Jurisprudência
Corte Especial
AÇÃO PENAL N. 536-BA (2006/0258867-9)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
Autor: Ministério Público Federal
Réu: Zuleido Soares Veras
Advogados: Daniel Gerber
Luiz Felipe Bulus Alves Ferreira
Eduardo Antonio Lucho Ferrão e outro(s)
Advogados: Angela Cignachi
Edson Queiroz Barcelos Júnior
Rannery Lincoln Gonçalves Pereira
Marcelo Leal de Lima Oliveira
José Rollemberg Leite Neto
Wencesláo Piñeiro González
Janaina Castro de Carvalho Kalume
Cláudio Chaves
Eduardo Antonio Lucho Ferrão e outro(s)
Réu: Maria de Fátima César Palmeira
Advogados: Lúcia Maria de Figueirêdo
Sérgio Luís Teixeira da Silva e outro(s)
Sérgio Roberto Roncador
Daniel Gerber
Eduardo Antonio Lucho Ferrão e outro(s)
Ariel Gomide Foina
Cláudio Chaves
Réu: Florêncio Brito Vieira
Advogados: Marcelo Leal de Lima Oliveira
Daniel Gerber
Eduardo Antonio Lucho Ferrão e outro(s)
Cláudio Chaves
Réu: Gil Jacó Carvalho Santos
Advogados: Sérgio Habib
Daniel Gerber
Eduardo Antonio Lucho Ferrão e outro(s)
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Roberto Sampaio
Cláudio Chaves
Réu: Humberto Rios de Oliveira
Advogados: Marcelo Leal de Lima Oliveira
Daniel Gerber
Eduardo Antonio Lucho Ferrão e outro(s)
Cláudio Chaves
Réu: Ricardo Magalhães da Silva
Advogados: Marcelo Leal de Lima Oliveira
Eduardo Antonio Lucho Ferrão e outro(s)
Réu: Flávio Conceição de Oliveira Neto
Advogados: José Carlos Dias
Theodomiro Dias Neto
Marina Dias Werneck de Souza
Maurício de Carvalho Araújo
Elaine Angel
Francisco Pereira de Queiroz
Gilberto Vieira Leite Neto e outro(s)
Réu: João Alves Neto
Advogado: Paulo Roberto Baeta Neves
Advogados: Janaína Castro de Carvalho Kalume
Luiz Felipe Bulus Alves Ferreira
Eduardo Antonio Lucho Ferrão
Advogados: Angela Cignachi
Edson Queiroz Barcelos Júnior
Rannery Lincoln Gonçalves Pereira
Marcelo Leal de Lima Oliveira
José Rollemberg Leite Neto e outro(s)
Emanuel Messia Oliveira Cacho
Réu: José Ivan de Carvalho Paixão
Advogados: Geraldo Resende Filho
Madson Lima de Santana e outro(s)
Flávia Helena dos Santos Argolo
Emanuel Messia Oliveira Cacho
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Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Réu: João Alves Filho
Advogado: Daniel Gerber
Advogados: Janaína Castro de Carvalho Kalume
Luiz Felipe Bulus Alves Ferreira
Eduardo Antonio Lucho Ferrão
Edson Queiroz Barcelos Júnior
Benedito Pereira Filho
Rannery Lincoln Gonçalves Pereira
Marcelo Leal de Lima Oliveira e outro(s)
Eliseu Klein
José Rollemberg Leite Neto
Bruno Beserra Mota
Advogada: Vanessa Alves Pereira
Advogados: Thaís Aroca Datcho Lacava
Cláudio Chaves
Advogada: Thiago Peleja Vizeu Lima
Réu: Max José Vasconcelos de Andrade
Advogados: Joaby Gomes Ferreira
João Guilherme Carvalho e outro(s)
Pedro Oliveira Leite Neto
Réu: Gilmar de Melo Mendes
Advogados: Flamarion D’avila Fontes e outro(s)
Antonio Carlos de Oliveira Bezerra
Réu: Victor Fonseca Mandarino
Advogado: Paulo Ernani de Menezes e outro(s)
Advogados: Márcio Macêdo Conrado
Luzia Santos Gois
Réu: Roberto Leite
Advogados: Flamarion D’avila Fontes e outro(s)
Antonio Carlos de Oliveira Bezerra
Réu: Kleber Curvelo Fontes
Advogados: Flamarion D’avila Fontes e outro(s)
Antonio Carlos de Oliveira Bezerra
Réu: Sérgio Duarte Leite
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Advogados: Geraldo Resende Filho
Madson Lima de Santana e outro(s)
Flávia Helena dos Santos Argolo e outro(s)
Réu: Renato Conde Garcia
Advogados: José Gilton Pinto Garcia e outro(s)
Marcelo de Albuquerque Garcia
EMENTA
Penal e Processual Penal. Ação penal originária. Denúncia
oferecida contra Conselheiro de Tribunal de Contas Estadual
e outros 16 (dezesseis) acusados. Preliminares de incompetência
jurisdicional, inépcia da inicial acusatória, ilegal manipulação do
sistema judiciário brasileiro, ausência de comprovação da licitude das
gravações, presença dos requisitos da Lei n. 9.296/1996, prorrogação
da interceptação, nulidade do processo. Ilicitude da prova, necessário
apensamento do procedimento de interceptação telefônica aos autos
do inquérito, cerceamento de defesa. Prazo hábil para a análise do
material anexado ao processo, ausência dos requerimentos e das
ordens que deferiram as interceptações telefônicas que redundaram
no presente feito, impossibilidade de utilização da Lei n. 9.034/1995
no caso concreto, supostas nulidades das interceptações em razão
de decisões proferidas por esta Corte. Rejeição. Mérito da acusação.
Indícios de superfaturamento e desvio de verba pública no Contrato
n. 110/01. Relatório da CGU. Materialidade. Indícios de prática dos
crimes de formação de quadrilha, peculato-desvio, corrupção ativa e
passiva.
1. A oitiva dos investigados na fase pré-processual pelo relator
não viola os princípios do devido processo legal e da imparcialidade.
Precedentes do STJ e do STF.
2. A peça acusatória atende aos requisitos do art. 41 do Código
de Processo Penal, na medida em que houve a exposição do fato
considerado criminoso, com suas circunstâncias, assim como se deu a
devida qualificação dos denunciados e a classificação do crime.
3. As medidas constritivas de direito levadas a termo nos autos
do Inquérito foram determinadas por autoridade competente à época
dos fatos.
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Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
4. Interceptações telefônicas eventualmente determinadas por
autoridade absolutamente incompetente permanecem válidas e podem
ser plenamente ratificadas. Precedentes do STJ e do STF.
5. É cediço na Corte que as interceptações telefônicas podem
ser prorrogadas por mais de uma vez, desde que comprovada sua
necessidade mediante decisão motivada do Juízo competente.
6. É prescindível a degravação integral das interceptações
telefônicas, sendo necessário, a fim de assegurar o amplo exercício
da defesa, a transcrição dos trechos das escutas que embasaram o
oferecimento da denúncia. Precedentes do STJ e do STF.
7. Havendo encontro fortuito de notícia da prática de
conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica
devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve
exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele
descoberto. Precedentes.
8. A denúncia oferecida contra os acusados está lastreada
estritamente em indícios coletados por meio de prova documental
e interceptações telefônicas colhidas por meio de decisões proferidas
com base na Lei n. 9.296/1996.
9. As decisões de quebra de sigilo telefônico (e respectivas
prorrogações) deferidas quando da chegada dos autos a esta Corte
encontram-se devidamente fundamentadas, reportando-se, inclusive,
ao teor dos requerimentos formulados pelo MPF e pela Polícia
Federal. Fundamentação per relationem.
10. Ausência de solução de continuidade nas ordens judiciais que
determinaram a quebra do sigilo telefônico, tendo sido estritamente
cumprido o prazo previsto no art. 5º da Lei n. 9.296/1996.
11. A CGU, por meio da sua Secretaria Federal de Controle
Interno, tem competência para fiscalizar e avaliar a execução de
programas de governo, inclusive ações descentralizadas com recursos
dos orçamentos da União, realizar auditorias e avaliar os resultados
da gestão dos administradores públicos, apurar denúncias e executar
atividades de apoio ao controle externo.
12. A materialidade de delitos praticados contra a Administração
(em que ocorre suposto desvio de dinheiro público), pode ser
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
demonstrada por perícia realizada pelos órgãos estatais de controle
(tais como o TCU e a CGU), incumbidos pela legislação vigente do
exercício específico de tal mister.
13. A Secretaria de Controle Interno da CGU apontou a
existência de fundados indícios de que houve superfaturamento e
irregularidades na execução do Contrato n. 110/01 firmado entre a
Deso (Companhia de Saneamento do Estado de Sergipe, sociedade
de economia mista na qual o Estado detém a maior parte do capital
social) e a construtora Gautama, resultando em desvio de verba
pública.
14. O TCU constatou a presença de irregularidades na execução
orçamentária do contrato firmado entre a Deso e a Gautama.
15. Existem nos autos indícios de que determinados agentes
públicos do Estado de Sergipe ( J.A.F, J.A.N, F.C.O.N, J.I.C.P,
M.J.V.A) solicitaram e receberam, por diversas vezes e em razão
da função que desempenhavam no Governo Estadual, vantagens
indevidas de funcionários da empresa Gautama, praticando, em juízo
perfunctório, o crime de corrupção passiva previsto no art. 317, § 1º,
do Código Penal.
16. Exsurgem dos autos indícios de que os denunciados J.A.F,
F.C.O.N, M.J.V.A, Z.S.V, R.C.G, R.M.S, S.D.L, V.F.M, G.M.M,
K.C.F, J.I.C.P praticaram, em juízo sumário de cognição, o delito de
peculato-desvio, tipificado no art. 312, caput (2ª figura), do Código
Penal.
17. Indícios de que os denunciados Z.S.V. e R.M.S. praticaram,
na modalidade de autoria, o crime de corrupção ativa previsto no art.
333, caput, do Código Penal.
18. Em juízo de delibação da peça acusatória exsurgem dos autos
indícios de que os denunciados J.A.F, J.A.N, F.C.O.N, M.J.V.A,
Z.S.V, R.C.G, R.M.S, S.D.L, V.F.M, G.M.M, K.C.F, J.I.C.P
associaram-se, de forma estável e permanente, com o fim específico de
cometer crimes contra a Administração Pública, praticando o crime
de formação de quadrilha previsto no art. 288, caput, do Código Penal.
19. Indícios que demonstram que os denunciados tinham ciência
do funcionamento de todo o esquema montado no Estado de Sergipe
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Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
com vistas a, mediante repasse de vantagem indevida a funcionários
públicos, desviar dinheiro do Estado em prol da Gautama e garantir
verba para o financiamento da campanha de reeleição do denunciado
J.A.F.
20. Extinta a punibilidade do denunciado F.C.O.N. em relação
ao delito previsto no art. 319 do Código Penal (prevaricação), nos
termos do art. 107, IV, do Estatuto Repressivo pátrio (prescrição da
pretensão punitiva).
21. Ausência de justa causa em relação aos denunciados R.L,
H.R.O, F.B.V, G.J.C.S, M.F.C.P, no que tange aos delitos imputados
no denominado “Evento Sergipe”.
22. Denúncia recebida em parte, com o afastamento do
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, pelo prazo
que perdurar a instrução criminal.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça Em
continuação de julgamento, a Corte Especial, por unanimidade, rejeitou as
preliminares arguidas pela defesa. No mérito, recebeu a denúncia em relação aos
acusados Zuleido Soares Veras, Ricardo Magalhães da Silva, Flávio Conceição
de Oliveira Neto, João Alves Neto, José Ivan de Carvalho Paixão, João Alves
Filho, Max José Vasconcelos de Andrade, Gilmar de Melo Mendes, Victor
Fonseca Mandarino, Kleber Curvelo Fontes, Sérgio Duarte Leite e Renato
Conde Garcia. Quanto ao acusado João Alves Neto, rejeitou a denúncia quanto
a imputação do art. 312 CP e, quanto ao acusado Flávio Conceição de Oliveira
Neto, declarou extinta a punibilidade, em face da prescrição, quanto à imputação
do art. 319 CP. Rejeitou a denúncia em relação aos acusados Roberto Leite,
Humberto Rios de Oliveira, Florêncio Brito Vieira, Gil Jacó Carvalho Santos
e Maria de Fátima Cesar Palmeira, nos termos do voto da Senhora Ministra
Relatora.
Por unanimidade, ainda, decidiu pelo afastamento do acusado Flávio
Conceição de Oliveira Neto do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas
do Estado do Sergipe até o término da instrução criminal, nos termos do voto
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
da Senhora Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, João Otávio
de Noronha, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin,
Sidnei Beneti, Jorge Mussi, Og Fernandes, Benedito Gonçalves e Ari Pargendler
votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Impedidos os Srs. Ministros Castro Meira e Maria Thereza de Assis
Moura.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falcão, Nancy
Andrighi, Castro Meira, Maria Thereza de Assis Moura, Napoleão Nunes Maia
Filho e o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão, este na assentada do dia 15 de
março de 2013.
Licenciado o Sr. Ministro Gilson Dipp, sendo substituído pelo Sr. Ministro
Jorge Mussi.
Convocados os Srs. Ministros Og Fernandes, Luis Felipe Salomão e
Benedito Gonçalves.
Na sessão do dia 14 de março de 2013, sustentaram oralmente o Dr.
Brasilino Pereira dos Santos, Subprocurador-Geral da República e o Dr.
Marcelo Leal de Lima Oliveira, pelos réus Zuleido Soares Veras, Florêncio
Brito Vieira, Gil Jacó Carvalho Santos, Humberto Rios de Oliveira, Ricardo
Margalhães da Silva.
Na sessão do dia 15 de março de 2013, sustentaram oralmente o Dr.
Sérgio Roberto Roncador, pela ré Maria de Fátima César Palmeira; o Dr.
José Rollemberg Leite Neto, pelos réus João Alves Filho e João Alves Neto; o
Dr. Gilberto Vieira Leite Neto, pelo réu Flávio Conceição de Oliveira Neto;
o Dr. Mádson Lima de Santana, pelos réus José Ivan de Carvalho Paixão e
Sérgio Duarte Leite; o Dr. Márcio Macêdo Conrado, pelo réu Victor Fonseca
Mandarino e o Dr. William Charley Costa de Oliveira, Defensor Público da
União, pelos réus Max José Vasconcelos de Andrade, Gilmar de Melo Mendes,
Roberto Leite, Kleber Curvelo Fontes e Renato Conde Garcia.
Brasília (DF), 15 de março de 2013 (data do julgamento).
Ministro Felix Fischer, Presidente
Ministra Eliana Calmon, Relatora
DJe 4.4.2013
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Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Eliana Calmon: O Ministério Público Federal, pelas
Subprocuradoras-Gerais da República, Drª Lindôra Maria Araújo e Drª Célia
Regina Souza Delgado, oferece denúncia contra:
1) Zuleido Soares de Veras;
2) Maria de Fátima Cesar Palmeira;
3) Tereza Freire Lima;
4) Gil Jacó Carvalho Santos;
5) Florêncio Brito Vieira;
6) Humberto Rios de Oliveira;
7) Vicente Vasconcelos Coni;
8) Abelardo Sampaio Lopes Filho;
9) Bolivar Ribeiro Saback;
10) Rosevaldo Pereira de Melo;
11) Dimas Soares de Veras;
12) João Manoel Soares Barros;
13) Ricardo Magalhães da Silva;
14) Geraldo Magela Fernandes da Rocha;
15) Roberto Figueiredo Guimarães;
16) Ernani Soares Gomes Filho;
17) Sérgio Luís Pompeu Sá;
18) José Reynaldo Tavares;
19) Jackson Kepler Lago;
20) Ney de Barros Bello;
21) Abdelaziz Aboud Santos;
22) Ricardo Wagner de Carvalho Lago;
23) Alexandre Maia Lago;
24) Francisco de Paula Lima Júnior (Paulo Lago);
25) Sebastião José Pinheiro Franco;
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
26) José de Ribamar Ribeiro Hortegal;
27) Ulisses Cesar Martins de Sousa;
28) José Aureliano de Lima Filho;
29) José Ribamar Santana;
30) José Eliseu Carvalho Passos;
31) Otávio Júlio Rosas Costa Filho;
32) Teotonio Brandão Vilela Filho;
33) João Ferro Novaes Neto;
34) Eduardo Henrique Araújo Ferreira;
35) Denisson de Luna Tenório;
36) Marcio Fidelson Menezes Gomes;
37) Adeilson Teixeira Bezerra;
38) José Vieira Crispim;
39) Eneas de Alencastro Neto;
40) Flávio Conceição de Oliveira Neto;
41) João Alves Filho;
42) João Alves Neto;
43) José Ivan de Carvalho Paixão;
44) Max José Vasconcelos de Andrade;
45) Gilmar de Melo Mendes;
46) Victor Fonseca Mandarino;
47) Roberto Leite;
48) Kleber Curvelo Fontes;
49) Sergio Duarte Leite;
50) Renato Conde Garcia;
51) Silas Rondeau Cavalcante Silva;
52) Jorge Targa Juni;
53) Walter Luís Cardeal de Souza;
54) Ivo Almeida Costa;
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Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
55) Aloísio Marcos Vasconcelos Novaes;
56) José Ribamar Lobato Santana;
57) José Drumond Saraiva;
58) José Ricardo Pinheiro de Abreu;
59) Gregório Adilson Paranaguá da Paz;
60) Emanoel Augusto Paulo Soares; e
61) Roberto Cesar Fontenelle Nascimento.
A presente ação refere-se à descrição dos fatos e condutas relacionadas
ao esquema que envolve especificamente a empresa Gautama e os servidores
públicos e agentes políticos, nas obras identificadas nos autos, em diversos
Estados da Federação.
DA INVESTIGAÇÃO
A narrativa das Senhoras Subprocuradoras-Gerais da República está
embasada no minucioso relatório elaborado pela autoridade policial, em
procedimento investigatório denominado “Operação Navalha”.
As investigações tiveram início no ano de 2004 em trabalho desenvolvido
por força-tarefa no Estado da Bahia, levando à descoberta de um grupo
organizado voltado para a obtenção ilícita de lucros através da contratação e
execução de obras públicas, praticando, para tanto, diversos crimes autônomos,
como fraudes a licitações, peculato, corrupção ativa e passiva, crimes contra o
Sistema Financeiro Nacional, dentre outros delitos.
O inquérito policial originou-se de medidas cautelares em trâmite perante
a 2ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária da Bahia (n. 2004.33.00.0220130 e n. 2006.33.00.002647-3) e, diante da constatação do envolvimento de
autoridades com foro privilegiado, deslocou-se a competência para o Superior
Tribunal de Justiça, tendo sido remetidos os autos a esta Corte, cabendo-me o
feito por distribuição.
Assim, iniciaram-se as primeiras autorizações judiciais de interceptações
telefônicas (Lei n. 9.296/1996).
Segundo está exposto no requerimento ministerial, apurou-se, com base
em interceptação telefônica autorizada, que:
1) havia um esquema de desvio de recursos públicos nos Estados de
Alagoas, Maranhão, Piauí e Sergipe, protagonizado pelo sócio-diretor
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da empresa Gautama, Zuleido Soares de Veras, e seus empregados, com o
envolvimento de empresários, servidores públicos e agentes políticos, esquema
iniciado nos Ministérios, onde era obtido, mediante o oferecimento de vantagem
indevida, o direcionamento de verbas da União para obras nos Estados e nos
Municípios nos quais a Construtora Gautama atuava. O esquema englobava
todo o processo de destinação e aplicação dos recursos, desde a apresentação
e aprovação dos projetos pelos entes políticos - que eram elaborados pelo grupo
criminoso -, passando pelas fraudes nos processos de licitação e o desvio de
vultosos valores por obras não executadas ou executadas irregularmente”;
2) as atividades delituosas se desenvolveram concomitantemente nos vários
Estados em que a Gautama executava obras públicas, tendo a empresa, nesses
Estados, um chefe de escritório e agentes especialmente dedicados às atividades
ilícitas ali desenvolvidas.
DO MODUS OPERANDI
Relata o MPF que o grupo criminoso:
1) em um primeiro momento, identificava nos Ministérios a existência de
recursos destinados a obras públicas nos Estados e Municípios;
2) em seguida, cooptava agentes políticos e servidores públicos para
viabilizar a realização dos convênios entre os Ministérios e os entes federativos,
participando, inclusive, da elaboração dos projetos técnicos e estudos exigidos
para a sua celebração;
3) posteriormente, passava a atuar na fase da licitação, para que a Gautama
fosse vencedora no procedimento, isoladamente ou em consórcio com outras
construtoras.
De acordo com os diálogos interceptados, a 3ª fase era a mais complexa de
todo o processo, pois compreendia: a) a celebração de acordos para “acomodar” os
interesses de eventuais concorrentes; b) a cooptação dos servidores públicos que
conduziam as licitações, para não criarem embaraços aos processos conduzidos
pela Gautama e, mais do que isto, para aceitarem agir de modo determinado a
fim de que a obra fosse adjudicada à própria Gautama;
4) superada a fase da licitação, com o início da execução das obras, tinha
início a fase mais proveitosa, quando efetivamente alcançavam os denunciados
os fins ilícitos a que se propunham: desvio e apropriação dos recursos públicos;
nesta etapa eram apresentadas as medições periódicas, todas fraudadas, as
30
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
quais eram aprovadas e pagas, mediante a corrupção dos servidores públicos
incumbidos de examinar os processos, atividade que incluía a emissão de
pareceres técnicos analisando a compatibilidade entre as medições apresentadas
e as obras efetivamente executadas, a aprovação das medições e a autorização
dos pagamentos; e
5) recebidos os pagamentos, o grupo se incumbia de distribuir as propinas
nos percentuais previamente ajustados com os servidores públicos e agentes
políticos envolvidos.
DA FORMAÇÃO DE QUADRILHA
A partir da análise das condutas dos investigados, o MPF conclui tratar-se
de um sofisticado grupo criminoso, comandado pelo denunciado Zuleido Soares
Veras e integrado por empregados da construtora Gautama e por lobistas, que se
aliaram de forma permanente e estável para a perpetração da prática delituosa:
o direcionamento de recursos públicos, federais e estaduais, para obras a serem
executadas pela Construtora Gautama; o vencimento de processos de licitação;
e a liberação de pagamentos de obras superfaturadas, executadas irregularmente,
ou mesmo inexistentes, mediante a corrupção de servidores públicos e agentes
políticos.
A partir do conjunto probatório produzido no âmbito do presente
inquérito, alega o Órgão Ministerial que a organização criminosa pode ser assim
dividida:
1º) núcleo central - grupo liderado por Zuleido Veras que se estruturou
profissionalmente para a prática de crimes como peculato, fraude à licitação e
corrupção ativa.
Composto por funcionários da Gautama que atuavam nos diversos
Estados em que o grupo exercia suas atividades, mantendo relação direta de
subordinação, acatando as ordens e determinações de Zuleido Veras, conscientes
do caráter ilícito de suas condutas. São eles:
1) Maria de Fátima Cesar Palmeira;
2) Tereza Freire Lima;
3) Gil Jacó Carvalho Santos;
4) Florêncio Brito Vieira;
5) Humberto Rios de Oliveira;
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
6) Vicente Vasconcelos Coni;
7) Abelardo Sampaio Lopes Filho;
8) Bolivar Ribeiro Saback;
9) Rosevaldo Pereira de Melo;
10) Dimas Soares de Veras;
11) Ricardo Magalhães da Silva; e
12) João Manoel Soares Barros;
Composto também por intermediários que se valiam da influência que
possuíam para articular com os servidores públicos e os agentes políticos a
prática dos atos necessários para que a organização criminosa alcançasse os seus
objetivos ilícitos:
13) Geraldo Magela Fernandes da Rocha;
14) Roberto Figueiredo Guimarães;
15) Ernani Soares Gomes Filho; e
16) Sérgio Luís Pompeu Sá.
2º) ramificações - outras quadrilhas foram sendo formadas nos Estados
em que a Gautama tinha interesse em executar obras públicas, integradas por
servidores públicos e agentes políticos, que se organizaram de forma estável
e permanente para atender aos propósitos ilícitos do grupo comandado por
Zuleido, cujas condutas serão descritas quando da narração dos eventos.
DOS INTEGRANTES DA QUADRILHA LIDERADA POR
ZULEIDO VERAS
Zuleido Soares Veras, sócio-diretor da Construtora Gautama, era o
líder do grupo criminoso. Estabelecia as diretrizes de atuação da quadrilha,
coordenava e controlava as ações dos demais agentes, funcionários da empresa e
intermediários. Dirigia todo o esquema delituoso, articulando todos os episódios
descritos nesta peça acusatória.
A participação dos demais integrantes da quadrilha pode ser assim descrita,
segundo o MPF:
1) Maria de Fátima Palmeira - Diretora Comercial da empresa Gautama,
era o braço direito de Zuleido, ocupando posição de destaque na estrutura da
quadrilha; ao lado de Zuleido, interagia com todos os demais agentes, decidindo
32
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
as ações a serem implementadas para viabilizar o processo de direcionamento
de obras públicas à Gautama, desde a celebração dos convênios até a fase final
de pagamento dos valores indevidos; antes de ser contratada pela Gautama,
foi servidora da Secretaria de Infra-Estrutura do Estado de Alagoas, tendo
proporcionado ao grupo criminoso fácil acesso à estrutura administrativa do
órgão; intermediou, ainda, o pagamento de vantagens indevidas aos servidores
públicos e agentes políticos;
2) Tereza Freire Lima - Secretária da empresa Gautama em Brasília, era
um dos elos de ligação de Zuleido com os demais membros da quadrilha e com
os servidores públicos envolvidos nos esquemas delituosos, repassando as suas
orientações, ciente da ilicitude das condutas praticadas; além disso, encarregouse de efetuar entregas de dinheiro para pagamentos de propinas;
3) Gil Jacó de Carvalho Santos - Diretor Financeiro da Gautama,
providenciava dinheiro para o pagamento das propinas solicitadas ou oferecidas
aos servidores públicos e aos agentes políticos; esse dinheiro era retirado das
contas da própria Gautama na Caixa Econômica Federal e no Banco do
Brasil ou nas contas das outras empresas de Zuleido; em todas as situações nas
quais houve o pagamento de vantagem indevida, os integrantes da quadrilha
mantinham contatos com Gil Jacó, que providenciava o dinheiro e a remessa
para os locais onde eram feitos os pagamentos; no esquema criminoso, o seu
papel ainda consistia na administração dos lucros da prática ilícita;
4) Florêncio Brito Vieira - empregado da Construtora Gautama, atuava
sempre ao lado de Gil Jacó Carvalho Santos, efetuando os saques em dinheiro
para o pagamento das propinas, transportando o numerário para as localidades
onde seriam consumados os pagamentos; quando estava impossibilitado de
viajar ou se fazia necessário o transporte de propinas para mais de um Estado,
dividia a tarefa com Humberto Rios de Oliveira;
5) Humberto Rios de Oliveira - empregado do setor financeiro da Gautama,
auxiliava Gil Jacó e dividia com Florêncio a tarefa de sacar o dinheiro para o
pagamento das propinas e transportá-lo até os locais onde seriam entregues aos
beneficiários;
6) Vicente Vasconcelos Coni - funcionário da Gautama no Estado do
Maranhão, participou de quase todos os episódios delitivos ocorridos naquela
unidade federativa; intermediou, por diversas vezes, o pagamento de vantagens
indevidas a servidores públicos para obter a aprovação de medições relativas a
obras executadas irregularmente ou não executadas pela Construtora; manteve
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
encontros e reuniões constantes com servidores das Secretarias de InfraEstrutura e de Planejamento para obter a aprovação das medições irregulares;
7) Geraldo Magela Fernandes da Rocha - foi servidor público do Estado do
Maranhão, exercendo o cargo de assessor do então Governador José Reinaldo
Tavares; teve intensa atuação em defesa dos interesses escusos da quadrilha
durante o período de assessoria do ex-Governador; no curso das investigações,
foram captadas dezenas de diálogos entre Geraldo Magela e Zuleido Veras,
Fátima Palmeira e Vicente Coni, sempre combinando modos de ação para
viabilizar as pretensões ilícitas do grupo criminoso; valendo-se das facilidades
do seu cargo, tinha acesso a autoridades do Estado e a servidores das Secretarias
de Infra-Estrutura e de Planejamento, para o patrocínio de interesses do grupo,
ora relativos à aprovação das medições das obras de construção das pontes,
ora referentes à celebração de convênio entre o Estado e o Ministério dos
Transportes, recebendo, em contrapartida, valores em dinheiro; intermediou,
também, reuniões entre Zuleido e o então Governador José Reinaldo para tratar
não apenas das medições, cuja aprovação, em razão das graves irregularidades
apresentadas, exigiam uma intervenção direta do primeiro mandatário para
determinar aos seus subordinados a realização dos pagamentos, mas, também,
das questões pertinentes às obras de pavimentação da BR 402, cujo convênio
com o Governo Federal interessava particularmente ao grupo; além disso,
intermediou o pagamento de vantagens ao ex-Governador, inclusive mediante
a emissão de notas frias da sua empresa Pool Comunicações; após deixar o
cargo que exercia no Governo do Estado, Geraldo Magela passou a integrar a
quadrilha de Zuleido; aproveitando-se de sua influência, atuou perante os órgãos
da administração do Estado, notadamente nas Secretarias de Infra-Estrutura
e de Planejamento, tendo, inclusive, promovido a aproximação entre o grupo
criminoso e o Governador Jackson Lago, através do seu irmão Ricardo Lago;
8) Roberto Figueiredo Guimarães - foi contratado, sem licitação, como
prestador de serviços ao Estado do Maranhão, tendo exercido papel semelhante
ao de Geraldo Magela, cabendo-lhe, na verdade, defender os interesses
financeiros do grupo nos diversos escalões da Administração Pública, mesmo
após o seu desligamento do Governo do Estado; no governo de Jackson Lago,
participou de reunião em Brasília, no Hotel Kubitschek Plaza, com Vicente Coni
e Abdelaziz Aboud Santos, Secretário de Planejamento do Estado do Maranhão,
para tratar dos interesses da quadrilha; mesmo designado para exercer o cargo
de Presidente do BRB – Banco de Brasília, não se afastou do grupo criminoso,
continuando a patrocinar os seus interesses;
34
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
9) Abelardo Sampaio Lopes Filho - engenheiro e funcionário da Gautama
em Alagoas, era a pessoa responsável pela apresentação de medições irregulares
à Secretaria de Infra-estrutura daquele Estado, agindo intensamente para obter
a aprovação das medições e o pagamento dos valores indevidos; comunicavase freqüentemente com Zuleido Veras e com Fátima Palmeira, discutindo
estratégias para viabilizar os propósitos delituosos do grupo;
10) Bolivar Ribeiro Saback - diretor operacional da Gautama, representava
os interesses da organização perante o Governo do Estado de Alagoas,
articulando o pagamento de medições apresentadas pela construtora de obras
não executadas;
11) Rosevaldo Pereira de Melo - empregado da Gautama no Estado
de Alagoas, negociava a liberação de recursos públicos para a organização
criminosa, sempre em pagamento das medições irregulares; antes de trabalhar
para a Gautama, foi servidor do Estado de Alagoas, lotado na Companhia de
Água e Saneamento do Estado, órgão vinculado à Secretaria de Infra-estrutura;
valeu-se, por diversas vezes, da sua influência junto aos servidores da Secretaria,
notadamente de suas relações de amizade com o Secretário Márcio Fidelson,
para obter a aprovação das medições, oferecendo, como compensação, vantagens
indevidas;
12) Ricardo Magalhães da Silva - engenheiro civil, representante da
Gautama no Estado de Sergipe, era o responsável pelo acompanhamento
das obras executadas naquele Estado e pelos processos das medições; teve
destacada atuação nos fatos ilícitos ali ocorridos, mantendo contatos pessoais
com os agentes públicos incumbidos da aprovação das medições irregulares
apresentadas à Secretaria de Infra-Estrutura do Estado, intercedendo para a
efetivação dos pagamentos; participou, também, das tratativas nos episódios
designados de “Evento Maranhão” e “Evento Luz para Todos”;
13) Ernani Soares Gomes Filho - é servidor do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão, à disposição da Câmara dos Deputados, exercendo
atualmente as suas funções no gabinete do Deputado Federal Márcio Reinaldo,
do Estado de Minas Gerais; a sua função era obter, no âmbito do Ministério,
a liberação de orçamento para as obras de interesse da Gautama; em razão do
cargo que exercia, Ernani era peça-chave no esquema criminoso, propiciando ao
grupo acesso a dados e informações que possibilitaram situação de vantagem na
disputa pela destinação de recursos aos Estados e Municípios onde a Gautama
executava suas obras; segundo consta do seu depoimento, era sempre procurado
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
35
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
por Zuleido Veras e mantinha contatos freqüentes com Fátima, prestando
assessoria nos procedimentos de obtenção e liberação de recursos para obras de
interesse da Construtora;
14) João Manoel Soares Barros - empregado da Gautama no Estado do
Piauí, atuava sob as ordens diretas de Zuleido Veras e de Fátima Palmeira,
tendo se destacado em razão dos atos que praticou para fraudar o processo
de licitação que permitiu à Gautama adjudicar as obras de construção de
redes de distribuição de energia elétrica em áreas rurais do Estado do Piauí,
contempladas pelo Programa “Luz para todos”, do Governo Federal; participou,
também, das negociações no episódio designado por “Evento Maranhão”;
15) Dimas Soares de Veras - irmão de Zuleido e empregado da Gautama,
gerenciava as obras do “Programa Luz para todos” no Estado do Piauí; mantinha
freqüentes contatos com o Presidente da Cepisa Jorge Targa, articulando os
interesses da quadrilha; providenciou a entrega de propina a Jorge Targa e
elaborou medição fraudulenta; e
16) Sérgio Luís Pompeu Sá - lobista e empresário, sócio da Prosper
Assessoria e Consultoria Ltda., prestava serviços à Engevix; as suas relações com
Zuleido remontam a 1998, quando ainda morava em Salvador e trabalhava
para a Construtora Fernandez; promoveu a aproximação de Zuleido com o
então Ministro de Minas e Energia Silas Rondeau e com o seu assessor Ivo de
Almeida Costa; foi também Sérgio Sá, na condição de integrante da organização
criminosa, quem aproximou Zuleido Veras do denunciado Jorge Targa Juni,
Presidente da Cepisa; teve papel significativo nos fatos identificados como
“Evento Luz para Todos”, articulando junto a diversos órgãos públicos para
dirigir à Gautama as obras de construção das redes que levariam luz elétrica
a área rural do Estado do Piauí, além de atuação destacada no Ministério de
Minas e Energia, mais especificamente com o então Ministro Silas Rondeau,
para viabilizar os termos aditivos aos contratos firmados entre a Eletrobrás,
Cepisa e Gautama; para alcançar esses objetivos, intermediou encontros entre
Zuleido e Maria de Fátima com Silas Rondeau e Ivo de Almeida, inclusive para o
pagamento de vantagem indevida ao ex-Ministro.
Conclui o MPF que os denunciados Zuleido Soares Veras, Maria de Fátima
César Palmeira, Tereza Freire Lima, Gil Jacó Carvalho Santos, Florêncio Brito
Vieira, Humberto Rios de Oliveira, Vicente Vasconcelos Coni, Abelardo Sampaio
Lopes Filho, Bolivar Ribeiro Saback, Rosevaldo Pereira Melo, Dimas Soares de Veras,
Ricardo Magalhães da Silva, João Manoel Soares Barros, Geraldo Magela Fernandes
36
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
da Rocha, Roberto Figueiredo Guimarães, Ernani Soares Gomes Filho e Sérgio Luís
Pompeu Sá procederam de modo livre e consciente e, por isso, estão incursos nas
penas do art. 288 do Código Penal.
DOS EVENTOS
O MPF passa a relatar a atuação das quadrilhas nas situações identificadas,
descritas como eventos específicos, de acordo com as obras irregularmente
executadas em cada Estado.
Explica o Órgão Ministerial que, excetuadas as situações em que a
quadrilha de Zuleido atuava diretamente nos Ministérios para obter o repasse
de recursos públicos para Estados e Municípios onde as obras já estavam
previamente direcionadas para a Gautama, o modo de agir do grupo nos vários
eventos foi bem semelhante. Muitos dos integrantes da organização criminosa
foram flagrados negociando o direcionamento das licitações, o superfaturamento
das obras, a aprovação e o pagamento das medições irregulares, por obras não
executadas ou executadas fora dos padrões previstos, mediante propina.
De acordo com o relatório elaborado pela Controladoria-Geral da União CGU, especialmente em relação ao processo de pagamento de obras públicas, a
empreiteira deveria seguir basicamente o seguinte esquema:
1º) Apresentação das notas fiscais comprobatórias da aplicação dos recursos
por parte da contratada, indicando precisamente o cálculo das quantidades
de serviços executados e dos materiais empregados na obra (medição); 2º)
Verificação da observância da execução da obra em relação ao plano de
trabalho, ao projeto básico e executivo e ao cronograma físico e financeiro,
através de fiscalização realizada pelo contratante ou por empresa gerenciadora
do contrato. Tais peças discriminadas são exigências da Lei n. 8.666/1993; 3º)
Emissão de Parecer Técnico, por parte do contratante, sobre a legalidade e
adequação da execução da obra, subsidiando o pagamento das medições à
empresa contratada.
Afirma o MPF que, nos Estados onde a Gautama executava obras públicas,
a organização criminosa burlava este procedimento, mediante a corrupção
de servidores públicos, fazendo com que as perícias e os pareceres técnicos e
jurídicos atestassem que as obras foram executadas de acordo com o plano de
trabalho e o cronograma físico e financeiro previsto e que os valores adequavamse ao que fora efetivamente executado pela construtora, quando, na verdade,
as medições não correspondiam à realidade, o que implicou em vultoso desvio
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
de recursos públicos. Tratava-se de medições fraudadas e, muitas vezes, obras
sequer iniciadas foram efetivamente pagas.
DO EVENTO MARANHÃO
I - Obra: “Restauração, Substituição e Implantação de Obras de Arte
Especiais do Programa de Perenização de Travessias do Estado do Maranhão,
para Melhoria do Sistema Viário em diversas Rodovias”.
Relata o Ministério Público Federal que:
1) em 31 de março de 2004, a Construtora Gautama e o Estado do
Maranhão, por meio da Gerência de Estado de Infra-estrutura – Geinfra,
firmaram o Contrato n. 005/2004, tendo por objeto a “Restauração, Substituição
e Implantação de Obras de Arte Especiais do Programa de Perenização de
Travessias do Estado do Maranhão, para Melhoria do Sistema Viário em
diversas Rodovias” (DO de 2.4.2004), no valor de R$ 143.285.047,95 (cento e
quarenta e três milhões, duzentos e oitenta e cinco mil, quarenta e sete reais e
noventa e cinco centavos), figurando como contratante o Consórcio GautamaRivoli S.P.A., do qual Zuleido Veras era o administrador;
2) conforme o Laudo de Exame em Obra de Engenharia n. 1.974/2007,
elaborado pela Polícia Federal, a Gautama não possuía as condições necessárias
para participar da Concorrência n. 086/2003, para execução das obras acima
referidas; daí a necessidade da formação do consórcio Gautama-Rivoli, para
compor o acervo técnico exigido pelo edital da concorrência; porém, a realização
das obras, inclusive perante o Crea-MA, ficou exclusivamente a cargo da
Gautama; e
3) o edital de licitação previa a construção de 112 pontes para as
rodovias do Estado do Maranhão, obras com exigências tecnológicas bastante
diferenciadas porque envolviam a construção de pontes de 10 metros sobre
riacho temporário e de 100 metros ou mais sobre rio perene e navegável, o que
indicava a necessidade de mais de uma licitação, com a maior participação de
empresas especializadas.
A partir da análise dos diálogos monitorados no curso das investigações,
constatou o MPF que:
1) Zuleido Veras mantinha no Estado do Maranhão um esquema ilícito para
a obtenção indevida de altos lucros, através da aprovação de medições relativas
38
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
às obras executadas irregularmente ou não executadas pela referida construtora,
esquema do qual participaram os seguintes integrantes da quadrilha por ele
liderada: Geraldo Magela Fernandes da Rocha, Vicente Vasconcelos Coni, Maria
de Fátima Palmeira, João Manoel, Gil Jacó e Humberto Rios (conforme diálogos
monitorados, notadamente no período de maio a julho de 2006);
2) o ex-Governador José Reinaldo Tavares, o Secretário de Infraestrutura
Ney de Barros Bello (referido como “Gordão”), o Procurador-Geral do Estado
Ulisses César Martins de Souza (referido como “Gordinho”), Roberto Figueiredo
Guimarães, Consultor Financeiro do Estado à época, e os servidores Sebastião
José Pinheiro Franco (referido como “Baixinho”), José de Ribamar Hortegal,
Otávio Costa Filho, Aureliano Filho (referido como “A”), José Ribamar Santana
(referido como “Quantum”) e José Eliseu Carvalho Passos (referido como
“Zeus”), associaram-se de forma estável e permanente para promover o desvio
dos recursos destinados ao pagamento das obras públicas naquele Estado, tendo
efetivamente proporcionado tal desvio em favor da empresa Gautama, mediante
o recebimento de vantagens indevidas; e
3) após o término do mandato do Governador José Reinaldo, em janeiro
de 2007, passaram a integrar a quadrilha o seu sucessor Jackson Kepler Lago,
o irmão Ricardo Wagner Lago, representante do Estado do Maranhão no
Distrito Federal, os sobrinhos Alexandre Lago e Francisco de Paula Lima
Junior (Paulo Lago), e o Secretário de Planejamento Abdelaziz Aboud Santos,
os quais se associaram, também de forma estável e permanente, a Ney de Barros
Bello, Ulisses César Martins de Souza, Sebastião José Pinheiro Franco, José de
Ribamar Hortegal, Otávio Costa Filho, Aureliano Filho, José Ribamar Santana
e José Eliseu Carvalho Passos, para dar continuidade aos desvios dos recursos
públicos, utilizando-se dos mesmos estratagemas anteriormente descritos, para
favorecer a empresa Gautama, recebendo, em contrapartida, vantagens indevidas
(conforme documentos constantes dos autos e áudios captados no período de
fevereiro a abril de 2007).
Segundo a denúncia, a participação de cada um dos membros da
quadrilha foi determinante para a continuação da atividade criminosa e para
a concretização do programa delituoso; a estabilidade e a permanência da
aliança se revelou eficiente na perpetração de vários crimes, que resultaram em
verdadeira sangria nos cofres públicos.
Para demonstrar a veracidade de suas alegações, o MPF passa a destacar os
seguintes pontos:
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1) das cento e doze pontes contratadas, a Gautama executou serviços
parciais em apenas algumas delas, com inúmeras irregularidades, comprovadas
pelos Laudos Periciais n. 1.974/07, n. 2.012/07, n. 2.053/07 e n. 2.087/07,
elaborados pelo Instituto Nacional de Criminalística (INC/DPF);
2) o primeiro local vistoriado pelos peritos foi a Ponte sobre o Rio Pericumã,
localizada na Rodovia BR-308, próximo da localidade de Monte Carmo, entre
os Municípios de Bequimão e Central do Maranhão; a obra da ponte ainda não
havia sido iniciada, com a só execução dos serviços preliminares de sondagem
do terreno e de recomposição do revestimento primário do acesso ao leito do
rio; de acordo com os peritos, embora tenha resultado em um superfaturamento
total de 416,13% do custo da obra, correspondendo ao valor de R$ 770.720,40
(setecentos e setenta mil, setecentos e vinte reais e quarenta centavos), a preços
de janeiro de 2004, nenhuma obra da ponte propriamente dita foi executada (Laudo
de exame em obra de engenharia n. 1.974/2007 - INC/DITEC/DPF);
3) a obra da Ponte sobre o Rio Munim, localizada entre os Municípios
de Presidente Juscelino e Cachoeira Grande, encontrava-se apenas em sua fase
inicial, com alguns dos elementos de fundação executados; o prejuízo oriundo
do superfaturamento da obra em questão, atualizado para 16.7.2007, foi de R$
1.790.886,91 (um milhão, setecentos e noventa mil, oitocentos e oitenta e seis
reais e noventa e um centavos); já o valor pago indevidamente por serviços não
executados foi de R$ 1.250.837,53 (um milhão, duzentos e cinqüenta mil, oitocentos e
trinta e sete reais e cinqüenta e três centavos), a valores de janeiro de 2004 (Laudo
de exame em obra de engenharia n. 2012/2007-INC/ DITEC/DPF);
4) outro local vistoriado pelos peritos foi a Ponte sobre o Rio Santa Cruz,
localizada entre os Municípios de Cururupu e Palacete; a obra encontrava-se
apenas parcialmente executada, não mais existindo o canteiro de obras no local;
a perícia constatou que foram pagos por serviços não executados a quantia de R$
83.161,51 (oitenta e três mil, cento e sessenta e um reais e cinqüenta e um
centavos), bem como um sobrepreço calculado em R$ 513.208,53 (quinhentos
e treze mil, duzentos e oito reais e cinqüenta e três centavos), perfazendo uma
diferença total a maior de R$ 596.370,35 (quinhentos e noventa e seis mil, trezentos
e setenta reais e trinta e cinco centavos) - Laudo de exame em obra de engenharia
n. 2.053/2007-INC/ DITEC/DPF; e
5) os peritos do INC vistoriaram, também, a Ponte sobre o Rio Cabeceira,
situada também entre os Municípios de Cururupu e Palacete; ainda em sua fase
inicial, a obra encontrava-se somente com os elementos de fundação executados;
40
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
o exame pericial indica um valor pago indevidamente por serviços não executados de
R$ 430.213,70 (quatrocentos e trinta mil, duzentos e treze reais e setenta centavos);
o desvio oriundo do superfaturamento, atualizado para 27.7.2007, totaliza R$
512.961,73 (quinhentos e doze mil, novecentos e sessenta e um reais e setenta e
três centavos) - Laudo de exame em obra de engenharia n. 2.087/2007-INC/
DITEC/DPF).
Explica o MPF que, para a liberação dos pagamentos das medições
fraudulentas das obras, durante o governo de José Reinaldo, Zuleido contou
com a atuação efetiva de Vicente Coni e também de Maria de Fátima, que o
orientava nos contatos freqüentes com Geraldo Magela (na ocasião assessor
do Governador), Roberto Figueiredo, o Secretário de Infraestrutura Ney Bello,
o Procurador-Geral do Estado Ulisses César e com os servidores da Seinfra:
Sebastião José Pinheiro Franco, José de Ribamar Hortegal, Otávio Costa Filho,
Aureliano Filho, José Ribamar Santana e José Eliseu Carvalho Passos.
Segundo a denúncia, os valores das medições das obras eram negociados
entre os membros da quadrilha de Zuleido e os servidores públicos daquele
Estado encarregados de proceder à fiscalização das obras, avalizar as medições
apresentadas pela Gautama, liberar as verbas correspondentes e efetivar os
pagamentos, tudo mediante o recebimento de propina, como demonstram os
áudios captados no curso das investigações e os documentos apreendidos.
Afirma existir prova nos autos de que coube ao ex-Governador José
Reinaldo a autorização para a disponibilização e a liberação das verbas
destinadas ao pagamento das medições apresentadas pela Gautama, tendo para
isto, inclusive, envidado esforços para o remanejamento da importância de R$
93.000.000,00 (noventa e três milhões), que originariamente era destinada a
garantir a execução do “Projeto Pro Saneamento” (fl. 238 do apenso 42).
Para delimitar as condutas de cada denunciado, destaca, ainda, o MPF:
1) para viabilizar os pagamentos indevidos à Gautama, o ex-Governador
contou com o auxilio de Ulisses e de Ney Bello, que se empenharam para que
o setor jurídico da Seinfra não criasse embaraços para a concretização dos
pagamentos, conforme pretendido pela Gautama;
2) coube, ainda, a Ney Bello, na qualidade de ordenador de despesas da
Seinfra, emitir as ordens bancárias em favor da Gautama, conforme documentos
de fls. 39-40, do anexo 48: OB n. 2006 0801765, de 30.8.2006, no valor de
R$ 3.172.912,90 (três milhões, cento e setenta e dois mil, novecentos e doze
reais e noventa centavos); OB n. 2006 0802187, de 27.9.2006, no valor de
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
R$ 5.496.098,70 (cinco milhões, quatrocentos e noventa e seis mil, noventa e
oito reais e setenta centavos); OB n. 2006 0803113, de 4.12.2006, no valor de
R$ 3.040.499,15 (três milhões, quarenta mil, quatrocentos e noventa e nove
reais e quinze centavos); OB n. 2006 0803582, de 19.12.2006, no valor de R$
3.000.020,00 (três milhões e vinte reais); e OB n. 2006 0803727, de 26.12.2006,
no valor de R$ 2.655.355,83 (dois milhões, seiscentos e cinqüenta e cinco mil,
trezentos e cinqüenta e cinco reais e oitenta e três centavos);
3) os servidores da Seinfra, responsáveis pela fiscalização das obras e por
atestar os serviços executados, Sebastião José Pinheiro Franco, José de Ribamar
Hortegal, José Ribamar Santana e José Eliseu Carvalho Passos, além de Otávio
Costa Filho, Chefe de Gabinete de Ney Bello, e Aureliano Filho, Assessor
Especial do Secretário, contribuíram efetivamente para viabilizar os pagamentos
das medições fraudulentas, mantendo tratativas com os membros da quadrilha
de Zuleido, especialmente com Vicente Coni, e firmando pareceres técnicos que
não correspondiam à realidade, nos termos acertados com Ney Bello e Ulisses;
4) como contrapartida pela liberação dos pagamentos indevidos, Zuleido,
com a intermediação de Geraldo Magela, “presenteou”, em março de 2006, o
então Governador José Reinaldo com um veículo Citröen, ano 2005, modelo
C5; o carro foi adquirido por R$ 110.350,00 (cento e dez mil, trezentos e
cinqüenta reais) e pago do seguinte modo: um sinal, no valor de R$ 10.000,00
(dez mil reais), através de cheque emitido por Geraldo Magela, posteriormente
devolvido pela concessionária ao seu emitente, mediante o pagamento do valor
integral do veículo em dinheiro;
Tal fato restou demonstrado por meio de diligência realizada na
concessionária Saint Moritz, situada nesta Capital, identificando-se o veículo
Citröen, modelo C5, ano 2005, placas JGV-7326-DF, em nome do próprio
José Reinaldo; no escritório da empresa Pool Comunicações, de Geraldo Magela,
foram encontrados comprovantes de depósitos relativos à aquisição do veículo;
os valores e datas são exatamente aqueles lançados na ficha de venda obtida
na concessionária Saint Moritz, fato confirmado na Informação Policial n.
