nega a possibilidade de sua atuação estar acobertada por uma
causa excludente dos elementos do crime, ou, até mesmo, da culpabilidade, o que lhe isentaria
a responsabilidade penal. Cuida-se de hipóteses da isenção da responsabilidade penal, as quais
devem ser minuciosamente examinadas, resultando na inequívoca solução ao problema
apresentado.
3.3 A ISENÇÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL DO AGENTE INFILTRADO:
LIMITES E POSSIBILIDADES
O cometimento de crimes por parte do agente infiltrado em uma organização
criminosa por certo merece uma apreciação prudente, visto que, por se tratar de um agente do
67
Estado, sua função não está atrelada à prática de ilícitos, mas à investigação do meio
criminoso em que está atuando, com o único objetivo de colher informações e desmantelá-lo.
Conseqüentemente, a prática de delitos é inevitável e essencial para a sua finalidade. Por isso,
importante esclarecer as hipóteses de isenção de sua responsabilidade penal, seja permeando a
teoria do delito, seja por quaisquer outros meios idôneos para tanto.
Porém, o que não se pode admitir é a sua responsabilização penal incondicional pelas
práticas delituosas praticadas. Não quer dizer-se que o agente infiltrado estará isento de
qualquer prática delituosa, todavia deve tomar-se como acontecimento corriqueiro, a prática
de delito isentada de responsabilidade penal, excepcionando-se as práticas que merecem o
severo rigor da lei penal, quando não abarcadas pela devida isenção.
Não se refuta, diante da omissão proporcionada pelo direito pátrio, a hipótese de
inaplicabilidade do instituto em questão, haja vista que, carecendo da devida regulação, sua
aplicação no meio prático seria árdua e perigosa. A aludida responsabilidade penal é parte
integrante do dispositivo e exerce importantíssima função no fecho da investigação
empreendida, pois, caso incida negativamente ao agente infiltrado, esse sofrerá a segregação e
o mesmo rigor da lei daquele que foi investigado e praticou crimes sob as finalidades da
organização criminosa. Contudo, acredita-se não incidir essa causa de inaplicabilidade,
mesmo porque são diversas as hipóteses para a solução da contenda.
A doutrina, a quem coube a busca pela solução da problemática apresentada, se
posicionou de maneira deveras distinta, suscitando distintas hipóteses de isenção da
responsabilidade penal, as quais merecem ponderação. Alberto Silva Franco e Rui Stoco
elencam as seguintes soluções:
Na doutrina discute-se a posição jurídica do agente infiltrado, afirmando alguns a
licitude de seu procedimento por ter atuado no estrito cumprimento de seu dever ou
no exercício regular de direito legal ou a carência de culpabilidade por obediência
hierárquica a ordem não manifestamente ilegal. Já outros asseguram existir na
hipótese escusa absolutória, o que implica o reconhecimento do fato criminoso, sem
imposição de pena em virtude de uma postura político-criminal. A matéria, portanto,
está em aberto e não será, obviamente, nos limites da presente anotação que se
poderá equacioná-la, demandando um estudo de maior profundidade (2002, p. 586).
Ilustram, os nobres doutrinadores, como possíveis causas de resolução da
problemática em questão as excludentes de antijuridicidade referentes ao estrito cumprimento
de seu dever legal e/ ou ao exercício regular de seu direito. Ainda, consideram possível
atribuir ao caso a excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa
decorrente de obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal. E, por fim,
ressaltam a hipótese de escusa absolutória, pela qual, por uma questão de política criminal, o
68
agente infiltrado estaria isento da imposição de pena. No entanto, sequer desenvolveram ou
opinaram por quaisquer das hipóteses, apenas expondo-as e indicando-as. Em idêntico
sentido, se posiciona Luiz Otávio de Oliveira Rocha, 2006, p. 106.
Diverso é o entendimento de Marcelo Batlouni Mendroni, para o qual a
antijuridicidade da conduta do agente infiltrado resta afastada porquanto o mesmo não atente
contra direitos constitucionais Isto é, nos casos em que não esteja autorizada a prática
criminosa, deverá se utilizar das suas técnicas especializadas de inteligência para esquivar-se
do cometimento de um crime que afronte a direitos constitucionais, ou, até mesmo, agir no
flagrante dos membros a organização criminosa. Extrai-se de sua doutrina:
Enfim, o agente infiltrado poderá até praticar condutas típicas (que não são crimes
porquanto não são antijurídicas), desde que não atentem contra um direito
constitucional sobrevalente. Há casos em que a prevalência de um direito será muito
evidente a ponto de não ensejar qualquer dúvida de interpretação e resolução pela
não-atuação, e outros duvidosos, fronteiriços, cuja interpretação deve caber ao Juiz
ou, acreditamos, na medida do possível e conforme a urgência, ao Promotor de
Justiça, ou na situação urgentíssima ao Delegado de Polícia ou mesmo ao próprio
Policial infiltrado, seguindo-se essa ordem de preferência. E como agir então o
agente que se veja diante de situação em que não possa agir, sob pena de detonar um
direito mais valioso? Sem poder atuar – matar, ou assaltar –, ele deverá agir com
muita habilidade de forma a escapar daquela situação para logo em seguida obter
auxílio os seus companheiros policiais que (se) eventualmente estiverem a postos e
prontos a intervir. Poderá também ser esse o momento de uma prisão em flagrante.