001/2007.
Além disso, segundo o que consta do “Auto de apreensão complementar
e análise de dados” lavrado pela Polícia Federal (fls. 156 e seguintes do apenso
n. 43, do Inq. n. 544-BA) na residência de Geraldo Magela, localizada na SQS
311, Bloco F, apart. 403, Brasília, DF, foram apreendidos diversos disquetes,
constando arquivos demonstrativos da “contabilidade” da propina paga por
42
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Zuleido para a obtenção de vantagens junto ao Governo do Maranhão, dentre
os quais verifica-se o “acerto” com José Reinaldo referente ao “Projeto Pontes”,
no valor total de R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais), pagos
da seguinte forma: a) mediante a emissão de notas fiscais frias da empresa
Pool Comunicações, por supostos serviços prestados à Gautama: Nota Fiscal n.
638, de 11.7.2006, no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) - (fl. 174 do
mesmo apenso); Nota Fiscal n. 650, de 28.11.2006, no valor de R$ 100.000,00
(cem mil reais) - (fl. 177); Nota Fiscal n. 653, de 28.12.2006, no valor de R$
200.000,00 (duzentos mil reais) - (fl. 179); b) pagamentos em dinheiro, sem
notas fiscais, mas também intermediados por Magela, realizados: em 9.9.2006,
R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), no escritório da Gautama em Brasília,
por Teresa Freire; em 8.11.2006, R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais), no
Aeroporto de São Luís, por Florêncio; em 17.11.2006, R$ 140.000,00 (cento e
quarenta mil reais), no Aeroporto de Brasília, por Humberto; em 19.12.2006,
R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais), no escritório da Gautama em
Brasília, por Teresa; e em 25.12.2006, R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinqüenta
mil reais), no escritório da Gautama em Salvador, por Florêncio;
5) Geraldo Magela era, na época, assessor do então Governador José
Reinaldo e, nessa qualidade, também recebeu vantagens indevidas, tendo
sido identificada a quantia de R$ 56.300,00 (cinqüenta e seis mil e trezentos
reais), paga em 20 de junho de 2006, além de ter solicitado, no dia 13 de
julho, “pagamentos” a Zuleido, pedindo a ele para “lembrar da sua caloi” (diálogo
transcrito às fls. 2.624);
6) em decorrência do pagamento das medições fraudulentas, Zuleido,
com a colaboração de Vicente Coni, Gil Jacó e Florêncio Vieira, pagou também
vantagens indevidas aos servidores do Estado do Maranhão que contribuíram
para “arrumar” as irregularidades existentes;
7) nos diálogos interceptados, por diversa vezes, foram utilizados os códigos
“TDO”, que significa “Transferência de Dinheiro para Obra”, e “agendas”; tais
expressões eram empregadas sempre que os membros da quadrilha se referiam a
valores em espécie para o pagamento de propinas a servidores e agentes políticos
(diálogo transcrito às fls. 2.625-2.626); e
8) no auto de busca e apreensão (apenso 45) verificam-se anotações relativas
a pagamentos de propinas a Ulisses; os documentos de fls. 73 e 78 apontam o
recebimento das quantias de R$ 33.748,00 (trinta e três mil, setecentos e
quarenta e oito reais), em 11.9.2006; de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), em
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
30.9.2006; e, de duas parcelas, uma de R$ 54.960,00 (cinqüenta e quatro mil,
novecentos e sessenta reais) e outra de R$ 174.000,00 (cento e setenta e quatro
mil reais) em 30.10.2006.
II - Obra: “Implantação e pavimentação da Rodovia BR 402”
Relata o Ministério Público Federal que:
1) em 29 de junho de 2006, o Convênio foi assinado entre o DNIT
e o Estado do Maranhão, representado naquele ato pelo então Governador
José Reinaldo e pelo Secretário de Infra-Estrutura Ney Bello, no valor total
de R$ 170.161.078,66 (cento e setenta milhões, cento e sessenta e um mil,
setenta e oito reais e sessenta e seis centavos), cabendo ao DNIT financiar R$
153.144.970,80 (cento e cinqüenta e três milhões, cento e quarenta e quatro mil,
novecentos e setenta reais e oitenta centavos) e ao Estado, em contrapartida, R$
17.016.107,86 (dezessete milhões, dezesseis mil, cento e sete reais e oitenta e
seis centavos);
2) conforme fiscalização procedida posteriormente pelo DNIT, o então
Governador do Estado do Maranhão José Reinaldo e o Secretário Ney Bello
inseriram no “Plano de Trabalho”, documento essencial para a formalização do
Convênio, declaração diversa da que ali deveria conter, consistente na obrigação
de, a título de contrapartida, construir pontes (obras de arte especiais) que, na
verdade, já existiam, alterando, assim, a verdade sobre fato juridicamente relevante;
essas obras de arte foram objeto do Contrato n. 005/2004, celebrado entre
o Estado e a Construtora Gautama, contrato este utilizado para desvio de
dinheiro público, conforme já narrado;
3) as pontes já construídas anteriormente sequer serviriam para a BR 402,
porque possuíam largura de 10 metros, o que não corresponde ao padrão para as
estradas federais, que é de 12,80 metros de largura, além de estarem localizadas
fora do traçado da referida BR 402, tudo a demonstrar que não poderiam
mesmo constar como contrapartida para a realização do convênio;
4) diante da deflagração da “Operação Navalha” e da fiscalização realizada
pelo DNIT, o referido convênio foi, então, denunciado, conforme Portaria n.
868, 30 de maio de 2007, publicada no DOU de 1º.6.2007, anulando-se, ainda,
a Nota de Empenho n. 2006 NE 902073;
5) com a mudança de governo, em janeiro de 2007, os pagamentos às
empreiteiras foram suspensos pelo Estado do Maranhão, sendo retomados
paulatinamente, à medida que os acordos foram firmados;
44
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
6) em fevereiro de 2007, quando já se encontrava no Governo do Estado o
seu novo titular, Jackson Kepler Lago, o grupo criminoso, continuando a valerse da intermediação de Geraldo Magela, conseguiu aproximar-se de Jackson
Lago e de Abdelaziz Aboud Santos, Secretário de Planejamento, que passou a
concentrar parte das atribuições antes exercidas por Ney Bello, Secretário de
Infra-Estrutura; o elo foi feito através de Ricardo Lago, irmão de Jackson Lago,
que representa o Estado no escritório de Brasília (diálogos transcritos às fls.
2.627);
7) apesar da mudança de governo, a quadrilha não perdeu o espaço de
atuação ilícita no Estado, agindo através de Vicente Coni e, agora, de Geraldo
Magela e de Roberto Figueiredo (conhecido como Betinho), que se desligaram
do governo e passaram a integrar a quadrilha de Zuleido, representando os
interesses da Gautama, e articulando-se com o atual Governador Jackson Lago
por intermédio do seu irmão Ricardo Lago e dos seus sobrinhos Alexandre e
Paulo Lago (diálogos transcritos às fls. 2.628-2.630);
8) no mês de março o grupo já realizava tratativas para garantir a
continuidade dos pagamentos das medições relativas às obras das pontes,
apresentadas nos mesmos moldes anteriores, ou seja, sem que correspondessem
aos serviços realmente executados, o que de fato ocorreu;
9) segundo o que consta do “Auto de apreensão e análise de dados” relativo
à busca procedida pela Polícia Federal no escritório da Gautama em São LuísMA (apenso 48, fls. 27-29-39-40), foram pagas à Gautama as seguintes quantias
relativas à 9ª medição das obras das pontes: a) R$ 3.455.267,43 (três milhões,
quatrocentos e cinqüenta e cinco mil, duzentos e sessenta e sete reais e quarenta
e três centavos), correspondentes à primeira avaliação, mediante a Nota Fiscal
n. 1.041, relativa a Ordem Bancária n. 2007 0800103, de 9.3.2007, no valor de
R$ 2.962.413,00 (dois milhões, novecentos e sessenta e dois mil, quatrocentos e
treze reais), e a Ordem Bancária n. 2007 0800194, de 2.4.2007, no valor de R$
492.854,43 (quatrocentos e noventa e dois mil, oitocentos e cinqüenta e quatro
reais e quarenta e três centavos); R$ 1.492.867,63 (um milhão, quatrocentos e
noventa e dois mil, oitocentos e sessenta e sete reais e sessenta e três centavos),
correspondentes ao complemento da 9ª medição, Nota Fiscal n. 1.062; R$
1.177.286,97 (um milhão, cento e sessenta e sete mil, duzentos e oitenta e
seis reais e noventa e sete centavos), correspondentes ao reajustamento da 9ª
medição, Nota Fiscal n. 1.063;
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
45
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
10) dentre os documentos apreendidos com Zuleido Veras no Hotel Pestana,
em São Paulo, conforme o “Auto de apreensão e análise de documentos”(apenso
49, fls. 24 a 48), verifica-se que o Governador Jackson Lago, assim como
os servidores públicos daquele Estado integrantes da quadrilha, receberam
percentual por cada pagamento indevido que viabilizaram, sendo 8% para o
Governador, 2% para Ney Bello (“Gordão”), 1% para Sebastião (“Baixinho”), 1%
para Santana (“Quantum”), 1% para Eliseu (“Zeus”), 0,25 para Aureliano (“A”),
além de pagamentos extras e de eventuais aumentos de percentuais;
11) no mesmo documento em que foram registrados os percentuais
para os pagamentos das propinas constam registros relativos ao acréscimo de
35% no valor das medições, obtido mediante negociações entre os membros
das quadrilhas; tais acréscimos alcançaram as cifras de R$ 1.037.610,82 (um
milhão, trinta e sete mil, seiscentos e dez reais e oitenta e dois centavos) e
R$ 183.913,80 (cento e oitenta e três mil, novecentos e treze reais e oitenta
centavos) e redundaram na emissão de ordens bancárias em favor da Gautama
no valor de R$ 2.962.413,00 (dois milhões, novecentos e sessenta e dois mil,
quatrocentos e treze reais), em 9.3.2007; e de R$ 492.854,43 (quatrocentos
e noventa e dois mil, oitocentos e cinqüenta e quatro reais e quarenta e três
centavos) em 2.4.2007.
Segundo o MPF, tais anotações se coadunam com os demais elementos de
provas coligidos no curso das investigações, sejam as interceptações telefônicas,
sejam os relatórios de monitoramento policial;
12) em 6.3.2007, Roberto Figueiredo e Vicente reuniram-se em Brasília, no
Hotel Kubitschek Plaza, com o Secretário de Planejamento Abdelaziz, ao qual
competia, autorizado pelo Governador, disponibilizar as verbas para a Secretaria
de Infra-Estrutura efetuasse os pagamentos à Gautama; nesse encontro ficou
combinado que a Seplan providenciaria o remanejamento de verbas destinadas
a outros projetos para possibilitar a disponibilização orçamentária permitindo
à Seinfra efetuar o pagamento da 9ª medição no patamar pretendido pela
Gautama, que era inicialmente de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais),
mas que, após os acertos, atingiu a cifra de R$ 3.455.267,43 (três milhões,
quatrocentos e cinqüenta e cinco mil, duzentos e sessenta e sete reais e quarenta
e três centavos) - (diálogos transcritos às fls. 2.631-2.632); a referida importância
foi, de fato, paga à Gautama, mas em duas parcelas: a primeira, no dia 9.3.2007,
no valor de R$ 2.962.413,00 (dois milhões, novecentos e sessenta e dois mil e
quatrocentos e treze reais), através da OB n. 2007 0800103; e, a outra, no valor
46
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
de R$ 492.854,43 (quatrocentos e noventa e dois mil, oitocentos e cinqüenta e
quatro reais e quarenta e três centavos), através da OB n. 2007 0800194, no dia
2.4.2007, ambas assinadas por Ney Bello;
13) efetivado o pagamento da primeira parcela, Roberto, no dia 12.3.2007,
cobrou de Zuleido e de Gil Jacó a sua parte no negócio, ressaltando a pressa em
receber, tendo em vista a sua iminente nomeação para a Presidência do BRB;
Conforme se extrai do diálogo captado em 21.3.2007, a pretensão de Betinho foi
de fato acolhida (transcrição às fls. 2.633-2.634);
14) em contrapartida à liberação de tal parcela, paga em duas vezes, no total
de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), o Governador Jackson Lago, por sua
vez, recebeu R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), correspondentes a
8% do valor pago à Gautama, conforme o combinado, valendo-se da colaboração
dos seus sobrinhos Alexandre e Paulo Lago;
15) o estratagema por eles utilizado foi o seguinte: no dia 21 de março, Gil
Jacó e Florêncio Vieira sacaram na Caixa Econômica Federal, Agência Cidadela,
em Salvador, através do Cheque n. 309577-0, conta de titularidade da Gautama,
n. 03557011-3, a importância de R$ 237.000,00 (duzentos e trinta e sete mil
reais), que foram trazidos para Brasília por Florêncio, juntamente com outros
valores sacados no Banco do Brasil, totalizando a importância de R$ 440.000,00
(quatrocentos e quarenta mil reais), e entregues a Fátima no escritório da
Construtora Gautama; de imediato, Fátima Palmeira dirigiu-se para o Hotel
Alvorada, onde se encontrou com Alexandre Lago e Paulo Lago, entregandolhes o valor de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); a entrega do
dinheiro deveria acontecer no escritório da Gautama, tendo sido o local alterado
de última hora, por orientação de Jackson Lago (conforme demonstram diálogos
transcritos às fls. 2.634-2.637);
16) as Informações Policiais de n. 22/07 e n. 36/07 esclarecem que, naquele
dia 21 de março de 2007, Jackson Lago encontrava-se em Brasília, hospedado
no Apartamento n. 1.001 do Hotel Kubitschek Plaza; muito embora seu nome
não constasse da lista de hóspedes, a autoridade policial obteve a filmagem
das câmeras de segurança instaladas no local, aparecendo o Governador nas
dependências do Hotel;
17) outra equipe de policiais, no mesmo dia 21 de março de 2007, seguindo
as orientações da equipe de monitoramento de áudio, deslocou-se até o Hotel
Alvorada, para identificar e registrar o encontro de Fátima Palmeira, Alexandre
e Paulo Lago; de acordo com a Informação Policial n. 35/2007, Fátima chegou
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
47
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ao hotel por volta de 21h40min, carregando uma sacola grande de papel de
cor marrom, encontrando-se com Paulo e Alexandre Lago; após conversarem
longamente, inclusive sobre os pagamentos de faturas e medições, Fátima
deixou com eles a sacola contendo o dinheiro a ser entregue ao Governador; no
dia seguinte, relatou a João Manoel e a Vicente a entrega do dinheiro (diálogo
reproduzido às fls. 2.638);
18) pelos atos praticados em favor da quadrilha, que possibilitando o
pagamento indevido da quantia antes referida, Ney Bello (“Gordão”) recebeu
R$ 59.248,26 (cinqüenta e nove mil, duzentos e quarenta e oito reais e vinte
e seis centavos), Sebastião (“Baixinho”) R$ 14.818,06 (quatorze mil, oitocentos
e dezoito reais e seis centavos), Santana (“Quantum”) R$ 29.624,13 (vinte e
nove mil, seiscentos e vinte e quatro reais e treze centavos), Eliseu (“Zeus”) R$
29.624,13 (vinte e nove mil, seiscentos e vinte e quatro reais e treze centavos),
Aureliano (“A”) R$ 7.406,03 (sete mil, quatrocentos e seis reais e três centavos),
correspondentes a 2%, 0,5 %,1%, 1%, 0,25%, respectivamente (apenso 48, fl. 4849);
19) em seguida, após negociações que envolveram, da mesma forma,
os membros das duas quadrilhas, foi liberado, no dia 2.4.2007, o pagamento
da quantia de R$ 492.000,00 (quatrocentos e noventa e dois mil reais) à
Gautama; no mesmo dia, a quadrilha de Zuleido iniciou as tratativas visando
à continuidade do recebimento de valores por obras supostamente executadas
e independentemente de medição real, mas já pagas, como informa Vicente a
Zuleido em diálogo transcrito às fls. 2.639-2.640);
20) as dificuldades enfrentadas pela quadrilha de Zuleido para os
recebimentos subseqüentes não residiam especificamente na inexecução
das obras ou na ausência de medições verdadeiras, mas na necessidade de se
fazerem ajustes relativos à dotação orçamentária da Seinfra que permitissem
os pagamentos pretendidos, além da entrega das propinas referentes aos R$
492.854,43 (quatrocentos e noventa e dois mil, oitocentos e cinqüenta e quatro
reais e quarenta e três centavos) que haviam sido liberados no dia 2.4.2007;
para tanto, foram mantidos contatos sucessivos com Alexandre e Paulo, que se
encarregaram de atuar junto ao Governador para que fossem disponibilizadas as
verbas em favor da Gautama (diálogo - fls. 2.641);
21) ante as dificuldades orçamentárias e a expectativa do não recebimento
por falta de obras concluídas, Hortegal se ofereceu, em troca de propina, para
ajudar a Gautama, atestando mais uma medição fictícia; os diálogos entre
48
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Hortegal e Vicente de fls. 2.642-2.644 demonstram os caminhos percorridos
pelas quadrilhas no Governo do Estado para o sucesso da fraude; No dia
seguinte, Paulo Lago deu notícia a Fátima acerca da liberação das verbas e
perguntou sobre a propina que lhe havia sido prometida (fls. 2.644) e a questão
foi solucionada com o desvio para a Gautama de verba prevista no orçamento
para a construção de um aeroporto (fls. 2.644-2.645); tais negociações
resultaram na disponibilização de mais R$ 3.000.000,00 para a Gautama; a
partir daí, iniciaram-se as tratativas com os encarregados da aprovação de mais
uma medição fraudulenta: Hortegal, Sebastião, Eliseu, Santana e o próprio
Secretário Ney Bello;
22) em 9 de abril de 2007, o denunciado José de Ribamar Hortegal solicitou
vantagem indevida a Vicente Coni, no valor R$ 8.000,00, renovando tal pedido
no dia seguinte; considerando que o referido servidor poderia criar empecilhos
aos trâmites das pretensões da quadrilha na Secretaria de Infra-Estrutura,
Zuleido, através de Gil Jacó, providenciou a remessa da importância solicitada,
além de mais R$ 50.000,00 destinados a outros servidores daquela Secretaria
(fls. 2.645-2.646); em razão da vantagem ilícita prometida e paga no dia 12 de
abril, José de Ribamar Hortegal beneficiou indevidamente a Gautama com o
reajuste de 20% sobre o valor relativo à 9ª medição (fls. 2.647);
23) em 13 de abril de 2007, em novo telefonema, Hortegal transmitiu
a Vicente os números relativos ao reajuste da 9ª medição, antes referido:
“medição-R$ 2.631.373,00: Ponte Munin - R$ 1.230.423,00, Ponte Pirapemas
- R$ 300.000,00, Ponte Cururupu - R$ 400.000,00, Ponte Riachão - R$
480.000,00, Ponte Campo Alegre- R$ 140.000,00. Total: R$ 4.881.796,00”,
que acrescido do reajuste de 20% promovido por Hortegal alcançaria a quantia
de R$ 5.858.155,00 (cinco milhões, oitocentos e cinqüenta e oito mil, cento
e cinqüenta e cinco reais); insatisfeito com os números, Vicente Coni pediu
que fosse alterado o valor referente a Cururupu, que deveria ser aumentado
para R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), para fechar a medição em R$
3.000.000,00 (três milhões de reais), “como havia combinado com Ney” (áudio
de 13.4, às 16:32), uma vez que do total pretendido pela quadrilha na 9ª
medição seriam descontados os R$ 3.455.267,00 (três milhões, quatrocentos
e cinqüenta e cinco mil, duzentos e sessenta e sete reais), que foram recebidos
antecipadamente (fls. 2.648); o grupo criminoso, com intensa atuação de
Zuleido e Vicente Coni, pretendia, na realidade, que os valores fossem pagos
independentemente das irregularidades detectadas em cada uma das medições
(fls. 2.649); a continuidade dos pagamentos pretendidos por Zuleido esbarravam,
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
49
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
no entanto, no fato de não haver pontes concluídas, apesar de pagas, como se
extrai do seguinte diálogo (fls. 2.649-2.650); além disso, as vigas das pontes em
construção não correspondiam às especificações do projeto, sendo utilizados,
inclusive, materiais pouco resistentes, comprometando a segurança das obras
(fls. 2.650-2.653); verificou-se, no entanto, que o grande entrave para a liberação
dos R$ 2.670.154,00 (dois milhões, seiscentos e setenta mil, cento e cinqüenta
e quatro reais) pretendidos por Zuleido era o pagamento das propinas relativas
aos R$ 492.854,43 (quatrocentos e noventa e dois mil, oitocentos e cinqüenta e
quatro reais e quarenta e três centavos), prometidas anteriormente;
24) em 19 de abril de 2007, Vicente, Zuleido e Gil providenciaram os
R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) correspondentes ao percentual destinado
ao Governador, que foram levados por Humberto Rios, de Salvador para São
Luís, no dia 20.4.2007; a quantia foi recebida por Vicente no aeroporto daquela
cidade, conforme consta da Informação Policial n. 41/2007; o diálogo entre
Vicente e Telma, sua namorada, na noite daquele dia, não deixa dúvida de que
Humberto entregou o dinheiro a Vicente no aeroporto (fls. 2.653-2.654); no dia
seguinte, Vicente entregou a propina no apartamento de Alexandre Lago, o que
se constata pela Informação Policial n. 42/2007; no dia 24 de abril, João Manoel
informou a Vicente que o sobrinho do Governador havia dito que estava “tudo
OK” (fls. 2.654);
25) além da propina paga ao Governador, o documento de fl. 49 do apenso
48 dá conta de que, em razão do pagamento indevido dos R$ 492.854,43
(quatrocentos e noventa e dois mil, oitocentos e cinqüenta e quatro reais e
quarenta e três centavos), foram entregues R$ 9.857,09 (nove mil, oitocentos
e cinqüenta e sete reais e nove centavos) ao Secretário Ney Bello, R$ 2.464,27
(dois mil, quatrocentos e sessenta e quatro reais e vinte e sete centavos) ao
fiscal Sebastião Franco, R$ 4,928,54 (quatro mil, novecentos e vinte e oito reais
e cinqüenta e quatro centavos) ao fiscal Santana, R$ 4,928,54 (quatro mil,
novecentos e vinte e oito reais e cinqüenta e quatro centavos) a Eliseu e R$
1.232,14 (mil, duzentos e trinte a dois reais e quatorze centavos) a Aureliano;
no entanto, mesmo com a entrega das propinas, o pagamento complementar
da medição pretendido por Zuleido não pôde se consumar imediatamente,
porque o prazo do contrato estava expirado; para resolver o problema, Vicente
e Sebastião combinaram uma fraude, que permitiria a prorrogação do contrato
e, por conseqüência, o pagamento da medição; Sebastião manteve contato com
Vicente, orientando-o a retirar “as vinte e seis ordens de serviço dos processos”, que já
haviam sido pagas, e a renumerar as páginas, de modo a viabilizar a prorrogação
50
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
do contrato (fls. 2.654-2.655); resolvida essa questão e pagas as propinas antes
especificadas, no mês de abril, a parcela de R$ 2.670.154,60 (dois milhões,
seiscentos e setenta mil, cento e cinqüenta e quatro reais e sessenta centavos) (Notas Fiscais n. 1.062 e n. 1.063), relativa ao complemento e ao reajustamento
da 9ª medição, foi liberada, tendo sido distribuídos R$ 213.612,37 (duzentos e
treze mil, seiscentos e doze reais e trinta e sete centavos) ao Governador Jackson
Lago; R$ 65.142,81 (sessenta e cinco mil, cento e quarenta e dois reais e oitenta
e um centavos) ao Secretário Ney Bello, sendo R$ 53.403,09 (cinqüenta e três
mil, quatrocentos e três reais e nove centavos), correspondente a 2% daquele
valor, mais R$ 11.739,00 (onze mil, setecentos e trinta e nove reais) de parcela
extra; R$ 26.701,54 (vinte e seis mil, setecentos e um reais e cinqüenta e quatro
centavos) ao fiscal Sebastião Franco, que, desta feita, recebeu a importância
correspondente a 1% “em virtude das ordens de serviço que ajudou a resolver”; R$
26.701,54 (vinte e seis mil, setecentos e um reais e cinqüenta e quatro centavos)
a Santana; R$ 26.701,54 (vinte e seis mil, setecentos e um reais e cinqüenta e
quatro centavos) a Eliseu; e R$ 6.675,00 (seis mil, seiscentos e setenta e cinco
reais) a Aureliano;
26) na busca procedida pela Polícia Federal na residência de Sebastião
Franco, em 21.5.2007, foi encontrada, em espécie, a quantia de R$ 735.900,00
(setecentos e trinta e cinco mil e novecentos reais), conforme auto de apreensão
de fls. 179 a 183, do apenso 48; na residência de José de Ribamar Ribeiro
Hortegal foram encontrados R$ 15.500,00 (quinze mil e quinhentos reais),
constatado pelo auto de apreensão de fls. 184 a 188, do mesmo apenso; e
27) as quadrilhas pretendiam dar continuidade aos desvios dos recursos
públicos, tanto que, no dia 7 de maio de 2007, por iniciativa do próprio Ney Bello,
foi agendado um encontro entre ele, Vicente e o Secretário de Planejamento
Abdelaziz, a fim de tratar dos detalhes para a obtenção de recursos federais
oriundos do recém-lançado Programa de Aceleração do Crescimento (PAC),
que seriam destinados para obras em andamento, bem como para projetos
futuros; na ocasião, a Construtora Gautama alugou uma aeronave para levar
Vicente até São Luís, conforme Informação Policial n. 45/2007 (fls. 2.656);
posteriormente, Vicente Coni relatou a Zuleido o teor da reunião, enfatizando a
necessidade de obter recursos financeiros para o Estado do Maranhão por meio
de Roberto Figueiredo, então Presidente do BRB (fls. 2.656-2.657).
Conclui o MPF que a função de cada um dos um dos integrantes das
quadrilhas que agiram no Estado do Maranhão é bem delimitada, tendo
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
51
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
funcionado no período de dois governos, com a prática reiterada de crimes
contra a administração pública, que culminaram com o desvio em favor do
grupo criminoso liderado por Zuleido, de R$ 24.331.917,09 (vinte e quatro
milhões, trezentos e trinta e um mil, novecentos e dezessete reais e nove
centavos), até a data de 25.4.2007, conforme o Laudo n. 1.974/2007 (item VI.I)
do Departamento de Polícia Federal.
Considerando terem os denunciados procedido de modo livre e consciente,
o MPF afirmou que:
a) José Reinaldo Tavares, Ulisses Cesar Martins de Sousa, Ney de Barros Bello,
Sebastião José Pinheiro Franco, José Ribamar de Santana, José de Ribamar Ribeiro
Hortegal, Otávio Costa Filho, Aureliano Filho, José Eliseu Carvalho Passos, Jackson
Kepler Lago, Abdelaziz Aboud Santos, Alexandre Lago, Paulo Lago e Ricardo Lago
estão incursos nas penas do art. 288 do Código Penal;
b) José Reinaldo Tavares, Ulisses Cesar Martins de Sousa, Ney de Barros Bello,
Sebastião José Pinheiro Franco, José Ribamar de Santana, José de Ribamar Ribeiro
Hortegal, Otávio Costa Filho, Aureliano Filho, José Eliseu Carvalho Passos, Jackson
Kepler Lago, Abdelaziz Aboud Santos, Alexandre Lago, Francisco de Paula Lima
Júnior (“Paulo Lago”) e Ricardo Lago, Zuleido Veras, Vicente Vasconcelos Coni,
Geraldo Magela Fernandes da Rocha, Maria de Fátima Palmeira, João Manoel
Soares, Teresa Freire, Gil Jacó Carvalho Santos, Florêncio Brito Vieira, Humberto
Rios e Roberto Figueiredo Guimarães, estão incursos nas penas do art. 312 do
Código Penal;
c) Zuleido Soares Veras (37 vezes), Gil Jacó Carvalho Santos (37 vezes),
Geraldo Magela (8 vezes) e Vicente Coni (2 vezes), Florêncio Vieira (3 vezes),
Maria de Fátima Palmeira, Humberto Rios (2 vezes) e Tereza Freire (2 vezes)
estão incursos nas penas do art. 333, parágrafo único, do Código Penal;
d) José Reinaldo Tavares (6 vezes), Geraldo Magela Fernandes da Rocha (8
vezes) Ney de Barros Bello (3 vezes), Ulisses César Martins de Souza (4 vezes),
Sebastião José Pinheiro Franco (3 vezes), José Ribamar Hortegal, Aureliano Filho
(3 vezes), José Ribamar Santana (3 vezes), José Eliseu Carvalho Passos (3 vezes),
Jackson Kepler Lago (3 vezes), Alexandre Lago (3 vezes) Francisco de Paula Lima
Júnior (Paulo Lago), Roberto Figueiredo Guimarães, estão incursos nas penas do
art. 317, § 1º, do Código Penal; e
e) José Reinaldo Tavares e Ney de Barros Bello estão incursos nas penas do
art. 299 do Código Penal (inserção de declaração diversa no “Plano de Trabalho”
referente ao convênio para as obras de pavimentação da BR 402).
52
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
DO EVENTO ALAGOAS
Relata o Ministério Público Federal que, em abril de 2006 a empresa
Gautama executava as obras de construção da Barragem de Duas BocasSanta Luzia, no Rio Pratagy, de adutora e sub-adutora de água tratada, bem
como da instalação de proteção de adutora de captação de água bruta, objeto
do Convênio n. 715/2005 (Siaf n. 553.730), celebrado, em 29.12.2005, entre
a União, por intermédio do Ministério da Integração Nacional e o Estado de
Alagoas, no valor total de R$ 77.780.000,00 (setenta e sete milhões, setecentos
e oitenta mil reais), sendo R$ 70.000.000,00 (setenta milhões) oriundos do
Governo Federal e a contrapartida estadual de R$ 7.780.000,00 (sete milhões,
setecentos e oitenta mil reais); o referido convênio foi firmado, inicialmente,
para vigência no período de 30.12.2005 a 24.12.2006, sendo prorrogado até
22.12.2007.
A partir da análise dos diálogos monitorados no curso das investigações,
constatou o MPF que:
1) Zuleido Veras mantinha também no Estado de Alagoas um esquema
ilícito para o desvio dos recursos públicos, através de sobrepreço no orçamento, de
superfaturamento das obras contratadas e de pagamentos feitos indevidamente
à Construtora Gautama, na forma de antecipação, com base em medições e
saldos contratuais fictícios, além de pagamentos em duplicidade, esquema do
qual participaram os seguintes integrantes da quadrilha por ele liderada: Maria
de Fátima Palmeira, Bolivar Ribeiro Saback, Abelardo Lopes Filho, Gil Jacó
Santos, Florêncio Vieira e Rosevaldo Pereira Melo (identificado por Rose);
2) os servidores Eduardo Henrique Araújo Ferreira (identificado por
“Cheba”), ex-Secretário de Fazenda; Marcio Fidelson Menezes Gomes e Adeilson
Teixeira Bezerra, ex-Secretários de Infra-Estrutura; José Crispim Vieira e
Denisson de Luna Tenório, ex-Diretores de Obras da Secretaria de InfraEstrutura, associaram-se de forma estável e permanente para promover o
desvio dos recursos destinados ao pagamento de obras públicas, tendo
efetivamente proporcionado tal desvio em favor da empresa Gautama, mediante
o recebimento de vantagens indevidas; e
3) concorreram, também, para a consumação dos delitos, o atual
Governador do Estado de Alagoas Teotônio Brandão Vilela Filho, à época Senador
da República; o representante daquele Estado em Brasília Enéas de Alencastro
Neto; João Ferro Novaes Neto, Diretor do Centro de Convenções de Alagoas; e,
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
o servidor do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão Ernani Soares
Gomes Filho, hoje cedido à Câmara dos Deputados.
Segundo a denúncia, a participação de cada um dos membros das
quadrilhas foi determinante para a concretização do programa delituoso; a
estabilidade e a permanência das alianças se revelaram eficientes na perpetração
de vários crimes, que resultaram em verdadeira sangria nos cofres públicos.
Para demonstrar a veracidade de suas alegações, o MPF passa a destacar os
seguintes pontos:
1) o Relatório de Ação de Controle n. 00190.034133/2007-74, elaborado
pela Secretaria de Controle Interno da Controladoria Geral da União, aponta
diversas ilicitudes na liberação das verbas do Convênio n. 715/2005, firmado
entre o Ministério da Integração Nacional e o Estado de Alagoas, assim como
na contratação da empresa Gautama para as obras de ampliação do sistema
de abastecimento de água do Rio Pratagy, desde o procedimento licitatório
(Concorrência n. 03/2000-Y3-CPL/AL), até a execução do Contrato n.
14/2001, firmado entre aquela empresa e o referido Estado, em 30.3.2001;
2) até 13.5.2008 (data do oferecimento da denúncia) foram liberados pelo
Ministério da Integração Nacional R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais)
para o Estado de Alagoas, com base no referido convênio, por meio das Ordens
Bancárias n. 2006OB900248, de 24.2.2006 e n. 2006OB901333, de 20.7.2006;
3) as liberações foram irregulares porque feitas sem a apresentação do
projeto técnico detalhado e sem o licenciamento ambiental para a execução
das obras de ampliação do sistema de abastecimento de água do Rio Pratagy,
principalmente em relação à construção da Barragem de Duas Bocas;
4) as liberações das duas parcelas de R$ 15.000.000,00 só ocorreram
pela atuação de Ernani Soares Gomes Filho junto aos órgãos competentes do
Ministério da Integração Nacional;
5) Ernani é servidor do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão
desde 1988, ocupando o cargo de analista de planejamento e orçamento, mas
encontra-se cedido à Câmara dos Deputados desde 1997; na década de 80 foi
assessor do então Ministro dos Transportes José Reinaldo Tavares; nos anos 90
foi assessor do ex-Deputado Ricardo Fiúza; em 2006, foi assessor do Deputado
Cleonâncio Fonseca, acusado por envolvimento no “escândalo dos sanguessugas”,
e quando deflagrada a “operação navalha” era assessor do Deputado Federal
Márcio Reinaldo, envolvido no inquérito que apura a prática de crime ambiental
pela construção de uma barragem em córrego que passa pela sua fazenda;
54
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
6) valendo-se do cargo que ocupava e do prestígio que possuía no
Ministério da Integração Nacional, Ernani intermediou as tratativas que
possibilitaram as liberações das verbas pretendidas pela Gautama, mesmo sem
o preenchimento dos requisitos necessários para que isto ocorresse; para tanto,
manteve freqüentes contatos com Zuleido Veras e Maria de Fátima, orientandoos como proceder para burlar as exigências do Ministério, relativas à licença
ambiental, à adequação do plano de trabalho do convênio para a execução das
obras, à adimplência do Estado e à apresentação do projeto técnico detalhado,
mediante a solicitação de vantagens indevidas (diálogos de fls. 2.660-2.661);
7) o documento de fl. 57, do apenso n. 45, indica que estava prevista para o
mês de julho de 2006 a entrega da importância de R$ 130.000,00 (cento e trinta
mil reais) à Ernani, o que de fato ocorreu; R$ 100.000,00 (cem mil reais), no dia
12.7.2006 e R$ 30.000,00 (trinta mil reais), no dia 15.7.2006, conforme revela o
diálogo de 13.7.2006, às 12h 05min 08s (fls. 2.661);
8) recebida a propina, foi liberada a 2ª parcela da verba do convênio, no
montante de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), no dia 20.7.2006,
independentemente do cumprimento integral das exigências pactuadas, como
esclarece o citado relatório da Controladoria Geral da União;
9) Ernani continuou as tratativas visando à liberação das demais parcelas
do convênio, cuja dificuldade residia, principalmente, na ausência do projeto
detalhado para a execução da Barragem de Duas Bocas (fls. 2.661-2.662);
10) Ernani também empenhou-se junto ao Ministério do Planejamento
para direcionar recursos do orçamento da União para atender aos interesses da
Gautama, como revela diálogo mantido com Maria de Fátima (fls. 2.663);
11) no diálogo ocorrido no dia 6 de setembro de 2006, Maria de Fátima
diz a um funcionário da Gautama, afirmando que Denisson lhe “falou muito
claramente que o pessoal não sabe nem se o local da barragem é o local correto e, por isso,
ele não quer liberar a barragem nem a ensecadeira e nem o desvio do rio, porque pode
liberar um serviço que depois não seja”, demonstrando claramente a inexistência de
projeto que justificasse a liberação de verbas para a obra (fls. 2.663);
12) para interferir no processo de liberação de verbas do convênio, Ernani
solicitou a Zuleido vantagem indevida, que lhe foi entregue no dia 5.9.2006;
como se verifica pelos áudios captados naquela data, Zuleido disse a Ernani para
passar no seu escritório para receber o dinheiro, que estava sendo transportado
por Florêncio de Salvador, o que foi confirmado por Tereza; o documento de fl.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
58, do apenso 45, confirma que Ernani recebeu, naquela data, a importância de
R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais) - (diálogo de fls. 2.663-2.664);
13) a partir da análise do extrato bancário da conta específica do convênio
MI n. 715/2005 (Conta Corrente n. 5.711-8, da Agência n. 3.557-2, do BB),
relativo ao período de 16.12.2005 a 27.6.2007, constatou-se que o Governo
do Estado de Alagoas efetuou indevidamente saques no montante de R$
26.000.000,00 (vinte e seis milhões de reais), para fins estranhos ao objeto do
convênio, na forma de transferências para a conta única do tesouro estadual
(c/c n. 5011001, da Agência 2.735, da CEF) e para a Conta n. 72.008-9-Sefaz,
Agência 3.557-2, do Banco do Brasil;
14) objetivando a disponibilização das verbas do convênio pela Secretaria
de Fazenda, para que a Secretaria de Infra-Estrutura efetuasse os pagamentos
indevidos pretendidos pela quadrilha, Zuleido, Maria de Fátima e Rosevaldo
mantiveram sucessivas tratativas com o Secretário de Fazenda, “Cheba”; tais
tratativas foram facilitadas pelas ações de João Ferro e do atual Governador do
Estado de Alagoas Teotonio Vilela, que à época era Senador da República, os
quais se empenharam para que “Cheba” atendesse aos interesses de Zuleido, o
que de fato ocorreu;
15) no relatório da CGU antes mencionado consta que a Secretaria
de Fazenda de Alagoas disponibilizou, gradativamente, o montante de R$
27.003.141,41 (vinte e sete milhões, três mil, cento e quarenta e um reais e
quarenta e um centavos) para a conta específica do convênio, nas seguintes
datas: em 19.5.2006, R$$ 1.000.000,00 (um milhão de reais); em 31.5.2006,
R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais); em 28.6.2006, R$ 2.500.000,00 (dois
milhões e quinhentos mil reais); em 1º.8.2006, R$ 8.000.000,00 (oito milhões
de reais); em 28.12.2006, R$ 11.000.000,00 (onze milhões de reais); e, em
9.5.2007, R$ 3.503.141,41 (três milhões, quinhentos e três mil, cento e quarenta
e um reais e quarenta e um centavos);
16) a partir da 11ª medição da obra do Pratagy, as datas dos pagamentos
efetuados à Gautama coincidem com as das disponibilizações das verbas pela
Secretaria de Fazenda;
17) coube ao atual Governador do Estado de Alagoas Teotônio Vilela,
então Senador da República, interceder junto ao Secretário de Fazenda
daquele Estado para que as verbas do convênio, depositadas em conta única,
fossem disponibilizadas para a Secretaria de Infra-Estrutura, possibilitando os
pagamentos à Gautama; Tal fato poderia ser considerado apenas como legítima
56
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
tratativa política para viabilizar a conclusão das obras que viriam a favorecer ao
Estado não tivesse o Governador, para tanto, recebido vantagens indevidas de
Zuleido Veras;
18) segundo as agendas apreendidas pela Polícia Federal na sede da
Gautama em Salvador, que integram o “Auto de apreensão complementar e
análise de dados” de fls. 65, 84, 88, do apenso 45, o Governador, ora identificado
por TEL-MCZ, ora por TEO, recebeu de Zuleido Veras as quantias de R$
100.000,00 (cem mil reais), em 5.8.2006, R$ 200.000,00 (duzentos mil reais),
em 22.11.2006 e R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), em 20.12.2006;
19) as informações constantes das “agendas” compatibilizam-se com as
demais provas colhidas no curso das investigações; pelo “Relatório de Ação de
Controle” da CGU verifica-se que a Secretaria de Fazenda disponibilizou para
a Seinfra as importâncias de R$ 2.500.000,00 (dois milhões em quinhentos
mil reais), no dia 28.6.2006, R$ 8.000.000,00 (oito milhões de reais), no dia
1º.8.2006, e R$ 11.000.000,00 (onze milhões de reais), em 28.12.2006, datas
próximas às das propinas recebidas pelo Governador;
20) os contatos do então Senador Teotônio Vilela com Secretário de
Fazenda de Alagoas, “Cheba”, para atender aos interesses de Zuleido Veras,
foram intermediados por João Ferro, que à época era seu assessor no Senado;
o próprio Governador declarou em Juízo que conhece João Ferro desde a
juventude e que o nomeou Gerente do Centro de Convenções quando assumiu
o Governo do Estado de Alagoas;
21) os diálogos entre João Ferro, Zuleido, Maria de Fátima, Rosevaldo e
Bolivar são esclarecedores no sentido de que agia em nome do então Senador
para favorecer à Gautama e de que suas ações foram eficientes, pois as verbas
pretendidas foram de fato liberadas logo após as negociações (fls. 2.665-2.667);
22) em contrapartida, João Ferro também recebeu “propina” de Zuleido
Veras: R$ 30.000,00 (trinta mil reais), no dia 7.5.2006, conforme se verifica pelo
documento de fl. 110, do apenso n. 45; e R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), em
10.7.2007, conforme revelam os diálogos entre Zuleido e Florêncio (fls. 2.667);
23) quando Teotonio assumiu o governo do Estado de Alagoas, nomeou
Eneas de Alencastro Neto como representante do Estado em Brasília; Enéas
é,também, amigo do atual Governador desde a juventude e, juntamente com
João Ferro, foi seu assessor no Senado, como já havia sido também assessor do
seu falecido pai; nessa qualidade intermediou para o Governador as liberações
do saldo do convênio ainda mantido na conta única do Estado, empenhando-se
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
para que fossem feitos os pagamentos pretendidos por Zuleido com as verbas já
liberadas no governo anterior, recebendo, para tanto, vantagens indevidas;
24) nos meses de março e abril de 2007 foram feitas várias tratativas entre
Enéas e Zuleido e entre Enéas e Adeilson a propósito do retorno dos recursos
do Convênio do Pratagy e do pagamento da 19ª medição (fls. 2.667-2.669);
tais diálogos deixam claro o envolvimento do Governador Teotônio Vilela
nas negociações, pois, como se vê das respectivas transcrições, Enéas refere-se
sempre ao seu “chefe”;
25) o relatório da CGU esclarece que, de fato, a Gautama recebeu R$
2.600.000,00 (dois milhões e seiscentos mil reais), através da 2007OB00031,
no dia 4.4.2007, correspondentes a 19ª medição; que no dia 9.5.2007 foi
disponibilizado o saldo restante da conta única do Estado para a do convênio,
no montante de R$ 3.503.141,41 (três milhões, quinhentos e três mil, cento e
quarenta e um reais e quarenta e um centavos); e que no dia 10.5.2007, através
da 2007OB 00050 foram pagos à Gautama mais R$ 565.346,70 (quinhentos
e sessenta e cinco mil, trezentos e quarenta e seis reais e setenta centavos),
relativos ao saldo da 19ª medição;
26) para viabilizar tais liberações Enéas solicitou vantagem indevida a
Zuleido Veras, como se extrai do diálogo interceptado no dia 20.3.2007, às
18h58min3s, em que Tereza informa a Zuleido que Enéas “tá ligando sobre uma
documentação que era pra ter indo ontem”; os diálogos que se sucederam até o dia
23.3.2007 revelam que a chamada “documentação” era, na verdade, a propina;
27) a estratégia para o pagamento da vantagem indevida solicitada por
Enéas foi a seguinte: no dia 23.3.2007 Zuleido viajou para Maceió (Informação
Policial n. 027/2007), levando a importância de R$ 150.000,00 (cento e
cinqüenta mil reais), que lhe foi entregue por Florêncio, no Aeroporto de
Salvador; porém, antes de embarcar, Zuleido recomendou que Enéas avisasse ao
seu “chefe”; assim que chegou a Maceió Zuleido encontrou-se com Enéas no local
conhecido como “casinha amarela”, no Farol, onde lhe foi entregue a propina,
conforme Relatório de Inteligência n. 31/2007, elaborado pela Polícia Federal;
segundo esclareceu o Governador em seu depoimento, a “casinha amarela” é de
propriedade da sua mulher e ali foi instalado o seu escritório político;
28) as diligências policiais antes mencionadas, aliadas às comunicações
telefônicas adiante transcritas, evidenciam que o dinheiro foi providenciado por
Gil Jacó, sacado por Florêncio e entregue por Zuleido a Enéas naquela data e
local (fls. 2.670-2.671);
58
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
29) extrai-se do relatório da Controladoria Geral da União que, na
execução do contrato firmado entre a Gautama e o Estado de Alagoas, em razão
do referido convênio, a Seinfra atestou e pagou despesas no valor total de R$
30.098.683,48 (trinta milhões, noventa e oito mil, seiscentos e oitenta e três
reais e quarenta e oito centavos), sendo R$ 28.531.543,48 (vinte e oito milhões,
quinhentos e trinta e um reais e quarenta e três reais e quarenta e oito centavos)
com recursos federais e R$ 1.567.140,00 com recursos daquele Estado, mediante
a apresentação das medições das obras ali especificadas (informações constantes
das planilhas de fls. 2.671-2.672);
30) as planilhas constantes do relatório da CGU revelam, ainda, que
os pagamentos envolveram, em relação às adutoras: 1) o superfaturamento de
preços dos tubos, peças e conexões hidráulicas utilizadas nas obras das adutoras,
conforme a análise comparativa de preços realizada entre a planilha orçamentária
do plano de trabalho do convênio, os boletins de medições dos serviços e as
notas fiscais de fornecimento dos materiais utilizados na sua execução; 2)
sobrepreço na adequação do plano de trabalho para a interligação da adutora
“Pulmão B” com o reservatório R-1, da ordem de R$ 3.587.930,22 (três milhões,
quinhentos e oitenta e sete mil, novecentos e trinta reais e vinte e dois centavos);
3) acréscimo em torno de 170% nos itens de serviços para a construção das
adutoras; 4) irregularidades na execução da adutora até o reservatório R1, que,
segundo a planilha orçamentária, deveria ser construída com tubulação de ferro
fundido, com diâmetro nominal de 1000mm, na extensão de 2.381m, mas foram
utilizadas tubulações de DN 800mm, DN 700, DN 500, DN 250, nos trechos de
1.320m, 575m, 831m, 70m, respectivamente; 5) irregularidades na construção da
sub-adutora, com extensão aprovada de 401,50m e tubulação de ferro fundido
de DN 400mm, mas executados aproximadamente apenas 100m de extensão,
com tubulação de DN1000mm; 6) divergências entre os boletins de medição e
o plano de trabalho aprovado pelo Ministério da Integração Nacional quanto à
descrição, unidade, quantidade e valor unitário dos ítens de serviços; em relação à
Barragem de Duas Bocas: 1) pagamento antecipado da 18ª medição por serviços
que não foram prestados; 2) acréscimos da ordem de 800% nos itens de serviços
apresentados - 19ª medição; 3) alteração do projeto, com redução dos serviços,
sem o respectivo abatimento no preço da obra - 19ª medição; 4 ) pagamento
do item de serviço “transporte e descarga de material em solo mole para bota-fora”,
correspondente a 5Km, tendo a inspeção in loco constatado que a distância real
para a execução do serviço era de 1Km - 19ª medição; 5) pagamento da 19ª
medição sem que a área técnica competente atestasse a execução dos serviços;
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
6) pagamento de transporte de materiais pétreos entre o eixo da barragem e a
pedreira mineradora superior à distância real - 19ª medição;
31) o plano de trabalho inicialmente proposto pelo governo do Estado
de Alagoas, que resultaria, numa primeira etapa, no aumento da capacidade
de produção de água do sistema Pratagy, de uma vazão de 360 l/s para
aproximadamente 1080 l/s, restou totalmente comprometido, uma vez que
a supressão dos serviços e materiais contratados e pagos inviabilizaram o
funcionamento das obras, conforme detalhadamente exposto no mencionado
relatório da Controladoria Geral da União e como revela o diálogo de 28.2.2007,
às 17h22min43s, Zuleido e Abelardo;
32) os valores das medições, assim como ocorreu no Estado do Maranhão,
foram negociados entre os membros da quadrilha de Zuleido, Maria de Fátima
Palmeira, Bolívar Ribeiro Saback, Abelardo Lopes Filho e Rosevaldo Pereira
Melo, e os servidores públicos do Estado de Alagoas encarregados de avalizar
as medições, liberar as verbas correspondentes e efetivar os pagamentos,
Marcio Fidelson Menezes Gomes, Denisson de Luna Tenório, Adeilson Teixeira
Bezerra e José Crispim Vieira, tudo mediante o recebimento de propina, como
demonstram os áudios captados no curso das investigações e os documentos
apreendidos;
33) Marcio Fidelson Menezes Gomes e Adeilson Teixeira Bezerra exerceram
o cargo de Secretário de Infra-Estrutura do Estado nos anos de 2006 e 2007,
respectivamente; Denisson de Luna Tenório, ocupou, no ano de 2006, o cargo
de Diretor de Obras da Secretaria de Infra-Estrutura e, no ano de 2007, passou
a exercer o cargo de Subsecretário daquela pasta; José Crispim Vieira, a partir
de 2007, assumiu o cargo de Diretor de Obras da mesma Secretaria; nessa
qualidade, os referidos servidores contribuíram efetivamente para viabilizar os
pagamentos das medições fraudulentas;
34) para o gerenciamento e a supervisão das obras do Pratagy a Seinfra
contratou a empresa Cohidro - Consultoria Estudos e Projetos S/C Ltda.; as faturas
apresentadas pela Gautama deveriam, porém, passar pelo Serviço de Engenharia
do Estado de Alagoas - Serveal, órgão responsável por emitir os pareceres técnicos
sobre a regularidade na execução da obra; as interceptações telefônicas realizadas
naquela época revelam que, por diversas vezes, os pagamentos pretendidos
pela Gautama foram objeto de questionamento por parte de engenheiros
da Cohidro e da Serveal, mas que os seus interesses acabaram atendidos por
determinação dos Diretores de Obras e dos Secretários de Infra-Estrutura antes
60
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
indicados, tendo Márcio, inclusive, garantido que os processos da Gautama não
passariam mais pelo Serveal, conforme se constata pelos diálogos de 20.6.2006,
às 13h41min3s (fls. 2.674);
35) os pagamentos relativos aos serviços discriminados na 12ª até a 17ª
medições, pelo Relatório da CGU, não foram executados; no entanto, foram
pagos por Márcio, no período de 3.7.2006 a 28.12.2006, no montante de R$
13.328.743,00 (treze milhões, trezentos e vinte e oito mil, setecentos e quarenta
e três reais), mediante a autorização de Denisson; os pagamentos relativos aos
serviços discriminados nas três etapas da 18ª medição e na 19ª, da mesma forma
não realizados, foram autorizados por Crispim e pagos por Adeilson, no período
de 1º.3.2007 a 10.5.2007, no montante de R$ 6.328.095,00 (seis milhões,
trezentos e vinte e oito mil e noventa e cinco reais);
36) para viabilizar tais pagamentos indevidos, Zuleido, Maria de Fátima,
Bolívar, Abelardo e Rosevaldo mantiveram freqüentes contatos com os referidos
servidores públicos e, também, com “Cheba”, a quem competia, como narrado
anteriormente, disponibilizar as verbas da Secretaria de Fazenda para a
Secretaria de Infra-estrutura;
37) para receber a importância da 12ª medição, Zuleido, ao ser informado
por Bolívar de que a Secretaria da Fazenda teria a verba de R$ 5.000.000,00
(cinco milhões) para outros compromissos, inclusive recolhimento do INSS,
encontrou-se com o Secretário de Fazenda, “Cheba”, em Maceió, no dia
26.6.2006, uma vez que este teria se comprometido com Fátima a repassar
tal verba para pagar à Gautama; em seguida, Zuleido obteve a notícia de que
“Cheba”, conforme o combinado, havia disponibilizado R$ 2.500.000,00 (dois
milhões e quinhentos mil reais) para a Secretaria de Infra-estrutura (Seinfra),
destinados ao pagamento à Gautama, embora a sua pretensão fosse de receber,
por aquela etapa, R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais);
38) na noite de 28.6.2006, o que “Cheba” havia prometido a Zuleido se
confirmou com o repasse de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil
reais) da Sefaz para a Seinfra; contudo, verificou-se a existência de dificuldades
na aprovação da medição, o que impedia o imediato recebimento do dinheiro
pela construtora Gautama; segundo Bolívar, o Subsecretário de Infra-Estrutura
teria se recusado a assinar a medição, uma vez que a Gautama estaria “devendo
um milhão e seiscentos relativos aos tubos e à primeira medição”, ou seja, foram feitos
pagamentos antecipados; a dificuldade enfrentada pela Gautama em conseguir
a aprovação da medição considerada irregular foi contornada por acordo entre
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Zuleido e Márcio, que retirou o processo do então Subsecretário e o repassou
a Denisson Tenório, Diretor de Obras, para que se pronunciasse em favor da
Gautama;
39) no dia 4.7.2006, a construtora recebeu o pagamento da 12ª medição, no
valor de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), tendo Márcio
mandado empenhar a verba e preparar a Ordem Bancária n. 2006OB00150,
no dia 3.4.2006, e Denisson, no dia seguinte, entregou o parecer favorável
à Gautama (diálogo de fls. 2.671-2.672); para possibilitar o pagamento da
medição fraudulenta, Márcio e Denisson solicitaram e receberam de Zuleido Veras
vantagens indevidas (diálogos de fls. 2.676);
40) no dia 7.7.2006, Florêncio Vieira (identificado por Foca), funcionário
do setor financeiro da Gautama, foi acionado por Zuleido e orientado a repassar
a quantia de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) a Fátima para ser levada
a Maceió; Florêncio entrou em contato com a Caixa Econômica Federal de
Salvador, agência Cidadela, e com o Banco do Brasil em Salvador, agência da Av.
Tancredo Neves, para levantar a quantia determinada; por volta das 19 horas,
encontrou-se com Cláudio, funcionário da Gautama, no Aeroporto de Brasília
e, juntos, foram à casa de Fátima entregar a “propina”, por eles referida como
“documentação”; no dia 10.7.2006, Fátima viajou a Maceió, levando consigo
a quantia recebida de Florêncio, para pagar a “propina” solicitada por Marcio
e Denisson; o diálogo entre Fátima e Rosevaldo no dia 7.7.2006, esclarece
que Marcio valia-se da amizade que tinha com Rosevaldo para viabilizar o
recebimento de propina através da empresa do amigo (fls. 2.677); a quadrilha
também pagou passagens aéreas (Maceió-Brasilia-Maceió), em 4.9.2006, para
que Denisson viesse a Brasília defender os interesses da Gautama no Ministério
da Integração Nacional;
41) apesar da mudança de Governo, a partir de fevereiro de 2007, verificouse a continuidade da prática delitiva por parte das quadrilhas com relação às
obras do Pratagy, agora com a participação de Adeilson Teixeira Bezerra, que
substituiu Marcio Fidelson na Secretária de Infra-Estrutura, Denisson de Luna
Tenório, que passou a ser o Subsecretário de Infra-Estrutura e José Crispim
Vieira, que substituiu Denisson na Diretoria de Obras da Seinfra; para tanto,
Denisson, Crispim e Adeilson mantiveram frequentes contatos com Abelardo
Sampaio, que era o funcionário da Gautama responsável por obter junto à
Secretaria de Infra-Estrutura as liberações dos valores relativos às medições
fraudulentas, mediante o pagamento de propinas aos servidores públicos;
62
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
42) na época em que Márcio era Secretário de Infra-Estrutura e Denisson o
Diretor de Obras, a Seinfra adiantou os pagamentos de serviços não executados,
indicados na 13ª, 14ª, 15ª, 16ª e 17ª medições e, como a quadrilha pretendia que
se prosseguisse com os pagamentos indevidos, no início do ano de 2007 foram
pagas a eles as propinas prometidas por tais liberações, efetuadas no período
de 11.8.2006 a 28.12.2006, no montante de R$ 11.098.746,00 (onze milhões,
noventa e oito mil, setecentos e quarenta e seis reais);
43) da análise do documento de fl. 46, do apenso 45, com das demais
provas constantes dos autos, depreende-se que, pelos adiantamentos, Márcio
recebeu, no dia 16.1.2007, a quantia R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais);
44) Denisson, por sua vez, recebeu de Abelardo, no dia 14.2.2007, no seu
escritório em Maceió, a quantia de R$ 115.000,00 (cento e quinze mil reais),
sacada, por Florêncio, na CEF no dia 12.2.2007; as tratativas para viabilizar
o pagamento da propina a Denisson foram feitas nos dias 13 e 14 de fevereiro
de 2007, por Fátima, Abelardo e Zuleido (diálogo de fls. 2.678); conforme o
combinado, Fátima encontrou-se com Zuleido naquele dia, às 19h20min, no
Restaurante Albatroz, localizado no Aeroporto de Brasília, oportunidade em
que lhe entregou o dinheiro; a estratégia utilizada para disfarçar a entrega do
dinheiro foi a seguinte: Fátima deixou a sua bolsa vermelha na cadeira do
restaurante; Zuleido apanhou a bolsa, se dirigiu ao banheiro e retirou o dinheiro;
minutos depois retornou, pagou a conta, deixou a bolsa no mesmo lugar e
embarcou para Maceió (Informação Policial n. 003/2007, de 13.2.2007); ao
sair do aeroporto Fátima comunicou-se com Denisson acertando a entrega da
propina (diálogo de fls. 2.678-2.679); concomitantemente, Zuleido e Fátima,
continuaram a agir no Estado de Alagoas em conjunto com Bolívar, Rosevaldo
e Abelardo, apresentando novas medições fictícias, com o propósito indisfarçável
de apropriarem-se de todo o valor do contrato;
45) para atender às pretensões do grupo, Crispim e Adeilson, a pedido de
Abelardo, entabularam sucessivas tratativas com os engenheiros responsáveis
pela fiscalização das obras, pressionando-os para viabilizar a aprovação da 18ª
medição, conforme os áudios captados nos dias 13.2.2007 (16:31:28, 16:34:23,
16:36:24, 18:17:47, 18:55:51), 16.2.2007 (10:11:53, 17:4739), 22.2.2007
(16:41:01), 26.2.2007 (17:21:39, 17:34:17, 17:55:54);
46) o diálogo entre Zuleido e Abelardo, captado no dia 28.2.2007, revela
claramente que até aquela altura e apesar de todo o dinheiro recebido, a
Gautama não havia realizado as obras contratadas, aliás não havia sequer o
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
projeto definitivo da Barragem de Duas Bocas, portanto, as medições eram
mesmo fraudulentas (fls. 2.679-2.680); mesmo assim, nos dias 1º e 2.3.2007,
Adeilson determinou o pagamento de mais R$ 3.162.748,05 (três milhões,
cento e sessenta e dois mil, setecentos e quarenta e oito reais e cinco centavos)
à Gautama, mediante as Ordens Bancárias n. 2007OB00005, no valor de
R$ 2.909.728,21 (dois milhões, novecentos e nove mil, setecentos e vinte e
oito reais e vinte e um centavos), n. 2007OB00008, R$ 173.951,14 (cento e
setenta e três mil, novecentos e cinqüenta e um reais e quatorze centavos) e
n. 2007OB00009, R$ 79.068,70 (setenta e nove mil, sessenta e oito reais e
setenta centavos); em contrapartida, Zuleido pagou a Adeilson, em Maceió, a
quantia de R$ 145.000,00 (cento e quarenta e cinco mil reais), no dia 9.3.2007,
quantia esta sacada, por Florêncio, no Banco do Brasil, Agência Jorge Amado,
em Salvador, naquela mesma data, mediante a emissão de dois cheques, um
no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e o outro no valor de R$ 45.000,00
(quarenta e cinco mil reais); para facilitar o embarque de Zuleido com aquela
quantia, Florêncio adquiriu, também, uma passagem para Maceió e dirigiu-se a
sala de embarque do aeroporto de Salvador, onde entregou a Zuleido a maleta
contendo o dinheiro; em seguida, retornou do saguão de embarque e cancelou a
sua passagem;
47) chegando a Maceió, Zuleido dirigiu-se ao Escritório Teixeira & Bezerra,
do qual Adeilson é sócio, localizado na Rua Ranildo Cavalcanti, n. 37, local onde
foi realizada a entrega da propina; tais fatos encontram-se pormenorizadamente
retratados na Informação Policial n. 017/2007 e no diálogo entre entre Zuleido
e Adeilson, naquele mesmo dia (fls. 2.680);
48) após o pagamento da 18ª medição, o Estado de Alagoas ainda dispunha
de R$ 3.165.346,00 (três milhões, cento e sessenta e cinco mil, trezentos e
quarenta e seis reais) de saldo dos R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais)
repassados pelo Ministério da Integração Nacional em razão do convênio;
assim, prosseguiram-se as negociações para o desvio do saldo em favor da
Gautama, bem como as injunções junto ao Ministério para a liberação dos R$
47.000.000,00 (quarenta e sete milhões), o restante do valor total do convênio
para as obras do Pratagy;
49) para articular a liberação dos R$ 3.165.346,00 (três milhões, cento
e sessenta e cinco mil, trezentos e quarenta e seis reais), Zuleido foi a Maceió
no dia 26.3.2007 e encontrou-se com Adeilson, conforme se extrai do áudio
captado naquele dia às 08:36:36; a partir daquele encontro, Adeilson iniciou as
64
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
tratativas com Crispim e Abelardo, para viabilizar a pretensão de Zuleido de
levantar rapidamente aquela quantia, tendo, inclusive, determinado que fosse
providenciada uma nova medição, no valor total da verba disponível (fls. 2.681);
no entanto, em razão da resistência da empresa fiscalizadora da obra em avalizar
também aquela 19ª medição, além de não dispor a Seinfra da verba pretendida,
uma vez que parte dela ainda não havia sido disponibilizada pela Sefaz, Adeilson
e Crispim decidiram efetuar o pagamento em duas partes (diálogo de fls. 2.6812.682);
50) então, Abelardo “arrumou” a parte técnica da 19ª medição, entabulando
sucessivas tratativas com Adeilson e Crispim, especialmente em relação à questão
de pré-furos e drenos, que pretendia incluir para fechar aquela parte da medição.
Entretanto, tinham ciência do perigo em serem comprometidos, inclusive
em face da oposição da Cohidro, conforme os áudios dos dias 27.3.2007,
às 10:26:33; e 29.3.2007, às 09:09:16, 12:04:44, 13:30:21, 17:58:14, tendo
Abelardo dito o seguinte: “(...) mas aquela imagem o cara pode chegar e dizer:
venha cá, como é que você fez pré-furo se não tinha material duro aqui, só tinha
lama?”; nesse episódio, detectou-se, também a participação de Enéas Alencastro,
como já anteriormente relatado, valendo-se aqui destacar o diálogo entre ele
e Adeilson, no dia 4.4.2007, às 10:37:27, a propósito do pagamento da 19ª
medição, que dependia ainda da disponibilização da verba da Sefaz para a
Seinfra (fls. 2.682); após combinar com Enéas, Adeilson acertou com Crispim a
liberação do pagamento da medição, independentemente do posicionamento
dos engenheiros da Cohidro, tendo sido emitida a ordem de pagamento, no
valor de R$ 2.600.000,00 (dois milhões e seiscentos mil reais) - fls. 2.682-2.683;
51) no dia 4.4.2007, a Gautama recebeu a importância, mediante a Ordem
de Pagamento n. 2007OB00031, emitida no dia anterior, por Adeilson; depois,
tendo Enéas conseguido a transferência do saldo da verba do convênio da Sefaz
para a Seinfra no dia 9.5.2007, Adeilson efetuou o restante do pagamento da
19ª medição, através da Ordem n. 2007OB00050, emitida no dia 10.5.2007, no
valor de R$ 565.346,70 (quinhentos e sessenta e cinco mil, trezentos e quarenta
e seis reais e setenta centavos); e
52) na busca procedida pela Polícia Federal na residência de Márcio
Fildelson, em 17.5.2007, foi encontrada, em espécie, a quantia de R$ 38.402,00
(trinta e oito mil, quatrocentos e dois reais), conforme se verifica pelo auto de
apreensão de fl. 378, do apenso 26; na de Denisson Tenório foram encontrados
R$ 227.110,00 (duzentos e vinte e sete mil, cento e dez reais), constatado no
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
auto de apreensão de fl. 393; e, na residência de Adeilson, além de R$ 43.370,00
(quarenta e três mil, trezentos e setenta reais) - auto de apreensão de fl. 419 -, foi
encontrado um automóvel marca Toyota, modelo Hilux, SW4,SRY, 4x4, placa
MVK 0704, ano 2007.
Conclui o MPF que a função de cada um dos integrantes da quadrilha com
atuação no Estado de Alagoas é bem delimitada, tendo funcionado no período
de 2006 a 2007, com a finalidade preestabelecida da prática reiterada de crimes
contra a administração pública, culminando com o desvio de R$ 30.000.000,00
(trinta milhões de reais).
Considerando terem os denunciados procedido de modo livre e consciente,
o MPF afirmou que:
a) Teotônio Brandão Vilela Filho, Enéas de Alencastro Neto, João Ferro Novaes
Neto, Ernani Soares Gomes Filho, Eduardo Henrique Araújo Ferreira, Marcio
Fidelson Menezes Gomes, Denisson de Luna Tenório, José Crispim Vieira e Adeilson
Bezerra estão incursos nas penas do art. 288 do Código Penal;
b) Teotônio Brandão Vilela Filho, Enéas de Alencastro Neto, João Ferro Novaes
Neto, Ernani Soares Gomes Filho, Eduardo Henrique Araújo Ferreira, Marcio
Fidelson Menezes Gomes, Denisson de Luna Tenório, José Crispim Vieira, Adeilson
Bezerra, Zuleido Veras, Maria de Fátima Palmeira, Tereza Freire Lima, Gil Jacó
Carvalho Santos, Florêncio Vieira, Bolivar Ribeiro Saback, Abelardo Lopes Filho e
Rosevaldo Pereira Melo, estão incursos nas penas do art. 312 do Código Penal;
c) Zuleido Veras (18 vezes), Maria de Fátima Palmeira (2 vezes), Tereza
Freire Lima (2 vezes), Gil Jacó Carvalho Santos (18 vezes), Florêncio Vieira (8
vezes), Bolivar Ribeiro Saback, Abelardo Lopes Filho e Rosevaldo Pereira Melo,
estão incursos nas penas do art. 333, parágrafo único, do Código Penal; e
d) Teotônio Brandão Vilela Filho (3 vezes), Enéas de Alencastro Neto (2
vezes), João Ferro Novaes Neto (3 vezes), Ernani Soares Gomes Filho (5 vezes),
Marcio Fidelson Menezes Gomes, Denisson de Luna Tenório (2 vezes), José Crispim
Vieira e Adeilson Bezerra, estão incursos nas penas do art. 317, § 1º, do Código
Penal.
DO EVENTO SERGIPE
Relata o Ministério Público Federal que:
1) a Companhia de Saneamento de Sergipe - Deso, Sociedade de
Economia Mista, tem como principal acionista o Estado de Sergipe, detentor
66
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
de 99% do capital. Firmou a companhia, com a empresa Gautama o Contrato
n. 110/01, em 27.8.2001, para a execução das obras e serviços de construção
civil e montagens da 2ª Fase, da 2ª Etapa, do Sistema da Adutora do Rio São
Francisco, no valor total, com aditivos, de R$ 128.432.160,59 (cento e vinte e
oito milhões, quatrocentos e trinta e dois mil, cento e sessenta reais e cinqüenta
e nove centavos);
2) os recursos financeiros envolvidos tiveram origem no Convênio n.
200/99, celebrado com o Ministério da Integração Nacional em 30.12.1999, no
valor de R$ 22.550.000,00 (vinte e dois milhões, quinhentos e cinqüenta mil
reais), sendo R$ 20.500.000,00 (vinte milhões e quinhentos mil reais) da União e
R$ 2.050.000,00 (dois milhões e cinqüenta mil reais) de contrapartida estadual;
no Convênio n. 006/05 MI, de 25.10.2005, no valor de R$ 28.685.273,10 (vinte
e oito milhões, seiscentos e oitenta e cinco mil, duzentos e setenta e três reais
e dez centavos), sendo R$ 26.077.521,00 (vinte e seis milhões, setenta e sete
mil, quinhentos e vinte e um reais) da União e R$ 2.607.752,10 (dois milhões,
seiscentos e sete mil, setecentos e cinqüenta e dois reais e dez centavos) de
contrapartida estadual; no Contrato de Financiamento e Repasse n. 15645364/03, de 29.12.2003, firmado com a CEF, no valor de R$ 94.000.000,00
(noventa e quatro milhões de reais); e em verbas próprias do Estado de Sergipe;
3) pelo contrato foram pagos à Gautama R$ 224.620.790,59 (duzentos
e vinte e quatro milhões, seiscentos e vinte mil, setecentos e noventa reais
e cinqüenta e nove centavos), em razão dos reajustes efetivados, sendo R$
26.661.060,32 (vinte e seis milhões, seiscentos e sessenta e um mil, sessenta reais
e trinta e dois centavos) com base no Convênio n. 200/99 MI; R$ 7.665.844,52
(sete milhões, seiscentos e sessenta e cinco mil, oitocentos e quarenta e quatro
reais e cinqüenta e dois centavos), com base no Convênio n. 006/05 MI; R$
113.827.509,97 (cento e treze milhões, oitocentos e vinte e sete mil, quinhentos
e nove reais e noventa e sete centavos), mediante financiamento da CEF; e
R$ 76.466.375,78 (setenta e seis milhões, quatrocentos e sessenta e seis mil,
trezentos e setenta e cinco reais e setenta e oito centavos) com recursos do
Estado de Sergipe;
4) o “Relatório de Ação de Controle” n. 00190.020334/2007-94, elaborado
pela CGU, aponta diversas ilegalidades na Concorrência Pública n. 005/2000DT/DESO, resultando no direcionamento do contrato para a Gautama, além
de indicar que grande parte dos recursos públicos federais e estaduais foram
desviados em favor daquela empresa. Segundo a CGU:
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67
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
a) o edital da concorrência pública previu o fornecimento de materiais
(tubulações, válvulas, acessórios) e a execução de obras e serviços de engenharia,
caracterizando a antieconomicidade e a restrição da competitividade no certame.
Além disso, o edital previu a incidência do percentual de 35% a título de BDI
(Bonificação e Despesas Indiretas) sobre todos os itens cotados, inclusive sobre
o fornecimento dos materiais, cujos itens abrangeram quase 60% do valor total
contratado;
b) a falta de detalhamento de itens nas planilhas orçamentárias elaboradas
pela Enpro, empresa contratada pela Deso para tal finalidade, além da ausência
de pesquisas de preços ou de fontes de referências, fatores que também
restringiram o caráter competitivo da licitação, em razão da dificuldade na
apropriação dos reais custos de execução; apesar disso, a Gautama apresentou
planilhas de preços com valores muito próximos aos das planilhas orçamentárias
da Enpro, com a qual Zuleido Veras mantinha estreito relacionamento;
c) a inclusão de outras cláusulas restritivas ao caráter competitivo da
licitação, tais como: preço exorbitante para a aquisição do edital, exigência de
índices econômicos-financeiros não habituais e de difícil consecução e prazo
para a apresentação de garantia que limitou a participação no certame; e de
cláusulas abusivas, consistentes na exigência de comprovação de capacidade
técnica para itens irrelevantes e não representativos para a execução da obra e
na proibição de somatório de quantidades apresentadas em atestados diferentes;
d) das 4 (quatro) empresas participantes do certame apenas a Construtora
Gautama atingiu todos os índices relativos à habilitação técnica exigidos pelo
edital, mas o seu acervo técnico, atestado pela própria Deso, foi baseado na
execução de contrato anterior firmado com aquela empresa para a realização dos
serviços da 1ª fase, da 2ª etapa da adutora do São Francisco, no qual também
foram detectadas inúmeras ilegalidades;
e) a análise formal do processo de licitação revela que no edital, no projeto
básico, na planilha do orçamento e nas especificações dos itens de serviços
não constam as assinaturas dos responsáveis; e não foram encontrados o
comprovante de publicação do edital no DOU, o parecer da assessoria jurídica
sobre o edital, a minuta do contrato, o comprovante de publicação do resultado
final da licitação, a composição dos preços unitários da proposta da empresa
vencedora referentes aos itens de fornecimento de materiais; e nem a fonte de
pesquisa orçamentária para o embasamento dos preços de tais itens;
68
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
f ) a licitação foi induvidosamente direcionada para favorecer à Gautama e
possibilitar o desvio dos recursos públicos durante a execução do contrato, como
de fato ocorreu;
5) o Contrato n. 110/01, por sua vez, foi firmado em bases extremamente
desfavoráveis para a Deso, porque previu preços contratados irreajustáveis pelo
período de 12 meses, mas estabeleceu que o prazo seria contado a partir de
setembro de 2000; como o contrato foi celebrado em agosto de 2001, quando já
decorrido o prazo estabelecido, todos os preços foram, na verdade, reajustados.
Em relação ao mesmo contrato, destaca:
a) a avença deveria vigorar por 42 meses, vencendo em 18.4.2005, mas,
no dia 8 daquele mês, foi firmado o 1º termo aditivo, que o prorrogou por 90
dias; o pedido de prorrogação foi feito pelo Engenheiro da Gautama, Ricardo
Magalhães, ao seguinte argumento: “as obras estão em fase de conclusão, mas
constatando que restarão serviços de acabamento e testes que devem ultrapassar esta
data limite, solicitamos ampliação do prazo em mais 90 dias”;
b) inusitadamente, a justificativa do Engenheiro fiscal da Deso, Renato
Garcia, para concordar com a prorrogação foi “devido as chuvas, descontinuidade
de recursos financeiros, demora pela Deso da retirada de invasores da faixa de domínio,
alteração de projeto exigida pela fiscalização, e o atual desenvolvimemto da obra,
concordamos com a alteração do prazo por mais 3 meses, fixando,assim, o novo prazo
em 18.7.2005”;
c) através do 6º Termo de Rerratificação ao contrato, firmado no dia
6.6.2005, alterou-se o prazo fixado no 1º Aditivo, ficando estabelecida a
prorrogação por mais 15 meses, a contar de 19.4.2005, sob a justificativa
de necessidade de execução de outros serviços emergenciais não previstos
inicialmente;
d) a prorrogação venceria, portanto, em julho de 2006; ocorre que, em
26.6.2006, a Deso, atendendo à solicitação da Gautama, tornou a prorrogar o
prazo contratual por mais 90 dias, através do 2º Termo Aditivo; dessa vez o
pedido foi formulado nos seguintes termos: “em virtude dos impedimentos para
execução das obras, especialmente, por chuvas ocorridas durante esses 57 meses de
vigência do Contrato. Nesta oportunidade, informamos que ainda restam 3.100 m de
montagens para a conclusão dos serviços”;
e) em outubro de 2006, celebrou-se o 3º Termo Aditivo ao contrato,
prorrogando-o por mais 60 dias, mediante a justificativa da Gautama, aceita
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69
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
pela Deso, no sentido de que necessitaria de tempo para “a conclusão da obra,
execução das interligações, realização dos testes e acompanhamento da operação da
linha por um período”; e
f ) as essas prorrogações de prazo visaram, na verdade, viabilizar a execução
de serviços diversos daqueles inicialmente licitados e com as mesmas bases de
preços superfaturados, incidindo, ainda, os altos índices de correção do valor do
contrato original.
Segundo o MPF, desde o início do contrato foram efetivadas significativas
modificações nas planilhas licitadas, tanto em relação ao fornecimento de
materiais, quanto ao dimensionamento dos serviços contratados, objeto de
rerratificações, sempre vantajosas para a Gautama, apontando o relatório da
Controladoria-Geral da União aponta que:
a) a medição dos tubos de aço, diâmetro nominal de 1.000mm e espessura
5/16”, foi de 11.197m, mas as notas fiscais de aquisição totalizam apenas
9.020,98m, constatando-se, ainda, que o preço unitário medido e pago por esses
tubos foi 2,347 vezes maior do que o preço de aquisição pela Gautama;
b) a medição dos tubos de aço, diâmetro nominal de 1.200mm e espessura
9/32”, foi de 39.021,500m, mas as notas fiscais de aquisição totalizam apenas
36.700,457m, além do que o preço unitário medido e pago por esses tubos foi
2,131 vezes maior do que o preço de aquisição pela Gautama;
c) a medição relativa aos tubos de aço, diâmetro nominal de 1.200mm e
espessura 11/32”, foi de 2.400m, enquanto as notas fiscais de aquisição registram
apenas 1.700,34m, além do que o preço unitário medido e pago foi 2,370 vezes
maior do que o preço de aquisição pela Gautama;
d) os preços superfaturados dos tubos, no montante de R$ 68.216.764,44
(sessenta e oito milhões, duzentos e dezesseis mil, setecentos e sessenta e quatro
reais e quarenta e quatro centavos), foram pagos antes mesmo da Gautama têlos adquirido, incidindo, ainda, sobre esses valores os reajustes contratuais, de
modo que, pelo fornecimento dos três tipos de tubos, foram pagos à Gautama
o total de R$ 137.232.501,96 (cento e trinta e sete milhões, duzentos e trinta
e dois mil, quinhentos e um reais e noventa e seis centavos), dos quais R$
69.015.727,52 (sessenta e nove milhões, quinze mil, setecentos e vinte e sete
reais e cinqüenta e dois centavos) correspondentes a reajustes indevidos;
e) a primeira alteração contratual foi feita em outubro de 2002, pelo 1º
Termo de rerratificação, para alterar os critérios de medição l, retirando-se
70
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
fatores inerentes a “empolamento” de materiais, sem, contudo, haver alteração do
valor do contrato;
f ) para as obras do trecho “Gravidade II” de duplicação da adutora estavam
previstos no contrato o fornecimento e serviços com tubos de ferro fundido, mas,
através do 2º termo de rerratificação, de 25.9.2003, foi feita a substituição de tais
tubos por aço carbonado, sem considerar que uma das exigências do edital de
licitação era a capacidade técnica para assentamento de tubulações em ferro
fundido, o que redundou na desclassificação das demais concorrentes; alterouse, também, a metodologia construtiva, com a substituição das travessias subaquáticas para aéreas, reduzindo-se o valor do contrato de R$ 107.458.567,58
(cento e sete milhões, quatrocentos e cinqüenta e oito mil, quinhentos e sessenta
e sete reais e cinqüenta e oito centavos) para R$ 103.064.249,67 (cento e três
milhões, sessenta e quatro mil, duzentos e quarenta e nove reais e sessenta
e sete centavos); apesar disso, a nova planilha manteve os preços unitários
originalmente estimados, portanto, superfaturados;
g) em maio de 2004, como o Tribunal de Contas da União havia
condicionado a “continuidade da execução do Contrato n. 110/01 à celebração de
termo aditivo no qual se preveja que as futuras alterações contratuais em que constem
acréscimos de quantitativos devam tomar como base os preços de mercado, tomando
como parâmetro os elementos comprobatórios dos custos efetivamente despendidos
pela construtora na aquisição de produtos”, foram firmados o 3º e o 4º Termos de
Rerratificação; o 3º, no dia 3.5.2004, alterando novamente a planilha de preços
do projeto executivo, para remanejamento de quantidade de serviços; e o 4º,
no dia 31 daquele mesmo mês, para proceder à revisão dos preços inicialmente
contratados, consignando-se, no entanto, que seria assegurado o “equilíbrio
econômico financeiro do contrato”, ou seja, manteve-se tudo como antes;
h) no dia 8.3.2005 o 5º Termo de Rerratificação foi firmado, também sob
a justificativa de adequação da planilha do projeto executivo, passando o valor
global do contrato de R$ 103.064.249,67 (cento e três milhões, sessenta e
quatro mil, duzentos e quarenta e nove reais e sessenta e sete centavos) para R$
105.136.916,44 (cento e cinco milhões, cento e trinta e seis mil, novecentos e
dezesseis reais e quarenta e quatro centavos);
i) no dia 6.6.2005, celebrou-se o 6º Termo de Rerratificação, alterando o
seu valor global de R$ 105.136.916,44 (cento e cinco milhões, cento e trinta
e seis mil, novecentos e dezesseis reais e quarenta e quatro centavos) para R$
128.432.160,59 (cento e vinte e oito milhões, quatrocentos e trinta e dois mil,
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
71
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
cento e sessenta reais e cinqüenta e nove centavos), sob a justificava de que
se tratava de acréscimo de obra emergencial, porque durante as operações de
interligação entre as unidades construídas naquela fase e as construídas há mais
de 25 anos, na 1ª etapa da adutora, verificou-se uma série de vazamentos que
comprometia todo o sistema; tal fato era, no entanto, previsível, como afirmou
o próprio Diretor-Técnico da Deso no relatório que embasou a alteração
contratual; mesmo assim, não se procedeu à época da concorrência um estudo
adequado para a inclusão de tais serviços naquele procedimento licitatório ou
para a contratação de um outro projeto, através de licitação específica;
j) o Contrato n. 110/01 previa a duplicação de 42.585m da adutora;
pelos boletins de medição, até o mês de maio de 2005, já havia sido assentados
42.570,95m de tubulação, ou seja, 99,99% da obra contratada, porém as
medições continuaram a ser fraudulentamente apresentadas e pagas, totalizando
52.867,50m de tubulação, quando as notas fiscais revelam a aquisição pela
Gautama de apenas 47.698,67m de tubos;
k) o cálculo das medições relativas aos serviços de escavações são
incompatíveis com os dados das sondagens realizadas ao longo do eixo da
adutora, conforme o que consta do volume VI, do “Relatório Final do Projeto
Executivo de Complementação da 2ª Etapa da Adutora do São Francisco”, o
que redundou em pagamento superior ao devido por tais serviços;
l) não foi designada equipe de campo para o acompanhamento dos serviços
e verificação dos quantitativos efetivamente executados, inexistindo, portanto,
relatórios de fiscalização, registros fotográficos ou sequer os diários de obra;
m) os valores das medições foram apresentados e pagos na medida em que
as verbas públicas destinadas à ampliação da adutora do São Francisco foram
disponibilizadas para a Deso, independentemente da quantidade e da qualidade
dos serviços realizados;
n) as tabelas constantes do referido “Relatório de Ação de Controle” da
CGU, demonstram que, do total de R$ 224.620.790,59 (duzentos e vinte e
quatro milhões, seiscentos e vinte mil, setecentos e noventa reais e cinqüenta
e nove centavos) pagos pela Deso à Gautama, dos quais R$ 97.713.337,93
(noventa e sete milhões, setecentos e treze mil, trezentos e trinta e sete reais
e noventa e três centavos) correspondem aos reajustes, foram desviados R$
178.708.458,81 (cento e setenta e oito milhões, setecentos e oito mil, quatrocentos e
cinqüenta e oito reais e oitenta e um centavos) em favor da empresa;
72
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
o) a análise feita pela CGU do resumo da contabilidade relativa ao
Contrato n. n. 110/01, constante da planilha eletrônica apreendida pela Polícia
Federal, intitulada “PS Final Aditivo Gil”, revela que dos custos indiretos do
contrato, correspondentes a 59% do seu valor, 37% referem-se a “despesas extras”,
envolvendo o pagamento a “parceiros” e “TDO”, nos percentuais variáveis de
10,4% a 12% e de 20,78 a 22,7, respectivamente, sobre o total faturado.
Afirma o MPF que os áudios captados no curso das investigações, aliados
às declarações de alguns dos denunciados em juízo, no sentido de que “TDO”
significava a “transferência de dinheiro para pagamento de obras” não se
sustenta. Conforme as anotações constantes dos documentos apreendidos, a
“TDO” era calculada sobre o montante das medições recebidas, demonstrando
que as despesas extras eram, na verdade, as propinas.
Sustenta que os diálogos monitorados, notadamente nos períodos de abril
a setembro de 2006 e fevereiro a maio de 2007, mostram que, para alcançar seus
objetivos ilícitos, Zuleido Veras manteve no Estado de Sergipe um esquema do
qual participaram os seguintes integrantes da sua quadrilha: Maria de Fátima
Palmeira, Ricardo Magalhães da Silva, Gil Jacó, Florêncio Vieira e Humberto
Rios.
Alega que o ex-Governador daquele Estado João Alves Filho; o exSecretário da Casa Civil e atual Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado,
Flávio Conceição de Oliveira Neto; o ex- Secretário de Fazenda, Max José
Vasconcelos de Andrade; o ex-Presidente da Deso e ex-Secretário de Fazenda
Gilmar de Melo Mendes; o ex-Presidente da Deso Victor Fonseca Mandarino;
os ex-Diretores-técnicos da Deso Roberto Leite e Kleber Curvelo Fontes; o
sócio-administrador da Enpro Sergio Duarte Leite; o engenheiro fiscal da obra
Renato Conde Garcia; o ex-Deputado Federal e ex-Secretário de Administração,
José Ivan de Carvalho Paixão; e João Alves Neto, filho do então Governador
do Estado João Alves Filho, associaram-se de forma estável e permanente para
promover o desvio dos recursos públicos destinados ao pagamento das obras de
ampliação da adutora do Rio São Francisco, tendo efetivamente proporcionado
tal desvio em favor da empresa Gautama, mediante o recebimento de vantagens
indevidas.
Segundo a denúncia, a participação de cada um dos membros das
quadrilhas foi determinante para a concretização do programa delituoso; a
estabilidade e a permanência das alianças se revelaram eficientes na perpetração
de vários crimes, que resultaram em verdadeira sangria nos cofres públicos.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
73
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Para delimitar as condutas de cada denunciado, destaca o MPF:
1) apesar de todas as irregularidades anteriormente relatadas, a
Concorrência Pública n. 005/2000 foi homologada pelo então Presidente da
Deso Gilmar, a quem coube, também, celebrar com a Gautama o Contrato
n. 110/01; para a execução do contrato, não designou, no entanto, equipe de
fiscalização adequada para a avaliação qualitativa e quantitativa dos serviços
contratados, ordenando os pagamentos das medições irregulares e dos reajustes
indevidos à Gautama, até ser substituído na Presidência daquela empresa
por Vitor Mandarino, no início do Governo de João Alves Filho, em 2003;
posteriormente, nos anos de 2005 e 2006, Gilmar exerceu o cargo de Secretário
de Fazenda do Estado de Sergipe e, nessa qualidade, também contribuiu para o
desvio de recursos públicos em favor da Gautama;
2) na época em que Gilmar era o presidente da Deso, Roberto Leite
exercia o cargo de Diretor-Técnico da empresa, cabendo-lhe zelar pela
regularidade do processo de licitação, da execução do contrato e da fiscalização
da obra; no entanto, aliado a Gilmar para favorecer à Gautama, participou ativa
e determinantemente das decisões na fraudulenta Concorrência Pública n.
005/2000, desde a formulação do edital, concorrendo para o direcionamento das
obras para a empresa de Zuleido e, posteriormente, para o desvio dos recursos
públicos; foi ele quem aprovou o orçamento da obra formulado pela Enpro,
sem verificar a pertinência da estimativa de custos, o relatório de análise das
propostas, o relatório técnico de análise da documentação, as planilhas de preços
superfaturados apresentadas pela Gautama, a incidência indevida do percentual
de 35% a título de BDI sobre o fornecimento dos materiais e as medições
irregulares daquele período;
3) quando João Alves Filho assumiu o governo do Estado, com as obras já
em andamento, havia repasse de R$ 20.550.000,00 (vinte milhões, quinhentos
e cinqüenta mil reais) pelo Ministério da Integração Nacional, em razão do
Convênio n. 200/99, através das Ordens Bancárias n. 00360, de 15.2.2000, no
valor de R$ 8.000.000,00 (oito milhões de reais), n. 002335, de 13.12.2001, no
valor de R$ 4.500.000,00 (quatro milhões e quinhentos mil reais), e n. 001704,
de 1º.7.2002, no valor de R$ 8.000.000,00 (oito milhões de reais);
4) como o contrato firmado entre a Gautama e a Deso era de R$
126.907.452,67 (cento e vinte e seis milhões, novecentos e sete mil, quatrocentos
e cinqüenta e dois reais e sessenta e sete centavos), o ex-Governador empenhouse para conseguir o restante dos recursos; assim, buscou financiamento junto
74
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
à Caixa Econômica Federal em outros estabelecimentos bancários, além de
ter firmado novo convênio com o Ministério da Integração Nacional, o de n.
006/05, do qual só foram liberados R$ 6.800.001,00 (seis milhões, oitocentos
mil e um reais);
5) tais condutas poderiam ser consideradas como decorrentes da legítima
atividade governamental, pois a obra contratada era de inegável interesse
público, não tivesse o ex-Governador, através do seu próprio filho, João Alves
Neto, negociado com Zuleido Veras vantagens indevidas em troca de obtenção
de verbas e autorizar as liberações dos recursos para que a Deso efetuasse os
pagamentos das medições fraudulentas pretendidas pela Gautama a partir de
janeiro de 2003;
6) as provas constantes dos autos demonstram que o ex-Governador,
que era candidato à reeleição no ano de 2006, necessitava de dinheiro para
a campanha eleitoral, valendo-se, para isso, das “propinas” pagas por Zuleido
Veras; João Alves Neto, encarregado de angariar recursos para a campanha
política do pai, participou intensamente das negociações de empréstimos
junto às instituições financeiras e das liberações de verbas para que os agentes
públicos efetuassem os pagamentos à Zuleido, com o qual manteve freqüentes
contatos, tendo, por diversas vezes, dele recebido vantagens pecuniárias, pelas
intermediações que possibilitaram à Gautama o recebimento indevido de altos
valores dos cofres públicos;
7) além de João Alves Neto, o ex-Governador contou com o auxílio de
Flávio Conceição de Oliveira Neto, à época Secretário da Casa Civil; de Max
José Vasconcelos de Andrade, Secretário de Fazenda nos anos de 2003 e 2004; de
Gilmar de Melo Mendes, Secretário de Fazenda nos anos de 2005 e 2006; e, de
Victor Fonseca Mandarino, Presidente da Deso nos anos de 2003 a 2006;
8) contou, ainda, com a colaboração do ex-Deputado Federal Ivan Paixão,
que havia sido Secretário de Administração no seu governo, o qual se empenhou
para a liberação da verba de R$ 6.800.001,00 (seis milhões, oitocentos mil e um
reais) pelo Ministério da Integração Nacional, relativa ao Convênio n. 006/05,
o que ocorreu em 29.12.2005, através da Ordem Bancária n. 902420; aliás, no
depoimento prestado neste inquérito, Ivan declarou ser suplente de Deputado
Federal, sendo nomeado Secretário de Estado para possibilitar a ida de Ivan
para o Congresso, com a missão específica de solucionar as pendências que
impediam a liberação das verbas federais para o Estado de Sergipe; apurou-se
que a conduta do ex-Deputado também não decorreu da sua atividade política,
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
75
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
mas dos entendimentos mantidos com Zuleido, de quem solicitou e recebeu
reiteradamente vantagens indevidas; conforme se extrai do diálogo captado
no dia 4.7.2006, às 10h27min25s (fls. 2.692), Zuleido prometeu propina a
Ivan Paixão, pagando-lhe R$ 240.000,00, (duzentos e quarenta mil reais) no
dia 2.8.2006, conforme demonstra o documento de fl. 60, do apenso n. 45,
constante do auto de busca e apreensão lavrado pela Polícia Federal; além disso,
a seqüência dos diálogos dos dias 2, 5, 6 e 8 de setembro de 2006, comprova que
do montante das propinas enviadas para Aracaju, no dia 6.9.2006, R$ 50.000,00
(cinqüenta mil reais), foram entregues a Ivan Paixão;
9) a articulação para o pagamento da propina foi feita entre Zuleido Veras
e Flávio Conceição. Zuleido determinou a Gil Jacó adotasse providências para
obter o dinheiro e a Humberto Rios o transporte; em Aracaju, os valores foram
entregues a Petu, motorista de Flávio, conhecido como “Anjo Negro” (diálogo de
fls. 2.692-2.693);
10) Flávio Conceição participou da atividade criminosa como elo de ligação
entre o governo do Estado e Zuleido Veras; conforme depoimento prestado
no presente inquérito, uma das suas funções como Chefe da Casa Civil era
a de “assessorar o Governador em relação à distribuição das verbas destinadas às
diversas obras realizadas (...) que a sua função era apontar para o Governador, pelas
prioridades, por ele traçadas, as verbas que deveriam ser endereçadas a cada obra (...),
que só fazia acompanhar as decisões tomadas pelo Governador, que era quem decidia
(...)”; nessa condição, intermediou os interesses de Zuleido naquele Estado,
mantendo inúmeras tratativas com o filho do Governador, com os Secretários
de Estado Max e Gilmar, e com o Presidente da Deso Vitor Mandarino,
possibilitando a liberação dos recursos públicos e o pagamento das medições
irregulares à Gautama;
11) os diálogos captados no curso das investigações demonstram que
Flávio Conceição teve destacada atuação no evento criminoso, intervindo
sempre, quando necessário, para remover os óbices aos objetivos de Zuleido.
Flávio era homem da inteira confiança do Governador João Alves, sendo
nomeado Secretário da Casa Civil e, no final do seu governo, Conselheiro
do TCE. Era também ligado a Zuleido Veras, envolvendo-se nos negócios da
Gautama inclusive em outros Estados da Federação; atuou intensamente no ano
eleitoral de 2006, para liberação de vultosos pagamentos para a Gautama, tendo,
em contrapartida, solicitado e recebido, por diversas vezes, vantagens indevidas,
para si e para os demais agentes públicos envolvidos; em 2007, quando já
76
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
investido no cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe,
continuou representando os interesses da Gautama, intermediando pagamentos
da obra da adutora do São Francisco, intercedendo junto ao novo governo para a
liberação das verbas, mediante o recebimento regular de propinas;
12) Max e Gilmar, como Secretários de Fazenda, garantiram os repasses
dos recursos, tanto os dos convênios firmados com o Ministério da Integração
Nacional quanto os do próprio Estado de Sergipe, para que a Deso efetuasse os
pagamentos à Gautama, pelo que também receberam vantagens indevidas de
Zuleido Veras; como as finanças do Estado de Sergipe não eram suficientes para
atender aos interesses de Zuleido, Gilmar também prestou a sua colaboração
para conseguir junto às instituições bancárias os empréstimos pretendidos pelo
ex-Governador; Max, referido como “careca”, por sua vez, exerceu também
a função de coordenador financeiro da campanha de João Alves em 2006,
tendo assinado a prestação de contas remetida ao TRE; as interceptações
telefônicas dão conta de que, naquele ano, foi Max quem recebeu, pelo menos
por duas vezes, pessoalmente, as propinas dadas por Zuleido Veras em razão
dos pagamentos feitos pela Deso, que lhes foram entregues por Florêncio, no
Aeroporto de Aracaju, no dia 8.8.2006, e, por Humberto Rios, no Hotel Jatobá,
no dia 30.8.2006;
13) Vitor Mandarino, como Presidente da Deso, a partir janeiro de 2003,
firmou os termos aditivos relativos às prorrogações do contrato, assim como
as alterações contratuais, além de ordenar todas as despesas que favoreceram
à Gautama, sem adotar as medidas necessárias para a verificação da sua
pertinência, não designando sequer equipe de campo para o acompanhamento
das obras e verificação dos quantitativos executados; para isso, contou com a
colaboração de Kleber Curvello Fontes, à época Diretor-Técnico da Deso, e de
Renato Garcia, engenheiro fiscal da obra;
14) coube a Kleber Curvello autorizar as prorrogações de prazo do contrato
e as alterações contratuais que favoreceram à Gautama, inclusive o 6º Termo
de Rerratificação, que majorou o contrato em mais de R$ 20.000.000,00 (vinte
milhões de reais), conforme anteriormente descrito; além disso, anuiu com os
pagamentos superfaturados e com as medições irregulares, ciente da inexistência
dos diários de obra e de equipe para a verificação dos quantitativos efetivamente
executados;
15) Renato Garcia, na qualidade de engenheiro fiscal da obra, concordou
com os pedidos de prorrogação de prazo e de alterações contratuais formulados
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
77
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
pela Gautama, atestou as medições fraudulentas, inclusive as relativas aos
fornecimentos dos tubos, além dos cálculos de reajustes, tendo sido o fiscal da
obra desde o início do contrato, atestando as medições desde aquela época, sem
providenciar os relatórios de fiscalização, o material fotográfico ou sequer os
diários de obras; por outro lado, tinha pleno conhecimento de que no processo
licitatório havia sido especificado o assentamento de tubulação de ferro fundido,
e que tal fato havia motivado a desclassificação de todas as demais concorrentes,
mesmo assim, elaborou parecer técnico para justificar a substituição de tal
tubulação por aço carbonado, dando ensejo ao 2º Termo de Rerratificação
anteriormente referido; da mesma forma, como engenheiro do “Projeto da
Adutora do São Francisco”, tinha o dever de fiscalizar as condições do local
das obras propostas para a 2ª fase, da 2ª etapa, e apontar as deficiências da
tubulação antiga, que viabilizariam a continuidade dos trabalhos no momento
das interligações das tubulações; no entanto, quedou-se inerte e participou da
celebração do 6º Termo de Rerratificação do contrato, firmado a título de obra
emergencial, nas mesmas bases superfaturadas do contrato original;
16) Sergio Leite, na qualidade de sócio-administrador da EnproEngenharia de Projetos e Obras Ltda., prestou serviços à Deso, elaborando o
orçamento da obra, que embasou a concorrência pública e, depois, à Gautama,
confeccionando o “projeto executivo”, que alterou significativamente as planilhas
originais; Sergio era amigo de Gilmar e, por isso, a sua empresa foi contratada
pela Deso para elaborar as planilhas de custos da obra, na época em que
Gilmar era o Presidente da empresa; como apurou a CGU, tais planilhas foram
elaboradas de forma a restringir o caráter competitivo da licitação, pela ausência
de detalhamento dos serviços propostos, além de dar margem a manipulações
e alterações posteriores; por outro lado, Sergio mantinha freqüentes contatos
com Zuleido, o que possibilitou à Gautama a apresentação de proposta na
concorrência pública com preços muito próximos daqueles orçados pela Enpro;
posteriormente, a Gautama contratou a própria empresa de Sérgio para elaborar
o projeto executivo da obra e as suas modificações, alterando substancialmente
as planilhas de preços originalmente formuladas pela própria Enpro, assim
como as quantidades e especificações de serviços e materiais, e a metodologia
construtiva.
As tratativas entre Sergio e Gilmar, para favorecer Zuleido Veras,
prosseguiram mesmo depois do afastamento de Gilmar da Presidência da Deso
e da nomeação para a Secretaria de Fazenda do Estado de Sergipe; na fase da
execução do contrato, Sergio acompanhava junto a Gilmar as operações relativas
78
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
aos empréstimos bancários e prestava informações a Zuleido e a Flávio Conceição,
inclusive sobre os procedimentos da Deso, dos quais tinha conhecimento através
da sua mulher, que trabalhava na superintendência comercial daquela empresa.
O representante da Gautama e responsável pelo andamento das obras
da adutora no Estado de Sergipe era o Engenheiro Ricardo Magalhães
da Silva; nessa qualidade, manteve freqüentes contatos com os agentes da
Deso, apresentando os boletins das medições fraudulentas, acompanhando
as disponibilidades dos recursos e as liberações dos pagamentos indevidos
pretendidos por Zuleido; subscreveu, ainda, os pedidos das prorrogações de
prazos do contrato e das alterações contratuais, apresentando justificativas que
não correspondiam à realidade dos fatos, além de acompanhar junto a Sergio
Leite a formulação dos respectivos termos.