Cada situação difere da outra e o enfrentamento dos casos práticos dependerá
sempre da habilidade dos policiais. Para tanto, deverão receber constante
treinamento especializado e assim saberão decidir e atuar de forma a diminuir os
riscos decorrentes da situação prática. (2007, p. 57)
Apesar de bem elaborado e disposto o raciocínio retro, protegendo os bens
constitucionalmente sobrevalentes à atuação de forma mínima pelo agente infiltrado na
organização criminosa, o ponto merece esclarecimento. Por primeiro, no tocante à exclusão de
antijuridicidade dos crimes que não ataquem a direito constitucional sobrevalente, pode-se
dizer que essa sobrevalência de um direito constitucional sobre outro nem sempre restará
certa, pairando insegurança ao agente infiltrado e refreando a finalidade de sua atuação.
Ademais, o ilustre autor não dispõe acerca da causa excludente de antijuridicidade aplicável
ao caso. Por segundo, é certo dizer que o agente infiltrado não está lidando com uma
organização pacífica e amistosa, mas sim com uma organização criminosa, disposta ao
cometimento de crimes para a obtenção de suas finalidades. Assim, conceder ao referido
agente, tão-somente, a possibilidade de utilizar-se da sua técnica para empreender uma fuga
da situação de risco, ou aplicar o flagrante contra a organização criminosa que, nos termos do
item 1.2 desse estudo, é constituída pela pluralidade de membros, certamente poderia lhe
69
custar a integridade física ou a vida, bem como comprometer o deslinde da investigação. Sem
dúvida alguma, parece uma solução desacertada.
Ainda, acerca da excludente de antijuridicidade, Soraya Moradillo Pinto destaca a
ausência de antijuridicidade das práticas referentes aos crimes de formação de quadrilha ou
bando e associação para o tráfico de drogas por parte do agente infiltrado, eis que no campo
do estrito cumprimento do dever legal, haja vista a ausência de vontade livre e consciente para
o cometimento dos delitos em questão (2007, p. 81). O raciocínio esposado demonstra-se
correto, contudo, a respeito da responsabilidade penal ora desenvolvida, espera-se mais. A
exclusão da responsabilidade penal no tocante aos aludidos crimes é medida que se impõe,
caso contrário, o agente infiltrado estaria, quase que instantaneamente, respondendo pela
prática dos mencionados delitos.
Por isso, espera-se mais da doutrina, ou seja, o aprofundamento no problema a fim de
buscar todas as possíveis soluções, e não ventilar apenas o óbvio. É decorrência lógica da
ausência de atenção da doutrina, a qual, quando dispõe acerca dessa, não adentra
profundamente na questão. Em contrapartida, têm-se as soluções sugeridas por Fábio
Ramazzini Bechara e Damásio Evangelista de Jesus:
Discute-se, entretanto, qual seria a natureza jurídica da exclusão da responsabilidade
penal do agente infiltrado. É possível identificar as seguintes soluções:
1.ª) trata-se de uma causa de exclusão de culpabilidade, por inexigibilidade de
conduta diversa. Isso porque, se o agente infiltrado tivesse decidido não participar da
empreitada criminosa, poderia ter comprometido a finalidade perseguida com a
infiltração, ou seja, não havia alternativa senão a prática do crime;
2.ª) escusa absolutória: o agente infiltrado age acobertado por uma escusa
absolutória, na medida em que, por razões de política criminal, não é razoável nem
lógico admitir a sua responsabilidade penal. A importância da sua atuação está
diretamente associada à impunidade do delito perseguido;
3.ª) trata-se de causa excludente da ilicitude, uma vez que o agente infiltrado atua no
estrito cumprimento do dever legal;
4.ª) atipicidade penal da conduta do agente infiltrado. Essa atipicidade, todavia,
poderia decorrer de duas linhas de raciocínio distintas. A atipicidade poderia derivar
da ausência de dolo por parte do agente infiltrado, uma vez que ele não age com a
intenção de praticar o crime, mas visando a auxiliar a investigação e a punição do
integrante ou dos integrantes da organização criminosa. Faltaria, assim, imputação
subjetiva. De outro lado, a atipicidade poderia derivar da ausência de imputação
objetiva, porque a conduta do agente infiltrado consistiu numa atividade de risco
juridicamente permitida, portanto, sem relevância penal.
Seja lá qual for a interpretação que se faça em relação à natureza jurídica da isenção
da responsabilidade penal do agente infiltrado, para que essa efetivamente se ultime,
devem concorrer algumas exigências: a) a atuação do agente infiltrado precisa ser
judicialmente autorizada; b) a atuação do agente infiltrado o qual comete a infração
penal deve ser uma conseqüência necessária e indispensável para o desenvolvimento
da investigação, além de ser proporcional à finalidade perseguida, de modo a evitar
ou coibir abusos ou excessos; c) o agente infiltrado não pode induzir ou instigar os
membros da organização criminosa a cometer o crime, o que configuraria um delito
provocado, o qual, devido à sua impossibilidade de consumação, é impune tanto em
70
relação ao sujeito provocado como ao provocador. O provocador poderia responder
pelo crime de abuso de autoridade (2006, p. 82/83).