De fato, era Sergio quem preparava os termos aditivos ao contrato, firmados
entre a Deso e a Gautama, bem como as alterações das planilhas de preços,
como revela o seguinte diálogo entre Zuleido e Ricardo, no dia 28.6.2006, às
13h34min00s (fls. 2.696);
17) consta do anexo II, do Relatório de Ação e Controle da Controladoria
Geral da União, que a Deso pagou à Gautama, nos dias 19 e 22 de agosto de
2005, a importância total de R$ 4.998.672,75 (quatro milhões, novecentos e
noventa e oito mil, seiscentos e setenta e dois reais e setenta e cinco centavos);
pelas intermediações que possibilitaram tais pagamentos, Flávio Conceição
recebeu de Zuleido, no dia 30.9.2005, a importância de R$ 100.000,00 (cem mil
reais), conforme se verifica pelo documento de fl. 40, do apenso 45, apreendido
pela Polícia Federal na sede da Gautama em Salvador;
18) nos dias 11, 19 e 21 de outubro de 2005 foram pagos em razão do
contrato em questão o valor total de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais);
pela liberação dos recursos que permitiram a Deso efetuar esses pagamentos,
João Alves Neto recebeu de Zuleido, na Construtora Habitacional, empresa por
ele dirigida, R$ 100.000,00 (cem mil reais), no dia 14.10.2005, R$ 100.000,00
(cem mil reais), no dia 20.10.2005, e R$ 100.000,00 (cem mil reais), no dia
10.11.2005, como se constata à fl. 42, do apenso 45;
19) nos dias 15 e 26 dezembro de 2005, a Gautama recebeu da Deso a
importância de R$ 7.995.167,70 (sete milhões, novecentos e noventa e cinco
mil, cento e sessenta e sete reais e setenta centavos), mediante onze ordens de
saques; nos dias 1º e 15 de fevereiro de 2006 recebeu mais R$ 4.156.599,50
(quatro milhões, cento e cinqüenta e seis mil, quinhentos e noventa e nove
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
79
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
reais e cinqüenta centavos), através de quatro documentos de créditos e de duas
ordens de saques, ou seja, em apenas dois meses foram pagos R$ 12.151.761,20
(doze milhões, cento e cinqüenta e um mil, setecentos e sessenta e um reais e
vinte centavos); por tais pagamentos, Zuleido encaminhou a Aracaju, no dia
16 de janeiro, R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) a título de propinas para os
membros da quadrilha (apenso 45, fl. 46). Pagou, ainda, à Flávio Conceição R$
250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais) no dia 8.2.2006; R$ 250.000,00
(duzentos e cinqüenta mil reais) no dia 9.2.2006; e mais R$ 250.000,00
(duzentos e cinqüenta mil reais) no dia 13.2.2006, além de R$ 50.000,00
(cinqüenta mil reais) ao pessoal da Deso naquele mesmo dia (fl. 47, apenso 45)
e mais R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) no dia 14.2.2006 (fl. 48, apenso 45);
20) nos dias 2, 13, 14 e 27 de março de 2006 a Deso pagou à Gautama,
através de seis ordens de saque e de dois documentos de créditos, a importância
total de R$ 4.696.280,50 (quatro milhões, seiscentos e noventa e seis mil,
duzentos e oitenta reais e cinqüenta centavos); nos dias 7, 11 e 26 de abril
daquele ano foram liberadas três ordens de saque e dois documentos de créditos,
no total de R$ 3.498.916,83 (três milhões, quatrocentos e noventa e oito mil,
novecentos e dezesseis reais e oitenta e três centavos); em razão das liberações,
Zuleido Veras pagou a Flávio Conceição, no dia 8.3.2006, a importância de
R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), no dia 10.3.2006 mais R$ 200.000,00
(duzentos mil reais), no dia 10.4.2004 R$ 77.000,00 (setenta e sete mil reais),
e, no dia 2.5.2006 R$ 276.000,00 (duzentos e setenta e seis mil reais), além de
ter distribuído R$ 100.000,00 (cem mil reais) entre o pessoal da Deso, no dia
10.4.2006, conforme consta às fls. 48, 50 e 53, do apenso 45;
21) no mês de maio de 2006, a Deso pagou à Gautama a importância
de R$ 1.829.716,22 (um milhão, oitocentos e vinte e nove mil, setecentos e
dezesseis reais e vinte e dois centavos), através de documentos de créditos, nos
valores de R$ 494.880,25 (quatrocentos e noventa e quatro mil, oitocentos e
oitenta reais e vinte e cinco centavos) e R$ 334.835,98 (trezentos e trinta e
quatro mil, oitocentos e trinta e cinco reais e noventa e oito centavos) no dia
10; e de ordem de saque, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) no
dia 25 daquele mês; tais pagamentos foram negociados entre Zuleido e Flávio,
como revelam as conversas entre eles naquele período (fls. 2.697); de fato, como
revelam os documentos de fls. 55 e 56, do apenso 45, Zuleido pagou a Flávio
R$ 100.000,00 (cem mil reais) no dia 29.5.2006 e R$ 50.000,00 (cinqüenta mil
reais) no dia 2.6.2006;
80
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
22) a continuidade dos pagamentos nos montantes pretendidos por Zuleido,
que redundaria em propinas de altos valores, dependia, porém, dos empréstimos
bancários solicitados pelo Estado de Sergipe; então, João Alves Filho, João Alves
Neto, Flávio Conceição, Gilmar de Melo e Vitor Mandarino empenharam-se para
que as instituições bancárias atendessem às suas pretensões, mantendo Zuleido
Veras sempre informado do andamento das operações, pessoalmente ou por
intermédio de Sérgio Leite, como constata-se pela seqüência de diálogos nos
meses de junho e julho de 2006 (fls. 2.698-2.699); para tratar dos empréstimos
e dos pagamentos à Gautama, Zuleido reuniu-se com João Neto em Aracaju, no
dia 16.6.2006 e no dia 7.7.2006, conforme o diálogo transcrito às fls. 2.699 e a
Informação Policial n. 27/2006;
23) ainda quando se mobilizavam para conseguir o almejado empréstimo,
os pagamentos à Gautama não foram interrompidos; no dia 14 de junho de
2006 foram pagos R$ 700.413,90 (setecentos mil e quatrocentos e treze reais
e noventa centavos) através de documentos de créditos, nos valores de R$
417.758,50 (quatrocentos e dezessete mil, setecentos e cinqüenta e oito reais e
cinqüenta centavos) e R$ 282.655,40 (duzentos e oitenta e dois mil, seiscentos
e cinqüenta e cinco reais e quarenta centavos); para viabilizar a liberação das
verbas, João Alves Neto recebeu de Zuleido, no dia 8.6.2006, a quantia de R$
50.000,00 (cinqüenta mil reais), como indica o documento de fl. 57, do apenso
45;
24) no dia 19.6.2006, Flávio Conceição voltou a tratar com Zuleido sobre os
“ajustes” com o Governador e com o seu filho João Neto para dar continuidade aos
pagamentos à Gautama, oportunidade em que renovou o pedido de vantagem
ilícita, deixando entrever que se tratava de esquema de pagamentos mensais
de propinas (diálogo transcrito às fls. 2.699-2.700); de fato, no dia 22.6.2006
(quinta-feira), Zuleido recebeu mais R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), através
de duas ordens de saques, nos valores de R$ 294.485,92 (duzentos e noventa e
quatro mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais e noventa e dois centavos) e R$
305.514,08 (trezentos e cinco mil, quinhentos e quatorze reais e oito centavos),
conforme negociação feita na véspera com Flávio Conceição (fls. 2.700); em
11.7.2006, Flavio cobrou novamente de Zuleido a propina prometida em razão
dos seiscentos mil reais conseguidos por Vitor para a Gautama (fls. 2.700); o
documento de fl. 58, do mesmo apenso 45, demonstra que a propina de R$
50.000,00 (cinqüenta mil reais) foi paga a Flávio no dia 14.7.2006;
25) Zuleido prometeu, ainda, a Sergio, para que ele acompanhasse junto
a Gilmar e a Deso os seus interesses, R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais),
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
conforme o previsto na agenda do dia 30.5.2006 (fl. 56, apenso 45), sendo aceita
a promessa tanto que determinou à Maria de Fátima fosse providenciada a
remessa do dinheiro (fls. 2.700-2.701);
26) no mês de julho daquele ano, Flávio continuou interferindo para
possibilitar os pagamentos a Zuleido, conseguindo que, no dia 20, lhe fossem
pagos R$ 419.427,71 (quatrocentos e dezenove mil, quatrocentos e vinte e
sete reais e setenta e um centavos) - fls. 2.701; em contrapartida, recebeu de
Zuleido, no dia 28.7.2006, a importância de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil
reais), conforme consta à fl. 59, do apenso 45; no dia 2 de agosto, a Deso pagou
à Gautama mais R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), tendo
Zuleido, no dia 8, determinado a Gil Jacó fossem remetidos pelo menos R$
100.000,00 (cem mil reais) para Aracaju e, no dia seguinte, mais R$ 300.000,00
(trezentos mil reais), visando à liberação de outra ordem bancária (fls. 2.701); a
seqüência dos áudios captados no dia 8.8.2006 revela que o esperado empréstimo
bancário fora concedido, o que levou Zuleido a se deslocar até Aracaju para
um encontro com João Alves Neto, a fim de garantir o direcionamento dos à
Gautama, uma vez que a Deso pretendia pagar também a outras empresas (fls.
2.701); as tratativas entre Zuleido e João Alves Neto resultaram na liberação
de R$ 7.141.658,00 (sete milhões, cento e quarenta e um mil, seiscentos e
cinqüenta e oito reais), que foram efetivamente pagos à Gautama, sendo R$
3.297.733,56 (três milhões, duzentos e noventa e sete mil, setecentos e trinta
e três reais e cinqüenta e seis centavos) no dia 11.8.2006, e R$ 3.843.924,44
(três milhões, oitocentos e quarenta e três mil, novecentos e vinte e quatro reais
e quarenta e quatro centavos) no dia 15.8.2006, conforme consta do relatório
da CGU; o diálogo entre Zuleido e Ricardo, logo após o encontro com João
Neto, demonstra que os pagamentos foram, de fato, intermediados pelo filho
do Governador, independentemente da quantidade de serviços executados (fls.
2.702); a negociação com Zuleido foi feita mediante a promessa de pagamento
de propina de R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais), cobrada por João
Neto na véspera do pagamento dos R$ 3.297.733,56 (três milhões, duzentos e
noventa e sete mil, setecentos e trinta e três reais e cinqüenta e seis centavos),
ou seja, no dia 10.8.2007 (diálogo de fls. 2.702); para receber, no dia 15.8.2006,
os R$ 3.843.924,44 (três milhões, oitocentos e quarenta e três mil, novecentos
e vinte e quatro reais e quarenta e quatro centavos), Zuleido pagou propina
a Flávio e a João Neto, como aliás fazia regularmente; Flávio recebeu R$
50.000,00 (cinqüenta mil reais), como se constata pela previsão anotada na
82
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
agenda de fl. 61, do apenso 45 e João Neto R$ 100.000,00 (cem mil reais), que
lhes foram entregues por Zuleido em Aracaju, no dia 14 daquele mês;
27) a Informação Policial n. 028/2006 demonstra que Zuleido, no dia
14.8.2006 chegou em Aracaju, por volta das 16h50min, em avião fretado,
encontrando-se com João e com Flávio para fazer a entrega das propinas,
providenciadas por Gil e por Humberto (áudios de fls. 2.703), retornando
a Salvador às 19h do mesmo dia; além disso, Flávio Conceição, neste dia,
solicitou mais propina a Zuleido, para a mesma semana (fls. 2.703); pelo total
de R$ 8.641.658,00 (oito milhões, seiscentos e quarenta e um mil, seiscentos
e cinqüenta e oito reais) liberados para os pagamentos feitos indevidamente à
Gautama, entre os dias 2 e 15 de agosto de 2006, mediante a intermediação de
João Neto e de Flávio, o ex-Governador João Alves Filho recebeu de Zuleido a
importância de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais), entregues, em
espécie, através de Max, seu coordenador de campanha eleitoral, no dia 30 de
agosto daquele ano;
28) a programação constante das agendas de Zuleido para os dias 22 e
23 de agosto (fl. 69, do apenso 45), revela a previsão dos pagamentos de R$
350.000,00 (trezentos e cinqüenta mil reais) e R$ 400.000,00 (quatrocentos mil
reais) para Max Andrade, o que se confirma pelos diálogos entre ele e Florêncio,
e entre Florêncio e Gil, no dia 18.8.2006 (fls. 2.703-2.704); no entanto, logo
em seguida, Florêncio falou com Flávio dizendo que “a programação só pra
semana, viu?”; como até o dia 30.8.2006 o referido pagamento não havia sido
concretizado, Flávio conversou com Zuleido sobre a ansiedade de João Neto
(fls. 2.704); assim, no dia 30.8.2006, Gil Jacó providenciou a importância de R$
650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais), transportada de Salvador para
Aracaju por Humberto, em carro da empresa “Localiza”, como foi interceptado
no percurso pela Polícia Rodoviária Federal, liberado após contato telefônico
feito pelos policias com Florêncio; ao chegar em Aracaju, Humberto se dirigiu
ao Hotel Jatobá, local onde se encontrou com Max Andrade, entregando-lhe
o dinheiro, como revelam os áudios interceptados naquele dia (fls. 2.704);
no dia seguinte, Zuleido retomou as negociações com Flávio, articulando a
continuidade das propinas, inclusive as prometidas a João Neto, para que os
pagamentos à Gautama fossem mantidos (fls. 2.705);
29) no dia 5.9.2006, foram pagos à Gautama R$ 1.500.000,00 (um
milhão e quinhentos mil reais), conforme o relatório da CGU; o pagamento
foi autorizado pelo então Governador, através de João Neto, intermediado por
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Flávio (diálogo de fls. 2.705); de fato, entre os dias 11 e 28 de setembro de
2006, a Gautama recebeu da Deso mais R$ 4.252.924,60 (quatro milhões,
duzentos e cinqüenta e dois mil, novecentos e vinte e quatro reais e sessenta
centavos), totalizando, naquele mês, R$ 5.752.924,60 (cinco milhões, setecentos
e cinqüenta e dois mil, novecentos e vinte e quatro reais e sessenta centavos),
conforme se verifica pelo anexo II, do Relatório de Ação de Controle da
Controladoria Geral da União; em contrapartida, Zuleido enviou a Flávio,
no dia 8.9.2006, R$ 216.000,00 (duzentos e dezesseis mil reais), conforme a
agenda de fl. 63, do apenso 45; os diálogos transcritos às fls. 2.706 demonstram
ter sido a propina solicitada por João Neto para ser entregue a Max, através do
motorista de Flávio, Petu, também chamado de “Anjo Negro”; Flávio recebeu,
para ele próprio, no dia 12.9.2006, os R$ 84.000,00 (oitenta e quatro mil reais)
referidos por Zuleido, que, aliás, já estavam programados na mesma agenda de fl.
63, do apenso 45; e mais R$ 86.000,00 (oitenta e seis mil reais) naquele mesmo
dia, conforme se verifica pela fl. 74; recebeu, ainda, R$ 50.000,00 (cinqüenta mil
reais) no dia 19.9.2006, como consta à fl. 75, do mesmo apenso; João Neto, por
sua vez, recebeu R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) no dia 7.9.2006; e mais R$
50.000,00 (cinqüenta mil reais) no dia 12.9.2006, como consta às fls. 71 e 74, do
apenso 45; Max Andrade recebeu, para o ex-Governador João Alves Filho, R$
163.000,00 (cento e sessenta e três mil reais) no dia 14.9.2006 e R$ 300.000,00
(trezentos mil reais) no dia 22.9.2006, conforme anotações de fls. 74 e 76, do
apenso 45;
30) no dia 27.10.2006, a Deso pagou à Gautama R$ 465.307,70
(quatrocentos e sessenta e cinco mil, trezentos e sete reais e setenta centavos)
mediante quatro documentos de créditos; no dia 24.11.2006, R$ 154.292,41
(cento e cinqüenta e quatro mil, duzentos e noventa e dois reais e quarenta
e um centavos) através de dois documentos de créditos; e, no dia 19 de
dezembro daquele ano, data do encerramento do contrato, mais R$ 400.000,00
(quatrocentos mil reais);
31) naquela fase de término do contrato e também do mandato do exGovernador João Alves Filho, Zuleido ajustou com os seus parceiros as “propinas”
ainda devidas, garantindo-lhes o que havia sido prometido durante todo o
desenrolar do contrato: pagou a Flávio, no dia 2.10.2006, R$ 115.800,00 (cento
e quinze mil e oitocentos reais); no dia 23.10.2006, R$ 250.000,00 (duzentos e
cinqüenta mil reais) e, no dia 25.12.2006, R$ 30.000,00 (trinta mil reais) - (fls.
112 e 89, do apenso 45); a João Neto, no dia 19.10.2006, R$ 150.000,00 (cento
84
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
e cinqüenta mil reais) e, no dia 25.12.2006, R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) (fls. 79 e 89, do apenso 45); e a Max Andrade (“careca”), no dia 25.12.2006, R$
20.000,00 (vinte mil reais) - (fl. 89, do apenso 45);
32) em janeiro de 2007, Flávio assumiu o cargo de Conselheiro do
Tribunal de Contas do Estado; continuou a manter os freqüentes contatos
com Zuleido, articulando outros negócios com obras públicas, intercedendo
em favor da Gautama junto à nova administração estadual, uma vez que ainda
restava um saldo contratual de R$ 585.426,75 (quinhentos e oitenta e cinco mil,
quatrocentos e vinte e seis reais e setenta e cinco centavos), para cujo pagamento
solicitou e recebeu vantagem indevida de Zuleido Veras (diálogo de fls. 2.707);
no dia 27.2.2007, Florêncio passou para Humberto Rios o dinheiro prometido
a Flávio, a ser por ele entregue em Aracaju (fls. 2.707); a Informação Policial
n. 005/2007 esclarece que, naquela data, Humberto realmente dirigiu-se a
Aracaju, em carro alugado da empresa “Localiza”, levando o dinheiro entregue
pessoalmente a Flávio; o diálogo entre Flávio e Zuleido, no dia 28.2.2007,
confirma o recebimento da propina (fls. 2.707); com o auxílio de Flávio,
Zuleido conseguiu, ainda, receber da Deso, no dia 10.5.2007, o alegado saldo
remanescente do contrato findo em dezembro de 2006, no montante de R$
585.426,75 (quinhentos e oitenta e cinco mil, quatrocentos e vinte e seis reais e
setenta e cinco centavos), através de nove documentos de créditos;
33) além disso, na qualidade de Conselheiro do Tribunal de Contas do
Estado de Sergipe, Flávio participou da sessão daquela Corte, realizada no dia
29.3.2007, quando decidiu suspender o procedimento licitatório promovido pela
Deso, já sob nova administração, cujo objeto era exatamente a contratação de
uma auditoria externa para a verificação dos contratos de engenharia, inclusive
o celebrado com a Gautama, e do qual havia se locupletado ilicitamente.
Embora suspeito, Flávio Conceição não só participou da votação, mas ainda
atuou intensamente para que o resultado do julgamento fosse favorável aos seus
interesses, ou seja, para que a Deso fosse impedida de proceder à pretendida
auditoria, tudo para evitar viesse a tona o desvio dos recursos públicos promovido
através do Contrato n. 110/01, mantendo Zuleido informado dos fatos (diálogo
de fls. 2.708).
Para o MPF a função de cada um dos integrantes das quadrilhas no Estado
de Sergipe é bem delimitada, reunindo-se os seus membros com a finalidade
preestabelecida da prática reiterada de crimes contra a administração pública,
atividade que levou ao desvio de R$ 178.708.458,81 (cento e setenta e oito milhões,
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
setecentos e oito mil, quatrocentos e cinqüenta e oito reais e oitenta e um centavos) em
favor da empresa.
Considerando que os denunciados procederam de modo livre e consciente,
o MPF afirmou que:
a) Zuleido Veras, Maria de Fátima Palmeira, Ricardo Magalhães da Silva,
Gil Jacó, Florêncio Vieira, Humberto Rios, João Alves Filho, João Alves Neto, Flávio
Conceição de Oliveira Neto, Max José Vasconcelos de Andrade, Gilmar de Melo
Mendes, Victor Fonseca Mandarino; Roberto Leite, Kleber Curvelo Fonte, Sergio
Duarte Leite, Renato Conde Garcia e José Ivan de Carvalho Paixão, estão incursos
nas penas do art. 312 do Código Penal;
b) Zuleido Veras (46 vezes), Gil Jacó (46 vezes), Ricardo Magalhães, Maria
de Fátima Palmeira, Florêncio Vieira (3 vezes) e Humberto Rios (3 vezes), estão
incursos nas penas do art. 333, parágrafo único, do Código Penal;
c) João Alves Filho (14 vezes), João Alves Neto (12 vezes), Flávio Conceição de
Oliveira Neto (26 vezes), Max José Vasconcelos de Andrade (6 vezes) e Ivan Paixão
(2 vezes), estão incursos nas penas do art. 317, § 1º, do Código Penal;
d) Flávio Conceição de Oliveira Neto está incurso nas penas do art. 319 do
Código Penal.
DO EVENTO “LUZ PARA TODOS”
Relata o Ministério Público Federal que:
1) consta do Relatório de Ação de Controle n. 00190.034127/200717, elaborado pela Controladoria-Geral da União, que o governo federal,
objetivando levar energia elétrica a toda a população rural brasileira, elaborou
o chamado “Programa Luz para Todos”, instituído pelo Decreto n. 4.873/2003,
envolvendo, além de investimentos financeiros de origem estadual e das
concessionárias de energia, recursos federais no montante aproximado de R$
8.700.000.000,00 (oito bilhões e setecentos milhões de reais), advindos de
dois fundos setoriais: Conta de Desenvolvimento Energético - CDE e Reserva
Global de Reversão - RGR;
2) os recursos da CDE, nos termos da Lei n. 10.848/2004, são “provenientes
dos pagamentos anuais realizados a título de uso de bem público, das multas aplicadas
pela Anell a concessionários, permissionários e autorizados e, a partir de 2003,
das quotas anuais pagas por todos os agentes que comercializam energia com o
consumidor final, mediante encargo tarifário, a ser incluído a partir da data da
86
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
publicação desta Lei nas tarifas de uso dos sistemas de transmissão ou de distribuição”
e são disponibilizados pela Eletrobrás a título de subvenção econômica (fundo
perdido); os recursos da RGR, conforme o disposto na Lei n. 8.631/1993, são
provenientes das cotas anuais de reversão das empresas concessionárias de
energia elétrica e disponibilizados a título de financiamento;
3) a gestão do programa envolve o Ministério de Minas e Energia, a
Eletrobrás e os agentes Executores, que são as empresas concessionárias
e permissionárias de distribuição de energia elétrica; ao MME incumbe a
coordenação nacional do programa, a definição dos percentuais de subvenção
(CDE) e de financiamento (RGR) e a autorização para a celebração de contratos
e aditivos entre a Eletrobrás e os agentes Executores; à Eletrobrás cabe analisar
tecnicamente os programas de obras apresentados pelos agentes executores,
aprovando os orçamentos a serem encaminhados ao MME para a autorização
de celebração dos contratos e seus aditivos, firmar os contratos autorizados
e liberar os recursos federais (CDE e RGE), mediante inspeção e prestação
de contas dos lotes de obras concluídas; aos agentes Executores incumbe a
elaboração e a execução do programa de obras, assim como a prestação de
contas dos valores recebidos;
4) para a implantação do “Programa Luz para Todos” no Estado do Piauí,
a União Federal, pelo Ministério das Minas e Energia, celebrou com a Cepisa,
em 25.3.2004, um “Termo de Compromisso”, com a interveniência da Aneel e
da Eletrobrás, no qual o Ministério se comprometeu a garantir, pela Eletrobrás,
os recursos financeiros oriundos da CDE, no percentual de 65% e da RGR, no
percentual de 10%; o Estado do Piauí a repassar à Cepisa recursos no percentual
de 10%, na forma de obras realizadas pelo “Programa de Combate à Pobreza
Rural” e pelo Condepi; e a Cepisa a custear, com verbas próprias, 15% dos custos
do programa, que deveria alcançar a 149.600 consumidores no meio rural;
5) conforme verificou a CGU, os contratos realizados entre a Eletrobrás
e a Cepisa não observaram as regras estabelecidas na avença, arcando sempre a
Eletrobrás, através dos fundos setoriais referidos, com custos bastante superiores
aos acordados, conforme será adiante demonstrado:
a) em 8 de junho de 2004, foi firmado o Contrato ECFS–012/2004,
comprometendo-se a Eletrobrás a repassar para a Cepisa R$ 15.945.250,00
(quinze milhões, novecentos e quarenta e cinco mil e duzentos e cinqüenta reais),
sendo R$ 13.819.220,00 (treze milhões, oitocentos e dezenove mil, duzentos e vinte
reais) de verbas da CDE, a título de subvenção econômica e R$ 2.126.030,00
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(dois milhões, cento e vinte e seis mil e trinta reais) de recursos da RGR, na forma
de financiamento, para cobertura financeira dos custos diretos das obras da 1ª
Tranche do Programa de Eletrificação Rural no Piauí, prevendo o atendimento a
6.175 consumidores;
b) em 4.2.2005, foi celebrado o primeiro aditivo ao contrato (ECFS–
012-A/2005), sem alteração dos índices, metas, prazos ou valores originalmente
pactuados, mas incluídas cláusulas relativas ao controle da execução do contrato,
dentre elas a obrigação do agente executor apresentar, na prestação de contas
final, certificado de aplicação dos recursos na finalidade a que se destinam,
emitido por auditoria independente, sem prejuízo das supervisões da Eletrobrás;
c) em 6.6.2005, o contrato foi novamente alterado (aditivo ECFS–
012-B/2005), para aumentar os recursos subvencionados (CDE) para R$
16.152.750,00 (dezesseis milhões, cento e cinqüenta e dois mil e setecentos e cinqüenta
reais) e o f inanciamento (RGR) para R$ 2.153.700,00 (dois milhões, cento e
cinqüenta e três mil e setecentos reais), com o acréscimo de apenas um consumidor
a ser atendido, totalizando 6.176 consumidores; previu, ainda, as seguintes
alterações: implantação de uma central fotovoltaica (geração solar) para atender
a 40 consumidores; expansões e adequações em quatro subestações; aumento
de 0,16% da densidade média de consumidores por Km de rede; diminuição de
0,32% da média de postes por consumidor; diminuição de 1% da média de peso
de condutor por consumidor, representando um aumento de custo médio por
consumidor de 0,33%;
d) em 17 de junho de 2005, a Eletrobrás celebrou com a Cepisa o Contrato
ECFS 090/2005, destinando recursos para as obras e serviços da 2ª Tranche,
no montante de R$ 70.133.460,00 (setenta milhões, cento e trinta e três mil e
quatrocentos e sessenta reais), sendo R$ 60.782.330,00 (sessenta milhões, setecentos
e oitenta e dois mil e trezentos e trinta reais) da CDE e R$ 9.351.130,00 (nove
milhões, trezentos e cinqüenta e um mil e cento e trinta reais) de financiamento da
RGR, para atendimento a 25.149 consumidores, sem que tivessem sido cumpridas
as etapas previstas no Contrato ECFS–012/2004;
e) o contrato estabeleceu que os recursos relativos à parcela de assinatura
só poderiam ser liberados pela Eletrobrás após a comprovação de 30% da
realização física das obras da 1ª etapa do programa previstas no contrato
anterior; mas somente no dia 5.12.2005 foi atingida meta. Contudo, foi liberada
para a Cepisa, no dia 23.8.2005, a importância de R$ 7.013.346,00 (sete
88
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
milhões, treze mil e trezentos e quarenta e seis reais), referente à parcela de
assinatura do Contrato ECFS 090/2005;
f ) em 28.4.2006, como a Cepisa concluíra as ligações de apenas 3.247
consumidores dos 6.176 previstos no contrato ECFS–012-B/2005, o prazo
contratual já estava para expirar e as metas para a liberação do restante dos
recursos previstos no contrato ECFS 090/2005 não haviam sido atingidas, a
Eletrobrás celebrou com aquela empresa um terceiro aditamento ao contrato
ECFS-012/2004 (ECFS-012-C/2006), reduzindo o número de consumidores a
serem atendidos exatamente para 3.247; excluiu, ainda, a implantação da central
fotovoltaica, as expansões das subestações, diminuiu em 62% a densidade
média de consumidores por Km de rede, aumentou em 46,55 a potência
média por consumidor, aumentou em 43% a média de postes por consumidor,
aumentou em 45% a média de peso de condutor por consumidor, tudo como
estratégia para considerar que o contrato ECFS-012/2004 havia atingido 100%
da sua execução, quando, na verdade, apenas 55% dos consumidores tinham sido
beneficiados;
g) apesar de ter reduzido o atendimento aos consumidores em 44,5%,
os recursos da Eletrobrás, tanto os da CDE quanto os de financiamentoRGR, foram reduzidos em apenas 18,4%, passando para R$ 11.277.110,00
(onze milhões, duzentos e setenta e sete mil e cento e dez reais) e R$ 1.734.940,00
(um milhão, setecentos e trinta e quatro mil e novecentos e quarenta reais),
respectivamente;
h) assim, operou-se o encerramento fictício daquele contrato e a
Eletrobrás ainda disponibilizou em favor da Cepisa o saldo remanescente de
R$ 5.039.425,00 (cinco milhões, trinta e nove mil e quatrocentos e vinte e
cinco reais), sendo R$ 4.367.288,74 (quatro milhões, trezentos e sessenta e sete
mil, duzentos e oitenta e oito reais e setenta e quatro centavos) provenientes
da CDE e R$ 672.136,26 (seiscentos e setenta e dois mil, cento e trinta e
seis reais e vinte e seis centavos) a título de financiamento, uma vez que, até
aquela data, havia liberado recursos no montante de R$ 7.972.625,00 (sete
milhões, novecentos e setenta e dois mil e seiscentos e vinte e cinco reais): R$
6.909.821,26 (seis milhões, novecentos e nove mil, oitocentos e vinte e um reais
e vinte e seis centavos) da CDE e R$ 1.062.803,74 (um milhão, sessenta e dois
mil, oitocentos e três reais e setenta e quatro centavos) da RGR;
i) além disso, na mesma data do terceiro aditivo ao Contrato ECFS–
012/2004, 28.4.2006, que reduziu para 3.247 o número de consumidores a
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
serem atendidos pelo programa, foi firmado um aditivo ao Contrato ECFS
090/2005 (ECFS 090A/2006) prevendo o atendimento a 49.766 consumidores;
j) o aditivo ECFS 090A/2006 aumentou o volume de recursos a serem
repassados pela Eletrobrás para R$ 212.141.650,00 (duzentos e doze milhões,
cento e quarenta e um mil, seiscentos e cinqüenta reais), sendo R$ 183.856.100,00
(cento e oitenta e três milhões, oitocentos e cinqüenta e seis mil e cem reais) da CDE e
R$ 28.285.550,00 (vinte e oito milhões, duzentos e oitenta e cinco mil e quinhentos
e cinqüenta reais) de financiamento da RGR, ou seja, alterou o valor total do
contrato em aproximadamente 203% e o número do consumidores em apenas
98%, acrescendo, assim, em 53% o custo médio por consumidor; estabeleceu,
ainda, em 30% a parcela relativa à assinatura do contrato, contrariando a norma
estabelecida no “Manual de Operacionalização do Programa Nacional de
Universalização do Acesso e Uso da Energia Elétrica Luz Para Todos”, anexo à
Portaria n. 38, de 9.3.2004, do Ministério de Minas e Energia, que fixava em no
máximo 10% a liberação de tal parcela do contrato;
k) a finalização fraudulenta do Contrato ECFS–012-B/2005 possibilitou
a liberação imediata da parcela de assinatura do aditivo ECFS 090A/2006,
que previa a comprovação de 60% das obras do contrato para ser liberado ao
pagamento que, na realidade, estava longe de acontecer; parte dessa parcela, no
montante de R$ 21.040.038,00 (vinte e um milhões, quarenta mil e trinta e oito
reais), já havia sido repassada à Cepisa, antes mesmo da assinatura do aditivo;
l) assim, no dia 9.5.2006, foram liberados R$ 42.428.330,00 (quarenta
e dois milhões, quatrocentos e vinte e oito mil e trezentos e trinta reais) pela
Eletrobrás para a Cepisa, correspondentes ao saldo remanescente dos 30% da
parcela relativa à assinatura do aditivo ECFS 090A/2006; e, no dia 1º.9.2006,
foram liberados R$ 4.973.836,89 (quatro milhões, novecentos e setenta e três
mil, oitocentos e trinta e seis reais e oitenta e nove centavos), relativos ao saldo
do Contrato ECFS–012/2004, descontadas as taxas de administração da CDE
e da RGR;
m) no dia 28.11.2006 foram liberados mais R$ 42.428.330,00 (quarenta
e dois milhões, quatrocentos e vinte e oito mil e trezentos e trinta reais)
para aquela empresa, correspondentes à primeira parcela do aditivo ECFS
090A/2006; ocorre que tal liberação estava condicionada à 70% do avanço físico
do Contrato ECFS–012/2004, o que foi conseguido artificialmente através
do aditivo ECFS-012-C/2006; e de 10% do avanço físico do aditivo ECFS
090A/2006, que àquela altura só havia atingido o percentual de 3,49%;
90
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
n) a CGU verificou que, no final do ano de 2006 a Cepisa não havia
concluído nem 20% das obras objeto dos contratos com a Eletrobrás, mas que já
lhe tinham sido repassados recursos no montante de R$ 118.908.748,00 (cento
e dezoito milhões, novecentos e oito mil, setecentos e quarenta e oito reais),
correspondentes a 53% do valor total dos contratos; os extratos bancários da
Conta-Corrente n. 420449-2, da agência 3518-1, do Banco do Brasil, associada
ao Contrato ECFS–012/2004, revelam que no dia 31 de dezembro de 2006
o saldo daquela conta era de R$ 141,35 (cento e quarenta e um reais e trinta
e cinco centavos); pelos extratos bancários da Conta-Corrente n. 5967-6, da
agência 3791-5, do Banco do Brasil, associada ao Contrato ECFS–90/2005,
verifica-se que o saldo, naquela data, era de R$ 9.771.563,75 (nove milhões,
setecentos e setenta e um mil, quinhentos e sessenta e três reais e setenta e cinco
centavos);
o) dos recursos repassados pela Eletrobrás foram gastos pela Cepisa, até o
final do ano de 2006, R$ 109.137.042,90 (cento e nove milhões, cento e trinta
e sete mil e quarenta e dois reais e noventa centavos), ou seja 47% do valor total
dos contratos, o que evidencia o desvio de finalidade da aplicação das verbas
de subvenção e de financiamento do “Programa Luz para Todos” no Piauí,
uma vez que não tinham sido executadas nem 20% das obras contratadas; os
extratos bancários das referidas contas, relativos ao período de 1º janeiro a 30 de
julho de 2007, demonstram que do montante transferido pela Eletrobrás para
a o “Programa Luz para Todos” no Piauí restaram até aquela data apenas R$
134.807,89 (cento e trinta e quatro mil e oitocentos e sete reais e oitenta e nove
centavos), mas os serviços para os quais foram alocadas as verbas de subvenção
e financiamento do programa também não foram devidamente executados
naquele período;
p) a auditoria realizada pela CGU na Cepisa, em 18.7.2007, constatou,
ainda, o seguinte: 1) foram retirados do almoxarifado específico do PLPT
materiais para a execução de 120 obras estranhas ao programa; 2) foram retirados
materiais relativos a 84 obras informadas à Eletrobrás como finalizadas; 3)
de 20 obras informadas a Eletrobrás como concluídas não tinham sido nem
retirados os materiais; 4) foram declaradas à Eletrobrás as ligações de 10.243
consumidores, até abril de 2007, mas foram retirados do almoxarifado apenas
1.210 medidores; 5) até aquela data, foi declarada à Eletrobrás a utilização
de 2.534 transformadores, mas do almoxarifado foram retirados 5.386
transformadores; 6) foi declarada à Eletrobrás a utilização de 33.774 postes, mas
retirados do almoxarifado 69.046 postes;
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91
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
q) os contratos previam a verificação periódica e in loco da Eletrobrás,
das aplicações realizadas pelo agente executor do programa financiado e
subvencionado e a restituição do recurso liberado se, no prazo de 6 meses, não
houvesse a comprovação da aplicação integral de qualquer parcela, além de juros
e multa, o que não foi observado pela contratante; previam, também, a obrigação
do agente executor de apresentar, na prestação de contas final, certificado de
aplicação dos recursos na finalidade a que se destinavam, emitido por auditoria
independente, sem prejuízo das supervisões da Eletrobrás, o que também não
lhe foi exigido; e
r) além disso, o manual de operacionalização do programa estabelecia que
os recursos seriam destinados exclusivamente para promover a eletrificação em
domicílios e estabelecimentos localizados no meio rural, conforme o disposto no
Decreto n. 4.873, de 11 de novembro de 2003; cabia ao Ministério das Minas
e Energia aprovar a elaboração e a assinatura dos contratos com os agentes
executores e acompanhar a sua execução físico-financeira; e à Eletrobrás liberar
os recursos, inspecionar fisicamente as obras executadas e comprovar a adequada
utilização dos recursos financeiros.
Segundo o MPF, as investigações procedidas no presente inquérito
demonstram que o então Ministro das Minas e Energia Silas Rondeau
Cavalcante Silva e o seu assessor Ivo de Almeida, o Presidente da Eletrobrás
Aloísio Vasconcelos, o Diretor de Engenharia da Eletrobrás Valter Luís Cardeal
de Souza, o Diretor Nacional do “Programa Luz para Todos” José Ribamar
Lobato Santana, o Diretor Financeiro da Eletrobrás José Drumond Saraiva, o
Diretor Presidente da Cepisa Jorge Targa Juni, o Diretor Financeiro da Cepisa
José Ricardo Pinheiro de Abreu, o Diretor de Expansão da Cepisa Gregório
Adilson Paranaguá da Paz, o Gerente de Expansão da Cepisa Emanoel Augusto
Paulo Soares e o Presidente da Comissão de Licitação da Cepisa Roberto Cesar
Fontenelle Nascimento, associaram-se, de forma estável e permanente para
promover a aplicação das verbas destinadas ao “Programa Luz para Todos” no
Piauí em finalidades diversas daquelas estabelecidas nas Leis n. 10.438/2002
e n. 8.631/1993, regulamentada pelo Decreto n. 774/1993, no “Manual de
Operacionalização do Programa Nacional de Universalização do Acesso e Uso
da Energia Elétrica Luz Para Todos” e nos próprios contratos celebrados entre
a Eletrobrás e a Cepisa, além de outros crimes contra a administração pública.
Para a denúncia, a participação de cada um dos membros das quadrilhas
foi determinante para a concretização do programa delituoso; a estabilidade
92
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
e a permanência das alianças se revelaram eficientes na perpetração de vários
crimes.
Para delimitar as condutas de cada denunciado, destaca o MPF:
1) quando o Contrato ECFS 090/2005 foi assinado, Silas Rondeau era o
Presidente da Eletrobrás e, nessa qualidade, celebrou o referido ato, juntamente
com o Diretor Financeiro daquela empresa José Drumond Saraiva, e com os
ex-Diretores Presidente e Financeiro da Cepisa, Jorge Targa Juni e José Ricardo
P. de Abreu, destinando mais R$ 70.133.460,00 (setenta milhões, cento e
trinta e três mil, quatrocentos e sessenta reais) para a execução do “Programa
Luz para Todos” no Piauí, apesar de cientes de que as verbas de subvenção e
de financiamento do programa, repassadas com base no contrato precedente
(ECFS12/2004), estavam sendo desviadas para outras finalidades;
2) os fraudulentos aditivos ECFS-012-C/2006 e ECFS 090A/2006
foram assinados pelos ex-Diretores Presidente e Financeiro da Eletrobrás,
Aloísio Vasconcelos e José Drumond Saraiva e pelos ex-Diretores Presidente e
Financeiro da Cepisa, Jorge Targa Juni e José Ricardo P. de Abreu; o plano foi
arquitetado no Ministério das Minas e Energia, no dia 12 de janeiro de 2006,
em reunião da qual participaram representantes daquele Ministério, da Anell, da
Eletrobrás, da Cepisa, e os Coordenadores Nacional e Regional do “Programa
Luz para Todos”;
3) apesar da inexistência de ata da referida reunião, apurou-se que a
proposta formal para a celebração dos aditivos foi dirigida, em 23.1.2006, ao
Diretor de Engenharia da Eletrobrás Valter Cardeal, com cópia para o Diretor
Financeiro daquela empresa José Saraiva, pelos então Diretores de Expansão
e Financeiro da Cepisa Gregório Paranaguá e José Ricardo de Abreu; embora
a proposta fosse clara quanto à inexecução das etapas de obras previstas nos
contratos anteriores, foi aprovada pelo ex-Diretor Nacional do “Programa Luz
para Todos” José Ribamar Lobato, através de ofício dirigido a Valter Cardeal
e, finalmente, autorizada por este e pelo Ministro Silas, a quem competia, em
última instância, decidir sobre as metas e os recursos para o programa;
4) Jorge Targa, José Ricardo de Abreu e Gregório Paranaguá, na qualidade
de Diretores Presidente, Financeiro e de expansão da Cepisa, efetivamente
aplicaram em finalidade diversa da prevista na legislação que regula a CDE e
a RGR, no manual de operacionalização do “Programa Luz para Todos” e nos
próprios contratos, os recursos provenientes desses fundos setoriais, geridos pela
Eletrobrás, que ao conceder financiamentos às concessionárias para expansão e
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93
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
melhoramento dos serviços públicos de energia elétrica, inclusive de programas
de eletrificação rural, exerce atividade equiparada a das instituições financeiras;
5) concorreram para a aplicação desses empréstimos com desvio de
finalidade o ex-Presidente da Eletrobrás e ex-Ministro das Minas e Energia
Silas Rondeau, o ex-Presidente da Eletrobrás Aloísio Vasconcelos, o Diretor
Financeiro daquela empresa José Drumond Saraiva, o ex-Diretor de Engenharia
Valter Cardeal e o ex-Diretor Nacional do “Programa Luz para Todos” José
Ribamar Lobato Santana, que, mesmo cientes de que o agente executor do
programa não cumpria com as obrigações pactuadas, mantiveram os repasses
das verbas, mediante aditivos contratuais ardilosamente engendrados para
elevar substancialmente esses recursos, tanto os subvencionados como os de
empréstimos; além disso, autorizaram a liberação das parcelas desses contratos
sem a comprovação da execução física dos percentuais de obras previstos para
cada etapa, conforme anteriormente relatado;
6) em 26.7.2006, a então Presidente do Conselho de Administração da
Cepisa, Aracilba Alves da Rocha, enviou ao Ministro Silas Rondeau a Carta
n. 008889/2006, relatando a má gestão da Cepisa, com base no relatório de
auditoria encaminhado pelo Ofício n. 20.850/CGU-PR, em 5.7.2006, e dandolhe ciência de que não se vislumbrava qualquer possibilidade de pagamento dos
empréstimos concedidos pela Eletrobrás àquela empresa; a referida carta foi
encaminhada pelo Gabinete do Ministro ao Presidente da Eletrobrás Aloísio
Vasconcelos em 2.8.2006 que, assim, tomou conhecimento daqueles fatos;
naquela mesma data, 26.7.2006, o próprio Presidente da Cepisa Jorge Targa
Juni dirigiu-se ao Diretor de Engenharia da Eletrobrás Valter Luís Cardeal de
Souza, através da Carta n. CT-PR 168/2006, afirmando que a empresa não
dispunha dos recursos para a execução do programa nos termos ajustados;
7) o Coordenador Nacional do “Programa Luz para Todos” José Ribamar
Santana, integrante do Conselho de Administração da Cepisa, participou da
6ª (sexta) reunião ordinária daquele Conselho, realizada no dia 27 de julho
de 2006, oportunidade em que lhe foi entregue cópia da carta enviada pela
Presidente ao Ministro das Minas e Energia; naquela reunião, o Presidente
da Cepisa reafirmou a inexecução do programa conforme contratado com a
Eletrobrás, mas comunicou que havia autorizado, ad referendum do Conselho, a
licitação da 6ª etapa do programa;
8) no dia 19.9.2006, o Governador do Estado do Piauí remeteu ao
Ministro Silas Rondeau o Ofício n. 470/GG, solicitando alteração do “Termo
94
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
de Compromisso” firmado com o Ministério em 25.3.2004, para ampliar
a participação da Eletrobrás no programa para 80%, ao argumento de que
a Cepisa estava operando com resultado negativo e que não dispunha de
recursos nem para as suas despesas de manutenção, não tendo, assim, condições
de cumprir com o pacto de custear os 15% do montante necessário para a
implementação do “Programa Luz para Todos” naquele Estado;
9) mesmo diante da flagrante inadimplência da Cepisa com as obrigações
contraídas com a Eletrobrás, inclusive quanto a parte dos recursos próprios que
se comprometeu a aplicar no programa, os denunciados continuaram a repassar
as verbas dos mencionados fundos setoriais para aquela empresa, apesar do
disposto no artigo 6º da Lei n. 8.631, de 4 de março de 1993, que estabelece:
“Os concessionários inadimplentes com a União e suas entidades, os Estados e suas
entidades, os Municípios e suas entidades, a Centrais Elétricas Brasileiras S.A.Eletrobrás, e suas controladas e demais empresas concessionárias do serviço público
de energia elétrica ou os que não tenham celebrado os contratos de suprimento a que
se refere o art. 3º desta lei, não poderão receber recursos ou garantias, de qualquer
natureza, da União e das entidades por ela controladas direta ou indiretamente”;
10) os denunciados Silas Rondeau, Aloísio Vasconcelos, Valter Cardeal
e José Drumond Saraiva, geriram fraudulentamente o fundo setorial RGR,
composto pelas cotas anuais de reversão das concessionárias de serviços públicos
de energia elétrica, conforme o previsto na Lei n. 8.631/1993, que autoriza a
Eletrobrás a destinar os recursos desse fundo para programas de eletrificação
rural, inclusive sob a forma de empréstimo, caracterizando a sua atuação como
agente financeiro do setor elétrico;
11) os diálogos monitorados, notadamente no período de junho de 2006 a
abril de 2007, demonstram que tais artifícios contratuais foram utilizados para
facilitar as pretensões ilícitas de Zuleido Veras, que manteve também no Estado
do Piauí um esquema do qual participaram os seguintes integrantes da sua
quadrilha: João Manuel Soares Barros, Dimas Soares de Veras, Maria de Fátima
Palmeira, Tereza Freire, Gil Jacó, Florêncio Vieira e Sergio Luís Pompeu Sá;
12) Sérgio Sá trabalha para a Engevix, utilizando-se, para isso, da Prosper
- Assessoria e Consultoria Ltda., empresa constituída com essa finalidade; atua
como lobista e, nessa condição, promoveu a aproximação de Zuleido com o
Ministro Silas, articulando para que fossem direcionados recursos da Eletrobrás
para a Cepisa, permitindo, assim, a celebração dos contratos almejados por
Zuleido e pela Engevix; intermediou, também, os interesses deles com Jorge
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Targa, Presidente da Cepisa; manteve freqüentes contatos com o Governador
do Estado do Piauí Wellington Dias (interessado politicamente na execução
do programa, pois pretendia a reeleição), para interferir junto ao Ministério
das Minas e Energia na busca de mais recursos subvencionados para a Cepisa;
ao mesmo tempo, Sérgio Sá pretendia fosse a Engevix contratada pela Cepisa
para a prestação de serviços de gestão, apoio técnico e supervisão da execução
do programa, como já havia conseguido em Minas Gerais; para isso, tentou,
através de Jorge Targa, fossem disponibilizados R$ 7.780.431,84 (sete milhões,
setecentos e oitenta mil, quatrocentos e trinta e um reais e oitenta e quatro
centavos) da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE; a proposta para a
disponibilização desse recurso foi efetivamente apresentada pelo Presidente da
Cepisa ao Diretor de Engenharia da Eletrobrás Valter Cardeal, através da Carta
n. 168/2006, de 26.7.2006, e ao Conselho de Administração da Cepisa, na sexta
reunião ordinária, realizada no dia 27.7.2006, ao argumento de ter o Ministro
Silas Rondeau, em reunião realizada no Ministério, em 12.7.2006, autorizado a
disponibilização de recursos da CDE para atender ao pleito;
13) logo após a celebração dos fraudulentos aditivos ECFS-012C/2006
e ECFS-090A/2006, assegurando um montante considerável de verbas para
o “Programa Luz para Todos” no Piauí, iniciaram-se as tratativas para o
lançamento do edital de Licitação n. 049/2006, para a execução da 6ª etapa
do programa, da qual saiu vencedora a Construtora Gautama, aliás a única
proponente; as providências para o direcionamento da licitação em favor da
Gautama tiveram início em 20.6.2006, quando a Cepisa, pelos seus Gerente
e Diretor de Expansão, Emanoel Augusto Paulo Soares e Gregório Adilson
Paranaguá da Paz, emitiu a Nota Técnica n. 001/2006, alterando a filosofia de
contratação adotada nas etapas precedentes, que era a de agregar as obras em
lotes de tamanhos variados, com fornecimento parcial de materiais, de modo
a ampliar a competitividade e a capacidade produtiva das empresas envolvidas,
para implementar a execução da 6ª etapa do programa em apenas 2 (dois) lotes,
com fornecimento integral de materiais e mão de obra, ao argumento de que se
buscava a participação de empresa de grande porte e de comprovada capacidade
produtiva e financeira, porque nas etapas anteriores não haviam sido alcançadas
as metas esperadas;
14) as investigações procedidas no presente inquérito revelaram que a
pretendida mudança de “filosofia” na execução do programa não era exatamente
a eficiência, mas o direcionamento da licitação em favor da Gautama; apurou-se
que o caráter competitivo da Concorrência n. 049/2006 foi fraudado, mediante
96
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
ajustes entre os membros da quadrilha de Zuleido, o Presidente da Cepisa Jorge
Targa Juni, o Presidente da Comissão de Licitação Roberto Cesar Fontenelle
Nascimento, o Diretor de Expansão da Cepisa Gregório Adilson Paranaguá da
Paz e o Gerente da Cepisa Emanoel Augusto Paulo Soares, proporcionando a
adjudicação do objeto da licitação pela Gautama, com preços superestimados;
tais tratativas, iniciadas desde a fase da confecção do edital, foram intermediadas
por Sergio Sá;
15) logo após a emissão da “nota técnica” anteriormente mencionada,
Sérgio Sá manteve contato com Zuleido e com Jorge Targa, articulando a
preparação do aviso de licitação e do respectivo edital, que ficaram ao encargo
de João Manoel, empregado da Gautama (diálogo de fls. 2.718-2.179); de fato, o
primeiro “Aviso de Licitação” relativo à Concorrência n. 49/2006 foi publicado
pelo Presidente da Comissão de Licitação no Diário Oficial da União no dia
29.6.2006, com a informação de que o edital somente estaria disponível a partir
do dia 10.7.2006 e de que a data para o recebimento das habilitações e das
propostas comerciais seria 10.8.2006;
16) apesar da Nota Técnica n. 001/2006, naquele primeiro aviso constou
ainda como objeto da licitação a “contratação de pessoa jurídica para construção
de redes de distribuição aérea em média e baixa tensão, com fornecimento parcial
de materiais e integral de mão de obra, para atender 15.850 consumidores de
domicílios e estabelecimentos rurais no Estado do Piauí, do Programa Nacional de
Universalização do Acesso e Uso de Energia Elétrica ‘Luz Para Todos’, 6ª etapa, ainda
não contemplados em outros Programas de Eletrificação”, até porque o Conselho
de Administração da Cepisa ainda não havia aprovado a decisão de alterar a
“filosofia” da contratação para a execução do programa;
17) como a Gautama não havia conseguido ainda armar as estratégias para
participar da concorrência, um dia antes da data marcada para o recebimento
das habilitações e das propostas comerciais (9.8.2006), foi publicado no DOU
(seção 3, página 74) o Aviso de Adiamento da Concorrência Cepisa n. 49/2006,
com a observação de que a nova data para o recebimento da documentação
e das propostas comerciais seria oportunamente informada; em 28.8.2006
foi publicado no Diário Oficial novo Aviso de Licitação da Concorrência
Cepisa n. 49/2006, informando que o recebimento da documentação e das
propostas ocorreria no dia 28.9.2006 e que o edital encontrava-se à disposição
dos interessados na sede da Cepisa; nesse “aviso” o objeto da licitação já foi
alterado para alcançar o “fornecimento integral de materiais e mão de obra”;
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
97
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
18) nos dias 20 e 25 de setembro de 2006, as empresas PEM Engenharia
e Orteng solicitaram o adiamento da apresentação das propostas prevista
para o dia 28 daquele mês, tendo o Presidente da Comissão de Licitação
rejeitado tais pedidos; no entanto, solicitação no mesmo sentido formulada pela
Gautama, também no dia 25.9.2006, foi remetida pelo Presidente da Comissão
ao Presidente da Cepisa, Jorge Targa, que acolheu, então, o pleito; assim, no
dia 27.9.2006, o Presidente da Comissão enviou correspondências eletrônicas
para as empresas que já haviam anteriormente retirado o edital, noticiando
o adiamento da licitação; a publicação do quarto aviso de adiamento da data
para a entrega das propostas para o dia 25.10.2006 foi feita somente no dia
13.10.2006, portanto, sem a observância do prazo de mínimo de trinta dias
estabelecido na alínea a, inciso II, § 2º, do art. 21, da Lei n. 8.666/9, afastando a
possibilidade da participação de novos interessados no certame, pela exigüidade
de tempo para a elaboração de propostas;
19) constatou a CGU que no edital de concorrência não se exigiu a
comprovação da regularidade para com as Fazenda Estadual e Municipal,
como se fazia necessário, em razão do objeto alcançar tanto a prestação de
serviços quanto o fornecimento de materiais; isto porque a Gautama, nos anos
de 2005 e 2006, se encontrava inadimplente com as obrigações tributárias,
não preenchendo os requisitos para a almejada contratação; além disso, como
a Gautama não possuía a qualificação técnica suficiente para a participação
no certame, admitiu-se no edital fosse complementada com o acervo técnico
de empresa subcontratada, sem estabelecer o limite para isso; este artifício
possibilitou à Gautama indicar como subcontratada empresa que forneceu
acervo técnico para atender aos ítens de “construção de rede de distribuição
rural” e “instalação de transformadores”, ou seja, quase a totalidade do objeto
da licitação, enquanto ela própria apresentou apenas os requisitos para a
execução de “caminhos de serviço”, “desmatamento” e “limpeza de terreno”,
correspondentes a apenas 7% do total da obra; tal estratégia foi previamente
acertada com o então Presidente da Cepisa Jorge Targa, como se verifica pelo
diálogo entre Maria de Fátima e João Manoel (fls. 2.721);
20) a burla à exigência de qualificação técnica compatível com a obra licitada
ficou evidenciada pelo fato da empresa Eplan- Engenharia, Planejamento e
Eletricidade Ltda., de cujo acervo técnico valeu-se a Gautama para habilitar-se
no certame, não integrar o quadro de parceiros posteriormente apresentado para
a execução do contrato;
98
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
21) os sucessivos adiamentos da licitação foram motivados, também, pela
dificuldade de se implementar a mudança de “filosofia” na execução do programa
no Piauí, cujas licitações das obras vinham sendo feitas em pequenos lotes, o
que não atendia aos interesses da Gautama; as negociações que culminaram na
decisão de se lançar o edital de concorrência para atender a 15.850 consumidores
em apenas dois lotes foram articuladas por Sérgio Sá, com o Jorge Targa e com o
ex-Ministro Silas Rondeau (diálogo transcrito às fls. 2.721-2.722);
22) coube a José Ribamar Lobato Santana, na qualidade de membro do
Conselho de Administração da Cepisa e Coordenador do programa junto
ao Ministério das Minas e Energia, apresentar ao Conselho a proposta de
licitação para a 6ª etapa do “Programa Luz para Todos” em apenas dois lotes e
com o fornecimento integral de materiais e mão de obra na reunião ordinária
realizada no dia 27.7.2006; assim, as obras objeto do edital de Concorrência
n. 49/2006, assinado pelo Presidente da Comissão de Licitação Roberto Cesar
Fontenelle Nascimento, foram fragmentadas em dois lotes de 7.888 e de 7.962
consumidores, em diversos Municípios do Estado do Piauí;
23) em 6.11.2006, após todas as manobras antes descritas para beneficiar a
Gautama, foram-lhe adjudicados os dois lotes de obras objeto da concorrência,
cujo resultado, aliás, já estava previamente determinado, como revela o diálogo
transcrito às fls. 2.723 entre Maria de Fátima e João Manoel; em conseqüência,
a Cepisa celebrou com a Gautama, em 20.12.2006, um contrato para cada um
dos lotes das obras licitadas: o primeiro, Contrato n. 350, para atender a 7.888
consumidores, no valor global de R$ 27.055.358,67 (vinte e sete milhões,
cinqüenta e cinco mil, trezentos e cinqüenta e oito reais e sessenta e sete
centavos), e o segundo, Contrato n. 351, para atender a 7.962 consumidores,
no valor global de R$ 34.020.485,21 (trinta e quatro milhões, vinte mil,
quatrocentos e oitenta e cinco reais e vinte e um centavos), totalizando o
montante de R$ 61.075.843,88 (sessenta e um milhões, setenta e cinco mil,
oitocentos e quarenta e três reais e oitenta e oito centavos);
24) além de todas as ilegalidades cometidas no procedimento licitatório
anteriormente relatadas, a auditoria realizada pela Controladoria Geral da União
verificou, ainda, que houve sobrepreço na contratação da empresa Gautama;
25) apurou-se que o orçamento da Cepisa, constante do edital da
concorrência, coincide com a proposta apresentada pela Gautama e que os
preços ali consignados e, ao final, contratados, foram estabelecidos pela própria
licitante, em patamares muitíssimo elevados;
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
26) para a execução das obras a Gautama subcontratou as empresas LR
- Construção Civil e Rodoviária Ltda. e Serviços e Projetos Elétricos Ltda. Sepel, por 60% dos valores contratados com a Cepisa, ou seja, a sua função era
apenas de intermediária e, para isso, ganharia 40% do valor global contratado;
27) em visitas realizadas no período de junho a agosto de 2007, em diversas
localidades do Estado do Piauí, os auditores da CGU constataram, junto às
comunidades locais, que os serviços de “escavação” e “desmatamento ou abertura
de faixa”, justamente aqueles para os quais a Gautama apresentou habilitação
técnica, vinham sendo executados pelos próprios moradores, que recebiam
quantias irrisórias pelos serviços prestados; tais subcontratações demonstram
que os preços orçados pela Cepisa e contratados pela Gautama estavam muito
acima dos praticados no mercado e foram arbitrariamente elevados, onerandose a execução das obras a serem pagas com verbas públicas;
28) Sérgio Sá e Maria de Fátima, no diálogo do dia 7.8.2006, às
12h14min22s, tratando do edital da concorrência, deixaram claro que os preços
foram estabelecidos por João Manoel (fls. 2.724);
29) para direcionar a concorrência para a Gautama e celebrar os contratos
extremamente desvantajosos para a Cepisa, Jorge Targa aceitou promessa
de vantagem indevida feita por Zuleido, tendo o dinheiro sido entregue
ao ex-Presidente da Cepisa por Dimas Veras (diálogo de fls. 2.724-2.725);
paralelamente, Jorge Targa determinou a publicação do aviso de licitação da
Concorrência n. 51/2006, para a atender ao interesse de Sérgio Sá na contratação
da Engevix para a gestão e apoio técnico à execução das obras do programa, o
que foi efetivado pelo Presidente da Comissão de Licitação Roberto Nascimento,
no dia 30.6.2006, antes mesmo da pretendida liberação de verba da CDE
para essa finalidade; como a previsão para a realização do certame era para
o dia 11.8.2006 e a Eletrobrás não autorizou o pagamento de tais serviços
com recursos da CDE, porque tratava-se de custo indireto do programa que
deveria ser coberto pelo próprio agente executor, a Cepisa adiou a concorrência,
conforme publicação no DOU do dia 9.8.2006;
30) diante da posição da Eletrobrás, contrária aos seus interesses, Sérgio Sá
promoveu articulações junto ao Presidente da Cepisa, ao Governador do Estado
do Piauí e ao Ministro Silas Rondeau, visando à aditivação do “Termo de
Compromisso” celebrado na época da implantação do programa naquele Estado,
para a disponibilização de percentual mais elevado de recursos da CDE, com a
conseqüente redução da participação financeira do agente executor do programa,
100
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
de modo a viabilizar, tanto o contrato pretendido pela Engevix, quanto os
da Gautama (fls. 2.725-2.726); de fato, no dia 19 de setembro de 2006, o
Governador do Estado do Piauí encaminhou ao Ministro Silas Rondeau a Carta
n. 470/GG, solicitando a alteração do referido “Termo de Compromisso” para
ampliar os recursos de subvenção do programa para 80%, como compensação
da “incapacidade de aporte de recursos próprios pela Cepisa”; no dia 25 de janeiro de
2007, o Ministro Silas Rondeau e, à época, o Presidente Interino da Eletrobrás
Valter Cardeal, celebraram, então, com a Cepisa e com o Estado do Piauí, o
aditivo ao “Termo de Compromisso” firmado em 25.3.2004, passando para a
Eletrobrás o encargo de custear, a título de subvenção, ou seja, com recursos da
CDE, 80% dos custos do programa; e o Estado e o agente Executor, cada um,
com 10% dos custos; aumentou-se, assim, o encargo da Eletrobrás com verbas
de subvenção, eximiu-se a Cepisa de endividamento através de recursos da RGR
e reduziu-se a sua participação e a do Estado no programa de 15% para 10%;
31) para praticar tal ato, que viabilizaria os pagamentos previstos nos
contratos àquela altura já firmados com a Gautama, o Ministro Silas Rondeau
recebeu de Zuleido Veras, no dia 13 de março de 2007, vantagem indevida,
no montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais), através do seu assessor Ivo
Almeida; a intermediação para o pagamento da propina foi feita por Sérgio Sá
(diálogos de fls. 2.726-2.727); a programação para o pagamento da propina foi
registrada na agenda de Zuleido Veras, apreendida no presente inquérito (apenso
43), onde consta, no dia 13.3.2007, a anotação: “Falar c/ Sérgio sobre M.M.E.”