Fartas soluções propostas pelos ilustres doutrinadores, de modo que serão analisadas
individualmente tendo em vista a sua ordem de importância para a resolução da problemática.
Inicia-se a análise das propostas pela solução a qual diz respeito à ausência de dolo na
conduta do agente infiltrado. Não é certo dizer que o agente infiltrado deixa de agir com dolo
haja vista que inicialmente não tinha a intenção da prática de crimes, mas sim a de
investigação, e, inclusive, cometeu o crime sob o manto dessa. A René Ariel Dotti, “o dolo é
o conhecimento dos elementos que integram o fato típico e a vontade de praticá-lo ou, pelo
menos, em assumir o risco de sua verificação” (2002, p. 313). Portanto, mesmo que ausente a
vontade expressa do agente infiltrado em cometer o crime, o que contradiz essa prática, visto
que pratica o crime por livre vontade para manter a sua condição, não há de se negar que o
mesmo assume o risco da verificação do dolo – imputação objetiva.
Por outro lado, erroneamente, também, diz-se ausente o dolo do agente infiltrado
haja vista possuir autorização judicial. É sabido, a norma permissiva da atuação na condição
de agente infiltrado não faz qualquer alusão à possibilidade do cometimento de crimes, mas,
apenas, à infiltração na organização criminosa. Destarte, ilógico pensar que se ausente o dolo
da conduta do agente infiltrado uma vez autorizado juridicamente, tão-somente, para essa
prática – imputação subjetiva.
Nesses termos, intacto o dolo da prática criminosa empreendida pelo agente
infiltrado na organização criminosa. Passa-se, então, à segunda solução vislumbrada retro, a
qual diz respeito à escusa absolutória pautada na conduta do agente infiltrado, em razão de
política criminal. Antes de prosseguir acerca do acerto ou desacerto da hipótese em questão,
importante esclarecer os alicerces da mesma, quais sejam, do que se tratam a política criminal
e a escusa absolutória. Sobre o surgimento da política criminal, comenta Guilherme de Souza
Nucci:
[...] Ensina Heleno Fragoso que o nome de política criminal foi dado a importante
movimento doutrinário, devido a Franz Von Liszt, que teve influência como
“tendência técnica, em face da luta de escolas penais, que havia no princípio deste
século [referindo-se ao Século XX] na Itália e na Alemanha. Essa corrente
doutrinária apresentava soluções legislativas que acolhiam as exigências de mais
eficiente repressão à criminalidade, mantendo as linhas básicas do Direito Penal
clássico”. E continua o autor, afirmando que o termo passou a ser utilizado pela
ONU para denominar o “critério orientador da legislação, bem como os projetos e
programas tendentes a mais ampla prevenção do crime e controle da criminalidade”
(Lições de direito penal, parte geral, p. 18) (2008, p. 58).
71
Por conseguinte, a política criminal transcreve a forma como a tutela jurídica penal
se posiciona frente aos bens jurídicos e/ ou direitos que estão sob a sua égide. Assim sendo,
diz-se ser a política pela qual se governam os fenômenos criminais, ou melhor, é por ela que
são escolhidos os bens tutelados e a via penal repressora correspondente (ZAFFARONI;
PIERANGELI, 2005, p. 116).
Respectivamente, no concernente às escusas absolutórias, estas “são causas pessoais
de isenção de pena. Embora configurado o delito em todos os seus elementos constitutivos,
presentes as escusas absolutórias não ocorrerá a imposição da pena abstratamente cominada”
(PRADO, 2006, p. 711). O termo sob delimitação diz respeito à não imposição pena visto
que, muito embora presentes todos os aspectos constitutivos do delito, disparatado seria a
penalização do agente.
Esclarecidos os termos política criminal e escusa absolutória, aclara-se, também, a
proposta de solução em discussão. Cuida-se de uma corroboração de ambos os conceitos a fim
de obstar a imputação de pena ao agente infiltrado. Isso decorre, da sua natureza investigativa
e encoberta, de forma que não condiz com as finalidades do direito penal a punição dessa
atuação, quando de forma diversa não poderia agir.
É importante e perspicaz fundamento para a isenção da responsabilidade penal do
agente infiltrado que comete crimes no particular de uma organização criminosa, entretanto,
vê-se a possibilidade de exaurir sua responsabilidade penal precedente à solução em comento.
Certamente, a situação sob estudo atinge, precedente à solução retro, a estrutura da teoria do
delito, em, pelo menos, um dos seus aspectos, por meio de suas excludentes. Corresponde à
aludida primeira e terceira hipótese de isenção da responsabilidade penal do agente infiltrado,
tratadas por Fábio Ramazzini Bechara e Damásio Evangelista de Jesus55, as quais
reverenciam, respectivamente, a excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta
diversa, e a excludente de ilicitude, por estrito cumprimento do dever legal.
Reitere-se, no tocante às excludentes de ilicitude, Alberto Silva Franco e Rui Stoco56
mencionam a possibilidade da ocorrência de estrito cumprimento de dever legal e/ ou
exercício regular de direito, enquanto Soraya Moradillo Pinto57 atesta a ocorrência de estrito
cumprimento do dever legal, tão-somente, aos crimes de formação de quadrilha ou bando e
associação para o tráfico de drogas. Quanto às excludentes de culpabilidade, Alberto Silva
55
Vide 2006, p. 82/83.
Vide 2002, p. 586.
57
Vide 2007, p. 81.
56
72
Franco e Rui Stoco58 fazem referência à aplicação de inexigibilidade de conduta diversa por
obediência hierárquica de ordem manifestamente ilegal.
Portanto, permeando essas duas espécies de excludentes, têm-se as seguintes
possíveis soluções levantadas: excludente de antijuridicidade por estrito cumprimento do
dever legal ou exercício regular de direito; e, excludente de culpabilidade por inexigibilidade
de conduta diversa face à obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal ou
inexigibilidade de conduta diversa autônoma. E, é por meio de, no mínimo, uma dessas que se
observará aplicável à isenção de responsabilidade penal do agente infiltrado na organização
criminosa, autor de delitos.
Inicia-se, logo, pelas causas excludentes de ilicitude, a começar pelo exercício
regular de direito. Segundo Luiz Regis Prado:
Aquele que age no exercício regular de direito (Qui iure suo utitur neminem laedit),
quer dizer, que exercita uma faculdade de acordo com o direito, está atuando
licitamente, de forma autorizada (art. 5.º, II, CF). Não se pode considerar ilícita a
prática de ato justificado ou permitido pela lei, que se consubstancie em exercício de
direito dentro do marco legal, isto é, conforme os limites nele inseridos, de modo
regular e não abusivo. Essa conclusão é decorrência lógica do princípio da não
contradição: um objeto não pode ser e não ser ao mesmo tempo (2006, p.395).
O exercício regular de direito imprescinde, dessa forma, de uma autorização disposta
na lei, o que atribuiria, à conduta vergastada, um status de legalidade. Contudo, prontamente
verifica-se inaplicável ao caso, haja vista o agente estar apenas autorizado a se infiltrar na
organização criminosa, carecendo o texto legal de qualquer autorização para a prática de
crimes.
D’outra banda, o estrito cumprimento do dever legal corresponde, na mesma linha de
inteligência acima exposta, a uma conduta exigida pela lei, ou seja, que a lei expressamente
ordene um agente ao cumprimento (BITENCOURT, 1997, p. 289). Como exemplo para o
caso em tela, traz-se à baila o que dispõe o art. 292, do Código de Processo Penal:
Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à
determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem
poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do
que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.
Assim, caso o executor causasse lesões corporais ao executado – delito capitulado no
art. 129, do Código Penal –, acarretaria na exclusão da antijuridicidade, eis que em estrito
cumprimento do dever legal. Parece claro, a exclusão de antijuridicidade por estrito
cumprimento do dever legal está atrelada a uma conduta autorizada pela legislação, o que não
58
Vide 2002, p. 586.
73
transmite o caso nesta ocasião enfrentado, nos idênticos termos da impossibilidade da
aplicação do exercício regular de direito.
Em se tratando das causas excludentes de antijuridicidade ao agente infiltrado na
organização criminosa, o qual praticou um delito, vislumbra-se admissível, tão-somente, a
causa referente ao estado de necessidade, não abordada por quaisquer doutrinadores. O estado
de necessidade está disposto no art. 24, do Código Penal, e dita: “Considera-se em estado de
necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua
vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se”. Por sua vez, Guilherme de Souza Nucci, sustenta:
“É o sacrifício de um interesse juridicamente protegido, para salvar de perigo atual e
inevitável o direito do próprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas
circunstâncias concretas, não fosse razoavelmente exigível” (2008, p. 242).
Contudo, para a sua ocorrência, mister a presença de alguns requisitos, estabelecidos
no texto legal do normativo e sistematizados pela doutrina. Obtém-se da lição de Cezar
Roberto Bitencourt:
A configuração do estado de necessidade exige no Direito brasileiro, a presença
simultânea dos seguintes requisitos: existência de perigo atual e inevitável; não
provocação voluntária do perigo; inevitabilidade do perigo por outro meio;
inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado; direito próprio ou alheio; elemento
subjetivo: finalidade de salvar o bem do perigo; ausência de dever legal de enfrentar
o perigo (1997, p. 277).
Presentes os aludidos requisitos, viável a verificação de estado de necessidade ao
caso em concreto. Inclusive, conveniente ressaltar os exemplos dispostos pela doutrina pátria
para ilustrar a ocorrência da causa excludente de antijuridicidade ora abordada:
[...] São casos clássicos: o dos dois náufragos, em pleno oceano, sobre uma tábua
que apenas pode sustentar um deles; o do espectador de uma casa de diversões que
se incendeia e que para se salvar fere ou mata outro espectador; o do alpinista que
precipita no abismo o companheiro, visto que a corda que os sustenta não suporta o
seu peso etc (NORONHA, 1998, p. 189).