e “Falar c/ Ministro Silas”; da agenda do Diretor Financeiro da Gautama, Gil
Jacó, também apreendida (apenso 43), verifica-se, no dia 6.3.2007, a anotação
“120 Ministro BSB”, indicando, como de costume, a previsão de pagamento de
propina, aliás reforçada pelas anotações dos dias 7.3.2007: “BSB (120)” e “BSB
(20)” e 9.3.2007: “BSB 120.000” e “BSB 20.000”;
32) conforme demonstram as interceptações telefônicas a seguir transcritas
e a Informação Policial n. 12/2007, de fato, Florêncio Vieira, atendendo às
instruções de Zuleido e de Gil Jacó, sacou da conta da Gautama na Caixa
Econômica Federal, Agência Cidadela, em Salvador, no dia 9.3.2007, a
importância de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais), que transportou até
Brasília, repassando-a a Tereza Lima, no aeroporto desta cidade (fls. 2.727);
no dia 13.3.2007, Sérgio Sá, que se encontrava no Gabinete do Ministro Silas
Rondeau, combinou com Maria de Fátima a entrega da propina, orientando-a
para que entrasse pela portaria privativa sem se identificar (diálogo de fls. 2.729);
pela Informação Policial n. 18/2007 constata-se que naquele dia, por volta das
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
101
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
12h50min, Maria de Fátima dirigiu-se ao 8º andar do Ministério de Minas e
Energia, entrou pela porta que dá acesso ao gabinete do Ministro, entregou o
dinheiro e dali se retirou acompanhada, até o elevador, por Ivo Almeida;
33) as investigações revelaram, ainda, que logo após a celebração do
aditivo ao “Termo de Compromisso” que estabeleceu o percentual de 80%
de verbas da CDE para a Cepisa, Sérgio Sá persistiu no intento de que fosse
firmado com a Engevix o contrato para a gestão e fiscalização do programa
“Luz Para Todos” no Piauí, contando, para tanto, com o apoio de Jorge Targa;
para isso, solicitou ao Presidente da Cepisa que formulasse pedido formal ao
Presidente da Eletrobrás Valter Cardeal, para proceder a outra alteração do
Contrato ECFS/90/2005, de modo a permitir a utilização de recursos da CDE
para a cobertura financeira também dos custos indiretos da obra, o que foi
efetivamente feito por Jorge Targa, através da Carta n. 033/2007, de 27.2.2007;
tais tratativas foram realizadas por Sérgio Sá no gabinete do próprio Ministro
Silas Rondeau, onde se encontrava em companhia de Zuleido Veras (fls. 2.730);
no dia seguinte Zuleido relatou ao seu irmão Dimas a reunião que tivera com
Silas e Santana (fls. 2.731); a partir daí, Sérgio Sá prosseguiu nas negociações
com o Ministro Silas Rondeau e com o Coordenador Nacional do “Programa
Luz para Todos” José Ribamar Santana, para viabilizar as medições fraudulentas
das obras contratadas pela Gautama; para isso, encontrou-se com Santana
e com Zuleido Veras, no dia 11.4.2007, no restaurante Lake’s, em Brasília,
conforme demonstram as interceptações telefônicas e a Informação Policial n.
038/07 (fls. 2.731);
34) no dia 13.4.2007, Sérgio reuniu-se com Silas Roundeau e com Santana
no Ministério das Minas e Energia, acertando o pagamento à Gautama de
R$ 7.000.000,00 (sete milhões de reais), por obras que ainda não haviam
sido executadas, mediante promessa de vantagem indevida por eles aceita
(diálogo de fls. 2.731-2.732); atendendo à determinação de Zuleido, Dimas
encaminhou à Cepisa a Correspondência Externa n. 093-2007, datada de
19.4.2007, solicitando a fiscalização para o faturamento das obras, de acordo
com o que havia sido anteriormente combinado (fls. 2.732-2.733).
Segundo a denúncia, o desvio dos recursos públicos em favor da Gautama
só não chegou a ocorrer em razão da deflagração da “Operação Navalha”. No
caderno de anotações de Ivo Almeida, apreendido no inquérito (apenso 44, fl.
24), consta: “faturamento da Gautama – não foi ainda encaminhado segundo última
reunião da sexta-feira, dia 4.5.2007. Ver!”, o que demonstra que o controle dos
102
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
pagamentos àquela empresa era realizado pelo gabinete do próprio Ministro das
Minas e Energia.
Considerando que os denunciados procederam de modo livre e consciente,
o MPF afirmou que:
a) Silas Rondeau Cavalcante Silva, Ivo de Almeida, Aloísio Vasconcelos, Valter
Luís Cardeal de Souza, José Ribamar Lobato Santana, José Drumond Saraiva,
Jorge Targa Juni, José Ricardo Pinheiro de Abreu, Gregório Adilson Paranaguá da
Paz, Emanoel Augusto Paulo Soares e Roberto Cesar Fontenelle Nascimento, estão
incursos nas penas do art. 288 do Código Penal;
b) Jorge Targa, José Ricardo de Abreu, Gregório Paranaguá, Silas Rondeau,
Aloísio Vasconcelos, José Drumond Saraiva, Valter Cardeal e José Ribamar Lobato
Santana, estão incursos nas penas do art. 20 da Lei n. 7.492/1986 (por três
vezes);
c) Silas Rondeau, Aloísio Vasconcelos, Valter Cardeal e José Drumond Saraiva,
estão incursos nas penas do art. 4º da Lei n. 7.492/1986;
d) Emanoel Augusto Paulo Soares, Gregório Adilson Paranaguá da Paz, Jorge
Targa Juni, Roberto Cesar Fontenelle Nascimento, José Ribamar Lobato Santana,
Sérgio Sá, Zuleido Veras, João Manoel Soares Barros e Maria de Fátima Palmeira,
estão incursos nas penas do art. 90 e 96, incisos I e V, da Lei n. 8.666/1993;
e) Zuleido de Soares Veras, Maria de Fátima Palmeira, Gil Jacó, Florêncio
Vieira, Dimas Soares de Veras, Tereza Freire e Sérgio Sá, estão incursos nas penas
do art. 333 do Código Penal (pagamento de propinas a Silas Rondeau e a Jorge
Targa);
f ) Silas Rondeau, Ivo Almeida Costa e Jorge Targa Juni estão incursos nas
penas do art. 317 do Código Penal;
g) Zuleido de Soares Veras e Sérgio Sá estão incursos nas penas do art. 333
do Código Penal (oferecimento de propinas a Silas Rondeau e a José Ribamar
Lobato Santana em 13.4.2007); e
h) Silas Rondeau e José Ribamar Lobato Santana estão incursos nas penas do
art. 317 do Código Penal (aceitação de promessa de propina no dia 13.4.2007).
Ao final, requer o MPF:
a) seja a presente autuada com o Inquérito n. 544 que a instrui;
b) sejam os denunciados notificados para que, no prazo de quinze dias,
apresentem resposta (RI-STJ, art. 220 e Lei n. 8.038/1990, artigo 4º);
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
c) decorrido o prazo supra, seja designado dia para que a Corte delibere
sobre o recebimento da presente denúncia (RI/STJ, art. 222), bem como o
afastamento dos denunciados ocupantes de cargos públicos do exercício dos
respectivos cargos, em razão da gravidade dos fatos acima relatados; e
d) após o recebimento da denúncia, sejam os denunciados citados,
interrogados e, após os trâmites legais, condenados às penas cominadas nos
artigos indicados ao fim de cada item.
Nesta Corte, o Inq n. 544-BA foi reautuado como APn n. 536-BA.
Por decisão de fls. 2.748-2.752, atendi a pedido do MPF de remessa de
cópias, revoguei o Segredo de Justiça (exceto no que diz respeito a documentos
sigilosos) e determinei fossem oficiadas as Assembléias Legislativas do
Estado do Maranhão e do Estado de Alagoas, solicitando autorização para o
processamento da acusação oferecida contra os respectivos Governadores de
Estado, bem como notifiquei os demais denunciados para a apresentação de
resposta à acusação.
Considerando que as Assembléias Legislativas dos Estado do Maranhão e de
Alagoas não autorizaram que esta Corte examinasse a denúncia oferecida contra os
respectivos Governadores de Estado, concluiu a Corte Especial, em questão de
ordem, pelo desmembramento do feito, mantendo a competência desta Corte para
processar e julgar os denunciados abaixo indicados, quanto aos delitos praticados no
denominado “Evento Sergipe” (tópico da exordial acusatória em que o MPF
formula acusação contra o Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de
Sergipe - único acusado detentor de foro privilegiado perante este Tribunal que
se encontrava em condições de ser julgado):
1) Flávio Conceição de Oliveira Neto;
2) Zuleido Soares de Veras;
3) Florêncio Brito Vieira:
4) Gil Jacó Carvalho Santos;
5) Gilmar de Melo Mendes;
6) Humberto Rios de Oliveira;
7) João Alves Filho;
8) João Alves Neto;
9) José Ivan de Carvalho Paixão;
104
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
10) Kleber Curvelo Fontes;
11) Maria de Fátima César Palmeira:
12) Max José Vasconcelos de Andrade;
13) Renato Conde Garcia;
14) Ricardo Magalhães da Silva;
15) Roberto Leite:
16) Sérgio Duarte Leite; e
17) Victor Fonseca Mandarino.
O julgamento da questão de ordem supramencionada restou assim
ementado:
Questão de ordem. Ação penal originária. Processual Penal. Art. 80 do Código
de Processo Penal. Competência ratione personae desta Corte firmada apenas
em relação a um dos denunciados. Possibilidade, necessidade e utilidade de
desmembramento do feito.
1. Ostenta esta Corte precedentes, embasado em decisões do STF, ordenando
o desmembramento do processo quando, pelo número excessivo de denunciados
seria sacrificada a instrução. É o que ocorre na hipótese dos autos em que há 61
(sessenta e um) denunciados, sem que haja unidade de participação entre todos
eles.
2. A manutenção da unidade do processo mostra-se contraproducente e
contrária ao princípio constitucional da duração razoável do processo, dando azo
à verificação da prescrição da pretensão punitiva e à inefetividade da persecutio
criminos in iudicio.
3. Nos termos do art. 80 do Código de Processo Penal, o desmembramento da
ação penal é facultativo e justificado quando o órgão judicial reconhece motivo
relevante, consistente, na espécie, no fato de que apenas um dos réus tem foro
por prerrogativa de função nesta Corte.
4. Questão de ordem resolvida no sentido de desmembrar a presente ação
penal, extraindo-se cópia integral dos autos para serem encaminhados às Seções
Judiciárias do Distrito Federal e dos Estados do Maranhão e de Alagoas (Juízos
constitucionalmente competentes para processar e julgar os delitos supostamente
praticados em sua área de jurisdição, nos termos do art. 109, IV, da Constituição
da República de 1988) para que prossigam no processamento do feito em relação
aos crimes praticados por cada um sem participação do Conselheiro do Tribunal de
Contas do Estado de Sergipe, mantendo-se o feito nesta instância apenas em relação
aos delitos praticados pelos denunciados no denominado “Evento Sergipe”.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(APn n. 536-BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, julgado em
17.3.2010, DJe 12.4.2010).
(fl. 8.666-8.685).
Notificados, os denunciados no denominado “Evento Sergipe”
apresentaram resposta à acusação, oportunidade em que passo a relatar as
mencionadas peças de defesa:
I) FLÁVIO CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA NETO (FL. 6.949-7.048)
Primeiramente, o denunciado alega que a peça de defesa tem a pretensão
de demonstrar a incongruência e a inépcia da exordial acusatória.
Afirma que a nulidade impera em todas as supostas evidências colhidas
nos autos contra o ora acusado e que o MPF, sem qualquer fundamento válido,
imputa ao denunciado a prática dos crimes tipificados nos arts. 312, caput, 312,
§ 1º e 319 do Código Penal.
Feitas essas considerações, o denunciado suscita as seguintes preliminares:
1) INCOMPETÊNCIA JURISDICIONAL - RELATORIA X
PARTICIPAÇÃO EM ATOS DO INQUÉRITO
O acusado alega que, em razão desta relatora ter colhido o depoimento dos
indiciados presos no curso do Inquérito, ficou impedida, nos termos do art. 252
do Código de Processo Penal, de atuar no feito.
Afirma que a participação do Relator no Inquérito em que se apura crime
cometido por detentor de foro privilegiado deve se resumir à função de garante
e não a de atuar na colheita de prova.
Cita o HC n. 82.507-SE, julgado pelo STF, com o fim de demonstrar que
a competência penal originária não autoriza ao respectivo Tribunal que realize
funções de polícia judiciária.
Requer, ao final, a averbação de impedimento desta relatora e a consequente
redistribuição do feito.
2) INÉPCIA DA DENÚNCIA
O acusado alega a inépcia da exordial acusatória, porque a denúncia não
descreve, de forma clara e objetiva, os fatos ilícitos supostamente cometidos pelo
investigado.
106
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Afirma que “a precipitação do Ministério Público, ante uma investigação
‘furada’, do ponto de vista técnico, gerou como consequência a elaboração de
uma denúncia totalmente inepta, por não preencher os requisitos mínimos de
sustentabilidade, na ótica de exposição de fatos, detalhamento de condutas e
manejo de elementos supostamente probatórios”.
Aduz que o “direito a uma acusação certa, determinada, que relate o fato e
diga: ‘o acusado cometeu esse ilícito e são essas as provas’, é algo tão importante
que consta do artigo 11 da Declaração dos Direitos do Homem das Nações
Unidas”.
Ao final, pugna pela rejeição da denúncia afirmando inexistir especificação
da participação criminosa atribuída ao denunciado.
3) FATOS NÃO DESCRITOS X IMPOSSIBILIDADE DE DEFESA
O denunciado afirma que a leitura da denúncia indica claramente não
haver na exordial acusatória, uma descrição detalhada das condutas antijurídicas
imputadas aos denunciados, pois a denúncia não é explícita quanto à data de
início da suposta atividade criminosa do acusado, se ocorrida desde a fase da
licitação do Contrato de n. 110/01 ou tão-somente na fase de execução.
Afirma não ter a denúncia indicado a forma pela qual o acusado teria
ajudado João Alves Filho e Zuleido Veras no seguinte tópico:
Além de João Alves Neto, O ex-Governador contou com o auxílio de Flávio
de Conceição de Oliveira Neto, à época Secretário da casa Civil; de Max José
Vasconcelos de Andrade, Secretário de Fazenda nos anos de 2003 e 2004; de Gilmar
de Melo Mendes, Secretário de Fazenda nos anos de 2005 e 2006; e, de Victor
Fonseca Mandarino, Presidente da Deso nos anos de 2003 a 2006.
(fl. 6.966).
O denunciado segue questionando: “Como Flávio Conceição ajudou João
Alves Filho na suposta ilicitude? Flávio realizou quais atos ilícitos, quais condutas
para favorecer Zuleido Veras? Ou será que foi para atender João Alves Filho?
Onde se situa Flávio Conceição nesta relação? Atuava para Zuleido junto a João
Alves Filho ou atuava para João Alves Filho junto a Zuleido?”
Com o fim de demonstrar o que alega, cita o acusado o seguinte trecho da
peça inicial elaborada pelo MPF:
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Como o contrato firmado entre a Gautama e a Deso era de R$ 126.097.452,67,
o ex-Governador empenhou-se para conseguir o restante dos recursos. Assim,
buscou o referido financiamento junto à Caixa Econômica Federal e outros
empréstimos bancários, além de ter firmado novo convênio com o Ministério da
Integração Nacional, o de n. 006/05, do qual só foram liberados R$ 6.800.001,00.
Tais condutas poderiam ser consideradas como decorrentes da legítima
atividade governamental, pois a obra contratada era de inegável interesse
público, não tivesse o ex-Governador, através do seu próprio filho, João Alves
Neto, negociado com Zuleido Veras vantagens indevidas em troca de conseguir
as verbas e autorizar as liberações dos recursos para que a Deso efetuasse os
pagamentos das medições fraudulentas pretendidas pela Gautama a partir de
janeiro de 2003.
E conclui: “se a suposta negociação se deu entre João Alves Filho e Zuleido Veras
e foi feita ‘através do seu próprio filho, João Alves Neto’, como foi a participação de
Flávio Conceição no evento? Recebeu dinheiro de Zuleido? Para que recebeu dinheiro?
Por qual motivo Zuleido pagaria a suposta propina a Flávio Conceição se o
suposto acerto era com João Alves Filho através do filho João Alves Neto?
De que Flávio Conceição precisa se defender? De ter supostamente recebido
propina para si ou para outrem?
Flávio é o agente corrompido ou o partícipe do crime de corrupção passiva que
recebe e repassa o valor da propina? É o agente que pratica o peculato ou o partícipe do
delito? (fl. 6.967-6.968).
Segundo a defesa a denúncia relata, de forma equivocada, os aditivos
realizados no contrato como sendo ilegais e revela-se imprecisa quanto á narração
dos fatos e cronologia das ações e as prorrogações de prazo do contrato visaram,
na verdade, viabilizar a execução dos serviços diversos daqueles inicialmente
licitados e com as mesmas bases de preços superfaturados, incidindo, ainda, os
alts índices de correção do valor do contrato original”. (fl. 6.969).
Alega, contudo, não haver menção a esses aditivos com a interveniência
do acusado. Tanto que a denúncia não descreveu nenhuma conduta antijurídica
capaz de ensejar a prática de delito de peculato por parte do denunciado ou se
no período das interceptações telefônicas, realizadas (abril a setembro de 2006),
houve pagamento de valores ilegais à Gautama, ou se o denunciado interferiu
para aprovação das medições irregulares.
Ao final, requer o acolhimento da preliminar de inépcia da exordial
acusatória, aduzindo que a falta de descrição dos eventos com precisão necessária
implica em cerceamento de defesa.
108
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
4) AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL
Após tecer considerações doutrinárias sobre o instituto da justa causa, diz o
denunciado que, para ajuizamento da ação criminal, deve a petição inicial conter
elementos capazes de formar um processo idôneo, coerente e embasado em
provas de materialidade e indícios de autoria.
4. “a”) MATERIALIDADE E PROVAS NÃO IDÔNEAS - JUSTA
CAUSA?
Neste ponto, segundo alega, nenhum dos 03 (três) elementos de prova
carreados aos autos servem de subsídio para o recebimento da denúncia.
4. “b”) DA ILEGAL MANIPULAÇÃO DO SISTEMA JUDICIÁRIO
BRASILEIRO
Para a defesa, “as investigações foram processadas de forma totalmente
inaceitável do ponto de vista processual, com a omissão de fatos apurados,
visando manter o processo perante determinada autoridade judicial”. Traça
um breve histórico das investigações, com a finalidade de demonstrar que
as interceptações telefônicas produzidas foram determinadas por autoridade
judicial incompetente. E explicita que o Inq. n. 544-BA (que deu origem
à presente APn n. 536-BA) foi instaurado com a finalidade de apurar o
vazamento de informações constantes dos autos das Medidas Cautelares de
n. 2004.33.00.022013-0 e n. 2006.33.00.002647-3, procedimentos em curso
perante o Juízo Federal da 2ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado
da Bahia e versando sobre interceptações telefônicas decretadas com o fim de
apurar supostas ilegalidades perpetradas por empresários baianos do segmento
de Prestação de Serviços e Terceirização de Mão-de-obra.
Nas medidas cautelares indicadas, embora importantes para o exame
em torno da licitude do conjunto probatório produzido nestes autos, foi
determinada a juntada à APn n. 510-BA.
Para o denunciado o Juiz Federal, no apenso de n. 76 da APn n. 510-BA,
demonstrou que os Delegados de Polícia Federal, encarregados das investigações,
se utilizaram de procedimentos escusos e ilegais.
Desde o mês de abril de 2006 (data em que foi deferida a primeira
interceptação telefônica em relação ao denunciado Zuleido Veras) a Policia
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Federal tinha conhecimento de um suposto envolvimento de autoridades com
foro privilegiado.
Em decisão proferida nos autos da MC n. 2006.33.00.002647-3, há
explícita menção ao envolvimento de um deputado e um Secretário do Estado
de Sergipe, ambos com prerrogativa de foro privilegiado, os quais terminaram
envolvidos na investigação.
Aliás, a Delegada Andréa Tsuruta sabia, desde o início das investigações,
que autoridades com foro privilegiado estariam supostamente envolvidas, mas
as provas colhidas contra o ex-deputado Ivan Paixão foram produzidas quando
este gozava de prerrogativa de foro, como ficará demonstrado no Evento Ivan
Paixão.
Alega que as provas carreadas aos autos contra o ex-Governador do
Maranhão José Reinaldo Tavares foram produzidas no ano de 2006, período em
que este ocupava o cargo de Governador do Estado do Maranhão.
4. “b”.”i”) DEPUTADOS FEDERAIS, GOVERNADORES E O STJ,
STF OU O JUIZ SINGULAR?
O denunciado, neste ponto, explica que separará os argumentos de defesa
em eventos, tal como feito pelo parquet.
EVENTO GOVERNADOR JOSÉ REINALDO TAVARES
Em interceptações telefônicas realizadas no período de 23.5.2006 a
6.6.2006, a Polícia Federal obteve elementos de prova da suposta participação
do ex-Governador José Reinaldo Tavares. A constatação pode ser feita por meio
do exame do Relatório Circunstanciado n. 007/Navalha, apresentado ao Juiz
Federal Durval Carneiro Neto.
A suposta participação de detentor de foro privilegiado é reafirmada no
Relatório Circunstanciado n. 009/Navalha apresentado ao referido magistrado
federal.
Com efeito, segundo a defesa, as provas colhidas contra o ex-Governador
demonstram a incompetência do magistrado de 1º Grau para deferir as medidas
cautelares de quebra de sigilo telefônico dos investigados.
EVENTO P RO CURAD OR GERAL D O ESTAD O D O
MARANHÃO
110
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
O denunciado afirma ter a Polícia Federal elementos de prova da
participação de Ulisses Cesar Martins de Souza, então Procurador Geral
do Estado do Maranhão (autoridade com foro privilegiado), segundo as
interceptações telefônicas no período de 28.6.2006 a 14.6.2006 (Relatório n.
09/Navalha).
EVENTO GOVERNADOR JOÃO ALVES FILHO
O acusado alega que os únicos elementos de prova colhidos durante a
investigação contra João Alves Filho remontam ao período de 28.6.2006 a
14.7.2006, quando ocupava o cargo de Governador do Estado de Sergipe (cita o
Relatório n. 09, Anexo 04/Navalha).
Todas as interceptações telefônicas incriminando o ex-Governador
(autoridade com foro privilegiado) foram realizadas por ordem do Juiz Federal
da Seção Judiciária da Bahia.
EVENTO DEPUTADOS FEDERAIS
Para a defesa, a análise detalhada do caso demonstra que, no curso das
investigações, vários deputados federais foram citados e identificados como
suspeitos da prática de atos ilícitos em conluio com os integrantes da Construtora
Gautama, todos com foro privilegiado perante o STF, como constatado pela
Delegada Federal no Relatório Parcial de Inteligência I.
EVENTO EX-DEPUTADO FEDERAL IVAN PAIXÃO
A primeira menção à suposta participação do ex-Deputado Federal no
evento criminoso remonta a 4.7.2006, data de realização de interceptação
telefônica autorizada pelo Juízo de 1º Grau, perante o qual foram colhidos
todos os indícios referentes a este denunciado.
EVENTO DEPUTADO FEDERAL PAULO MAGALHÃES
O mesmo se diga em relação ao Deputado Federal Paulo Magalhães
quando foram colhidos indícios de autoria, em interceptações que remontam ao
período de 28.8.2006 a 4.4.2007.
No HD da Operação Navalha o Deputado Federal Paulo Magalhães
teria, no período de 15.8.2006 a 26.9.2006, solicitado a Zuleido Soares Veras
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
vantagem indevida consistente na quantia de R$ 300.000,00. Para a defesa
houve manipulação do sistema judiciário com o fim de manter o processo
nesta Corte, sob o argumento de que consta do Apenso n. 05 do Relatório de
Inteligência Policial n. 06 (p. 23-36) - documento produzido antes de deflagrada
a Operação Navalha, quando ainda não tinha esta Corte competência para
decretar a busca e apreensão e a prisão dos investigados.
DO EVENTO DEPUTADO FEDERAL OLAVO CALHEIROS
Para a defesa, a Polícia Federal confeccionou Relatório (com base nas
informações do HD da Operação Navalha) apontando o envolvimento do
Deputado Federal Olavo Calheiros no esquema ilegal investigado, com base
em elementos probatórios colhidos em meados de junho e julho de 2006, por
decisões do Juiz de 1º grau de jurisdição.
DO EVENTO DEPUTADO FEDERAL MAURÍCIO QUINTELA
O denunciado alega que os elementos reunidos em face do Deputado
Federal Maurício Quintela foram colhidos no período de novembro de 2005 e
setembro de 2006 (relatório emitido pela Polícia Federal), oriundos de decisões
ilegais.
DO EVENTO DEPUTADO FEDERAL LUIZ PIAUYLINO
Neste evento, os elementos produzidos contra o Deputado Federal Luiz
Piauylino foram colhidos pela Polícia Federal em meados de junho e julho de
2006 (relatório emitido pela Polícia Federal), oriundos de decisões, tidas pelo
acusado, como ilegais por vício de competência da autoridade de piso.
DO EVENTO MINISTRO SILAS RONDEAU
O evento mais importante para a demonstração da manipulação do sistema
judiciário brasileiro, segundo a defesa, para manter a competência funcional
num determinado órgão, foi o envolvimento do ex-Ministro Silas Rondeau. O
nome do ministro foi omitido até a deflagração da operação policial em sua fase
ostensiva, ficando tudo escondido pelo Ministério Público Federal para evitar o
deslocamento de competência.
O acusado alega que os eventos trazidos à tona com a denúncia ofertada
pelo MPF mostram que a Polícia Federal já considerava, desde meados de 2006,
112
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
o então Ministro Silas envolvido na suposta organização criminosa montada
ao redor da empresa Gautama (cita a página 121 da exordial acusatória). Mas a
PF e o MPF, com o fim de evitar o deslocamento da competência para o STF,
não apresentaram os dados concretos acerca do envolvimento do Ministro no
suposto “esquema” ilegal investigado.
4. “c” - QUANTO A PF SOUBE? REFLEXOS DA MANIPULAÇÃO
DO SISTEMA JUDICIÁRIO BRASILEIRO - NULIDADE DOS ATOS
DECISÓRIOS
Apesar da Polícia Federal e o MPF terem informações da participação
de investigados detentores de foro privilegiado, o inquérito continuou sendo
processado perante o Juízo de 1º Grau, sendo por ele autorizadas as seguintes
diligências:
DATA
EVENTO
JURISDIÇÃO
JURISDIÇÃO
CORRETA
19.4.2006
Primeira
autorização
para
interceptação do telefone de
Zuleido Veras. Não consta esta
informação nos autos, é deduzida
dos documentos juntados pelo
Juiz Durval Carneiro Neto, no
apenso n. 76.
2ª
Vara
Federal
de
Salvador
2ª Vara Federal
de Salvador
5.5.2006
Primeira interceptação em que
aparece uma autoridade com
foro privilegiado, no caso o
denunciado Flávio Conceição
de Oliveira Neto, Secretário de
Estado com foro privilegiado do
TRF.
2ª
Vara
Federal
de
Salvador
2ª Vara Federal
de Salvador
Dias antes de
19.5.2006
Um relatório da Polícia Federal
deveria apresentar ao Juiz Durval
Carneiro Neto os resultados
desta fase de interceptações, tal
relatório não consta dos autos da
ação penal.
2ª
Vara
Federal
de
Salvador
2ª Vara Federal
de Salvador
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
19.5.2006
Decisão de prorrogação da 2ª Vara Federal TRF
interceptação
telefônica
de de Salvador
Zuleido Veras, na decisão o juiz já
cita “Além disso, foram detectados
indícios de novas fraudes cometidas
por Zuleido e Rodolpho junto
á Prefeitura de Camaçari e ao
TCU, onde, segundo consta, há 26
procedimentos instaurados contra
a empresa Gautama”, também já
havia indícios de participação de
Secretário de Estado de Sergipe.
22 e 23.5.2006 A Polícia Federal identifica a 2ª Vara Federal TRF
suposta participação do Secretário de Salvador
de Infraestrutura do maranhão,
Ney Bello e do Procurador Geral
do Estado, Ulisses César, as
interceptações saio usadas para
delimitar a data de participação,
vide denúncia p. 16 “A análise dos
diálogos monitorados no curso
das investigações, notadamente no
período de maio a julho de 2006”
(denúncia, 4º parágrafo, p. 16)
114
1º.6.2006
A Polícia Federal intercepta 2ª Vara Federal TRF
conversa entre Zuleido e Vicente de Salvador
onde este relata a evolução da
conversa com o Procurador Geral,
vide relatório policial constante
do HD e intitulado Evento Pontes
Maranhão.
15.6.2006
A Polícia Federal identifica 2ª Vara Federal STJ
diálogo que sugere o pagamento de Salvador
de propina ao então Governador
José Reinaldo Tavares, o díálogo é
usado transcrito na denúncia, p. 19
15.6.2006
A Polícia Federal identifica 2ª Vara Federal STF
suposta participação do Deputado de Salvador
Federal Maurício Quintela, cita
o evento no relatório intitulado
Evento Maurício Quintela.
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
16.6.2006
A Polícia Federal identifica 2ª Vara Federal STJ
viagem de Zuleiro a Aracaju de Salvador
para conversas com, segundo a
denúncia, o inetrmediário de João
Alves Filçho, o seu filho João
Alves Neto e com outro Secretário
de Estado, o Sr. Gilmar de Melo
Mendes.
4.7.2006
A Polícia Federal identifica
conversa entre Zuleiro Veras e
o então Deputado Federal Ivan
Paixão, o diálogo é usado transcrito
na denúncia.
A Polícia Federal identifica
diálogos que sugerem, segundo
a própria polícia, ilicitudes
envolvendo os deputados federais
Olavo Calheiros, Luiz Piauylino e
Marcelo Quintela.
Junho e julho
2ª Vara Federal STF
de Salvador
2ª Vara Federal STF
de Salvador
14 de setembro A Polícia Federal requer, com 2ª Vara Federal STF
de 2006
o aval do MPF, ao Juiz Durval de Salvador
Carneiro Neto que decline
da competência em favor do
STJ, no despacho judicial de
declinação
de
competência,
o Juiz cita especificamente a
suposta participação do então
deputado federal Ivan Paixão,
que é nominado erradamente
como deputado Estadual, apesar
de não existirem diálogos com os
ex-Governadores José Reinaldo
Tavares e João Alves Filho e
existirem diálogos com alguns
deputados federais, a PF e o MPF
não os citam especificamente para
que o processo não tenha como
destino o STF.
Novembro
2006
de A ministra Eliana Calmon STJ
defere algumas interceptações
telefônicas, não constam nos autos
tais documentos.
STF
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
7 de maio de A
polícia
federal
cita, STJ
2007
especificamente no relatório de
inteligência policial (Parcial n.
06 – STJ) o suposto recebimento
de R$ 20.000,00 pelo Deputado
Federal Paulo Magalhães, a citação
não é feita pelo MPF no pedido
de deflagração da fase ostensiva da
Operação.
STF
17 de maio de Atendendo pedido do MPF que STJ
2007
não cita uma única autoridade
com foro privilegiado do STF,
nem mesmo o ex-ministro Silas
Rondeau.
STF
E conclui que o juiz incompetente para o feito principal não tem
competência para deferir a quebra do sigilo telefônico dos investigados. Cita o
HC n. 10.243-RJ, rel. Min. Felix Fischer, DJ 23.4.2001, sendo portanto nulos
os atos decisórios que se seguem após o dia 5.5.2006, data em que o denunciado
Flávio Conceição, então Secretário de Estado, passa a figurar como investigado
pela Polícia Federal, autoridade que, nos termos do art. 91 da Constituição do
Estado de Sergipe. Conclui pela necessidade de serem expurgadas as escutas
telefônicas realizadas a partir de 19.5.2006, por ordem do Juiz da 2ª Vara Federal
de Salvador. Pede sejam desentranhados os documentos recolhidos em razão da
ordem de busca e apreensão determinada pela relatora. E conclui: no momento
em que sejam desentranhados os documentos e as interceptações telefônicas,
a denúncia oferecida pelo MPF contra o ora acusado deve ser rejeitada, pois
a materialidade dos delitos praticados pelo ora Conselheiro estariam, segundo
a ótica do MPF, comprovadas na “agenda do Gil”e nas ligações telefônicas
interceptadas.
4. “d”. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LICITUDE DAS
GRAVAÇÕES
O denunciado tece considerações sobre a regra do sigilo constitucional das
telecomunicações e sustenta que são inadmissíveis as provas obtidas por meios
ilícitos.
4. “d”.”i”. PEÇAS PROCESSUAIS – AUSÊNCIA
116
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
O denunciado alega que instituiu-se na Corte Especial do STJ uma série de
procedimentos para facilitar o manuseio dos autos, tais como registro magnético
de vários elementos processuais e o registro informatizado de documentos.
Tais registros foram fornecidos pela Polícia Federal e disponibilizados pela
Corte Especial por meio da gravação de um HD. Entretanto, muitos dos
arquivos gravados no HD não foram entregues aos acusados, como sói
acontecer com os Eventos referentes aos Deputados Federais Olavo Calheiros,
Maurício Quintella, Luiz Piauylino e Paulo Magalhães, como não foram
juntados aos autos as Medidas Cautelares de n. 2004.33.00.022013-0 e n.
2006.33.00.002647-3.
O acusado elenca, de forma objetiva, os seguintes documentos que estariam
ausentes nos autos:
“a) pedidos de interceptação de todo o período;
b) decisões judiciais de deferimento das interceptações telefônicas;
c) relatórios das diligências de interceptações; e
d) protocolos dos ofícios que foram entregues às operadoras, informando a
data em que estas tiveram conhecimento da ordem judicial, imprescindível para
a verificação da licitude das gravações.
E ainda, os documentos efetivamente apreendidos por ordem judicial, que
não está nos autos, como a exemplo da ‘agendo do Gil’ referência à Agenda do
diretor da Gautama Gil Jacó.”
Requer, ao final, a rejeição da denúncia, sob o argumento de ausência dos
elementos que comprometem a materialidade probatória capaz de ensejar a
justa causa para o início da ação penal.
4. “d”.“ii” - PRESENÇA DOS REQUISITOS ACAUTELADORES E
15 + 15 PRORROGAÇÃO
O denunciado alega não estar demonstrada nos autos a presença dos
requisitos autorizadores para a decretação da interceptação telefônica dos
investigados tampouco motivo hábil a autorizar a prorrogação da medida, razão
pela qual requer a decretação de nulidade da prova colhida.
Afirma que o Juízo de 1º Grau, no Apenso n. 76, autorizou o afastamento
do sigilo sem indicar os indícios de autoria e materialidade da prática do delito
investigado.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Por fim, alega que o limite temporal estabelecido na Lei n. 9.296/1996 não
restou observado.
4. “e” - O RELATO DA CGU E A PROVA DA MATERIALIDADE
DO PECULATO
Neste ponto, o denunciado insurge-se contra a acusação do MPF quanto
ao desvio de R$ 178.708.458,81 no Contrato de n. 110/01, por falta de lógica
técnica da CGU, órgão que realizou um esforço hercúleo no relatório para
tentar encontrar irregularidades não existentes.
ASPECTOS RELEVANTES DO RELATÓRIO DA CGU
Afirma a defesa ser o relatório da CGU resultado de pressão exercida
após a deflagração da Operação “Navalha” e não levando em conta a avaliação
sistemática feita pelo TCU na obra decorrente do Contrato n. 110/01.
Para a defesa o delito de peculato necessita, para seu embasamento da
demonstração cabal do quantum de recursos públicos foi desviado.
Rejeita a defesa o alegado desvio de R$ 76.180.447,31 da obra
questionada, como consta da denúncia, como também nega a afirmação quanto
ao superfaturamento dos pagamentos de tubos e serviços, negando ainda
pagamentos por serviços não realizados.
Segundo entende, foi equivocado o relatório da CGU, o qual partiu
de premissas inverídicas para justificar a alegação de superfaturamento nos
pagamentos feitos pela Deso à Gautama nos itens tubos e serviços.
Insurge-e contra a alegação de que seria mais econômico para a
Administração se a obra tivesse sido feita em 02 etapas, uma referente
somente à compra de materais e outra para a execução dos serviços. E afirma:
a “justificativa para a tese é hilária e chega ás raias da insanidade. Como é sabido
a construção de um adutora, como todas do segmento de construção civil, não é uma
obra com especif icações exatas, não se admite que a Administração possa prever
milimetricamente a quantidade deste ou daquele material a ser aplicado, por este
motivo se faz a contratação por preço unitário, ou seja, a cada item aplicado ou
realizado na obra se paga o valor orçado na proposta do licitante vencedor.
(...)
Se admitida a tese, o Poder Público teria que arcar com a compra total e imediata
de todos os materiais, portanto, teria que ter disponibilidade financeira para tanto, o
que se mostrou Impossível no caso em tela, pois os recursos advieram à Deso no decorrer
118
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
de vários anos. Teria Que arcar ainda com custos de armazenagem, transporte,
carga e descarga, tudo não previsto no Relatório da CGU ao fazer as contas com o
fracionamento da licitação.” (p. 7.016).
Assevera ter o relatório da CGU calculado o valor pago a título de BDI
(bônus e despesas indiretas) excluindo a quase totalidade das despesas indiretas,
tais como Seguros, Equipamentos de proteção Individual, etc., despesas cujos
valores não seriam menores em nenhuma hipótese, mesmo se fracionada a
licitação, pois então teríamos despesas de administração nas duas situações,
gerando um BDI percentualmente maior. (p. 7.018).
Aduz que do ponto de vista financeiro a tese sustentada peo relatório da
CGU não encontra pertinência, tanto que a questão teve total avaliação do
TCU ao concluir pela legalidade do processo licitatório e, via de consequência,
da composição do BDI.
TUBOS
Neste ponto, o denunciado afirma: “No que tange aos preços das tubulações
deve-se ter em consideração que a Gautama realizou com a Deso um contrato para
recebimento de acordo com o fluxo de caixa de valores que a Deso recebesse de convênio
e de recursos próprios.
Mesmo formatando um contrato condicionado a existência de verbas, a
Gautama negociou com os fornecedores de tubulação um contrato Fixo, ou seja,
acordou e contratou o fornecimento de tubulação arcando com preJuízos decorrentes da
paralisação do contrato ou de atrasos de pagamento. Na expressão jurídica, assumiu o
ônus da atividade econômica.
Com este procedimento conseguiu preços bem mais competitivos.
(...)
O TCU foi instado a se pronunciar sobre os preços das tubulações, exigiu uma
justificativa da DE50 que elaborou um relatório com todos os comparativos de preços
do contrato, inclusive com avaliações acerca do mercado internacional e apresentou
ao TCU que a aprovou tais preços. Todos os elementos que demonstram a licitude
destes preços, inclUSive orçamento dos fabricantes encontram-se no Anexo XV que
acompanha a denúncia.
Apesar de todas estas evidências o Relatóno da CGU desprezou estes fatos
e partiu para um raciocínio bizarro que será demonstrado abaixo.”
(p. 7.020)
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119
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O denunciado transcreve trechos de acórdão proferido pelo TCU no qual
restaram examinados, segundo o acusado, todos os elementos de fato que foram
utilizados para a verificação dos preços colhidos para a tubulação.