[...] b) subtração de um automóvel para transportar um doente em perigo de vida ao
hospital (se não há outro meio de transporte ou comunicação); [...] l) caso de
antropofagia entre náufragos ou perdidos na selva; m) médico que deixa morrer um
paciente para salvar outro, não tendo meios de atender a ambos; [...] (JESUS, 2003,
p. 372/373).
Existem dois exemplos clássicos que ilustram a definição. O primeiro pe o
formulado por Carneades, célebre filósofo e orador grego (215-129 a.C.): dois
náufragos disputam a mesma tábua de salvação que não tem lugar para ambos. Um
deles sacrifica o outro para preservar a própria vida. O segundo exemplo nos vem do
imortal romance de Vitor Hugo (1802-1885), Os miseráveis, que narra a saga de
Jean Valgean, condenado a uma longa pena carcerária pelo furto de um pão. O
estado de necessidade, apesar de não reconhecido por um terrível magistrado,
74
celebrizou a condição humana do personagem faminto e tornou inesquecível o
conflito entre os bens jurídicos (vida versus patrimônio) (DOTTI, 2002, p. 389).
A exposição do conceito de estado de necessidade por meio de exemplos pela
doutrina, em muito se parece com a mais atroz causa de cometimento de crime pelo agente
infiltrado no âmago de uma organização criminosa. Visualiza-se uma situação em que o
agente infiltrado é ordenado, pelo líder de uma organização criminosa, à execução de um
terceiro, e, por perceber que o agente não atende ao seu comando, aponta, contra o mesmo,
uma arma de fogo e lhe ordena novamente o cometimento do crime, sob pena de ter sua vida
subtraída, motivo pelo qual o agente cometeria o crime à sombra da causa excludente de
antijuridicidade por estado de necessidade.
Perguntar-se-ia se estão presentes os requisitos para a aplicação dessa causa, ou seja,
pairariam dúvidas acerca da provocação voluntária do perigo, bem como da inevitabilidade do
perigo por outro meio e da ausência de dever legal de enfrentar o perigo. Ocorre que, o agente
infiltrado, ao exercer essa função, em momento algum pretende o cometimento de crimes de
tal calibre, razão pela qual não provoca voluntariamente o perigo.
De outro vértice, a possibilidade viável, em tese, de evitar o perigo por outro meio,
seria a atuação na prisão do membro da organização criminosa, também considerado o dever
legal do agente, ou a fuga do local. Em ambos os casos, não se vislumbra, a princípio, a
possibilidade de ocorrência, haja vista a situação em que se encontraria o agente infiltrado,
sob a mira da arma de fogo de um indivíduo de periculosidade elevada, senão de mais de um,
presentes no momento da empreitada criminosa. Bem por isso, a causa de excludente de
antijuridicidade por estado de necessidade, poderá ser admissível ao caso ilustrado, bem como
a outros que preenchem os requisitos.
Exaurida a matéria na seara das excludentes de antijuridicidade, passam-se às
excludentes de culpabilidade, inicialmente aludindo-se à inexigibilidade de conduta diversa
por obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal, decorrente do art. 22, do
Código Penal59. Sem entrar em maiores divagações sobre o tema, verifica-se sua não
aplicabilidade. Essa causa excludente de culpabilidade encontra barreiras de aplicabilidade em
dois pontos, inicialmente pela necessidade de, no mínimo, houver dúvida acerca de sua
legalidade, e da ordem ser emanada pelo superior competente (NUCCI, 2008, p.298).
É cediço inexistir qualquer norma autorizadora para a atuação criminosa do agente
infiltrado, contudo, mesmo em se considerando presente esse requisito, o caso apresentaria
59
Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de
superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
75
um problema de ordem operacional, qual seja, a impossibilidade de fixação dos limites da
atuação pelo superior hierárquico acerca da possibilidade de cometimento de crime
específico. Até porque, in casu, o competente hierárquico, o qual determina a implementação
da medida, trata-se do magistrado, com quem o agente não mantém nenhuma ligação
institucional. Entretanto, vencidas essas duas problemáticas, seria aplicável a presente causa
excludente de culpabilidade, desde que presente a ordem da autoridade competente, mesmo
que, por erro, seja a autoridade incompetente, e a razoabilidade da ordem estar legalmente
amparada, o que muito dificilmente poderá se considerar tendo em vista a disposição pátria da
matéria60 (NUCCI, 2008, p. 298).
A outra causa excludente de culpabilidade diz respeito à inexigibilidade de conduta
diversa. Para ilustrar melhor essa causa, toma-se o ensinamento de Damásio Evangelista de
Jesus:
Só há culpabilidade quando, devendo e podendo o sujeito agir de maneira conforme
ao ordenamento jurídico, realiza conduta diferente, que constitui o delito. Então, fazse objeto do juízo de culpabilidade. Ao contrário, quando não lhe era exigível
comportamento diverso, não incide o juízo de reprovação, excluindo-se a
culpabilidade. Isso ocorre no caso de coação mora irresistível (2004, p. 480).
O autor remete a causa excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta
diversa ao caso de coação moral e irresistível. Encontra-se, igualmente, insculpido no art. 22,
do Código Penal, sem qualquer definição expressa, motivo pelo qual coube à doutrina sua
definição:
[...] Desse modo, é possível sustentar que na coação moral, diferentemente da
coação física, existe espaço para a vontade, mas esta se mostra de tal modo viciada,
comprometida, que não se pode exigir do agente um comportamento conforme os
ditames do ordenamento jurídico. O coacto, portanto, tem vontade, mas se encontra
diante de um dilema: ante dois resultados indesejados, deve optar por um deles, e é
exatamente nesse ponto que reside o fundamento da inexigibilidade da conduta que
visasse a salvaguardar o bem jurídico que, ao final, resulta lesado (PRADO, 2006, p.
427).
Amolda-se, a espécie em questão, de inexigibilidade de conduta diversa, ao caso do
agente infiltrado em uma organização criminosa, no qual é coagido ao cometimento de um
crime, sob pena de uma mal maior. Como aludido, existem dois rumos a serem tomados, mas,
pela importância de uma lesão sobre a outra, o rumo a ser tomado torna-se evidente e
inescusável. Admissível, portanto, sua aplicação ao caso aludido.
Esta é a abordagem acerca das causas de excludente de antijuridicidade e
culpabilidade compatíveis ao caso sob estudo. No entanto, impende retornar à lição de Fábio
60
Vide capítulo I.
76
Ramazzini Bechara e Damásio Evangelista de Jesus no tocante às exigências que devem
concorrer à isenção de responsabilidade penal do agente infiltrado que comete crimes no
âmbito de uma organização criminosa, quais sejam, a sua atuação judicialmente autorizada,
como conseqüência necessária e indispensável para o desenvolvimento da investigação, além
da proporcionalidade ao fim perseguido, de modo a evitar ou coibir abusos ou excessos, e, por
fim, a não indução ou instigação dos membros da organização criminosa para ao cometimento
de crimes (2006, p. 83).
Indispensável a abordagem especialmente de um desses requisitos, eis que eivado de
grande importância subjetiva. Diz respeito à proporcionalidade exigida pelo agente infiltrado
quando do cometimento de crimes na organização criminosa, ou seja, tal como ocorre para o
princípio da proporcionalidade inerente ao próprio direito penal, está ligada à correspondência
de um ou mais valores. Assim, não é admitido o cometimento de quaisquer crimes
desmotivadamente para o deslinde da investigação criminal, porquanto deva obedecer à
finalidade dessa, e, de outro ponto de vista, não seria justo imputar a responsabilidade penal
ao agente infiltrado por qualquer delito que cometesse. Astuta hipótese vislumbrada por
Eduardo Araújo da Silva:
A análise da proporcionalidade entre a conduta do policial infiltrado e o fim buscado
pela investigação é o caminho a ser trilhado. Não se apresenta razoável, por
exemplo, admitir que o policial possa matar pessoas na busca de elementos de prova
para a apuração de crimes praticados contra a flora e fauna (2003, p. 90).
Dessa forma, o princípio da proporcionalidade funciona como uma balança, na qual
de um lado se posta o caso concreto enfrentado e de outro a conduta do agente infiltrado. É
essencial e importante ponto para todo o deslinde da questão, visto que, para a isenção de
responsabilidade penal, deve estar presente, conjuntamente aos outros requisitos
supramencionados.
Por isso, a responsabilidade penal do agente infiltrado quando comete crimes no
interno de uma organização criminosa transpõe as hipóteses acima descritas para, por meio da
formação da teoria do delito, proceder à imposição da pena, apurando a sua imputação ou
isenção, por quaisquer das mencionadas hipóteses admitidas. É fase indispensável para a
apuração de sua responsabilidade penal, pois, caso contrário, não haveria motivos para a
inclusão desta figura no ordenamento jurídico pátrio, visto que jamais se executaria em plena
harmonia.
Note-se, por se tratar de situações diversas a serem abraçadas pelo Poder Judiciário,
deva essa orientação ser procedida incisivamente por meio da jurisprudência pátria, e não
77
através do processo legislativo, o qual engessaria a atuação investigatória sob estudo. Sobre
esta problemática, bem dispõe José Geraldo da Silva, Wilson Lavorenti e Fabiano Genofre:
Outra grande dificuldade para adoção desta forma de atuação reside na celeuma que
se cria quanto às condutas possíveis por parte do agente infiltrado, dado que, para
sua aceitação e mantença em uma organização, necessariamente, estará contribuindo
ou praticando infrações penais. Em outras palavras, o Estado, para se ver livre de
crimes, deveria permitir, por parte de seus agentes infiltrados, a prática de infrações,
o que é no mínimo paradoxal. Por outro lado, nenhum policial estaria disposto a se
infiltrar e responder pela prática de delitos praticados.
Não adiantaria dispor na legislação a respeito das infrações que, eventualmente,
poderiam ser cometidas pelo agente infiltrado, porque isto seria uma regra
sinalizadora a respeito das infrações penais que as organizações, quadrilhas ou
associações poderiam exigir dos novos integrantes (2005, p. 215).