Afirma ser “evidente que não se trata de discutir aqui o mérito da Instrução
mas, mostrar que apesar dos dados colhidos pela Deso e das análises feitas pelo TCU,
o Relatório da CGU não citou nada sobre isso, optou por um caminho tortuoso e
inaceitável para cumprir a ‘encomenda’ que recebera, qual seja, elaborar um relatório
contendo ilegalidades contra a Gautama.
No Relatório a CGU optou em fazer um comparativo entre os preços de aquisição
dos tubos pela Gautama e os preços que a De50 pagou pelos mesmos tubos â construtora.
O raciocínio matemático utilizado não se sustenta.
Para apuração do valor de compra dos tubos, a CGU ateu-se unicamente às
notas fiscais apresentadas, com estas notas fiscais fez uma tabela de deflação e apurou o
valor dos tubos na data do contrato.
A premissa esta equivocada, pois o custo pago pela Construtora Gautama pelos
tubos não ê somente os que constam das notas fiscais, Incidem ainda, despesas de
transporte, armazenagem, carga e descarga e outros custos que a CGU expurgou do
cálculo de seu boi ajustado.
Para deflacionar o valor dos tubos, tentando achar o montante pago em valores
de setembro de 2000, data da proposta da Gautama, a CGU utilizou o expurgo
da variação da coluna 32 da revista Conjuntura Econômica da FGV, no entanto,
esqueceu de observar que o contrato previa reajuste anual, portanto, durante um ano
inteiro o valor do contrato não sofria alteração.
A estapafúrdia tabela de deflação não considerou a existência deste detalhe de
suma importância o que impacta no valor final calculado.
Cabe registrar, que as notas Fiscais levantadas pela auditoria da CGU não estão
completas; ela inclusive admite a possibilidade da diferença ser referente a estoque,
como pode ser constatado nas Tabelas 21/22 e 23 do Relatório da CGU, onde temos:
(...)
Isso permite concluir que o MPF é quem lança, de modo indevido a idéia que os
tubos foram medidos e não entregues.
O próprio relatório da CGU afirma no item 2.7 que
“Os pontos visitados foram fotografados e suas coordenadas foram registradas por
meio de equipamento GPS Posteriormente foram confirmadas as suas localizações com
as existentes no projeto”.
120
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Ora, se a verificação em campo confirma que a obra foi executada conforme o
projeto, também mostra que sua extensão está confirmada.
Isso é uma Imposição lógica, dado ser impossível realizar a obra sem os tubos.
Com estes dados pode-se concluir que o relatório da CGU parte de premissas
totalmente ilegais para concluir que os preços dos tubos seriam superfaturados.”
(p. 7.022-7.025).
QUANTIDADE DE TUBAÇÃO - ASPECTO IMPORTANTE
PARA VALORAÇÃO DO PREÇO
Neste tópico, o denunciado acusa o relatório da CGU de ser impreciso no
tocante ao cálculo dos preços dos tubos.
Após transcrever trechos do relatório destaca: “Não se pode deixar de registrar,
face ao teor denúncia, a completa incompatibilidade dos números apresentados pela
CGU e pelo próprio texto da Denúncia.
Mas, o mais importante é que o texto da Denúncia registra a metragem iniciai
de adutoras do Contrato o 110/01, igual a 42.585 m. Registra, também, o 60 Termo
de Rerratificação firmado em 6.6.2006, que complementa a o Trecho GraVidade LI,
acrescendo ao Contrato o 110/01, a execução de mais 9.730 m de adutoras.
Se em maio de 2005, como diz o texto da Denúncia, já haviam sido executados
99,99% da obra originalmente contratada, e em 6 de Junho de 2005 foi celebrado o 60
Termo de Rerratificação, é claro que, a partir daí, estariam sendo emitidas as medições
referentes à execução desses 9.730 m de adutoras acrescidos ao contrato pelo 6º Termo
de Rerratificação, e não medições fraudulentas como equivocadamente afirma.
(...)
A errônea conclusão a que chegou o Ministério Público originou-se do fato
de a CGU, em seu Relatório de Ação de Controle, tentar retratar a realidade da
obra através da soma das Quantidades constantes das Notas Fiscais que lhe foram
disponibilizadas, sem atentar para a possibilidade de que não detinha em seu poder
a totalidade das Notas Fiscais de fornecimento de tubos pela Construtora Gautama.
Mormente quando já havia confirmado as coordenadas de projeto das extremidades
dos trechos de adutoras executados, conforme item 2.7 do Relatório de Ação de Controle.
Todos estes dados fazem demonstrar que não havia sobrepreço algum e
que o Relatório da CGU neste tópico é totalmente inaceitável.”
(p. 7.025-7.028).
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
121
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
SOBREPREÇO EM SERVIÇOS
Insurge-se o denunciado contra a acusação formulada pelo parquet quanto
ao sobrepreço dos serviços executados com base no Contrato n. 110/01 e alega:
“as análises realizadas pelo TCU não se limitaram à avaliação dos preços de
serviços, onde constam, inclusive, determinações para renegociação de valores
(caso das escavações de material de 2ª categoria), mas abordam questões
diretamente relacionadas à economicidade das obras, cujas reduções de custos
foram ressaltadas no próprio Relatório do Ministro Relator.
Em termos objetivos, da atuação do TCU e em atendimento às
determinações emanadas da Decisão TCU n. 1.270/2002 - Plenário, a Deso
firmou o 2º Termo de Rerratificação ao Contrato n. 110/01, alterando o preço
global de R$ 107.455.567,5S para R$ R$ 103.064.249,67.
(...)
Por tudo o que se demonstra está evidenciado que a simples comparação
entre preços da planilha da proposta e os preços Sinap não é um fato que
demonstre qualquer tipo de sobrepreço dadas as peculiaridades existentes no
caso e que não foram objeto de avaliação pela CGU no seu Relatório de Ação
de Controle.
A tabela 28 do Relatório de Ação de Controle constante de sua página
76 existente no apenso 97, demonstra que para os tais sobrepreços os cálculos
somariam R$ 38.736.979.47, isto fazendo o exercício matemático de mudar a
composição do BDI, o que se mostrou inaceitável, considerar superfaturamento
nos tubos e em serviços, o que colide com a lógica, pois as premissas utilizadas
foram equivocadas e colide ainda com as análises e justificativas das decisões do
TCU, Acórdão n. 1.270/2002 do Plenário e Acórdão n. 25.712.004.”
(p. 7.031-7.032).
REAJUSTE E SERVIÇOS NÃO EXECUTADOS
Neste ponto, o denunciado alega que “Para compor a tabela 28 do Relatório de
Ação de Controle que demonstra o valor dos recursos supostamente desviados a CGU
apresenta a tese de que há R$ 37.057.815,15 de valores desviados decorrentes do
reajustes supostamente indevidos pois pagos sobre valores supostamente superfaturados.
Quais são estes valores supostamente superfaturados?
122
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Exatamente, aqueles constante do item A da tabela 28, ou seja, a CGU entendeu
que houve superfaturamento no Boi, no preço de tubos e de serviços e, considerando
ilegal estes supostos superfaturamento, seria, por lógica ilegal os reajustes pagos sobre
estes preços.
Na esteira do cordão da lógica, havendo demonstração de que o BDI estava
correto e aprovado pelo TeU, os preços dos tubos compativeis com o mercado e correto
na visão do TeU e os preços dos serviços compatíveis com o mercado segundo decisão do
TCU, tem-se que não há superfaturamento e o valor do reajuste pago era efetivamente
devido.
Mas ainda resta a tese de que houve desvio de R$ 385.653,69 referentes a
serviços não realizados, mas pagos pela Deso.
Como chegou a esta conclusão do famigerado Relatório da CGU?
Partiu da comparação entre um Relatório de Sondagem do trecho onde la passar
a Adutora, feito quando da elaboração do Projeto Básico e as medições realizadas e
pagas pela Deso.
A questão merece detalhamento.
A sondagem é uma amostragem da composição do solo no trecho onde vai
ser realizada a obra, esta amostragem serve para a elaboração de um orçamento,
um planejamento. Como toda amostragem não é a realidade da obra é uma mera
avaliação superficial.
Já as medições são realizadas após a execução dos serviços e representa a real
situação ocorrida em campo.
Assim, comparar relatório de sondagem com medição é inaceitável, pois não
se pode comparar uma série de amostragens feitas muito tempo antes da obra com a
realidade Que se verificou no curso da obra.
A avaliação do Relatório de Sondagem inserido no Quadro 11, p. 84 do Relatório
de Ação de Controle da CGU, inserido no apenso 97, mostra uma variação do tipo de
solo nas amostras realizadas, no entanto a interpretação da CGU foi equivocada, pois
considerou Que não havia alteração do solo até que houve mudança na ocorrência da
tabela.
Explico melhor:
Na coluna 01 há a numeração da Estaca que é a marcação física da obra, ou seja,
uma identificação do trecho de onde passará a adutora. Na ultima coluna a Ocorrência
da sondagem.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Para se chegar a conclusão de que entre as 152 e 307, a CGU considerou que
enquanto não houve uma ocorrência diagnostica se utiliza a última ocorrência com
a realidade do terreno naquela estaca. A premissa está equivocada e é típica de quem
sequer sabe avaliar um relatório de Sondagem.
As ocorrência são amostras, as estacas distância entre estacas varia mas a
sondagem ê feita praticamente de 100 em 100 metros.
Não há como se precisar a ocorrência de uma rocha num determinado trecho se
não for realizada a escavação completa da vala onde sera enterrado o tubo.
Por este motivo tem-se a total Impropriedade da interpretação utilizada pela
CGU para considerar Irregular as medições realizadas.”
(fl. 7.032-7.035).
CONCLUSÕES SOBRE O RELATÓRIO CGU
Em conclusão afirma o acusado: “A Ação de Controle de n.
00190.02334/2007-94, elaborado pela CGU - Controladoria Geral da União é a
prova que o MPF trouxe aos autos acerca da Materialidade do delito de peculato.
É a prova dos desvios de recursos públicos pela suposta organização criminosa
junto à Companhia de Saneamento de Sergipe - Deso.
O relatório é denso, cheio de raciocínios, planilhas e especulações.
Mas o ponto chave é a tabela 28, página 76 do apenso 97, nessa tabela é que
está descrito com precisão o valor do suposto desvio e onde se localiza no famigerado
relatório a descrição de como se chegou a cada um dos valores.
O restante do relatório pode apresentar diversas irregularidades administrativas,
mas a composição do valor supostamente desviado só se observa na Tabela 28, pagina
76 do apenso 97.
É exatamente na avaliação desta tabela que se centrou a defesa de Flávio
Conceição de Oliveira Neto, mostrando que, a forma de cálculo feita pelo MPF
despreza a lógica a coerência e o pior, esconde a informação mais Importante a de que
o TCU analisou cada um dos itens a que se refere a CGU como Irregular.
A míngua de uma prova sólida de que houve público, falece à Acusação a prova
de Materialidade do delito Indicando que não há justa causa para o início da Ação
Penal.”
(p. 7.034-7.035).
124
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
4. “f ”. - AS PROVAS DO RECEBIMENTO DE SUBORNO/
PROPINA – MATERIALIDADE
Para a defesa, três das provas da materialidade utilizadas pelo MPF para
embasar o oferecimento de denúncia contra o ora acusado já foram combatidas,
sendo demonstrada a nulidade das interceptações telefônicas, da denominada
“agenda do Gil” e o relatório elaborado pela CGU.
A “agenda do Gil”, utilizada pelo parquet para fundamentar a acusação de
prática do crime de corrupção passiva por parte do denunciado, revela-se prova
imprestável porque: a) o suposto volume de dinheiro entregue ao denunciado
nunca foi rastreado pelo MPF; b) a quebra dos sigilos fiscais e bancários não
revelou qualquer indício de prática criminosa por parte do denunciado.
5. TIPIFICAÇÃO DOS DELITOS
PECULATO E CORRUPÇÃO PASSIVA X COMPETÊNCIA
FUNCIONAL
Defende que a caracterização dos delitos de peculato e corrupção passiva
exige a demonstração de nexo causal entre a conduta do funcionário e a
realização de ato funcional de sua competência. Cita a AP n. 307-3, rel. Min.
Ilmar Galvão.
Afirma não haver possibilidade do denunciado responder pelo delito de
corrupção passiva, por falta do liame subjetivo entre sua conduta e a tipificação
do crime. Considera como necessária a realização de um ato administrativo, mas
este se encontra fora da esfera de competência do denunciado que, no cargo
de Secretário-Chefe da Casa Civil, não detinha ingerência sobre o contrato
assinado com a Gautama, diretamente ligado à Companhia de Saneamento
de Sergipe - Deso, empresa estatal em que o Estado de Sergipe é acionista
majoritário.
A denúncia, segundo a defesa, não especificou a forma como se deu a
participação do denunciado na liberação de medições fraudulentas em favor
da empresa Gautama. Sustenta que restou demonstrado o nexo de causalidade
entre a função exercida pelo acusado e o modus operandi do delito, sem outras
explicações, razão pela qual pugna pela rejeição da exordial oferecida.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
125
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PECULATO E A APROVAÇÃO DO TCU - CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE DA ACUSAÇÃO
O denunciado alega que “Muito tem se discutido sobre a possibilidade de
abertura de processo criminal contra Servidor Público sem que antes seja apreciado
pelo órgão de Controle as prestações de contas da Administração Pública.”
(...)
Não que se pretenda aguarda a posição do Tribunal de Contas da União para que
exista a condição de procedibilidade da ação, isso porque já existem várias decisões do
TCU em apreciação do Contrato n. 110/01 que é o elo de ligação entre a Construtora
Gautama e a Deso.
Em todas as decisões se observa a aprovação do TCU pela legalidade dos atos
administrativos referentes ao Contrato n. 110/01.
Assim, Já há um elemento de ordem técnica, emanado de órgão de controle
que aprova os atos jurídicos que envolvem a relação jurídico-administrativa em
contestação aqui neste processo.
Motivo pelo qual está ausente o elemento objetivo do tipo penal que é o dano
material efetivamente comprovado.”
(p. 7.043-7.044).
PREVARICAÇÃO
O denunciado refuta a acusação de prática do delito de prevaricação. Para
tanto invoca entendimento do Tribunal de Contas Estadual sobre o contrato em
apreciação, quando a sessão plenária proclamou desnecessário o Estado gastar
recursos para a realização de um auditoria no Contrato n. 110/01, se o órgão
de controle era o próprio TCE. Naquele instante, disse a defesa, o TCE não foi
instado a se pronunciar sobre qualquer contrato de interesse da Gautama.
6. UMA CONDUTA, UM FATO, VÁRIAS PENAS
O denunciado alega que o MPF, a partir de uma única conduta, imputa ao
acusado a prática de 02 (dois) delitos, quais sejam, corrupção passiva e peculato,
incorrendo, portanto, na prática de bis in idem, medida vedada pela legislação
penal.
Afirma que “o fundamento da proibição do bis in idem reside na necessidade
de segurança jurídica, como uma limitação ao poder punitivo estatal, considerando
126
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
o caráter repressivo do Direito Penal, assim como na idéia de que a cada indivíduo
será aplicada a sanção correspondente e suficiente para os seus atos (princípio da
proporcionalidade).
No caso em tela, a partir da mesma descrição fática (causa de pedir), pretende
o Ministério Publico a condenação do Acusado em dois tipos diversos, peculato e
corrupção ativa, sem esclarecer que atos tipificariam um ou outro crime.
Nem se venha dizer que, no caso em tela, ocorra concurso entre tais delitos.
Isto porque o concurso dos crimes imputados ao acusado é absolutamente
impossível.
No crime de peculato o funcionário público beneficia a si ou a terceiro, com a
inversão da posse ou do desvio de bem de que tem posse em razão do exercício de sua
função, o recebimento de valores decorrentes deste ato não caracteriza o delito de
corrupção passiva.
Trata-se, na verdade, de uma questão de adequação tipica. Em outras palavras,
ou através da conduta descrita na denúncia o Acusado teria participado do desvio
de recursos públicos, praticando o crime de peculato, ou teria oferecido ou prometido
vantagem indevida à funcionário público para que o fizesse, praticando corrupção
ativa, jamais as duas, seja em concurso material ou formal.” (p. 7.046).
7. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO
O denunciado defende a aplicação do princípio da consunção, sob o
argumento de que a “hipótese elencada no item 6. desta peça demonstra que, em
verdade, se estar diante de uma única conduta, partindo da tese de que efetivamente,
houve ilicitude.
A própria denúncia demonstra que o suposto objetivo da suposta Orgamzação
Criminosa seria o de Peculato, ou seja, realizar o desvio de recursos públicos, através
do Contrato n. 110/01 celebrado entre a Gautama e a Deso.
Nesta linha, o crime-fim sena o peculato.
A existência de uma ou mais infrações penais que servem de meios necessários,
ou seja, normais fases preparatórias ou de execução, para a prática de uma outra, mais
grave que aquelas, implica num tratamento diferenciado da Norma Penal.
Assim, quando uma ou mais infrações penais figuram unicamente como meios ou
fases necessárias para a consecução do crime-fim, ou quando simplesmente se resumem
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
127
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
a condutas, anteriores (antefactum) ou posteriores (postfactum), do crime-fim,
estando, porém, insitamente interligados a este, sem qualquer autonomia portanto
(pois o contrária daria margem ao concurso real de crimes), ou quando ocorre a
chamada progressão criminosa (mudança de finalidade ilícita pelo agente), o agente só
teria incorrido no tipo penal mais grave.” (p. 7.047).
CONCLUSÃO DA DEFESA
Ao final, requer, preliminarmente, a averbação do impedimento da relatora
e, no mérito pede o expurgo das provas obtidas ilegalmente (interceptações
telefônicas e aquelas decorrentes de busca e apreensão deferidas por magistrado
incompetente) com a consequente rejeição da exordial acusatória.
II) ZULEIDO SOARES VERAS (FL. 6.336-6.757)
Neste relatório faço o resumo das alegações formuladas por este denunciado
e que guardam relação com as provas colhidas neste Inq. n. 544-BA e com os
delitos imputados ao acusado no denominado “Evento Sergipe”.
II – PRELIMINARES
II.1. NULIDADE DO PROCESSO - ILICITUDE DA PROVA
O denunciado alega a nulidade das interceptações telefônicas realizadas
e, consequentemente, de todas as demais provas produzidas no inquérito, ao
argumento de ter sido o sigilo telefônico quebrado por ordem contrária ao
disposto na Lei n. 9.296/1996.
II.1.1. DA AUSÊNCIA DE DEGRAVAÇÃO
Segundo o acusado a transcrição dos diálogos não foi inicialmente trazida
aos autos, sendo juntada somente após o oferecimento da denúncia, sendo
degravados apenas os diálogos reputados importantes para a acusação. Neste
ponto, cita alguns diálogos mencionados na denúncia, mas não degravados ou
examinados por peritoexordial acusatória, não teriam sido degravados tampouco
examinados por perito, regra prevista no art. 6º, § 1º, da Lei n. 9.296/1996.
Para ele a ausência da degravação das interceptações viola o princípio do
contraditório e induz à nulidade do processo.
128
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Em um segundo ataque às interceptações diz ser esta a única prova
produzida nos autos, sem a oitiva de uma única testemunha ao longo dos 150
volumes do feito.
Assevera, ainda, que as interpretações de diálogos realizadas pela
Polícia Federal ao longo da Operação Navalha não são confiáveis, pois em
processo administrativo instaurado perante a Polícia Federal, alguns diálogos
interceptados tiveram seus conteúdos distorcidos pelo agente que realizou a
interceptação. Neste ponto, cita depoimentos prestados por policiais no curso
do procedimento administrativo instaurado na Polícia Federal, constatando-se
ainda a existência de interpretações divergentes utilizadas de má-fé.
Assim, enquanto no Relatório de Inteligência Policial n. 03 (datado de
26.3.2007) consta ser o diálogo interceptado às 16:44h de Luiz Caetano, então
Prefeito do Município de Camaçari-BA, o mesmo diálogo é posteriormente
incluído na representação de prisão formulada pelo MPF às fl. 290, desta
vez constando que a conversa teria sido mantida por Antonio Calmon, então
Prefeito do Município de São Francisco do Conde-BA.
Também afirma ter a Polícia Federal constado como conversa fez constar
que, na conversa de Luiz Caetano, a menção a uma viagem realizada entre os
dias 20 e 23 de março de 2007. Mas a Polícia Federal utilizou-se do mesmo
diálogo para dizer que a viagem fora realizada pelo Prefeito Antonio Calmon,
entre os dias 27 a 29 de março de 2007. E conclui: a distorção é gravíssima
pois o Evento Camaçari foi “exatamente o que deu origem às demais investigações
contra a Construtora Gautama. O Prefeito daquela cidade foi incriminado e preso
na Operação navalha, sob a acusação de haver recebido uma passagem aérea como
pagamento da propina!
Na verdade, como será amplamente demonstrado em tópico próprio, a passagem
se destinava ao Sr. Antonio Calmon, e não era pagamento de propina alguma!
As equivocadas ilações, conclusões, inferências, interpretações da Polícia Federal
acabaram por causar um mal maior. Não há dúvida de que a Justiça foi enganada e a
opinião pública levada a crer em fatos absolutamente mentirosos!
Como se vê, a auséncia de degravação dos diálogos não apenas viola o disposto na
Lei n. 9.296/1996, como, no caso concreto, coloca sob suspeição toda a prova, eivando
de nulidade o presente processo.” (fl. 6.348-6.349).
II.1.2. DA AUSÊNCIA DE ÁUDIO DAS INTERCEPTAÇÕES
TELEFÔNICAS
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Detendo-se ainda na prova de interceptações, refere-se a defesa a diálogos
mencionados na denúncia e não localizados pela defesa, impedindo o exame da
autenticidade da prova.
II.1.3. DA AUSÊNCIA DE OUTROS DIÁLOGOS QUE NÃO
INTERESSAVAM AO PROPÓSITO DELIBERAR DE ACUSAR
Mais uma vez em ataque às interceptações diz terem sido gravados
diálogos mantidos pelo acusado com familiares e engenheiros da Gautama
(conversa em que restou debatido o risco da empresa sofrer prejuízo na execução
do Programa Luz para Todos no Estado do Piauí), mas esses diálogos não
foram disponibilizados não foram disponibilizados à defesa, sendo inadmissível
escolha a acusação os diálogos que servem a seu intento, descartando as demais
em contrariedade ao art. 9º da Lei n. 9.296/1996.
II.1.4. DO NECESSÁRIO APENSAMENTO DO
PROCEDIMENTO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AOS
AUTOS DO INQUÉRITO - CONTRADITÓRIO DIFERIDO IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE DA LEGALIDADE DA PROVA
O denunciado afirma não constar dos autos o procedimento das
interceptações telefônicas, em infringência ao contraditório. E assevera: “o que se
tem quanto à 1ª fase da operação, quando esta era dirigida pelo Juiz Durval Carneiro
Neto na Bahia, são alguns de seus despachos, por ele próprio anexados ao processo,
com o objetivo de informar a Sra. Ministra relatora quanto às acusações contra ele
formuladas, não tendo sido juntada sequer a primeira ordem de interceptação.
Estes despachos formaram o apenso 76 dos autos. No entanto, como se pode
observar, além de o apenso não trazer todos os despachos, também não traz os
documentos que os embasaram, condição que torna nulo todo o processo.” (fl. 6.354).
II.1.5. DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS BÁSICOS DA MEDIDA
CAUTELAR
Além dos vícios formais a interceptação foi concedida sem preencher os
requisitos substanciais: perigo na demora e fumaça do bom direito.
Segundo alega, o seu sigilo telefônico foi autorizado antes de instaurada
investigação prévia. À época, investigava-se envolvimento de policiais federais
com grupo de empresários baianos do ramo de fornecimento de mão-de-obra,
130
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
conhecido como G-8, do qual o acusado não fez parte, sendo o Juiz Federal,
responsável à época pela condução do inquérito, induzido a erro por uma série
de equívocos da Polícia Federal. Tanto que uma das decisões autorizando
a interceptação telefônica do acusado teve como fundamento a realização
de pagamentos feitos pelo denunciado a Francisco Catelino e Joel Almeida
Lima, quando não mais integravam eles os quadros da Polícia Federal, sendo
contratados pela Gautama com o fim de representar judicialmente a empresa.
II.1.5.a.1. ABRA-SE UM PARÊNTESE: O EVENTO CAMAÇARI
Afirma que as interceptações telefônicas do denunciado tiveram início no
denominado “Evento Camaçari”, momento a partir do qual a Polícia Federal
levou o Juiz de 1º Grau a acreditar que estaria havendo a prática do crime de
fraude à licitação.
Dentre todos os eventos investigados, para o denunciado é emblemática
a confusão realizada pela autoridade policial no que diz respeito ao Município
de Camaçari-BA. Primeiro porque os fundamentos invocados pelo MPF para
subsidiar o pedido de prisão encaminhado à relatora não procedem, despida
de justa causa a acusação contra o arquiteto Flávio Candelot, apontado como
corruptor de servidores do Município de Camaçari-BA, para direcionar recursos
federais para a empresa Gautama.
Segundo afirma, o engenheiro Flávio Candelot é arquiteto, com excelente
curriculo onde figura sua passagem por diversos cargos públicos de destaque na
Administração, dentre eles o de Diretor de Habitação da Secretaria Especial de
Desenvolvimento Urbano no governo do então Presidente Fernando Henrique
Cardoso, deixando o serviço público por problemas de saúde, quando então
passou a integrar os quadros da Gautama, para agilizar, com a sua experiência, a
obtenção de recursos para obras já contratadas pela empresa.
Assevera que o citado arquiteto tinha a função de “descobrir recursos que
pudessem se encaixar em obras que estavam sendo realizadas pela construtora a fim de
que estes pudessem ser legitimamente obtidos pelos órgãos públicos respectivos e a obra
pudesse ser executada.
O objetivo da Gautama, portanto, era auxiliar os entes públicos a descobrir e
obter verbas para a realização de contratos já licitados, mas que, muitas vezes, não
eram executados por falta de recursos.
A assessoria prestada por Flavio Candelot, por sua vez, era absolutamente
legítima, não havendo qualquer irregularidade na sua contratação.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
131
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
No caso do Município de Camaçari, o primeiro grande equívoco cometido pela
Polícia Federal foi admitir, sem realizar qualquer investigação, que a Gautama não
tivesse contrato com o Município e que, portanto, os diálogos captados entre Zuleido e
Flávio Candelot teriam como mote obter verbas para que fosse realizada e fraudada
licitação”. (p. 6.363).
O denunciado rejeita a acusação de que mantinha conversas sobre desvio de
verbas com Flávio Candelot. Aduz que os diálogos mantidos com este arquiteto
tinham por escopo detectar recursos federais passíveis de direcionamento para
o Contrato n. 405/99 firmado entre o Município de Camaçari e a empresa
Gautama.
O denunciado cita o diálogo interceptado no dia 28.4.2006 (17:35h)
como exemplo de equívoco de interpretação por parte da Polícia Federal. No
diálogo Flávo Candelot informa a Rodolpho que o recurso para pagamento do
contrato estava empenhado pela Surep, informação técnica sobre o andamento
do processo de liberação de recursos, legitimamente obtida junto ao órgão
competente. Neste diálogo, diz o denunciado:
“Como será visto adiante, Rodolpho acaba por interpretar equivocadamente
o diálogo, na medida que entende ter sido liberado quatro milhões, quando Flávio
Candelot queria dizer que havia sido liberado o correspondente a quatro municípios.
Logo em seguida Rodolpho telefona para Everald, sub-secretário de obras do
Município de Camaçari, transmitindo a notícia repassada por Flávio Candelot
(28.4.2006 17:49:09).
(...)
Mais uma vez nenhuma ilegalidade se pode extrair do diálogo em que Rodolpho
apenas retransmite a informação recebida de Flávio Candelot da forma como a havia
compreendido.
Cerca de 15 dias depois, em 3 de maio de 2006, Rodolpho volta a falar com
Flávio Candelot sobre o assunto:
(...)
Observe-se que Flávio Candelot procura orientar, por meio de seus conhecimentos
tecnicos, que deveria ser respeitada a formalidade legal do processo, sem qualquer
ilegalidade.
Pelo diálogo transcrito a seguir, não resta dúvida que o recurso ainda não estava
efetivamente liberado para repasse, visto que ainda era necessária a apresentação d
Plano de Trabalho, Projeto e toda documentação exigida pela CEF. (...)
132
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Percebe-se mais uma vez que Rodolpho apenas pergunta a Flávio Candelot
sobre o andamento do processo.
Flávio Candelot, mais uma vez, responde tecnicamente, dizendo que o recurso
pode ser encaminhado para a CEF regional (ficar lá) ou pode ser que o recurso fique
na CEF (em Brasília) e vai sendo encaminhado para a CEF regional conforme
medição.” (p. 6.364-6.366).
Em suma, o denunciado cita diversos diálogos que, na sua ótica, foram
utilizados pela Polícia Federal para demonstrar a prática de crimes por Flávio
Candelot.
Para ele a Polícia Federal deturpou a interpretação de diversos diálogos
ocorridos no “Evento Camaçari”, pois não houve repasse algum de verba
indevida à Gautama, neste episódio.
II.1.5.b. AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA - DO ENCONTRO
FORTUITO DE OUTROS FATOS E SUA UTILIZAÇÃO COMO
NOTITIA CRIMINIS
O denunciado sustenta a ilicitude das interceptações telefônicas,
considerando não hábil para subsidiar a imputação o encontro fortuito de
provas, feita pelo MPF.
Aduz que os crimes imputados ao denunciado são absolutamente diversos
dos objeto da investigação, quando do deferimento da interceptação telefônica,
o que caracteriza novação do objeto da interceptação, fato que, na ótica do
acusado, deslegitima a prova.
Afirma que não existe conexão, tampouco continência, entre o fato
inicialmente investigado e os delitos imputados ao acusado e demais funcionários
da empresa Gautama.
Aduz que “A Operação Navalha iniciou-se através de investigação desenvolvida
pela Força Tarefa Previdenciária no Estado da Bahia, em operação rotulada de
‘Octopus’.
Esta operação - Octopus - investigava a suposta prática de fraudes
previdenciárias, sonegação fiscal e liberação indevida de CND´s, além de crimes
contra a administração pública, praticados pelos sócios de 08 (oito) empresas do ramo
de prestação de serviços com fornecimento de mão-de-obra na Bahia, daí o nome de
‘Octopus’, em alusão aos 08 (oito) tentáculos de um polvo.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
133
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
No curso dessa operação, passou-se a investigar o envolvimento de delegados e
agentes da própria Polícia Federal com membros da suposta organização criminosa, o
que gerou a nova operação denominada de ‘Navalha’, numa clara alusão de que a PF
pretendia cortar na própria carne”. (fl. 6.392).
O denunciado, então, discorre sobre o trâmite da investigação e o desvio de
foco da Operação Navalha que passou a investigar a conduta do denunciado e
dos funcionários da empresa Gautama.
II.1.6 - DA IMPOSSIBILIDADE DO USO DE INTERCEPTAÇÃO
PARA CRIMES PUNIDOS COM PENA DE DETENÇÃO
O denunciado defende a nulidade das provas colhidas por meio
do afastamento do sigilo telefônico, sob o argumento de que as primeiras
interceptações foram deferidas pelo Juízo Federal de 1º Grau em razão de
suposta prática de crime de fraude à licitação, delito sujeito a pena de detenção,
contrariando o disposto no art. 2º, III, da Lei n. 9.296/1996.
II.1.7. DA POSSIBILIDADE DE INVESTIGAR UTILIZANDO
OUTROS MECANISMOS DISPONÍVEIS NO ORDENAMENTO
JURÍDICO
O denunciado sustenta que as medidas tomadas pelo Juízo Federal de 1º
Grau contrariaram o art. 2º, II, da Lei n. 9.296/1996, pois a investigação acerca
da prática de crimes de fraude à licitação poderia ser levada a termo por meios
menos invasivos que a interceptação telefônica.
II.1.8. DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO DESPACHO
INICIAL DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PELO STJ
Entende a defesa ser deficiente a fundamentação apresentada pela
relatora para justificar a medida restritiva de liberdade, concedida porque houve
irregularidade na emissão de de CND´s e Certidões Positivas com efeito de
Negativas, em favor de empresas investigadas pela Polícia Federal, pois tudo se
dirigia às investigações do grupo denominado G8, atuante no Estado da Bahia,
nada havendo contra a Gautama.
II.1.9. DA AUSÊNCIA DE F UNDAMENTAÇÃO PARA A
PRORROGAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS
134
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Reportando-se às 06 (seis) decisões de prorrogação das interceptações
telefônicas, (fl. 133, 147, 171, 210, 238 e 255), com inclusão de novos terminais,
afirma serem decisões violadoras do o art. 5° da Lei n. 9.296/1996, por falta de
fundamentação.
II.1.10. DO PRAZO MÁXIMO PARA A INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA
Afirma ter o monitoramento telefônico dos investigados perdurado por
mais de 01 ano e meio, afrontando o art. 5º da Lei n. 9.296/1996.
Neste ponto, alega que a legalidade e a fundamentação da prorrogação
das interceptações não podem ser verificadas, sob o argumento de que o
procedimento de quebra de sigilo telefônico não foi juntado aos autos.
II.1.12. DA ILICITUDE DA PROVA FACE À VIOLAÇÃO DO
PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL
Alegando serem nulas as provas colhidas no inquérito, no período
compreendido entre os meses de maio e novembro de 2006, porque obtidas
com base em decisão do Juiz Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária da Bahia,
argumenta ser a autoridade de piso incompetente para conduzir inquérito no
qual constavam investigados com foro privilegiado.
Basta verificar que na primeira instância foram investigados o então
Governador do Estado do Maranhão ( José Reinaldo Tavares), seus Secretários
Ney Bello e Ulisses César e o Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de
Sergipe (Flávio Conceição).
II.2. DA NULIDADE DA PROVA DE INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA E DE TODAS AS PROVAS DELA DECORRENTES
Defende a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, aduzindo,
para tanto, que as provas derivadas das colhidas por meio de ilegais interceptações
telefônicas devem ser desentranhadas dos autos.
II.3. DOS RELATÓRIOS POLICIAIS APÓCRIFOS
O denunciado defende a exclusão dos autos dos seguintes relatórios:
a) Informação Policial n. 5/2007 (fl. 67 do apenso 02);
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
b) Informação Policial n. 10/2007 (fl. 83 do apenso 03);
c) Informação Policial n. 17/2007 (fl. 97 do apenso 03);
d) Informação Policial n. 25/2007 (fl. 77 do apenso 04);
e) Informação Policial n. 27/2007 (fl. 89 do apenso 04);
f ) Informação Policial n. 31/2007 (fl. 96 do apenso 04);
g) Informação Policial n. 32/2007 (fl. 102 do apenso 04);
h) Informação Policial n. 33/2007 (fl. 111 do apenso 04);
i) Informação Policial n. 35/2007 (fl. 113 do apenso 04);
j) Informação Policial n. 36/2007 (fl. 118 do apenso 04);
k) Informação Policial n. 29/2007 (fl. 83 do apenso 05);
l) Informação Policial n. 40/2007 (fl. 86 do apenso 05);
m) Informação Policial n. 41/2007 (fl. 88 do apenso 05);
n) Informação Policial n. 42/2007 (fl. 92 do apenso 05).
II.4. DA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA LEI N.
9.034/1995 NO CASO CONCRETO
Para a defesa a decisão de fl. 104-106, ao determinar a investigação pelo
método da ação controlada, contra o denunciado, acabou pior provocar uma
nulidade, por ser inaplicável á espécie a determinou que a investigação conduzida
nestes autos em face do denunciado fosse desempenhada por meio do método
denominado de ação controlada.
Defende a inaplicabilidade da Lei n. 9.034/1995 em relação ao acusado,
porque autorizado a partir de elementos estranhos àqueles que lhe foram
imputados.
II.4.1. DA NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI N.
9.034/1995
Também entende inaplicável a Lei n. 9.034/1995 por ser ela manifestamente
inconstitucional (por não descrever o significado de organização criminosa),
inexistindo os requisitos necessários para a qualificação de organização
criminosa, como consta da doutrina.
136
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
II.4.2. DA AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DO CONCEITO DE
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
RESERVA LEGAL
Defende a inaplicabilidade da Lei n. 9.034/1995, sob o argumento de que
a organização criminosa não encontra conceituação na legislação penal, fato que
viola o princípio da reserva legal.
II.4.3. DA DISTINÇÃO ENTRE A CONDUTA TÍPICA DE
FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO E O CONCEITO DE
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
Para a defesa os conceitos de quadrilha e organização criminosa são
distintos, fato que torna inaplicável a Lei n. 9.034/1995.
Sustenta que a organização criminosa é ordenada nos moldes de um
empresa voltada para o crime, contando com divisão de funções, hierarquia,
diversidade de atividades ilícitas, violência, promiscuidade com o Estado e
controle territorial, características não apontadas na exordial acusatória, sendo a
organização criminosa um plus em relação à quadrilha ou bando.
II.5. DO CERCEAMENTO DE DEFESA
O acusado afirma que “Desde a deflagração do ato de prisão dos envolvidos
e a busca e apreensão de documentos, o presente processo vem sendo marcado pelo
cerceamento de defesa.
Com efeito, já naquele primeiro momento os advogados foram impedidos de ter
acesso a seus clientes, necessitando da intervenção da OAB nesse sentido.
(...)
Por ocasião da realização da presente resposta, a defesa voltou a encontrar
inúmeras dificuldades que representam, sem dúvida, cerceamento de defesa.
Uma delas foi a não apresentação impressa dos diálogos constantes de CD
identificado com anexo XXIII da denúncia.
Cópia deste CD foi disponibilizada à defesa e verif ica-se que esta traz
degravações de diálogos interceptados.
O mencionado CD, todavia, não permite que o seu conteúdo seja impresso! Pior
do que isso, não permite nem ao menos que seja copiado para outro arquivo, ou mesmo
que seja pesquisada uma palavra nele lançada.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Além disso, os diálogos que são apresentados em 1.223 páginas não estão
organizados por ordem cronológica, mas sim de acordo com a conveniência da própria
acusação com os seguintes marcadores:
(...)
A forma de apresentação dos diálogos obriga a defesa a ser obrigada a ler todas
as 1.223 folhas do anexo para localizar um diálogo. Pior do que isso, não permite que
a defesa realize qualquer anotação ou sequer grifo em material próprio, exigindo que
o advogado copie manualmente os trechos de depoimentos que lhe interessarem para
depois digitá-los para sua petição. Um absurdo!” (p. 6.443-6.444).
II.6. DA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE
II.6.1. RELATÓRIOS DA CGU - AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS
QUE O EMBASAM
O denunciado alega que, à exceção do denominado Evento Maranhão, o
único documento utilizado pelo MPF para subsidiar a acusação apresentada
contra o acusado nos Eventos Sergipe, Alagoas e Luz para Todos foi o Relatório
de Ação de Controle n. 00190.034133/2007-74, elaborado pela CGU, material
só trazido com a denúncia.
Sustenta que a acusação lançada contra o denunciado carece de
materialidade, pois só juntados aos autos os documentos utilizados pela CGU
para respaldar as conclusões apontadas no mencionado Relatório, fato que
dificultou o trabalho da defesa.
II.6.2. DA AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS DOCUMENTOS
APREENDIDOS PELA POLÍCIA FEDERAL
O denunciado afirma que os documentos obtidos pela Polícia Federal em
razão do cumprimento de ordem de busca e apreensão não foram juntados aos
autos.
Assevera que a única menção à existência deles encontra-se no “Auto de
Apreensão Complementar e Análise de Dados”, elaborado pela Polícia Federal.
Tais documentos, elaborados e examinados pela Polícia Federal, não foram
juntados aos autos, o que leva à falta de materialidade da acusação lançada pelo
parquet.
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Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
III.2. DO EVENTO SERGIPE
Para o denunciado é a denúncia inepta e temerária, porque a acusação
formulada pelo MPF, afirmando ter sido fraudada a licitação da Adutora do
São Francisco, com o fim de beneficiar a construtora Gautama, está lastreada
em Relatório da CGU que, como já mencionado, veio aos autos desprovido de
demonstração probatória do seu raciocínio.
A ausência dos elementos que embasaram a elaboração do relatório
implica em falta de justa causa para a acusação. E arremata a defesa, reiterando
argumentos em torno da invalidade dos elementos obtidos por meio da
interceptação telefônica, medida que, segundo o denunciado, é ilegal por não ter
sido deferida por Juiz competente.
III. 3.1. OS CRIMES DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA,
PECULATO E CORRUPÇÃO
O acusado rejeita também a acusação de peculato, argumentando não ter
procedente a alegação do MPF de ter o acusado apresentado planilhas de preços
com muita semelhança às planilhas apresentadas pela Enpro.
Argumenta que a Enpro não apresentou planilhas de preços para a fase de
licitação da obra, realizou apenas o projeto executivo.
No que diz respeito à afirmação de conter a licitação cláusulas que
restringiram o caráter competitivo do certame, lembra o denunciado ter o TCU
examinado a licitação por diversas análises, sem detectar qualquer irregularidade.
Cita o processo TC n. 005.054/2001-2.
Nega a procedência da acusação de que, em razão de aditamentos e
alterações de planilhas, houve o desvio de R$ 178.000.000,00 em favor da
Construtora Gautama, muito embora o TCU tenha examinado o caso, sem
apontar irregularidade (p. 6.663).
Também neca o denunciado ter se associado a agentes públicos e terceiros
com o fim de viabilizar o desvio de dinheiro da obra contratada e que a empresa
Poloeste - Inspeção Assessoria e Serviços Técnicos Ltda. foi contratada com o
objetivo de realizar a fiscalização e medição da obra.
Rejeita a acusação de que teria mantido diálogos com João Alves Filho, João
Alves Neto e Flávio Conceição com o fim de propiciar o desvio de verba pública.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Afirma que jamais manteve contato pessoal com Max Andrade e que os
contatos com Gilmar Mendes, Vitor Mandarino, Kleber Curvelo, Renato Garcia e
Sérgio Leite foram levados a termo com o fim de receber o valor pelos serviços
prestados pela Gautama.
Alega que manteve contato com Ivan Paixão com o único propósito de
viabilizar que a obra da adutora do rio São Francisco não ficasse paralisada por
inércia do Poder Público Federal. Aduz, ainda, que, à época do suposto repasse
de vantagem indevida (setembro de 2006), Ivan Paixão não ocupava nenhum
cargo público.
O denunciado alega que é amigo íntimo de Flávio Conceição há muitos anos
e este Conselheiro do Tribunal de Contas não possui atribuições relacionadas
ao procedimento corrente na Deso e jamais efetuou pagamento a terceiros em
nome da Gautama.
III. 5. DA AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DOS CRIMES
IMPUTADOS AO ACUSADO
III. 5.1. DA ACUSAÇÃO DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA
O denunciado afirma que o o MPF não descreveu qualquer conduta hábil
a enquadra-lo como integrante de quadrilha, delito que exige para configuração
configuração existência de dolo como elemento subjetivo, fato que não ocorre
no caso dos autos.
Assevera que o relacionamento existente entre o denunciado e os demais
diretores da Gautama é de natureza estritamente profissional, não havendo
qualquer conotação criminosa.
III. 5.2. DO CONCURSO ENTRE OS CRIMES DE CORRUPÇÃO
PASSIVA E PECULATO - IMPOSSIBILIDADE - BIS IN IDEM
O denunciado sustenta que o delito de peculato é crime próprio, razão
pela qual só pode ser cometido por funcionário público. Como o denunciado
não é funcionário público, não pode ser a ele imputado por meio de concurso de
pessoas, fato não mencionado na denúncia.
Defende a rejeição peça ministerial, no que tange ao delito de corrupção
passiva, aduzindo, para tanto, que não há na denúncia qualquer indicativo de
que o denunciado teria oferecido ou prometido vantagem a quem quer que seja.
140
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Afirma que o MPF, a partir da mesma descrição fática (causa de pedir),
imputa ao denunciado a prática de 02 delitos diversos, fato não autorizado pela
legislação penal, por ofender o princípio do non bis in idem.
IV - DO PEDIDO
Ao final, requer, preliminarmente, seja reconhecida a inépcia da denúncia
e a ilicitude das provas apresentadas e no mérito requer a rejeição da exordial
acusatória, nos termos do art. 43, I, do CPP e do art. 6º da Lei n. 8.038/1990.
III) RENATO CONDE GARCIA (FL. 4.161-4.180)
O denunciado sustenta serem corriqueiros os pedidos de prorrogação
de prazo para conclusão de obra pública, durante a execução, principalmente
provocado por fatos aleatórios, não previsiveis, levando ao atraso a execução do
serviço.
Os termos de rerratificação, mencionados pelo MPF na peça exordial, com
alterações contratuais de competência exclusiva da administração superior da
Deso, não escapam da alçada do fiscal da obra e que, portanto, não podem ser
atribuídos ao acusado.
Passa o denunciado, então, a examinar cada termo de Rerratificação e
Aditivo do Contrato, objetivando demonstrar a falta de justa causa da ação
penal proposta pelo MPF.
1º TERMO DE RETIFICAÇÃO
Disse a defesa que o termo do contrato e do aditamento foi assinado em
razão da determinação do TCU, não havendo participação do acusado nesses
atos.
2º TERMO DE RETIFICAÇÃO
Afirma ter participado das análises pertinentes às modificações
implementadas por meio da rerratificação assinada em 27.7.2003, alterações
levadas a termo com o fim de proporcionar expressiva economia à Deso.
3º TEMO DE RERRATIFICAÇÃO
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Em 3.5.2004 foi assinado novo Termo de Rerratificação, pela necessidade
de revisão da planilha de quantitativos apresentada pela Enpro, mas o valor
global do contrato permaneceu inalterado em R4 103.-64.249,67.
4º TERMO DE RERRATIFICAÇÃO
Assevera não ter participado da elaboração do 4º Termo de Rerratificação,
assinado em 31.5.2004, em cumprimento às exigências emanadas do acórdão do
TCU n. 257/2004.
5º TERMO DE RERRATIFICAÇÃO
Com referência a este Termo, disse a defesa ter sido elaborado para permitir
o funcionamento do 6º conjunto elevatório, com a introdução de motorizarão
nas válvulas de bloqueio de tubulação duplicada de captação, até então não
prevista no projeto.
Conclui pela necessidade de se fazer alterações pontuais em qualquer
projeto de engenharia, com a também alteração do valor global do contrato que
de R$ 103.064.249,67 passou para R$ 105.136.916,44.
1º TERMO ADITIVO
Em 8.4.2005 foi firmado um termo aditivo, acrescendo o prazo contratual
em 03 meses, adiamento que se deu pela demora da Deso em retirar invasores
da faixa de domínio.
6º TERMO DE RERRATIFICAÇÃO
Mais um Termo de de Rerratificação é assinado em 6.6.2005, tendo por
base relatório circunstanciado do Diretor Técnico à época, com a decisão de
ser feito um acréscimo no qual se decidiu pela feitura de um acréscimo de
quantidade, mais 9.730 metros de tubulações, o que implicou na prorrogação do
contrato de 03 para 15 meses.
Afirma não ter participado da elaboração desse termo, o qual se deu por
decisão exclusiva da Deso, diante de diversos vazamentos provocados por
corrosão extraordinária dos tubos de antiga adutora.
2º TERMO ADITIVO
142
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Coube a este denunciado, Ricardo Conde Garcia, opinar favoravelmente à
prorrogação do contrato por mais 90 (noventa) dias, por ter havido paralização
da obra por 60 (sessenta) dias, em cumprimento a decisão do TCU.
3º TERMO ADITIVO
Na qualidade de fiscal, cumpriu este denunciado sua obrigação ao
concordar com o 3º Termo Aditivo, para salvaguardar os interesses da Deso no
sentido de serem feitos todos os testes de monitoramento, sem deslize algum ou
vantagem indevida concedida pelo denunciado à empresa contratada.
Refuta as acusações lançadas na exordial acusatória, aduzindo que o
relatório da CGU é desfigurado de base técnica, como por exemplo o item
10 da denúncia demonstra os repetidos equívocos da CGU, ao denominar de
“medições fraudulentas” aquelas atestadas após o assentamento dos 42.585
metros, ssem levar em conta o 6º Termo de Rerratificação, quando foram
acrescentados mais 9.730 metros de montagem e assentamento de tubulações.
O denunciado apresenta defesa em relação aos itens de n. 1, n. 2, n. 3 e n. 10
da denúncia, afirmando terem os analistas da Controladoria visitado a obra, em
companhia do denunciado, com completo acesso às plantas do Projeto Técnico,
no qual estão marcados os estoqueamentos de 20 em 20 metros e as referências
de campo. Tais pontos também estão nas plantas do Projeto de Ampliação da
Adutora do São Francisco - 2ª Fase da 2ª Etapa (anexo 6) identificando as
posições do início e fim dos trechos duplicados, a saber:
1) Trecho de Recalque - em tubulação de aço de 1.000mm, se inicia na
estaca 0 localizada na estação elevatória, na margem do rio São Francisco bem
próximo a uma torre de aço de 20 metros de altura denominada tecnicamente
de TAU n. 01.
2) Trecho de Gravidade I - em tubulação de aço de 1.200mm, que se inicia
na área da caixa de passagem, estaca 0 e vai até a interligação com a adutora
antiga.
3) Trecho de Gravidade II - em tubulação de aço de 1.200 mm, que
se inicia na área da caixa de Quebra-Carga e vai até a estaca localizada na
interligação com o trecho já duplicado na 1ª etapa.
E conclui que, somados os trechos indicados, chega-se a um total de
52.311,34 metros de tubulações assentadas e em plena execução.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Segundo a Controladoria foram pagos 52.867,50 metros de tubulações,
diferença resultante das declividades, perdas nos cortes de tubos para emendas,
etc., perfazendo uma diferença menor que 1%, inteiramente compatível com as
normas do projeto.
Informa que a CGU só recentemente esteve auditando o contrato e o
fez uma única vez, desconsiderando todas as auditorias realizadas na obra pelo
TCU, em número de 07, desde a celebração do contrato (fl. 4.169).
O denunciado rejeita a acusação formulada pelo parquet (item 4) quanto a
preços superfaturados dos tubos, pagos antes da aquisição pela Gautama e afirma
não ter atestado medições por serviços e/ou fornecimentos não realizados.
Assevera que o TCU - órgão encarregado de acompanhar e fiscalizar a
execução da obra - não cogitou da realização de pagamento antecipado.