Pode-se dizer, então, que o apontamento preciso, pela legislação pátria, dos delitos
passíveis de cometimento pelo agente infiltrado, causaria a anulação da medida, uma vez que,
por exemplo, as organizações criminosas exigiriam de seus novos integrantes a prática de
delitos diversos daqueles previstos no rol abonatório, como forma de garantia de que não se
tratariam de agentes de polícia. Por sua vez, no caso ora ilustrado, ao invés do legislador
intervir de forma positiva na matéria, estaria prejudicando e paralisando a utilização do
aludido instituto.
Percebe-se, então, a responsabilidade penal do agente infiltrado em uma organização
criminosa, a qual auferi relevância quando esse agente pratica algum delito em sua função,
encontra ampla resolução no ordenamento jurídico pátrio. Primeiramente, compete destacar as
soluções dispostas com supedâneo na teoria finalista do delito, utilizada pelo Código Penal.
Nos termos dessa teoria, o crime é constituído pela conduta típica e antijurídica, porquanto a
imposição da pena depende, também, da presença da culpabilidade (imputabilidade).
Em assim sendo, apoiando-se nas causas excludentes de antijuridicidade e
culpabilidade, respectivamente, pelo estado de necessidade e pela inexigibilidade de conduta
diversa – coação moral irresistível – a supramencionada responsabilidade penal pode ser
isentada frente às práticas delituosas pelo agente infiltrado. Ademais, subsidiariamente podese isentar a responsabilidade penal do agente infiltrado nos precisos termos da escusa
absolutória, a qual, em razão de política criminal, abona a sua conduta, pela finalidade a qual
se presta sua função e desígnio.
Com base no ordenamento jurídico e doutrina nacional, estas são as soluções
adequadas ao problema apresentado. No entanto, não se adstringe tão-somente a estas
hipóteses de resolução, podendo sobrevir outras caso cabíveis, bem como decorrentes das
disposições internacionais, por meio do direito comparado. A despeito disso, pode-se dizer
78
que, frente ao problema apresentado, não mais pairam dúvidas acerca da ampla possibilidade
de sua resolução, bem como a importância que esta representa na preservação desse
extraordinário meio de investigação e de combate às organizações criminosas – sentido amplo
– e ao crime organizado.
79
CONCLUSÃO
A demonstração da responsabilidade penal do agente infiltrado quando comete
crimes no âmago de uma organização criminosa foi o objetivo central buscado na presente
pesquisa. Para isso, foram desenvolvidos outros objetivos menores inerentes a cada capítulo e
seu desenvolvimento.
O primeiro capítulo teve como desígnio a demonstração de como ocorreu a
introdução da medida da infiltração de agentes e como funcionava a aplicação das legislações
que previam esse importante meio investigatório. Foi no alcance do termo organização
criminosa – disposta na Lei 9.034/95, alterada pela Lei 10.217/01 – que o capítulo ganhou
importante discussão, haja vista se tratar de uma divergência ainda muito discutida pela
doutrina, pendendo uma parte minoritária para a inaplicabilidade da aludida legislação e outra
maior posicionada pela aplicabilidade daquela, conforme as soluções adotadas para cada qual,
seja pela realização da Convenção de Palermo, seja pelo disposto no art. 278, do anteprojeto
de reforma do Código Penal, dentre outras.
Contudo, esse enredo foi voltado para uma única finalidade, a aplicabilidade ou não
da legislação e, por conseqüência, da medida de infiltração de agentes. Ademais, outras duas
legislações surgiram fazendo a previsão da aludida medida, quais sejam, a Lei 10.409/02 –
Lei de Tóxicos –, a qual regulava o procedimento da Lei 6.368/76, e a posterior Lei 11.343/06
– Lei de Drogas – que revogou aquelas duas legislações. No tocante à aplicabilidade do
instituto da infiltração de agentes, não restaram dúvidas quanto a essas, muito embora ainda
obscura o tratamento da responsabilidade penal do agente infiltrado.
Por sua vez, o segundo capítulo deu importância às legislações internacionais, como
forma de um meio informativo, ou seja, possível parâmetro a ser utilizado pela legislação
pátria na busca da solução do problema proposto. Iniciou-se expondo parte significante do
ordenamento jurídico pelo qual foi originada a medida, qual seja, o ordenamento jurídico
norte-americano. Por sua complexidade, uma vez que baseado no sistema common law misto
– formado pelos costumes e pelo direito positivado – e em esferas jurídicas hierarquicamente
ligadas, mas distintas entre si – estudais e federal –, foi abordado de forma parcial, enfocando
os principais dispositivos atinentes ao agente infiltrado e à sua responsabilidade.
Em um posterior momento, partiu-se para o estudo de outros ordenamentos fundados
no civil law – direito positivado – nos mesmos moldes anteriormente proposto, apontando o
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dispositivo que faz previsão do agente infiltrado em seu ordenamento jurídico e, após, o
relativo à responsabilidade penal do mesmo. Assim ocorreu com o concernente ao sistema
jurídico português, espanhol e argentino, respectivamente. Todos esses ordenamentos citados
mostraram-se mais avançados que o ordenamento jurídico pátrio, o que era o objetivo
proposto pelo capítulo, bem como a de informar acerca dos parâmetros aceitáveis quanto à
responsabilidade penal.
Ao final, no terceiro capítulo, foi adentrado ao problema em si, tal como proposto
pela problemática central da pesquisa. Primeiramente, foram expostas todas as situações em
que a apuração da responsabilidade penal do agente infiltrado é necessária, bem como a sua
importância frente ao meio investigatório em discussão. Mesmo assim, restando inequívoco à
maior parte da doutrina que o problema imprescinde de solução, uma minoria se posicionou
na inaplicabilidade do meio de investigação, haja vista a necessidade do legislador se
manifestar acerca da matéria, o que, evidentemente, não ocorreu.
Em seguida, como base de formação para a solução do problema, foi disposto acerca
da teoria finalista do delito adotada pelo Código Penal, destrinchando todos seus elementos e
analisando-os individualmente. Exposição necessária para a solução do problema, visto que
esse permeia as excludentes de antijuridicidade e culpabilidade. Nesse sentido foi estruturada
a parte final do capítulo, a qual disse respeito aos limites e possibilidades da isenção da
responsabilidade penal do agente infiltrado, expondo-as de forma sistematizada com base na
referida teoria finalista do delito.
É nesse ponto que se inicia a resposta ao problema central apresentado nessa
pesquisa. Nesse intuito, foram apresentadas diversas soluções, quais sejam, a ausência de dolo
por parte do agente infiltrado eis que pretendia a investigação criminal, e não o cometimento
de crimes, a presença de escusa absolutória em razão de política criminal, ou, por fim, a causa
excludente de antijuridicidade – estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de
direito ou estado de necessidade – ou a causa excludente de culpabilidade – inexigibilidade de
conduta diversa por obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal ou coação
moral irresistível.
Dentre todas as hipóteses, três postaram-se hierarquicamente como cabíveis ao caso,
haja vista o requisito nelas disposto. Tratam-se, respectivamente, da excludente de
antijuridicidade por estado de necessidade, excludente de culpabilidade por inexigibilidade de
conduta diversa, e a presença de escusa absolutória em razão de política criminal. As outras
hipóteses foram refutadas pela ausência ou impossibilidade de preenchimento dos seus
requisitos pela conduta criminosa aventada pelo agente infiltrado.
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Esquematizou-se de forma hierárquica as soluções cabíveis tendo em vista ser o
caminho mais seguro juridicamente a seguir, ou seja, inicialmente ataca-se a constituição do
crime, via excludente de antijuridicidade, para, após, acometer a imputação da pena, por meio
da excludente de culpabilidade. Não bastadas para a isenção de responsabilidade penal do
agente infiltrado pelo cometimento de crimes, apoiar-se-ia na causa de escusa absolutória em
razão de política criminal, a qual obsta, igualmente, a imputação da pena, apesar de existir o
crime e o agente ser plenamente imputável.
Ainda, considera-se plenamente possível que essa última solução tenha sua
aplicabilidade antes mesmo das outras duas. Isto é, em caso da lesão causada ao bem jurídico
for mínima, postando-se a finalidade de sua função flagrantemente sobre a conduta praticada,
não persistiria motivos para o indiciamento do mesmo ou para a deflagração de uma ação
penal contra si, reconhecendo, de plano, a causa de escusa absolutória. Contudo, essa solução
depende de um sistema bem acertado, pelo qual não possa haver quaisquer irregularidades, o
que, como é sabido, carece ao sistema jurídico pátrio.
Quanto às outras causas de isenção da responsabilidade penal do agente infiltrado,
verifica-se possível amoldar ao caso a causa excludente por estado de necessidade quando
presente uma situação extrema, na qual não se poderia exigir do mesmo conduta diversa da
praticada, obstando a reprovação pelo direito como um todo. É o caso, por exemplo, do
cometimento de um homicídio pelo agente infiltrado, o qual encontra-se sob a mira de uma
arma de fogo de um membro da organização criminosa, e foi ordenado a tirar a vida de um
terceiro, sob pena de ter a sua subtraída.
Por outro lado, aplicável também a excludente de culpabilidade por inexigibilidade
de conduta diversa correspondente à coação moral e irresistível, o qual muito se parece com o
caso acima exposto. Isso porque, nesse caso o agente infiltrado até terá dois rumos a seguir,
contudo, pela prevalência de um bem jurídico sobre o outro, não restarão dúvidas do caminho
a ser tomado.
Em síntese essas são as hipóteses mais acertadas para a isenção da responsabilidade
penal do agente infiltrado que comete crimes no interior de uma organização criminosa.
Ainda, importante citar que o respeito ao princípio da proporcionalidade deve sempre se fazer
presente, de forma que a conduta do agente deve obedecer ao bem jurídico sob ameaça e às
finalidades da investigação.
A omissão praticada pelo legislador pátrio não pode agir em contrariedade com as
finalidades propostas pela legislação, implicando na não aplicação dos importantes meios
investigatórios previstos. O que deve se buscar é a cautela e solução para a correta aplicação.
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O estudo é longo e necessita de ascensão no plano prático – aplicação das medidas de
infiltração de agente – e jurídico – Poder Judiciário – para a pacificação de uma solução a ser
adotada e seguida como parâmetro, até para que, após, seja formalizada via processo
legislativo, caso possível a elaboração com cautela e astúcia. No entanto, um primeiro passo
foi dado, agora resta prosseguir na caminhada.
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