Assevera que os engenheiros da CEF liberaram mais de R$ 94.000.000,00
a título de empréstimo tomado pelo Governo do Estado de Sergipe e em
nenhum momento fizeram qualquer reparo ao pagamento antecipado.
Quanto à acusação formulada no item 11 da exordial (de que o cálculo das
medições relativas aos serviços de escavações são incompatíveis com os dados
das sondagens realizadas ao longo do eixo da adutora), o denunciado afirma que
a projeção da planilha de preços do relatório foi reduzida de R$ 128.432.160,59
para R$ 126.907.452,67.
Assevera que as planilhas dos projetos constituem apenas projeções dos
serviços a serem executados no campo, podendo haver diferenças ou até mesmo
equivocos nos levantamentos das quantidades dessas projeções.
No que tange à acusação formulada no item 12 (de que não teria sido
designada equipe de campo para o acompanhamento dos serviços e verificação
dos quantitativos efetivamente executados), o denunciado rejeita a acusação de
falta de fiscalização das obras.
Assevera que, por diversas vezes, solicitou apoio aos Diretores da Deso,
sendo então contratada empresa especializada em controle de qualidade, a
Poloteste - Inspeções Assessoria e Serviços Técnicos Ltda.
Alega que o TCU, a CEF e técnicos do Ministério da Integração Nacional
atuaram como verdadeiras equipes de fiscalização de campo, levando a uma obra
de qualidade, atendendo às especificações exigidas.
2º PARÁGRAFO
144
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
O denunciado refuta a acusação lançada pelo MPF na folha 2.694 da
denúncia, aduzindo que o parecer técnico apresentado pelo acusado com vistas a
substituir a utilização de ferro fundido por aço carbonado no trecho Gravidade
II foi elaborado por determinação do TCU (Processo n. 005.054/2001-2, anexo
3, item d).
Assevera que foi a determinação do TCU deu ensejo à elaboração do
2º Termo de Rerratificação apenas, mas os estudos realizados pelo acusado
resultaram em uma economia de R$ 2.466.365,86 (6,48%) do valor original
contratado.
3º PARÁGRAFO
Refuta o denunciado as acusações lançadas no último parágrafo da folha
2.694 da exordial, aduzindo que o engenheiro fiscal da obra não tinha condições
de detectar as condições das tubulações antigas, pois elas estavam enterradas
e em pleno uso. Sustenta, ainda, qualquer participação na feitura do 6º Termo
de Rerratificação, documento elaborado pela Diretoria Técnica e acatado pelo
Diretor Presidente da Deso, Termo apresentado ao TCU que o considerou
como sendo documento válido, nos termos do Acórdão n. 2.293/2005 - Plenário
(anexo 12).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao final, alega este denunciado ter o TCU acompanhado toda a execução
da obra, em constantes auditorias, constatando, conforme consta das informações
apresentadas pelo Diretor Presidente da Deso, terem sido plenamente
executadas, estando em plena execução as obras previstas no Projeto Executivo
da Adutora do São Francisco, razão pela qual defende a impropriedade do
relatório da CGU.
DO DIREITO
Requer seja reconhecida a inépcia da denúncia e a ausência de justa causa
para a deflagração da ação penal, porque o denunciado apenas cumpriu o seu
dever, como lhe exigia a função de fiscal da obras.
Nega de forma peremptória desconformidade entre “a imputação assacada
e os elementos probatórios, porque desconectados da realidade dos fatos.
Tanto é verdadeira a alegação, assegura, que ao afirmar o MPF haver medições
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
fraudulentas, desconsiderou os 42.585 metros de tubos colocados a posteriori,
omitindo os 9.735 metros constante no 6° Termo de rerratificação e arremata:
“Não pode ser instruída aquela denúncia cuja documentação entra em contradição com
ela própria e apresenta de manifesto a ausência de caracterização do delito. A acusação,
portanto, resulta de dados inconsistentes, imprecisos e até contraditórios, conforme
comprovado.” (fl. 4.175).
Defende a rejeição da denúncia quanto ao delito de peculato, carente de
substância e clareza, pois não explica o motivo da capitulação, além de deixar
de individualizar de forma clara e precisa a participação de cada denunciado,
dificultando o exercício da defesa.
IV) KLEBER CURVELO FONTES (FL. 4.183-4.233)
Afirma este acusado que o MPF não foi capaz de indicar prova para dar
sustentação à acusação no sentido de ter o denunciado concorrido para o desvio
de R$ 178.708.458,81 em prol da empresa Gautama.
Também contesta a alegação quanto ao suposto desvio de 80% do valor da
obra, mesmo porque, se assim fosse, o restante (cerca de R$ 45.912.331,78), não
seria suficiente para cobrir o gasto com a execução do contrato.
Afirma que o MPF pautou a denúncia em documento da CGU, elaborado
de modo estático e com base na simples análise da licitação.
Após tecer considerações sobre a missão constitucional da CGU e do
TCU, o denunciado afirma terem ambos os órgãos atuado em intensidade e
cronologia distintas. A CGU iniciou os trabalhos de auditoria pelo Contrato
n. 110/01 em 2007, ocasião em que as obras já se encontravam concluídas e em
plena execução, sem levar em consideração a atuação do TCU que, de forma
dinâmica, acompanhou toda a execução do contrato desde a fase de licitação,
realizando inspeções durante todo o transcorrer das obras, gerando 07 processos,
02 decisões e 08 acórdãos, abrangendo análises profundas relativas aos preços
unitários de serviços e materiais, conforme tabela mencionada na fl. 4.189,
cumprindo a Deso, rigorosamente, o determinado pelo TCU. No entender do
acusado, a omissão no relatório da CGU ao trabalho do Tribunal de Contas,
desqualifica aquele documento, por falta de substância” (fl. 4.189).
Assevera que ficou estabelecido pelo TCU (Relatório Técnico AEP-01/01/
DT de julho de 2001) que a Deso, durante a elaboração do projeto executivo,
faria os estudos necessários para consolidar a substituição do tipo de material
146
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
(ferro fundido por aço soldável) na adutora - trecho Gravidade II e para a
alteração do tipo de travessia do quilômetro 2,65 do trecho de recalque, sendo
certo que o valor proposto pela Gautama foi reduzido de R$ 115.514.882,07
para R$ 107.458.567,58.
Informa ter o TCU participado da fase pré-homologatória do processo
licitatório e dos primeiros instantes da execução da obra, não sendo possível
desconsiderar tal trabalho só elaborado após a conclusão total das obras licitadas
e da entrada do sistema em operação normal.
Em relação ao que consta contra ele na denúncia, disse que na condição
de Diretor Técnico da Deso, repudia veementemente a alegação de que teria
autorizado prorrogações de prazo do contrato e alterações contratuais para
favoreceram à Gautama, como também majorou o contrato em mais de
R$ 20.000.000,00, pelo 6º Termo de Rerratificação, anuindo ainda com os
pagamentos superfaturados e com medições irregulares, ciente de que não
existiam diários de obra tampouco equipe para a verificação dos quantitativos
efetivamente executados.
Defende-se dizendo que só assumiu o cargo de Diretor Técnico da
Companhia de Saneamento de Sergipe em 6.1.2003, quando já ocorrida a
licitação, firmado o contrato e efetuado o primeiro aditamento, não sendo
demais transcrever a sua argumentação: “Quanto aos aditamentos contratuais
firmados na gestão do denunciado e imputados pela acusação como lesivos ao erário
público, estes se deram da seguinte maneira” (fl. 4.194):
2º Termo de Rerratificação:
O acusado afirma que a 2ª alteração do contrato foi assinada em 25.9.2003
e deu-se em virtude da conclusão do Projeto Executivo previsto no Contrato
Original n. 110/01, na qual a construtora Gautama contratou os serviços
da Enpro - Engenharia de Projetos Ltda. Em face do longo lapso temporal
decorrido entre o projeto básico e o projeto executivo e a determinação de
intervenção do TCU, foi necessário formular uma nova planilha de quantitativos
e introdução de modificações significativas na planilha original (fl. 4.194-4.195).
3º Termo de Rerratificação
Sustentando ter havido fiscalização da obra por parte do TCU, dando-se
as alterações do contrato por ordem da Corte de Contas, por questões técnicas
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
e por interferência da própria equipe da Deso, sem contudo haver alteração do
valor global da obra.
4º Termo de Rerratificação
O denunciado afirma que o citado Termo foi assinado em cumprimento ao
contido no Acórdão n. 257/2004 do TCU.
5º Termo de Rerratificação
Este termo foi assinado em 8.5.2005 a fim de implementar a adequação
final das variações de quantidades, ocorridas durante a execução dos serviços e
a introdução de itens indispensáveis ao funcionamento do objeto do contrato.
Todas as modificações foram levadas a termo com base na determinação
constante do Acórdão n. 257/2004 do TCU, segundo o denunciado, tendo o
Acórdão n. 1.710/2005 do TCU resultado na alteração do valor do contrato,
majorando-o de R$ 103.064.249,67 para R$ 105.136.916,64.
6º Termo de Rerratificação
Para o denunciado este termo, assinado em 6.6.2005, tornou-se
imprescindível em decorrência de Relatório Técnico expondo a gravidade do
problema de corrosão nas tubulações da 1ª etapa do trecho de gravidade II, com
proposta de solução emergencial apensada ao 6º Termo de Rerratificação.
A solução dada foi chancelada pelo TCU, no Acórdão n. 2.293/2005,
considerando válido tal proceder, o que não pode ser desmerecido pelo relatório
da CGU, sob o argumento de que os auditores desse órgão inverteram a verdade
fática para prejudicar os denunciados.
1º Termo de Aditivo
O denunciado afirma que este aditivo foi assinado por solicitação da
construtora Gautama, pleiteando a empresa a prorrogação de prazo da obra
por mais 90 (noventa) dias, em razão de chuvas, descontinuidade dos recursos
financeiros e demora dar parte da Deso na retirada dos invasores da faixa de
domínio.
2º Termo Aditivo
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Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Mais uma vez, a pedido da Construtora Gautama, é prorrogado o contrato
por noventa dias, sendo assinado este 2º Aditivo.
3º Termo Aditivo
Este 3º aditivo, ainda segundo o denunciado, veio a partir de solicitação da
construtora Gautama.
Defendendo-se as acusações que lhe foram imputadas pelo MPF, diz
rejeita-las porque embasadas, unicamente, no relatório da CGU, órgão de
controle interno que, no entender do acusado, extrapolou suas atribuições
constitucionais ao enviar o relatório para o MPF e não para o TCU.
O denunciado afirma que o TCU sempre esteve presente de forma
continuada no acompanhamento e fiscalização do empreendimento, fato
ignorado pelos auditores da CGU.
Nega este acusado a afirmação do MPF de que estava previsto no projeto
básico tubos de ferro fundido com o único propósito de inabilitar outras
concorrentes e favorecer a construtora Gautama, sendo substituídos no curso da
execução do contrato por aqueles de aço carbonado.
Segundo este acusado o tubo de ferro fundido foi alterado por intervenção
direta do TCU, órgão que concluiu serem os tubos de aço carbonado mais
baratos que os de ferro fundido.
Como outros acusados enaltece este denunciado a atuação do TCU no
acompanhamento da obra, chegando a um total de 06 (seis) auditorias, gerando
10 (dez) pronunciamentos. Também afirma ter sido a obra auditada pela CEF,
em razão de um empréstimo.
O acusado alega que o Governo do Estado de Sergipe firmou convênio
com a CEF, contraindo empréstimo da ordem de R$ 94.000.000,00 para a
concretização da obra, oportunidade em que foram os contratos e projetos
examinados e avaliados pelos técnicos da instituição financeira.
Assevera que, durante os 12 meses de vigência do contrato, houve constante
fiscalização e acompanhamento dos engenheiros da CEF, com o objetivo de
acompanhar e fiscalizar todas as etapas da obra bem como emitir parecer e
aprovar os boletins de medições, elaborados pelos engenheiros da obra e o
engenheiro fiscal e técnico da CEF, com o encaminhamento ao TCU de dois em
dois meses. Esses boletins, segundo o denunciado, não foram considerados pela
CGU. E conclui: ao fazer uma simples análise estática do processo licitatório,
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
os técnicos da CGU cometeram grave equívoco, induzindo o autor da ação
penal a erro e causando grave prejuízo ao denunciado pois assenta-se em
falsas e inconsistentes premissas, contendo “inconcebível interligação temporal
necessária para atrelar os responsáveis pela licitação ocorrida em 2000 com todo
o andamento do contrato até o final de 2006” (fl. 4.215).
Afirma ter obedecido aos exatos termos da lei, atendo-se ao pronto
atendimento às determinações do TCU, regularizando as imperfeições
apontadas na proposta da contratada e na própria execução da obra e serviços.
MÉRITO - DA INÉPCIA DA DENÚNCIA
Feitas essas considerações acerca do andamento do contrato, o denunciado
sustenta ser a exordial acusatória genérica, sem apontar o MPF em que se
baseou para alegar irregular conduta do denunciado, tipificada como peculato.
Cita o REsp n. 562.692-SP, rel. Min. Gilson Dipp; HC n. 88.359-1, rel. Min.
Cezar Peluso como precedentes.
Também afirma estar a inicial sem atender aos requisitos do art. 41 do
CPP, carecendo a ação penal de justa causa, pois o MPF deixou de apontar, de
forma pormenorizada, os elementos em que se baseou para incluir o denunciado
no polo passivo da demanda. Cita o HC n. 1.268, rel. Min. Edson Vidigal.
Para ele as peças informativas não trazem qualquer indício autoria, porque
não há prova alguma de ter o acusado assinado contrato ou se relacionado com
os dirigentes ou empregados da empresa Gautama.
Por fim, afirma que o MPF não fez menção à existência de dolo específico
na conduta do denunciado.
V) JOÃO ALVES FILHO (FL. 4.236-4.310)
Inicialmente o denunciado relata, de forma sucinta, as acusações lançadas
na exordial acusatória pelo parquet, para depois fazer considerações sobre os
seguintes tópicos:
III - LIMITES OBJETIVOS DESTA OPORTUNIDADE DE
MANIFESTAÇÃO PROCESSUAL
Invocando o disposto no art. 6°, caput, da Lei n. 8.038/1990, diz o
denunciado que, nesta oportunidade, cabe à defesa demonstrar a improcedência
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Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
da acusação, o que fará, ingressando no mérito da acusação de forma tangencial,
o que lhe permitirá abortar a pretensão do Ministério Público Federal (fl.
4.253).
IV - OBSERVAÇÕES GERAIS SOBRE O QUE NÃO ESTÁ NOS
AUTOS, MAS QUE SERVE DE BASE PARA A ANÁLISE DESTA
CORTE
Inicia a defesa a exposição dos fatos afirmando que, por ter feito oposição
ao Governo Federal (como no caso da transposição do rio São Francisco),
passou a ser perseguido pelos órgãos da União, a ponto de ter o ex-Presidente
da República admitido publicamente a jornalistas a vontade de destruir o
denunciado (fl. 4.257), não sendo estranho, diante disso, o interesse da Polícia
Federal em investigar uma obra auditada mais de dez vezes pelo TCU, sem
encontrar o órgão técnico qualquer indício de superfaturamento ou desvio.
Em continuação diz o denunciado ter chamado atenção o fato de a
Controladoria-Geral da União, órgão do Executivo Federal, produzido um
relatório desafiando todas as conclusões do c. TCU, sem referência a qualquer
das análises feitas pela Corte de Contas.
Na verdade, o que se expõe com clareza em tal quadro é que ela, CGU,
serviu como justificadora técnica para respaldar a tese falaciosa da PF, segundo
a qual teria havido um astronômico - e impossível - desvio de 80% do valor da
obra citada. (...)
Assim, é preciso relativizar o que consta dos autos, pois, infelizmente, e
sem desdouro das pessoas sérias que a compõem, a PF não merece a confiança
que nela se costuma depositar”. (fl. 4.257-4.258).
V - A ILICITUDE DA PROVA
Negando haver mantido contato telefônico com qualquer dos investigados,
desqualifica a prova ao argumento de terem as interceptações telefônicas,
apresentadas pelo MPF, contrariado o art. 8º da Lei n. 9.296/1996. Afinal não
foram juntados aos autos o inteiro teor das interceptações, nem das decisões
autorizadoras.
Para ele a primeira decisão relativa à quebra de sigilo telefônico constante
dos autos refere-se a uma prorrogação de interceptação de conversa de Zuleido
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Veras, datada de 19 de maio de 2006 (fls. 83). Se era prorrogação, deveriam os
autos trazer, para controle da defesa, a quebra precedente.
A prorrogação seguinte, constante dos autos, é datada de 21 de junho (fl.
89), sendo certo que entre 19 de maio e 21 de junho passaram-se mais de 15
dias, sendo a prorrogação fora do tempo, além dos quinze dias fixado em lei (art.
5° da Lei n. 9.296/1996). Conclui ter havido solução de continuidade entre uma
autorização de interceptação e outra, apta a responsabilizar quem a procedeu
a responder pelo crime do art. 10 da Lei n. 9.296/1996 (interceptações sem
autorização judicial, dado que a existente expirara).
Depois, às fl. 94, enxerga-se ordem datada de 10 de agosto, em que não se
ordena a reiteração da quebra do sigilo de Zuleido Veras e às fl. 99 há ordem de
reiteração de 18 de agosto para a quebra do sigilo do mesmo acusado.
No ato de 2 de agosto de 2006, avistável às fl. 112, é determinada a
prorrogação da quebra do sigilo do mesmo Zuleido Veras, mas no dia 10 de
agosto de 2006 (fl. 117), seu nome não é referido para tal finalidade.” (fl. 4.2634.264), em demonstração inequívoca de um quadro lacunoso, autorizando a
se concluir terem sido as interceptações telefônicas, deferidas pelo Juízo de 1º
Grau, em contrariedade ao princípio do devido processo legal procedimental
e ao art. 5° da Lei n. 9.296/1996, extrapolando o prazo de 15 (quinze) dias
previsto no citado diploma.
VI - CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O MATERIAL
PROBATÓRIO COLETADO
5.1. AUSÊNCIA DE DIÁLOGOS DO MANIFESTANTE
O denunciado afirma que toda a acusação é lastreada em áudios de diálogos
de terceiros, como por exemplo o diálogo do seu filho ( João Alves Neto),
agendando reunião com Zuleido Veras para tratar de assuntos relacionados
ao empreendimento imobiliário construído no município de Salvador-BA por
Rodolpho Veras (filho de Zuleido).
Informa existir sociedade, entre João Alves Neto e Rodolpho Veras,
constituída com propósito específico (SPE), com personalidade jurídica própria,
modalidade contratual destinado à proteção de consumidores de imóveis
residenciais, negócio de perfil especial e aberto à participação de qualquer
investidor.
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Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Considera o denunciado sem prova a denúncia, porque a Polícia Federal
não conseguiu colher nenhum elemento direto da prática de crime por parte
do acusado. E conclui: eventuais referências feitas por terceiros a seu nome
não podem ser tomadas como indiciárias da prática de qualquer delinquência,
“se fulano ou beltrano citam o nome do manifestante, cumpria às autoridades
investigantes produzir a prova de que os atos citados nos diálogos eram verdadeiros e
não assumir a veracidade deles a priori.” (fl. 4.269).
VII - QUANTO AO ALEGADO PECULATO - INOCORRÊNCIAAUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE
O denunciado refuta a acusação de ter ele buscado financiamento junto
à CEF com o propósito de desviar os recursos em proveito dos integrantes da
organização criminosa, como também nega a existência de obra superfaturada.
E a prova maior do que afirma está na liberação do financiamento da CEF,
precedida de verificações in loco do cumprimento das etapas das obras e da
constatação de sua economicidade e na atuação do TCU, intesmente atuante na
fiscalização em nada menos de dez oportunidades, sem jamais questionar sobre
os valores. Informa ter sido a obra paralisada por determinação do TCU, logo
depois liberada por ordem do colegiado da Corte de Contas.
O acusado insurge-se contra o relatório da CGU, por ignorar o órgão os
estudos feitos pelo TCU para concluir pela não existência de superfaturamento
na ordem de 80% do valor da empreitada. E arremata: se é verdade o que
consta do relatório da CGU, dever-se-ia incluir no polo passivo da demanda
os Ministros do TCU e os analistas e diretores da CEF que autorizaram a
liberação de receitas.
VIII- QUANTO À CORRUPÇÃO PASSIVA - CRIAÇÃO MENTAL
MINISTERIAL - INEXISTÊNCIA DE ATO DE OFÍCIO
8.1. ANÁLISE MINUDENCIADA DE CADA UMA DAS
REFERÊNCIAS DA ACUSAÇÃO
O denunciado rejeita a acusação de ter negociado com Zuleido Veras,
por intermédio de João Alves Neto, o recebimento de vantagem indevida em
contrapartida à liberação de recursos para que a Deso efetuasse pagamentos de
medições fraudulentas pretendidas pela construtora Gautama. Rejeita também a
acusação de prática de corrupção passiva, porque a premissa utilizada pelo MPF
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
para subsidiar a acusação de corrupção passiva é inteiramente inverossímil:
financiamento de sua campanha eleitoral, com recursos arrecadados por João
Alves Neto.
Negando a acusação de ter João Alves Neto recebido de Zuleido Veras
a quantia de R$ 50.000,00 no dia 8.6.2006, para viabilizar a liberação do
pagamento de R$ 700.000,00 feito à Gautama no dia 14.6.2006, reporta-se
à anotação Jneto, feita no doc. de fl. 57 do apenso 45 para dizer ser ela um
nada jurídico, pois pode se referir a qualquer pessoa. Para ele a acusação foi
levada a termo com base em equivocadas interpretações dos termos utilizados
em diálogo interceptado e captados no dia 8.8.2006. Nesse diálogo, segundo
o MPF, Zuleido Veras se dirigiu a Aracaju para acertar com João Alves Neto o
direcionamento dos recursos da Deso para a Gautama.
Há ainda a alegação de um acerto posteriormente, datado de 19.6.2006,
referente a um pagamento de exatos R$ 7.141.658,00 à Gautama, mediante,
sedimentado por Flávio Conceição e intermediado por João Alves Neto.
Com veemência nega a acusação lançada pelo MPF quanto ao seu próprio
envolvimento, recebendo R$ 650.000,00 em contrapartida à liberação de R$
8.641.658,00 em favor da empresa Gautama. Tal fato não consta sequer de
diálogos interceptados, sendo mera alegação do MPF. Enfim, não aceita como
verdadeiras as afirmações feitas com embasamento em diálogos interceptados
tais como: a) diálogo interceptado entre Flávio Conceição e Zuleido Veras no
dia 31.8.2006, envolvendo a intermediação de João Alves Neto; b) diálogo
interceptado nos dias 1º.9.2006 e 5.9.2006), referente ao o repasse de R$
1.500.000,00 à construtora Gautama, por intermédio de João Alves Neto; c)
solicitação sua, por intermédio de seu filho, João Alves Neto, de vantagem
indevida a Zuleido Veras, como está registrado na interceptação do dia 8.9.2006;
d) recebimento por seu filho do valor de R$ 50.000,00 no dia 7.9.2006 e mais
R$ 50.000,00 no dia 12.9.2006, conforme consta das fl. 71 e 74 do apenso 45.
E arremata dizendo que todas as referências à Habitacional são relacionadas ao
empreendimento comum entre a empreiteira da família do denunciado e a do
filho de Zuleido Veras.
8.2. A INEXISTÊNCIA DE ATO DE OFÍCIO AP TO A
AUTORIZAR A IMPUTAÇÃO
O denunciado alega que o delito de corrupção passiva não se encontra
configurado, porque o MPF não apontou qualquer ato de ofício típico de
154
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Governador de Estado praticado pelo acusado, ao tempo em que considera
imprescindíveis no polo passivo desta ação penal, os anteriores e os atuais
gestores do Estado de Sergipe, pois o contrato firmado com a construtora
Gautama foi iniciado no governo anterior ao do denunciado, estendendo-se ao
governo atual do Estado de Sergipe.
Argumentando doutrinariamente diz que, em não havendo ato próprio
do Governador do Estado, a responsabilidade imputada pelo parquet é objetiva,
providência vedada pela jurisprudência pátria. Cita o HC n. 80.549-SP, rel.
Min. Nelson Jobim; HC n. 73.590-SP, rel. Min. Celso de Mello.
IX- O CONCURSO ENTRE OS CRIMES DE CORRUPÇÃO
PASSIVA E PECULATO - IMPOSSIBILIDADE - BIS IN IDEM
Refuta a capitulação dada na denúncia quanto a autoria de dois crimes
a ele atribuídos, cujo concurso é inadmissível, Alega que a denúncia imputa
ao acusado, a partir da mesma premissa fática, a prática de 02 (dois) delitos
incompatíveis entre si, cujo concurso é inadmissível, quais sejam, corrupção
passiva e peculato.
X – REQUERIMENTO
Pugna, ao final, pela anulação das provas dos autos e pela rejeição da
exordial acusatória.
VI) ROBERTO LEITE (FL. 4.057-4.111)
Este denunciado rejeita a acusação formulada pelo MPF de ter contribuído
para ser a Construtora Gautama vencedora na licitação realizada pela Deso,
com vista à duplicação da adutora do Rio São Francisco.
Para ele a denúncia foi oferecida com respaldo em relatório elaborado
pela CGU, órgão que iniciou os trabalhos de auditoria na obra no ano de
2007, vindo a apresentar um relatório “encomendado” desconsiderando todo o
trabalho de fiscalização realizado pelo TCU, desde o ano de 2001, embasado em
07 (sete) processos, 02 (duas) decisões e 08 (oito) acórdãos, seguindo a Deso,
rigorosamente, todas as determinações da Corte de Contas, fato inteiramente
ignorado no relatório da CGU.
Com o fim de demonstrar o cuidado da Deso na formalização do contrato,
o denunciado alega que, antes da homologação da concorrência, foram feitas
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
gestões entre a Deso e o TCU para apreciação antecipada da licitação, preços e
condições a serem estabelecidas no contrato. Aliás este trabalho levou a reduzir
o valor da proposta inicial da Gautama, passando de
Afirma que, em cumprimento a determinação do TCU, a proposta
apresentada pela Gautama no valor de R$ 115.514.882,07 para R$
107.458.567,58.
Informando ter ocupado o cargo de Diretor de Operações da Deso no
período de 17.12.1993 até 1º.9.2000 e depois o cargo de Diretor Técnico,
de 2.9.2000 a 6.1.2003, afirma ter sido celebrado em 9.10.2002 o 1º Termo
de Rerratificação do Contrato n. 110/01-Deso, porque se fez necessária a
atualização de planilha, com remanejamento de quantitativos de serviços e
introdução de outros itens, por determinação do TCU, conforme Decisão n.
913/2002. Para tanto foi o denunciado, ainda Diretor Técnico da Deso, ouvido
em audiência no dia 28.5.2003, sendo acolhidas as suas razões pelo Acórdão
n. 275/2004, sendo determinada pela Corte de Contas o prosseguimento do
contrato.
Informa o denunciado que o contrato chegou a ser suspenso por
determinação do TCU, pela Decisão n. 913/02, por considerar necessários
alguns ajustes quanto à adequação técnica e financeira da obra. As medidas
indicadas foram adotadas imediatamente Afirma que, tomadas as medidas
determinadas pelo TCU, as obras tiveram prosseguimento, conforme Acórdão
n. 1.270/2002.
ANÁLISE DAS PROVAS CONSTANTES DA DENÚNCIA
Fazendo críticas veementes às provas trazidas na denúncia, nega este
denunciado as alegações de direcionamento do contrato, a partir da licitação,
para a Construtora Gautama, partindo de premissas subjetivas e genéricas,
pautadas no relatório da CGU, subscrito por profissionais sem um mínimo de.
FORNECIMENTO DE MATERIAIS EM CONJUNTO COM A
EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS E BDI (35%)
O acusado alega que falta aos profissionais subscritores do relatório da
CGU o mínimo de conhecimento da logística a ser empreendida quanto ao
armazenamento do material necessário a uma obra do porte da contratada pela
Deso (orçada em R$ 110.000.000,00).
156
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Defende a forma como se deu a licitação da obra contratada pela Deso (com
inclusão de materiais junto com a contratação dos serviços), argumentando ter
o certamente atendido ao princípio da economicidade, permitindo a realização
dos serviços sem solução de continuidade.
Aduz que o andamento da obra estava atrelado ao volume de recursos
descontingenciados pela União, estando a liberação dos valores atrelada à
aprovação do respectivo plano de trabalho. E argumenta: caso a licitação dos
materiais tivesse sido feita em apartado da contratação dos serviços, corria-se o
risco de chegarem os recursos para a execução da obra, mas não os valores para a
compra dos materiais.
Ainda se insurgindo contra o relatório da CGU, questiona o denunciado a
ciência dos seus auditores, quando da elaboração do relatório, das dimensões das
tubulações que seriam utilizadas na obra e das normas de armazenamento para
evitar o abaulamento das extremidades de cada tubo, fatores determinantes para
a majoração do custo da obra.
FALTA DE DETALHAMENTO DE ITENS NAS PLANILHAS,
AUSÊNCIA DE PESQUISAS DE PREÇOS OU FONTES DE
REFERÊNCIA DIFICULTANDO A APROPRIAÇÃO REAL DOS
CUSTOS DE EXECUÇÃO
Com relação à falta de detalhamento de itens constantes da planilha, o
denunciado refuta a acusação, argumentando ter a contratante prestado, às
empresas concorrentes à licitação, todos os esclarecimentos sobre os diversos
pontos do edital. Aliás os preços constantes do orçamento da Deso são os
mesmos do sistema de orçamentos desenvolvidos pela Companhia Estadual de
Obras Públicas.
CLÁUSULAS RESTRITIVAS E PREÇO DO EDITAL
O denunciado rejeita a acusação de que o preço do edital (R$ 2.000,00)
teria tolhido o caráter competitivo do certame, sob o argumento de ter a
empresa habilitada para um empreendimento de R$ 110.000.000,00, condições
de arcar com o custo do edital.
Rejeita ainda a afirmação do MPF de conter o edital cláusulas restritivas,
aduzindo, para tanto, existirem no pais diversas empresas que preenchem os
requisitos mínimos estabelecidos.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
157
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
AUSÊNCIA DE ASSINATURAS, PUBLICAÇÕES, PARECER
JURÍDICO, MINUTA DE CONTRATO ETC
Rejeitando a afirmação do MPF de que a obra não foi fiscalizada, proclama
o denunciado a ativa fiscalização do TCU, cujos técnicos constataram a ausência
de alguns itens, corrigidos à tempo e modo pela Deso.
LICITAÇÃO INDUVIDOSAMENTE DIRECIONADA PARA
FAVORECER A GAUTAMA
Como o anterior, este denunciado refuta a alegação de licitação dirigida
à Gautama, firmando-se posteriormente o contrato em bases desfavoráveis ao
Estado.
Atribui as alegações constantes do relatório da CGU, em relação a tais
itens, ao despreparo técnico dos auditores, desconhecendo eles a legislação
específica (art. 40, XI, da Lei n. 8.666/1993), onde está previsto ser a data base,
para efeito de cálculo de reajuste, a data do orçamento, na hipótese setembro de
2000.
ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE PARA DESVIAR
RECURSOS PÚBLICOS A FAVOR DA GAUTAMA MEDIANTE
RECEBIMENTO DE VANTAGENS INDEVIDAS
Continuando a sua defesa, diz o denunciado Roberto Leite que, ao deixar
o cargo de Diretor Técnico da Deso, janeiro de 2003, não teve mais qualquer
ingerência no andamento do contrato, fato que retira a possibilidade de ter
integrado a suposta organização criminosa de forma estável e permanente.
Rejeita a acusação de não ter zelado pela regularidade do processo de
licitação, porque na fase de licitação, encaminhou ao TCU as instruções
fundamentais do processo licitatório, encaminhando, na fase de execução, à
mesma Corte, todas as medições realizadas.
MÉRITO - INÉPCIA DA DENÚNCIA
Atacando a denúncia de genérica e sem a narrativa dos fatos praticados por
cada um dos denunciados, principalmente quanto ao crime de peculato, entende
ter sido incluído na denúncia pelo só fato de figurar como Diretor Técnico da
Deso quando da licitação e no início da execução das obras. Invoca em seu favor,
158
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
em precedentes, o REsp n. 562.692-SP, rel. Min. Gilson Dipp; o HC n. 88.3591, rel. Min. Cezar Peluso; RHC n. 1.025, rel. Min. Vicente Cernicchiaro.
Ao final, requer a rejeição da exordial acusatória.
VII) FLORÊNCIO BRITO VIEIRA (FL. 4.590-4.623)
I - DA INÉPCIA DA DENÚNCIA
Qualificando como inapta a denúncia, por não estar nela descrito o suposto
fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, considera de suma importância
tal requisito, em nome do exercício do direito de defesa.
Em relação à sua participação assegura inexistir na peça inicial a indicação
do momento da associação do denunciado à quadrilha, sendo insuficiente para a
caracterização deste delito o só ato de sacar e transportar dinheiro da firma em
que trabalhava para pagamento de propina. Este fato, além de desprovido de
base probatória, não tipifica, por si só, o delito de formação de quadrilha.
Assevera que o MPF mostra-se contumaz em oferecer denúncia por
formação de quadrilha, sem a mínima configuração, confundindo quadrilha com
concurso de agentes.
Sem mencionar, em nenhum momento ter o acusado ciência da finalidade
do o numerário sacado e transportado por ordem de seu patrão, a denúncia
prejudica o exercício do direito de defesa, como já decidiu o STF (HC n.
73.590-SP, rel. Min. Celso de Mello). Limitou-se o MPF a fazer a imputação,
sem a descrição da conduta, em verdadeira adoção à tese da responsabilidade
penal objetiva, vedada pelo ordenamento jurídico.
II- DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DO ACUSADO - AUSÊNCIA
DE DOLO EM SUA CONDUTA
O acusado alega que é gerente administrativo da filial da empresa Gautama
em Salvador-BA e apesar do pomposo título de gerente, atua como auxiliar
administrativo financeiro da filial onde serve, estando subordinado às ordens
de Gil Jacó, conforme relatado em interrogatório colhido às fl. 1.377 (vol. 6 dos
autos). Em razão de exercer função meramente administrativa e burocrática, não
conhecia os negócios da empresa, tampouco a destinação do numerário por ele
sacado ou transportado.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
III - DA AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DOS CRIMES
IMPUTADOS AO ACUSADO
III. 1. DO CRIME DE PECULATO
Sustenta a impossibilidade de ter praticado o delito de peculato por não
ser funcionário público ou a ele equiparado, na forma da lei, além de não deter
a posse do bem supostamente desviado em proveito próprio ou de terceiro,
pois jamais teve a posse dos recursos transportados, nem deles se apropriou ou
desviou, em proveito próprio ou de terceiras pessoas.
III. 2. DO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA
Defende a atipicidade do delito de corrupção ativa, porque jamais prometeu
ou ofereceu vantagem indevida a quem quer que seja, fato admitido pelo MPF
que, na denúncia, consignou restringir-se a que a conduta do acusado a efetuar
“saques em dinheiro para o pagamento de propina e transportar numerários
para localidades em que seriam efetuados os pagamentos” (fl. 4.614).
O denunciado afirma que jamais tomou conhecimento da prática de ato
ilícito por parte dos integrantes da construtora Gautama, não sendo possível
imputar-se ao autor prática de corrupção, por não deter sequer o domínio do
fato.
III. 3. DO CONCURSO ENTRE OS CRIMES DE CORRUPÇÃO
PASSIVA E PECULATO - IMPOSSIBILIDADE - BIS IN IDEM
Para este acusado o MPF, a partir de uma só descrição fática, imputa ao
acusado a prática de 02 (dois) delitos cujo concurso não é admitido, em violação
ao princípio do non bis in idem.
III. 4. DO CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA
Este denunciado, ao refutar a acusação de integrar uma quadrilha, diz
ter o MPF, ao invés de descrever os elementos típicos do delito, se limitado a
afirmar que o acusado tinha por atribuição efetuar “saques em dinheiro para o
pagamento de propina e transportar numerários para localidades em que seriam
efetuados os pagamentos”.
Ao refutar a acusação de integrar uma quadrilha, diz este acusado ter
o MPF, ao invés de descrever os elementos típicos do delito, se limitado a
160
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
afirmar ter ele por atribuição efetuar “saques em dinheiro para o pagamento de
propina e transportar numerários para localidades em que seriam efetuados os
pagamentos”.
O denunciado rejeita a imputação da prática do crime de quadrilha, sob
o argumento de ser esta uma infração penal a exigir, para sua configuração, a
existência de dolo como elemento subjetivo e liame subjetivo entre os agentes,
fatos não demonstrados pelo MPF.
Afirma que o relacionamento existente entre o acusado e os demais
funcionários da construtora Gautama era de natureza profissional.
Informa ser a Construtora Gautama empresa em funcionamento há 13
(treze) anos, devidamente registrada e que, até a deflagração da Operação
Navalha, atendia regularmente as suas obrigações fiscais, tributárias e
trabalhistas.
Nos 13 anos de existência, a Construtora Gautama executou 42 obras,
detendo certificação no programa de gestão de qualidade, não sendo razoável
imputar aos funcionários da empresa o delito de formação de quadrilha.
V - DO PEDIDO
Ao final, pede o denunciado a rejeição da denúncia.
VIII) JOÃO ALVES NETO (FL. 4.314-4.558)
I - ILICITUDE DA PROVA
Após identificar-se como filho do ex-Governador João Alves Filho,
qualificando-se como empresário, adverte que neste momento processual
fará uma análise sobre o mérito da acusação de maneira tangencial. E da
mesma forma e com os mesmos argumentos usados pela defesa do seu pai, aqui
denunciado, passa a argumentar.
Nega ter mantido contato telefônico com os investigados, apontados como
integrantes de uma quadrilha.
Classifica de ilegal a prova, porque não foram juntados aos autos o inteiro
teor das interceptações telefônicas, tampouco as decisões autorizadoras, em
contrariedade ao art. 8º da Lei n. 9.296/1996, fato suficiente para inutiliza-la.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
161
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Sobre as interceptações telefônicas diz o denunciado que “a primeira decisão
que nos autos se enxerga, relativa à quebra de sigilo telefônico de Zuleido Veras é
datada de 19 de maio de 2006, em que se refere à prorrogação da referida quebra” (fls.
83).
Ora, se era prorrogação, deveriam os autos trazer, para controle da defesa, a
quebra precedente (se é que ela houve). (...)
A prorrogação seguinte, que dos autos consta, é datada de 21 de junho (fl.
89), sendo certo que entre 19 de maio e 21 de junho há mais de 15 dias, donde a
prorrogação veio a destempo, pois o prazo quinzenal, além de fixado em lei (art.
5º da Lei n. 9.296/1996), é estabelecido na própria decisão de 19 de maio.
Houve, assim, solução de continuidade entre uma autorização de
interceptação e outra, apta a responsabilizar quem a procedeu a responder pelo
crime do art. 10 da Lei n. 9.296/1996 (interceptações sem autorização judicial,
dado que a existente expirara).
Às fl. 94, enxerga-se ordem datada de 10 de agosto, em que não se ordena a
reiteração da quebra do sigilo de Zuleido Veras.
Depois, às fl. 99, em ato datado de 18 de agosto, ordena-se que seja
reiterada a quebra do sigilo daquele acusado.
No ato de 2 de agosto de 2006, avistável às fl. 112, é determinada a
prorrogação da quebra do sigilo do mesmo Zuleido Veras.
Já no dia 10 de agosto de 2006, de fl. 117, seu nome não é referido para tal
finalidade.” (fl. 4.333-4.335)
Para o acusado o quadro lacunoso autoriza concluir que as interceptações
telefônicas foram deferidas pelo Juízo de 1º Grau, em contrariedade ao princípio
do devido processo legal procedimental e ao art. 5º da Lei n. 9.296/1996,
extrapolando o prazo de 15 (quinze) dias previsto no citado diploma.
II - CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O MATERIAL
PROBATÓRIO COLETADO
2.1. A INEXISTÊNCIA DE DIÁLOGOS DO MANIFESTANTE
QUE SIRVAM DE ESTEIO À PROVA ACUSATORIAL
O denunciado afirma que toda a acusação é lastreada em áudios de diálogos
travados entre terceiros.
162
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Assevera que a quebra do sigilo telefônico do denunciado revelou apenas
que este teria agendado reunião com Zuleido Veras para tratar de assuntos
relacionados com o empreendimento imobiliário construído no município de
Salvador-BA por Rodolpho Veras e o ora acusado.
2.2. SOBRE O EMPREENDIMENTO EM SALVADOR
O denunciado afirma que constituiu, juntamente com Rodolpho Veras,
sociedade de propósito específico (SPE), com personalidade jurídica própria,
modalidade contratual destinado à proteção de consumidores de imóveis
residenciais.
Sem haver entre eles nada de especial e permanente a não ser um negócio
de perfil especial e aberto à participação de qualquer investidor.
2.3. REFERÊNCIAS FEITAS POR TERCEIROS
O denunciado sustenta que, apesar da Policia Federal ter tido à disposição
todos os meios que a legislação oferece para o combate ao crime organizado,
não foi colhido nenhum elemento direto da prática de crime de que é acusado
e eventuais referências feitas por terceiros a seu nome não podem ser tomadas
como indiciárias da prática de qualquer delinquência. Arremata: “se fulano
ou beltrano citam o nome do manifestante, cumpria às autoridades investigantes
produzir a prova de que os atos citados nos diálogos eram verdadeiros e não assumir a
veracidade deles a priori.” (fl. 4.340).
III - QUANTO AO ALEGADO PECULATO - INOCORRÊNCIA AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE
O denunciado refuta a acusação de ter o ex-Governador João Alves Filho
buscado financiamento junto à CEF com o propósito de desviar os recursos em
proveito dos integrantes da organização criminosa.
Nega a existência de superfaturamento na obra, concluindo que, se admitido
tal fato a CEF, por seus técnicos e executivos, teria liberado fraudulentamente
os recursos, pois estas medidas eram precedidas de verificações in loco do
cumprimento das etapas das obras e da constatação de sua economicidade.
O acusado afirma que, se tivesse havido superfaturamento, todos os
Ministros do TCU deveria ter sido arrolados como réus, sob o argumento de
que a obra apontada na denuncia foi objeto de intensa fiscalização por parte do
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TCU que, em 10 (dez) oportunidades, decidiu, por unanimidade, o tema a ela
concernente, sem jamais imputar a pecha de superfaturamento.
Assevera que a obra chegou a ser suspensa 01 (uma) vez por determinação
do TCU, mas o Plenário da Casa decidiu por liberar a execução do contrato por
não ter encontrado nenhum vício.
O acusado insurge-se contra o relatório da CGU, aduzindo ter ignorado
por completo os estudos feitos pelo TCU. Cita a APN n. 323-CE, rel. Min.
Fernando Gonçalves, DJ 13.2.2006.
O denunciado sustenta que, concluindo-se pela existência de
superfaturamento de ordem de 80% do valor da empreitada, dever-se-ia incluir
no polo passivo da demanda os Ministros do TCU e os analistas e diretores da
CEF que autorizaram a liberação de receitas.
IV - QUANTO À CORRUPÇÃO PASSIVA - CRIAÇÃO MENTAL
MINISTERIAL - INEXISTÊNCIA DE ATO DE OFÍCIO
O denunciado afirma nada haver nos autos para respaldar a conclusão de
ter o ex-Governador João Alves Filho por intermédio do denunciado, negociado
o repasse de vantagem indevida com o fim de propiciar a liberação de verba para
a construtora Gautama.
O acusado afirma que a premissa utilizada pelo MPF para atribuir a
prática do delito de peculato ao denunciado João Alves Filho é errônea, aduzindo,
para tanto, que dinheiro para campanha todo candidato precisa.
Para ele o MPF não tem nenhuma prova para subsidiar a acusação de que
o denunciado participara intensamente das negociações de empréstimos junto
às instituições financeiras
O denunciado rejeita a acusação de ter recebido de Zuleido Veras a quantia
de R$ 50.000,00 no dia 8.6.2006 para viabilizar a liberação do pagamento de
R$ 700.000,00 feito à Gautama no dia 14.6.2006.
Afirma que a anotação Jneto, feita no doc. de fl. 57 do apenso 45, pode
referir-se a qualquer pessoa. Alega, ainda, que o valor consignado no documento
pode ter relação com o empreendimento construído pelo denunciado e Rodolpho
Veras em Salvador-BA.
O denunciado insurge-se contra a acusação lançada pelo MPF de que no
dia 19.6.2006 Flávio Conceição teria voltado a tratar com Zuleido Veras sobre os
ajustes com o ora acusado.
164
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
O acusado afirma ter sido a acusação lançada na exordial acusatória levada
a termo, com base em equivocadas interpretações acerca dos termos utilizados
no mencionado diálogo.
Para ele não há, no diálogo captado no dia 8.8.2006, qualquer elemento
autorizando a conclusão de que Zuleido Veras se dirigiu a Aracaju para acertar
com o denunciado o direcionamento dos recursos da Deso para a Gautama.
O encontro, segundo alega, está relacionado ao empreendimento localizado
em Salvador-BA.
O denunciado alega não haver no diálogo interceptado entre Zuleido Veras
e Ricardo Magalhães, qualquer menção ao nome do acusado.
Assevera não existirem elementos para subsidiar a acusação de ter o
denunciado intermediado o pagamento de R$ 7.141.658,00 à empresa Gautama.
Afirma não haver como inferir-se do diálogo interceptado nos dias
8.8.2006 e 10.8.2006 qualquer elemento capaz para subsidiar a acusação de
ter João Alves Neto recebido R$ 330.000,00 para intermediar o repasse R$
3.297.733,56 à construtora Gautama.
O denunciado rejeita a acusação de ter recebido, no dia 14.8.2006, R$
100.000,00 para a liberação do pagamento de R$ 3.843.924,44 à empresa
Gautama e mais R$ 650.000,00 para propiciar a liberação de R$ 8.641.658,00 à
Gautama entre os dias 2 e 15.8.2006.
Afirma, ainda, que o denunciado nada teve a ver com a liberação de R$
1.500.000,00 à Gautama no dia 5.9.2006.
Assevera que em nenhum ponto dos diálogos interceptados no dia 8.9.2006
houve qualquer menção ao tema da propina sugerida pelo MPF.
Insurge-se contra a imputação de ter recebido R$ 50.000,00 no dia
7.9.2006 e mais R$ 50.000,00 no dia 12.9.2006, aduzindo que não há nenhum
elemento que corrobore tal assertiva.
4.2. A INEXISTÊNCIA DE ATO DE OFÍCIO AP TO A
AUTORIZAR A IMPUTAÇÃO
O denunciado alega que a imputação da prática do crime de corrupção
passiva por parte do acusado João Alves Filho não encontra fundamento, sob
o argumento de que o MPF não indicou a prática de nenhum ato típico de
Governador de Estado neste ponto.
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165
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
IX - O CONCURSO ENTRE OS CRIMES DE CORRUPÇÃO
PASSIVA E PECULATO - IMPOSSIBILIDADE - BIS IN IDEM
Defende a inviabilidade de conjugar-se a imputação da prática do crime de
corrupção passiva com o de peculato, sob o argumento de que tais delitos teriam
sido cometidos a partir da mesma base fática, fato que implica em violação ao
princípio do non bis in idem.
V – REQUERIMENTO
Por fim, requer a rejeição da exordial acusatória.
IX) GILMAR DE MELO MENDES (FL. 4.627-4.685)
O denunciado ressaltou ter ocupado o cargo de Diretor Presidente da Deso
no período de 14.1.1999 a 6.1.2003 e que o relatório apresentado pela CGU
desconsiderou a fiscalização realizada na obra pelo TCU, órgão de controle
externo que efetuou trabalho mais abrangente e minucioso.
O denunciado rejeita a acusação formulada pelo MPF, fundada no
relatório da CGU, de que 80% do valor do contrato teriam sido desviados, sob o
argumento de que o valor de R$ 45.912.331,78 (equivalente a 20% do montante
do contrato) não seria suficiente para custear obra de tão grande vulto.
O acusado afirma que “os cuidados da Diretoria da Deso com a lisura
da licitação e a fiscalização dos técnicos do TCU, levaram à prorrogação da
assinatura do contrato com a Construtora Gautama Ltda., fato somente
concretizado em 27.8.2001. portanto, sete meses após a finalização da
concorrência é que o Contrato n. 110/01-Deso veio a ser formalizado e assim
devidamente firmado pelas partes” (fl. 4.632).
Afirma que o TCU esteve presente na fiscalização do Contrato n. 110/01
antes mesmo de sua homologação (diferente da CGU, que compareceu apenas
ao final da execução do contrato), quando da análise da documentação do
processo licitatório e quando realizou inspeções durante todo o transcorrer das
obras, gerando 07 processos, 02 decisões e 08 acórdãos.
Assevera que todas as determinações do TCU foram cumpridas pela Deso
e que transcorreram 07 (sete) meses entre a abertura da proposta e a contratação
pela Deso, ocorrida em 27.8.2001.
166
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Sustenta a impropriedade do relatório da CGU, sob o argumento de que
este órgão cometeu grave equívoco ao induzir a erro o MPF. Afirma que até
mesmo determinações do TCU (consistente na substituição de tubos de ferro
fundido por aço de carbono) foram apontadas como conduta adotada para
fraudar a licitação.
ILEGALIDADES DA CONCORRÊNCIA E DIRECIONAMENTO
DO CONTRATO PARA A EMPRESA GAUTAMA
O denunciado alega que a acusação de direcionamento do contrato é
infundada e parte de premissas subjetivas genéricas.
FORNECIMENTO DE MATERIAIS EM CONJUNTO COM A
EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS E BDI (35%)
O acusado alega faltar aos profissionais subscritores do relatório da CGU
o mínimo de conhecimento da logística a ser empreendida para se armazenar
todo o material necessário a uma obra do porte da contratada pela Deso (orçada
em R$ 110.000.000,00).
Defende a forma como se deu a licitação pela Deso (com inclusão de
materiais junto com a contratação dos serviços), sob o argumento de ter o
certame atendido ao princípio da economicidade, permitindo fossem os serviços
executados sem solução de continuidade.
Aduz que o andamento da obra estava atrelado ao volume de recursos
descontingenciados pela União e que a liberação está sempre atrelada à
aprovação do respectivo plano de trabalho. Alega que o risco (caso a licitação
dos materiais tivesse sido feita em apartado àquela realizada para a contratação
dos serviços) era chegassem os recursos para a execução da obra, mas não
chegassem os recursos necessários para a compra dos materiais.
O denunciado questiona se os auditores da CGU, quando da elaboração
do relatório, tinham conhecimento das dimensões das tubulações que seriam
utilizadas na obra e das normas de armazenamento para evitar o abaulamento
das extremidades de cada tubo, fatos que incrementam, de forma representativa,
o custo da obra.
FALTA DE DETALHAMENTO DE ITENS NAS PLANILHAS,
AUSÊNCIA DE PESQUISAS DE PREÇOS OU FONTES DE
REFERÊNCIA DIFICULTANDO A APROPRIAÇÃO REAL DOS
CUSTOS DE EXECUÇÃO
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
167
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O denunciado refuta tal acusação, sob o argumento de ter a contratante
prestado às empresas concorrentes à licitação, todos os esclarecimentos sobre os
diversos pontos do edital e que os preços que balizaram o orçamento da Deso
são os constantes do sistema de orçamentos desenvolvidos pela Companhia
Estadual de Obras Públicas.
CLÁUSULAS RESTRITIVAS E PREÇO DO EDITAL
O denunciado rejeita a acusação de que o preço do edital (R$ 2.000,00)
teria tolhido o caráter competitivo do certame, sob o argumento de ter a
empresa habilitada para assumir um empreendimento de R$ 110.000.000,00
condições para arcar com o custo do edital.
O acusado rejeita a afirmação do MPF de que o edital conteria cláusulas
restritivas, aduzindo, para tanto, existirem no pais diversas empresas que
preenchem os requisitos mínimos estabelecidos.
AUSÊNCIA DE ASSINATURAS, PUBLICAÇÕES, PARECER
JURÍDICO, MINUTA DE CONTRATO ETC
Para este denunciado a afirmação formulada neste ponto pelo MPF, não
pode ser aceita, aduzindo que a obra foi fiscalizada de perto pelo TCU e que
a ausência de algum dos itens mencionados na exordial teriam sido constatada
pelos técnicos do referido Tribunal.
LICITAÇÃO INDUVIDOSAMENTE DIRECIONADA PARA
FAVORECER A GAUTAMA
O denunciado rejeita a afirmação de que a licitação foi realizada com o fim
de favorecer a construtora Gautama e de o contrato ter sido firmado em bases
desfavoráveis para a Deso. Aduz faltar aos auditores da CGU conhecimento
técnico sobre a legislação específica (art. 40, XI, da Lei n. 8.666/1993),
argumentando que a lei dispõe claramente que a data base para efeito de cálculo
de reajuste é o do orçamento, que, in casu, foi setembro de 2000.
ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE PARA DESVIAR
RECURSOS PÚBLICOS A FAVOR DA GAUTAMA MEDIANTE
RECEBIMENTO DE VANTAGENS INDEVIDAS
Informa que, ao deixar o cargo de Diretor Presidente da Deso, em janeiro
de 2003, não teve mais qualquer ingerência no andamento do contrato, fato que
168
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
retira a possibilidade de o acusado integrar a suposta organização criminosa de
forma estável e permanente.
Rejeita a acusação de não ter zelado pela regularidade do processo de
licitação, aduzindo que, na fase de licitação, encaminhou ao TCU as instruções
que fundamentaram o processo licitatório e, na fase de execução do contrato,
encaminhou àquela Corte todas as medições realizadas.
O denunciado rejeita a acusação de que a Enpro teria sido contratada para
elaborar o orçamento e o projeto básico que embasou a concorrência pública
objeto da presente exordial acusatória.
CONCLUSÃO DESTE TÓPICO
Conclui o denunciado que, enquanto Diretor Presidente da Deso,
encaminhou para o TCU todas as instruções que fundamentaram o processo
licitatório objeto do Contrato n. 110/01.
E durante todo o período em que figurou como responsável pela execução
do contrato (agosto de 2001 a janeiro de 2003), encaminhou todas as medições
à Secretaria de Controle Externo do TCU no Estado de Sergipe, local em que
os eventuais questionamentos eram discutidos in loco.
B) COM RELAÇÃO AOS FATOS IMPUTADOS QUANDO
O PETICIONANTE ESTEVE À FRENTE DA SECRETARIA DE
ESTADO DA FAZENDA
O denunciado alega que, enquanto Secretário da Fazenda, somente
repassou recursos quando autorizado pelo Governador do Estado, sendo tais
verbas destinadas à implementação de projetos definidos pelo Governador, o
Secretário de Infra-Estrutura e o Presidente da Deso.
Afirmou não deter autonomia para repassar recursos diretamente para
qualquer órgão sem a autorização prévia do Governador do Estado e do Crafi.
Passa, a partir daí, a discorrer sobre a forma como se deu o repasse de R$
94.000.000,00, verba vinculada à obra da adutora do Rio São Francisco, liberada
após assinatura do convênio assinado entre o Governo do Estado e a CEF.
Afirma que “a operação de empréstimo da Deso e a aplicação de recursos
dela advindo são de estrita competência da empresa e sua governança, ou seja, o
sócio majoritário no caso o governo do Estado...(...)
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
169
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Neste contexto, cabia - por determinação do governador - ao Secretário
da Fazenda e ao Crafi acompanharem todas as captações de recursos para
investimento e seus respectivos cronogramas de desembolso.(...)
Isto posto, está claro que os repasses para Companhia de Saneamento
de Sergipe - Deso eram realizados por autorização governamental, seguindo
aprovação do Crafi, com aplicações em diversas obras cuja especificidade
de aplicação era definida pelo Governador, Secretário de Infra-Estrutura e
Presidente da Deso” (fl. 4.664).
NO MÉRITO
DA INÉPCIA DA DENÚNCIA
O denunciado alega que em nenhum momento a acusação se dignou a
narrar quais os atos especificamente praticados pelo peticionante que indicassem
haver o mesmo praticado crime de peculato, muito menos, os valores por ele
auferidos ou desviados.
Assevera que a imputação criminal é manifestamente genérica, sob o
argumento de que se concentra no único fato de ter o acusado sido o Diretor
Presidente da Deso quando do lançamento do certame licitatório e em parte da
execução do contrato, além de Secretário da Fazenda no final do ano de 2004 a
2006. Cita o REsp n. 562.692-SP, rel. Min. Gilson Dipp; HC n. 88.359-1, rel.
Min. Cezar Peluso.
O denunciado sustenta que a acusação carece de justa causa para impor
uma imputação de responsabilidade objetiva, não contendo a denúncia descrição
pormenorizada dos fatos imputados ao acusado, fato que prejudica o exercício
da ampla defesa. Cita o HC n. 1.268, rel. Min. Edson Vidigal; RHC n. 1.025,
rel. Min. Vicente Cernicchiaro.
DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA
O denunciado alega que, além de não descrever a conduta do acusado,
a exordial acusatória está calcada em falsas premissas, todas originadas no
malsinado relatório da CGU, especialmente por esta peça não fazer menção
ao fato de que todas as irregularidades apontadas foram corrigidas pela pronta
atuação do TCU.
170
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Assevera que o “Dr. Sérgio da Silva Mendes, então Diretor da Secretaria
de Controle Externo do Tribunal de Contas da União no Estado de Sergipe
(Secex-SE), emitiu relatório nos autos do Processo TC n. 006.081/2002-2,
em que detalha minuciosamente toda a fiscalização empreendida na execução
da obra e informa as atitudes tomadas pela Deso para a correção das falhas ali
apontadas.
Tal relatório recebeu a aprovação da Dr. Maria Salete Fraga Silva de
Palma, então titular da Secex-SE, que o ratifica e encaminha ao Exmo. Ministro
Relator Benjamin Zymler, como prova documento anexo” (fl. 4.681).
O acusado afirma que o TCU auditou todos os passos da obra, desde a
própria concorrência até a execução do contrato, efetuando diversas intervenções,
todas prontamente cumpridas pela Deso.
O denunciado reitera o argumento de que as peças informativas não
trazem qualquer indicio de prova de ter o acusado mantido conluio com os
prepostos da empresa Gautama. Aduz, ainda, que não restou demonstrado dolo
específico na conduta que supostamente ensejou a imputação da prática do
delito de peculato ao denunciado.
Ao final, requer a rejeição da denúncia.
X) GIL JACÓ DE CARVALHO SANTOS (FL. 5.180-5.285)
I - DAS CONDIÇÕES DO ACUSADO
O denunciado afirma que, ao contrário do afirmado na exordial, não é
diretor da construtora Gautama, e sim gerente administrativo e financeiro da
empresa, responsável pela tesouraria, controlando o recebimento de recursos,
pagamentos de fornecedores, folha de salários e remessa de recursos para as
demais filiais da Gautama.
Assevera que apenas executava ordens emitidas pelo denunciado Zuleido
Veras, único responsável pela movimentação da conta-corrente da matriz. Nega
qualquer participação em reunião com empresários ou políticos, mantendo
contato apenas com pessoas ligadas à Gautama.
Informa que se reunia com Zuleido nas sextas ou segundas-feiras, a fim
de lhe repassar as informação financeira da semana e as conversas por telefone
ratificavam as orientações recebidas de Zuleido nas reuniões.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
171
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
III - DA ACUSAÇÃO DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA
Argui a inépcia da exordial, sob o argumento de que a denúncia neste
ponto não descreve circunstanciadamente os elementos típicos do delito.
Afirma que a exordial não indica qualquer conduta associativa por parte
do denunciado, tampouco a existência de dolo. Assevera que o MPF mostrase contumaz em imputar crime de quadrilha sempre que se depara com um
concurso de pessoas.
Assevera ser estritamente profissional o relacionamento entre o denunciado
e os demais diretores da empresa, não havendo qualquer conotação criminosa.
IV - DOS CRIMES DE PECULATO E CORRUPÇÃO ATIVA
IV. 2. DA INÉPCIA DA DENÚNCIA
Para este acusado a denúncia é inepta em relação aos delitos de peculato
e corrupção passiva., porque não promoveu o MPF a adequada descrição das
condutas supostamente típicas.
Assevera não ter a denúncia, em momento algum, afirmado ter o acusado
conhecimento de serem os valores, por ele remetidos, pagamento de vantagem
indevida.
IV. 4. DO EVENTO SERGIPE
Afirma que a menção feita pela denúncia às fl. 85 nada tem a ver com o
acusado, pois o termo “PS Final Aditivo Gil”, na verdade diz respeito ao aditivo
Gii e não a Gil.
Assevera que o MPF, para embasar a acusação formulada contra o
denunciado, transcreve diálogos em que o ora acusado aparece cumprindo
ordens de Zuleido, no sentido de providenciar a remessa de dinheiro para as
filiais da empresa, atribuição que, de fato, pertencia ao denunciado, mas sem
nenhuma ilegalidade.
Diz ter havido manipulação dos diálogos por parte do MPF, como por
exemplo, no item 126 da defesa foi transcrito o seguinte diálogo pelo parquet:
Gil: “(...) e fiz 100 pra aí. Eu tô mandando 100.
Zuleido: “(...) tá bom, amanhã tem que fazer os 400 daqui (Aracaju). Aqui tem
que (...) pra pegar a OB (...)”
172
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Gil: “400 não 300 né?”
(8.8.2006, às 14h56min46s)
O denunciado afirma que, na verdade, o diálogo foi travado da seguinte
forma:
Gil: alô!
Zuleido: oi Gil, diga aí.
Gil: tudo bem doutor?
Zuleido: tudo bem, to chegando em Aracaju agora tá?
Gil: tá certo, eu consegui fazer o aporte lá, pra Ecosama, tá certo? R$ 250.000,00.
Eu falei com Dagmar que eu só tinha 250.
Zuleido: certo.
Gil: aí era 383, ele falou com Dagoberto lá, aí Dagoberto falou, tal. Aí ele fez lá.
Zuleido: certo.
Gil: então fizemos o aporte e (...) 383, certo?
Zuleido: certo.
Gil: e fiz 100 praí (Aracaju). Eu to mandando 100.
Zuleido: tá bom, ok.
Gil: e mais nada pra ninguém também (...) mas amanhã eu faço (...)
Zuleido: tá bom, ok.
Gil: foi o melhor que eu pude fazer aqui foi isso.
Zuleido: tá bom, amanhã tem que fazer os 400 daqui. Aí tem que (ininteligível)
Fátima fez a OB?
Gil: 400 não, 300 né?
Zuleido: 300. A OB saiu?
Gil: a OB não. Até agora não. Eu falei com Átila que Marcos Vinícius tava lá em
Fortaleza, ele que tá acompanhando lá. Tá dentro da Seinfra lá. O pessoal tá lá pra
fazer as OB agora a tarde.
Zuleido: tá bom, ok.
Gil: E e falei com Costa Lima. Até o final da tarde ele diz o valor da medição e
emite as notas fiscais.
Zuleido: tá bom.
Gil: tava em reunião ainda com o pessoal sabe?
Zuleido: tá bom.
Gil: tá bom Doutor. tchau.
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173
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Segundo o acusado ali ele está apenas informando a Zuleido o cumprimento
de ordens do setor financeiros da empresa. Em determinado trecho da conversa
Zuleido muda de assunto e questiona se Maria de Fátima teria conseguido
fazer a OB da obra da adutora de Pratagy em Alagoas. Na seqüência o acusado
menciona o nome de Átila (ex-engenheiro da empresa) e de Marcos Vinícius (exgerente de contrato da obra de Pratagy), ambos tendo trabalhado em Alagoas.
O denunciado insurge-se contra a acusação formulada na denúncia, com
base na Informação Policial n. 028/2006, aduzindo ter apenas providenciado
dinheiro para ser remetido à filial da Gautama em Sergipe, sua atribuição, sendo
este também o sentido do diálogo mantido com Humberto no dia 14.8.2008.
Com o fim de justificar a necessidade do transporte do dinheiro em espécie,
afirma que, em razão da atividade desempenhada pela empresa e do local em
que esta se desenvolve, é necessária a realização de saques para pagamento em
dinheiro de boa parte dos compromissos.
Assevera que a maior parte das obras está localizada em local de difícil
acesso, sem acesso aos serviços de atendimento bancário.
Afirma que, em pesquisa encomendada pelo Banco Central, intitulada
“O brasileiro e sua relação com o dinheiro”, restou constatado que 55% da
população recebe seu salário em dinheiro, percentual que sobre para 70%
quando se considera apenas o nordeste do país.
V- DA AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DOS CRIMES IMPUTADOS
AO ACUSADO
V.1. DO CRIME DE PECULATO
O denunciado sustenta, preliminarmente, não poder ser enquadrado como
sujeito ativo do delito em questão, por não ser funcionário público e sim gerente
administrativo da construtora Gautama.
Afirma, ainda, que não pode figurar em concurso de pessoas com
funcionário público, aduzindo, para tanto, que a exordial acusatória não
menciona o art. 30 do Código Penal e não descreve o meio pelo qual o acusado
teria concorrido para a apropriação ou desvio do bem móvel de que funcionário
público tivesse posse.
V.2. DO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA
174
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Segundo afirma Gil Jacó, não há nos autos prova de ter ele oferecido ou
prometido vantagem a quem que fosse. Mesmo porque na empresa Gautama
tinha como atribuição única controlar a movimentação financeira da conta da
matriz, pois só Zuleido Veras tinha poderes para movimenta-la, determinando os
saques, efetuando as ordens de pagamento e ordenando as remessas de recursos
para as filiais da empresa.
V.3. DO CONCURSO ENTRE OS CRIMES DE CORRUPÇÃO
PASSIVA E PECULATO - IMPOSSIBILIDADE - BIS IN IDEM
Para o denunciado é inviável conjugar-se a imputação do crime de
corrupção passiva e peculato, porque esses delitos foram cometidos a partir da
mesma base fática, o que levaria à violação do princípio do non bis in idem.
VI - DO CRIME CONTINUADO
O denunciado requer, na hipótese de recebimento da denúncia, a aplicação
do instituto do crime continuado em relação ao delito de corrupção ativa.
porque encontram-se preenchidos os requisitos necessários à sua caracterização,
tais como, pluralidade de ações ou omissões, pluralidade de delitos, condições
de empo e lugar e forma de execução. Afinal todos os delitos foram cometidos
entre 2006 e 2007.
Defende a aplicação do instituto, ao argumento de ter o MPF imputado ao
acusado a prática do crime de corrupção ativa 102 (cento e duas vezes).
VII- DO PEDIDO
Requer a rejeição da petição inicial.
XI) HUMBERTO RIOS DE OLIVEIRA (FL. 4.999-5.041)
II.1. - INÉPCIA DA DENÚNCIA QUANTO AO CRIME DE
FORMAÇÃO DE QUADRILHA
Segundo a denúncia este acusado teria “sacado e transportado dinheiro
para pagamento de propina. Entretanto a alegação é desprovida de qualquer
base probatória, além de faltar a tipificação do delito de formação de quadrilha.
Percebe-se que a afirmação do MPF em relação ao acusado, não descreve
nem indica qual a conduta associativa por parte dos integrantes.” (fl. 5.001).
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
II. 3. DA INÉPCIA DA DENÚNCIA QUANTO AO EVENTO
SERGIPE
O denunciado afirma que o MPF não indicou nenhum elemento que
demonstrasse ter o acusado ciência de que o dinheiro transportado tinha
natureza de “propina”. Limitou-se a imputar ao acusado o suposto transporte e
entrega de dinheiro, sem descrever o elemento subjetivo do tipo que só se perfaz
mediante conduta dolosa.
Sendo mero auxiliar administrativo financeiro da construtora Gautama,
profissão popularmente conhecida como office-boy, não é lícito supor soubesse
do que se passava na empresa.
Atacando a peça ministerial diz que a as afirmações genéricas impede o
exercício de uma adequada defesa.
Em homenagem ao princípio constitucional do due processual of law e ao
direito à ampla defesa, bem como em atendimento ao prescrito no artigo 41 do
CPP, deveriam estar descritas, na inaugural, ainda que sucintamente, as ações
criminosas praticadas pelo acusado”. (fl. 5.015).
III - DA FUNÇÃO DO ACUSADO DENTRO DA CONSTRUTORA
GAUTAMA
Responsável pelo serviço bancário, tais como pagamentos, depósitos e
saques, assim como transporte de documentos ou mesmo de numerário, Situase na base da pirâmide da empresa, ignorando as transações ordenadas pelos
diretores.
V - DO EVENTO SERGIPE
O denunciado argui a inépcia da inicial acusatória alegando ter o MPF
deixado de descrever a conduta criminosa, limitando-se a dizer que o acusado
apenas providenciou a entrega de um montante de dinheiro a mando do seu
empregador, Zuleido Veras, atribuição que estava a seu cargo.
Para o denunciado, mesmo tendo o dinheiro por ele entregue finalidade
ilícita, não se poderia a ele imputar a prática de crime, por não ter ele ciência da
destinação do numerário.
Se assim não fosse, também seria autor de delito o caixa do banco que
entregou o dinheiro ao denunciado.
176
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Reportando-se aos fatos diz ter entregue R$ 650.000,00 na sede da
Gautama no Município de Aracaju e não a Max. Após deixar o dinheiro na
empresa, o acusado procurou Max para lhe entregar documentos, como se pode
perceber pelo diálogo abaixo transcrito:
Gil: Diga bicho.
Humberto: já foi?
Gil: Hein?
Humberto: já entreguei aqueles documentos do sacana.
Gil: já entregou já?
Humberto: É.. Aí amanhã de manhã ele autentica, viu? (Frase suprimida na
denúncia)
(fl. 5.025).
Justifica o denunciado a entrega do dinheiro em espécie, em razão da
atividade desempenhada pela empresa e do local onde atua, onde há dificuldade
de saques bancários.
Assevera que a maior parte das obras está localizada em local de difícil
acesso que sequer conta com atendimento bancário.
Informa que, em pesquisa encomendada pelo Banco Central, intitulada
“O brasileiro e sua relação com o dinheiro”, restou constatado que 55% da
população recebe o salário em dinheiro, percentual que sobre para 70% quando
se considera apenas o nordeste do país.
Refuta a acusação de ter levado o dinheiro para Aracaju para entrega-lo a
Flávio Conceição no dia 27.2.2007, pois a ele só foram entregues documentos,
como deixou registrado: “a prova disso é que, enquanto a denúncia narra que o
suposto dinheiro para pagamento de propina teria sido entregue ao acusado no dia 27
de fevereiro de 2007, trazendo diálogo interceptado naquela data para suportar tal
afirmação, a Informação Policial n. 005/2007, também citada, afirma que o suposto
pagamento de propina teria se dado no dia anterior, 26 de fevereiro de 2007.
Na realidade, no dia 26 de fevereiro de 2007, o acusado entregou à Flávio
Conceição documentos.
(...)
Como se percebe, em que pese a Polícia Federal relatar não ter sido possível sequer
identificar se o objeto entregue pelo acusado era um pacote ou uma mala, a acsuação
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
supõe seu conteúdo, com base em diálogo interceptado em data posterior ao fato. Mais
um absurdo!” (fl. 5.028-5.029).
VI- DA AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DOS CRIMES IMPUTADOS
AO ACUSADO
VI.1. DO CRIME DE PECULATO
O denunciado sustenta, preliminarmente, a não tipicidade do crime de
peculado pelo fato de não ser ele funcionário público, nem assemelhado, sendo
um mero gerente administrativo da construtora Gautama.
Afirma, ainda, não ser possível figurar em concurso de pessoas com
funcionário público, aduzindo, para tanto, que a denúncia não menciona o art.
30 do Código Penal e nem descreve o meio pelo qual o acusado teria concorrido
para a apropriação ou desvio do bem móvel de que tivesse posse.
VI.2. DO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA
O denunciado afirma que não há prova de ter ele oferecido ou prometido
vantagem a quem quer que fosse.
Reforça a alegação de ter na empresa Gautama a atribuição de controlar
a movimentação financeira da conta da matriz pois apenas Zuleido Veras
tinha poderes para movimentá-la, determinando os saques para pagamentos e
remessas às filiais.
VI. 3. DO CONCURSO ENTRE OS CRIMES DE CORRUPÇÃO
PASSIVA E PECULATO - IMPOSSIBILIDADE - BIS IN IDEM
Defende a inviabilidade de conjugar-se a imputação da prática do crime
de corrupção passiva com o de peculato, porque tais delitos foram cometidos a
partir da mesma base fática, o que implica em violação ao princípio do non bis
in idem.
VI. 4. DO CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA
Este denunciado, como outros, argui a inépcia da inicial, por falta de
descrição circunstanciada dos elementos típicos do delito, inexistindo na
descrição do MPF a indicação de conduta associativa por parte do denunciado,
178
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
como também da existência de dolo. Assevera que o MPF mostra-se contumaz
em imputar crime de quadrilha sempre que, sob sua ótica, caracteriza concurso
de pessoas, sendo meramente profissional o relacionamento entre o acusado e os
demais diretores da empresa.
VI - DO PEDIDO
Por fim, requer a rejeição da denúncia.
XII) RICARDO MAGALHÃES DA SILVA (FL. 5.068-5.113)
2.2. DA INÉPCIA DA DENÚNCIA QUANTO AO CRIME DE
FORMAÇÃO DE QUADRILHA
Este é mais um dos denunciados a alegar ser a denúncia inepta, por
não haver a descrição circunstanciada dos elementos típicos do delito. Sem a
indicação da conduta associativa indispensável pela imputação do crime de
quadrilha, também ignora a peça acusatória a existência d elemento subjetivo.
Assevera que o MPF mostra-se contumaz em imputar crime de quadrilha
sempre que, sob sua ótica, caracteriza concurso de pessoas.
2.4. DO EVENTO SERGIPE
2.4.1. DA APRESENTAÇÃO DAS MEDIÇÕES. DO PAPEL DO
ACUSADO NA EMPRESA
Este denunciado é servidor da Construtora Gautama desde o ano de 1995,
sendo o engenheiro responsável pelas obras contratadas, detendo conduta
compatível com seus rendimentos e os de sua esposa.
Afirma o MPF que as medições da obra da adutora do São Francisco eram
apresentadas ao contratante (Deso) e não à Secretaria de Infra-Estrutura do
Estado.
Trabalhou o denunciado na 2ª fase da 2ª etapa do sistema da adutora do
rio São Francisco, desde o início até a conclusão em dezembro de 2006. Em
janeiro de 2007, foi transferido para outra obra em Porto de Galinhas-PE.
2.4.2. DA OBRA DA ADUTORA. DA INEXISTÊNCIA DE MEIOS
DE DEFESA QUANDO DA CONFECÇÃO DO RELATÓRIO DA CGU
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O denunciado sustenta ter sido o relatório da CGU elaborado sem
franquear às partes envolvidas o direito de esclarecer os pontos questionados,
tomando-se como verdade absoluta a análise dos técnicos da CGU.
A partir daí descreve os principais pontos que estão a merecer destaque: a)
inconsistências do relatório da AGU quanto a obra da adutora; b) inconsistências
do relatório da CGU; c) análise feita pelo TCU, ignoradas inteiramente nas
investigações.
2.4.6. DA OBRA DA ADUTORA. DESCRIÇÃO. JUSTIFICATIVA.
A CGU apresentou três versões diferentes para valores extraídos do mesmo
banco de dados, ignorando o fato de a obra ter sido fiscalizada pelo TCU.
Alega, ainda, que a construção da 2ª fase da 2ª etapa do sistema da adutora
do São Francisco, obra de inegável interesse público para o Estado de Sergipe,
está em pleno funcionamento.
Assevera que a adutora do rio São Francisco foi construída na década
de 1970, com extensão de 90 km, tornando-se insuficiente com o aumento
populacional. Daí as obras de duplicação da adutora, fato que ensejou a
contratação da construtora Gautama para a realização da 1ª e 2ª fases da obra.
2.4.7. DA OBRA DA ADUTORA. ACUSAÇÃO DE EXECUÇÃO DE
SERVIÇOS DIVERSOS DOS LICITADOS, SUPERFATURAMENTO E
CORREÇÕES INDEVIDAS. PRORROGAÇÕES.
O denunciado afirma que o relatório da CGU foi elaborado sem levar em
conta os problemas de execução causados, dentre outros, por achados no campo
de obra ou fatores de ordem financeira, como por exemplo a substituição de
todas as válvulas do trecho recalque somente autorizada pela Deso no mês de
agosto de 2006, demandando tempo para a realização dos testes.
2.4.8. DA OBRA DA ADUTORA. ACUSAÇÃO DE EXECUÇÃO DE
SERVIÇOS DIVERSOS DOS LICITADOS, SUPERFATURAMENTO E
CORREÇÕES INDEVIDAS. CORREÇÕES.
O denunciado alega não haver questionamento com relação ao cálculo
dos reajustes periódicos para correção dos preços corroídos pelo processo
inflacionário, estando expressamente previsto na cláusula sétima do contrato
a data base e os índices a serem utilizados. Nega, assim, a alegação de
180
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
superfaturamento, justificando os reajustes considerados indevidos pela CGU,
como valores calculados sobre os preços.
2.4.9. DA OBRA DA ADUTORA. ACUSAÇÃO DE EXECUÇÃO DE
SERVIÇOS DIVERSOS DOS LICITADOS, SUPERFATURAMENTO E
CORREÇÕES INDEVIDAS. ALTERAÇÕES E VINCULAÇÃO AO
QUE LICITADO.
Segundo a defesa o 1º Termo de Rerratificação foi motivado por
deliberação do TCU, pela Decisão n. 1.270/2002 - Plenário e o 2º Termo teve
como motivação a adequação da planilha, em função das novas estimativas para
as quantidades definidas pelo Projeto Executivo, no qual ficou ficou definida a
mudança das travessias subaquáticas para travessias aéreas, com a introdução
de nova metodologia construtiva, justificada no relatório de fiscalização anexo
ao 2º Termo de Rerratificação. O 3º, por seu turno, decorreu da necessidade
de adequação da planilha do projeto executivo, pela discrepância observada
nas quantidades levantadas e as reais quantidades do projeto, enquanto o 4º
Termo visou atender à determinação do TCU (Acórdão n. 257/2004), todos
devidamente analisados pela Corte de Contas.
Portanto, conclui a defesa, o MPF põe em cheque as conclusões do TCU e
não a atuação do acusado.
2.4.10. DA OBRA DA ADUTORA. ACUSAÇÃO DE EXECUÇÃO
DE SERVIÇOS DIVERSOS DOS LICITADOS, SUPERFATURAMENTO
E CORREÇÕES INDEVIDAS. TUBOS.
No que diz respeito à medição dos tubos de aço, onde foram encontradas
divergências nas notas fiscais fornecidos diverge das notas fiscais apresentadas
pelo MPF, chama atenção para o fato de a própria CGU admitir não estarem
completas as notas fiscais levantadas.
Para a defesa a obra foi executada conforme o projeto, bem como a sua
extensão.
2.4.11. DA OBRA DA ADUTORA. ACUSAÇÃO DE EXECUÇÃO
DE SERVIÇOS DIVERSOS DOS LICITADOS, SUPERFATURAMENTO
E CORREÇÕES INDEVIDAS. ESCAVAÇÕES.
Refutando a acusação de incompatibilidade das medições dos serviços de
escavações, por serem incompatíveis com os dados das sondagens realizadas ao
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
longo do eixo da adutora, afirma que “as sondagens apresentadas no relatório foram
feitas com um espaçamento de 100m uma da outra; elas são pontuais e servem apenas
como referência no levantamento de quantitativos do Projeto Executivo.” (...), sendo
óbvio que o nível de precisão de um intervalo de 20m - ou menos ainda - é superior ao
de 100m”. (fl. 5.092-5.093).
2.4.12 DA OBRA DA ADUTORA. ACUSAÇÃO DE EXECUÇÃO DE
SERVIÇOS DIVERSOS DOS LICITADOS, SUPERFATURAMENTO E
CORREÇÕES INDEVIDAS. FISCALIZAÇÃO PELO TCU.
As medições referentes aos meses de maio e junho de 2006 já estavam
executadas por ocasião da fiscalização do TCU (período 30.6 a 31.7.2006), mas
o pagamento, conforme consta das faturas emitidas em maio e junho de 2006,
só foi feito em agosto/2006, contrariando o alegado pelo MPF.
2.4.12. DA OBRA DA ADUTORA. ACUSAÇÃO DE EXECUÇÃO
DE SERVIÇOS DIVERSOS DOS LICITADOS, SUPERFATURAMENTO
E CORREÇÕES INDEVIDAS. O ACOMPANHAMENTO DA OBRA.
Afirma que a obra foi auditada pela BVQI, empresa de consultoria em
certificação de qualidade com atuação globalizada, que conferiu à construtora
Gautama certificado de qualidade dos serviços prestados.
2.4.13. DA OBRA DA ADUTORA. ACUSAÇÃO DE EXECUÇÃO
DE SERVIÇOS DIVERSOS DOS LICITADOS, SUPERFATURAMENTO
E CORREÇÕES INDEVIDAS. SUPERFATURAMENTO E MEDIÇÕES
FRAUDULENTAS.
Diz a defesa: “Em seu relatório, a CGU não questiona a qualidade dos serviços
e lastreia a tese de superfaturamento, basicamente, na diferença de preço dos tubos e de
alguns serviços que compara com a Tabela Sinapi, e no percentual referente ao BDI
aplicado sobre o fornecimento de materiais.
Tal análise, contudo, é desprovida de qualquer valor, dado que os mesmos
temas foram objeto do controle do TCU, sendo certo que, como visto, foram reputados
regulares todos os preços praticados na obra”. (fl. 5.096).
Afirma ter sido omisso o relatório da CGU por não mencionar o fato de
ter sido a obra auditada pelo TCU.
182
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
2.4.14. OS DIÁLOGOS INTERCEPTADOS. DIÁLOGO DE
28.6.2006
Com base no diálogo interceptado no dia 28.6.2006 (travado entre Zuleido
e Ricardo Magalhães), pretende o MPF fundamentar a acusação de terem sido
elaborados os aditivos pelo acusado Sérgio Leite, empregado da Construtora
Gautama. Entretanto após o diálogo mencionado, nenhum outro termo aditivo
ao Contrato n. 110/01 foi firmado, havendo apenas uma prorrogação de 60 dias,
chamando a atenção para o fato de serem os termos aditivos e de rerratificação
elaborados pela assessoria jurídica da Deso. Na oportunidade diz que Sérgio
Leite trabalhava na Gautama para elaborar o projeto executivo da obra, não
sendo funcionário público.
2.4.15. OS DIÁLOGOS INTERCEPTADOS. DIÁLOGO DE
13.7.2006. 11h e 39 m.
O denunciado afirma que, no diálogo interceptado no dia 13.7.2006,
foi dito precisar o governo inaugurar obras para obter votos para campanha.
Comentou-se na conversa que diversas empreiteiras, prestadoras de serviço ao
Estado, estavam credoras de suas faturas, estando o Estado desprovido de meios
para pagar esses compromissos. No diálogo há ainda o comentário de que, acaso
o empréstimo negociado não ocorresse, o Estado teria de fazer um aporte para
pagar os credores, sob pena das empresas, dentre elas a Gautama, interromper a
prestação dos serviços. E continua a defesa: este diálogo não foi considerando,
preferindo a a acusação escolher o que convinha, dando a impressão de estar a
sefalar de algo indevido.
2.4.16. OS DIÁLOGOS INTERCEPTADOS. DIÁLOGO DE
13.7.2006. 12h e 18m.
Negando tenha ocorrido faturamento no mês de julho de 20006, o que só
ocorreu em 9.8.2006, quando foram pagos os serviços realizados ate aquela data,
no valor de R$ 6.162.875,06, ocorrendo outros faturamentos em 14.9.2006,
17.10.2006 e 20.12.2006, com tempo suficiente para a execução dos serviços e
posterior medição.
2.4.17. OS DIÁLOGOS INTERCEPTADOS. DIÁLOGO DE
8.8.2006. 15h e 40m.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O acusado assevera que no dia 9.8.2006 foi faturado o valor de R$
6.162.875,06, correspondente aos serviços realizados até aquela data.
Aduz que apenas afirmou no mencionado diálogo que teria que faturar
todo o valor já executado, mesmo que recebesse parte, sob o argumento de que
somente é possível emitir uma fatura por mês para cada ordem de serviço.
III- DA AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DOS CRIMES
IMPUTADOS AO ACUSADO
3.1. DO CRIME DE PECULATO
O denunciado alega que jamais teve a posse dos recursos supostamente
desviados, não sendo possível aplicar a regra do art. 30 do Código Penal, mesmo
porque não foi o dispositivo invocado pelo MPF.
3.2. DO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA
Quanto ao crime de corrupção ativa, diz a defesa não haver prova alguma
ou descrição de conduta no sentido oferta ou promessa de vantagem a quem
quer que seja. e conclui: nenhuma das condutas atribuídas ao acusado é típico,
antijurídico e culpável.
3.3. DO CONCURSO ENTRE OS CRIMES DE CORRUPÇÃO
PASSIVA E PECULATO - IMPOSSIBILIDADE - BIS IN IDEM
Defende a inviabilidade de conjugar-se a imputação da prática do crime de
corrupção passiva com o de peculato, sob o argumento de que tais delitos teriam
sido cometidos a partir da mesma base fática, fato que implica em violação ao
princípio do non bis in idem.
3.4. DO CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA
Argui a inépcia da exordial porque deixou o MPF de descrever
circunstanciadamente os elementos típicos do delito, como também não
indica qualquer conduta associativa por parte do denunciado, nem tampouco
a existência de dolo, mostrando-se o MPF contumaz em imputar o crime de
quadrilha sempre que, sob sua ótica, caracteriza concurso de pessoas.
184
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Assevera que o relacionamento existente entre o denunciado e os demais
diretores da empresa era de natureza profissional, não havendo qualquer
conotação criminosa.
V - DO PEDIDO
Por fim, requer a rejeição da denúncia.
XIII) JOSÉ IVAN DE CARVALHO PAIXÃO (FL. 4.861-4.953)
1.2. DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA
A defesa deste denunciado diz ignorar a existência de qualquer associação
criminosa voltada à consecução de crimes contra administração relacionados
à obra da adutora do São Francisco, tendo se encontrado com Zuleido Veras,
ocasionalmente, em duas ou três oportunidades, quando exercia o acusado
mandato deo deputado federal. Dele ouviu o comentário de que a obra da
adutora do São Francisco era essencial para o abastecimento do Município de
Aracaju.
Informa que foi Secretário de Administração do denunciado João Alves,
sendo uma das suas funções a obtenção de transferências voluntárias e contratos
de financiamento.
Refuta a tese de existência de se ter formado uma quadrilha, existindo
apenas especulação do MPF a respeito.
2. DA LIBERAÇÃO DE VERBAS CONVENIAIS
2.2. ALEGAÇÕES DE DEFESA
O denunciado afirma que em momento algum solicitou ou recebeu dinheiro
de Zuleido Veras. Apenas, na condição de deputado federal, esforçou-se para
conseguir a liberação de certidões para o Estado de Sergipe, ato desempenhado
corriqueiramente por todos os deputados federais.
Afirma que “é deveras estranho que a Polícia Federal ouvindo tais diálogos e
entendendo que estava por ocorrer a entrega de propina a alguém - um ex-parlamentar
federal - não tenha filmado, fotografado, monitorado ou, de qualquer modo, flagrado
os supostos envolvidos.” (fl. 4.868).
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Entende que é ônus do MPF fazer a prova de ter o acusado recebido R$
50.000,00, já que alegou, sendo inadmissível a inversão do ônus da prova para
fazer a defesa prova impossível, ou seja, prova negativa. E arremata: não faz o
menor sentido que, por um suposto serviço ilícito praticado em 2005, fosse o
denunciado remunerado no ano de 2006.
II - A ILICITUDE DA PROVA
O denunciado argui a ilicitude das interceptações telefônicas, sob o
argumento de que não constam dos autos os apensos relacionados às autorizações
judiciais respectivas, procedimento que afronta a Lei n. 9.296/1996.
Defende a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, sob o
argumento de que a ilegalidade das interceptações contamina todas as demais
diligências efetuadas.
IV - DA INÉPCIA DA DENÚNCIA
Coube ao Ministério da Integração Nacional destinar ao Estado de
Sergipe o montante de R$ 6.800.001,00, sem qualquer intermediação do
denunciado. Assevera ainda que, quando da publicação do Extrato de Convênio
n. 0006/2005MI, não existia empreiteira contratada para a realização da obra,
o que, segundo o acusado, derruba a afirmativa da Polícia Federal de que o
manifestante liberava recursos para a Gautama.
Após a chegada dos recursos para a Secretaria de Estado da Infra-Estrutura
do Governo de Sergipe, continua a defesa, todas as decisões tomadas pelo Poder
Executivo Estadual não contaram com qualquer participação do manifestante.
Afirma que, por decisão do então Governador João Alves Filho,
o denunciado assumiu como suplente a cadeira de Deputado Federal com
o objetivo de acompanhar o CAUC (Cadastro Único de Exigências para
Transferências Voluntárias), pois os recursos destinados para o Estado de
Sergipe estavam retidos em Brasília em razão das anotações de inadimplências
que surgiam frequentemente.
O denunciado afirma que o trabalho do acusado abrangia todos os
convênios e liberações de recursos para o Estado de Sergipe, sem que houvesse
preferências por nenhum destes. Assevera que o trabalho do denunciado ocorreu
principalmente e de forma honesta no Ministério da Integração Nacional,
acompanhando os processos e solucionando pendências do CAUC.
186
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Assevera que o acusado jamais atuou diretamente para a liberação de
recursos, aduzindo que nenhum dos convênios assinados e nenhum dos recursos
liberados teve origem em emenda parlamentar ao orçamento da União de sua
autoria.
Afirma que no período das gravações o acusado não ocupava nenhum
cargo público e que não detinha poderes para interferir em nenhuma tomada de
decisão nos órgãos públicos do Estado de Sergipe.
Afirma que como Presidente Estadual do PPS e candidato a deputado
federal nas eleições de 2006, o acusado manteve vários contatos com Flávio
Conceição, então Secretário de Estado da Casa Civil, autoridade que mantinha
canal de interlocução política do Governo de Sergipe com os partidos aliados,
sendo precipitadas e impertinentes as conclusões da Polícia Federal, sem sequer
a preocupação de investigar o nome do responsável por incluir no orçamento da
União os recursos para a obra da adutora do São Francisco. Quando os recursos
do Convênios n. 0006/2005MI foram depositados na conta da Secretaria de
Estado de Infra-Estrutura, não existia sequer empreiteira selecionada para a
execução do objeto do convênio, destaca.
No relatório de 14.10.2006, a autoridade policial afirma não se enquadrar
o denunciado nas reiteradas condutas criminosas praticadas pela suposta
organização criminosa, podendo os fatos serem apurados após a deflagração da
Operação. Mas o MPF não teve o cuidado de pesquisar a execução do orçamento
da União em 2005, apuração que levaria à conclusão de que os recursos para a
obra são provenientes do Convênio n. 0006/2005MI, de iniciativa exclusiva do
Ministério da Integração Nacional.
4.2. QUANTO AO PECULATO
Reportando-se à sua condição profissional da época dos fatos, informa que
era deputado federal, e como tal não tinha a posse da receita transferida pela
União ao Estado de Sergipe, razão pela qual mostra-se descabida a imputação
da prática do crime de peculato. Cita o REsp n. 830.671-SP; APn n. 335-ES.
rel. Min. Carlos Alberto Direito.
4.3. QUANTO À CORRUPÇÃO PASSIVA
O denunciado rejeita a acusação, sob o argumento de que a suposta
propina teria sido paga ao acusado em 2006, um ano após a liberação de
recursos ocorrida em 2005.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Aduz, ainda, que, apesar do suposto ato de ofício ter sido praticado em
uma única oportunidade, o MPF imputou ao denunciado a prática de peculato
por 02 (duas) vezes.
4.4. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUS
O denunciado suscita a preliminar de falta de justa causa, porque a
denuncia traz em seu texto apenas conjecturas incapazes de subsidiar a acusação
formulada. Cita o HC n. 84.409, rel. Min. Cesol de Mello; APn n. 395-AM, rel.
Min. Luiz Fux.
V – REQUERIMENTO
Pede a rejeição da peça acusatória.
XIV) SÉRGIO DUARTE LEITE (FL. 4.794-4.820)
1.2. DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA
1.2.1. SOBRE O ORÇAMENTO Q UE EMBASO U A
CONCORRÊNCIA PÚBLICA DAS OBRAS
O Relatório da CGU registra que a Enpro fora contratada para elaborar
o orçamento e o projeto básico da Concorrência Pública n. 005/2000, na
qual saiu vencedora a construtora Gautama. Esta informação é refutada pelo
denunciado, porque os trabalhos indicados foram realizados pela empresa
Tecnosolo, segundo ofício Deso n. 315/2008-PR.
A Enpro, empresa especializada em projetos de serviços de infra-estrutura
urbana, notadamente os de saneamento básico, com 22 anos de existência ja
elaborou mais de 600 estudos e projetos para entidades públicas e privadas no
Estado de Sergipe. Esta empresa passou a relacionar-se com a Gautama por
força de contratos firmados, dentro da mais absoluta regularidade.
1.2.2. DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO PROJETO
EXECUTIVO
Segundo afirma este denunciado, todas as alterações de metodologia
construtiva, quantidades e especificações técnicas promovidas pelo projeto
executivo elaborado pela Enpro atenderam expressamente às orientações da
188
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Deso e foram levadas a termo por determinação do TCU (junta a decisão
do TCU n. 1.270/2002). As alterações de quantitativos no projeto executivo
elaborado pela Deso são justificadas em razão das incompatibilidades existentes
entre o projeto básico licitado (elaborado pela Tecnosolo) e a realidade da
obra. Mas a alteração acabou por reduziu o valor original do contrato de R$
107.458.567,58 para R$ 103.064.249,67, fato que vem a ser explorado pelo
MPF na tentativa de induzir a Justiça a erro, proclamando ter havido redução
do valor do contrato.
2. DAS OPERAÇÕES RELATIVAS A EMPRÉSTIMOS
BANCÁRIOS
2.2. ALEGAÇÕES DE DEFESA
O denunciado aponta diversos projetos de esgotamento sanitário e
abastecimento d´água, enquadrados no programa estadual intitulado “Água
em Toda Casa” (fl. 4.804), os quais, em 2006, somavam um montante de R$
6.781.987,56. E informa que, no início de julho de 2006 as faturas emitidas pela
Enpro, por conta desses contratos, já somavam R$ 1.457.213,31, dos quais R$
632.782,46 de faturas com mais de 30 (trinta) dias de atraso no pagamento.
Assevera que, em função do grande volume de recursos necessários ao
pagamento das obras e projetos desenvolvidos no programa Água para Todos,
corria, à época, a notícia entre as empresas contratadas pela Deso que esta
tomaria empréstimos bancários para honrar os compromissos assumidos com
seus credores.
A Deso, efetivamente, contraiu 04 (quatro) empréstimos bancários no
valor de R$ 34.500.000,00, iniciado o pagamento aos credores em 11.8.2006.
Afirma que a preocupação do acusado centrava-se no recebimento das
faturas da Enpro pelos serviços prestados à Deso, aduzindo que, caso houvesse
a postergação dos pagamentos, os altos valores envolvidos colocariam em risco
a própria sobrevivência da Enpro. Assim, em defesa dos interesses da Enpro,
procurou, de forma legítima, o Secretário de Estado da Fazenda Gilmar de
Melo Mendes para conseguir informações mais precisas sobre o assunto e
manteve contato com Zuleido Veras partilhando com ele as informações que
possuía, sem qualquer diálogo com o denunciado Flávio Conceição, jamais
consultado, diferentemente do que consta da denúncia.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
3. DOS ADITIVOS AO CONTRATO DA GAUTAMA
3.2. ALEGAÇÕES DE DEFESA
Nega a acusação constante da denúncia, no sentido de ser o acusado
o responsável pela preparação dos aditivos da construtora Gautama e pelas
alterações das planilhas de preços.
Considera ter surgido a acusação em razão de diálogo mantido entre
Zuleido Veras e Ricardo Magalhães, interceptado no dia 28.6.2006, 01 (um) ano
após o último instrumento de alteração dos preços do contrato firmado entre a
Deso e a Gautama.
Assevera que, apesar de não haver nenhum impedimento (já que era
sócio-proprietário de empresa de consultoria em projetos de engenharia, sem
qualquer vinculação empregatícia com a Deso), não foi isso que aconteceu, pois
as alterações do preço global do contrato de obras ocorreram em razão do 2º, 5º
e 6º Termo de Rerratificação, pactos nos quais não houve qualquer intervenção
do denunciado.
4. A INÉPCIA DA DENÚNCIA
O denunciado argui a inépcia do pedido inicial do MPF, firmada em meras
conjecturas. E arremata a alegação da seguinte forma: “tudo quanto se acusou sobre
a elaboração do orçamento do edital de licitação da obra, confecção do projeto básico e
as modificações que alteraram substancialmente as planilhas de preços originalmente
formuladas foi esclarecido por documentos.
Ficou transparente que a elaboração orçamentária não foi feita pelo acusado,
que a confecção do projeto básico que deu origem à obra idem, e que as alterações de
quantitativos e de metodologias construtivas ou decorreram de ordem da Deso ou do
TCU, de sorte a afastar qualquer responsabilidade do ora defendente.
Também quanto às chamadas operações relativas a empréstimos bancários, ficou
certo que o acusado não teve qualquer papel nelas (...) e os seus diálogos com Zuleido
Veras, na ocasião, limitaram-se a troca de informações públicas, feitas entre pessoas que
mantinham relacionamento empresarial amistoso.” (fl. 4.812).
Cita o HC n. 84.409-SP, rel. Min. Celso de Mello; APn n. 479-RJ, rel.
Min. Felix Fischer.
Ao final, requer a rejeição da denúncia.
190
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
XV ) MAX JOSÉ VASCONCELOS DE ANDRADE (FL. 3.7633.799); (FL. 5.327-5.514)
1 - DA IMPUTAÇÃO DO DELITO DE PECULATO
O denunciado rejeita a acusação de prática de peculato, aduzindo, para
tanto, que o MPF não apontou a modalidade praticada, nem tampouco a
existência de dolo na conduta do agente.
No período em que exerceu o cargo de Secretário de Estado da Fazenda
cumpriu a Lei Orçamentária e promoveu a sua execução conforme exigido na
LC n. 101/2000, negando peremptoriamente ter promovido qualquer repasse
ilegal de verba à Deso. E argumenta: caso o denunciado houvesse aplicado os
recursos em outro segmento do Governo do Estado de Sergipe, desviando os
valores dos repasses previstos no mencionado diploma, terminaria por incorrer
na prática do delito previsto no art. 315 do Código Penal.
Assevera que a acusação da prática do delito de peculato é extremamente
grave, principalmente porque o MPF não indicou elementos suficientes para
embasar a denúncia.
2 - DA IMPUTAÇÃO DO DELITO DE CORRUPÇÃO PASSIVA
Também refuta o cometimento do crime de corrupção passiva, por falta
de descrição individualizada e discriminada da conduta do acusado, deixado
de apontar a espécie de corrupção ativa praticada pelo acusado (se própria ou
imprópria), qual a vantagem indevida solicitada pelo acusado, o momento da
prática e da consumação do delito (se ocorreu quando do exercício do cargo de
Secretário da Fazenda ou Secretário de Turismo), o ato de ofício que deixou de
ser praticado pelo denunciado e em que momento essa omissão se configurou.
Assevera que as transcrições das conversas feitas na exordial não dão
suporte à atribuição da prática de qualquer delito ao acusado. Afirma que tais
diálogos não foram mantidos pelo denunciado e que a autoridade policial não
realizou o indiciamento do acusado.
Sem adentrar no mérito da acusação, o denunciado alega que o MPF não
se desincumbiu do ônus a que estava obrigado por lei, fato que dificulta a defesa
de cumprir seu mister. Cita o HC n. 27.587, rel. Min. Hamilton Carvalhido.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
191
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
3 - DA I NST RUMENTALI DADE D O P RO CESSO NECESSIDADE DA DENÚNCIA TER EM SEU RELATO A
EXPOSIÇÃO DOS FATOS CRIMINOSOS; SUAS CIRCUNSTÂNCIAS;
E, A CLASSIFICAÇÃO DO CRIME - INEXISTÊNCIA - INÉPCIA DA
PREAMBULAR ACUSATÓRIA - REJEIÇÃO.
Reitera a alegação de inépcia da denúncia, por falta de clara exposição
dos fatos que, em tese, podem configurar crime. Cita como precedentes o HC
n. 55.476-PA, rel. Min. Gilson Dipp e o HC n. 84.409-SP, rel. Min. Joaquim
Barbosa.
Ao final, requer a rejeição da exordial acusatória, nos termos dos arts. 395 e
397 do Código de Processo Penal.
XVI) MARIA DE FÁTIMA CÉSAR PALMEIRA (FL. 5.629-5.762)
II - BREVE HISTÓRICO PROFISSIONAL DA ACUSADA
Engenheira civil trabalhando na construtora Gautama desde 1º.7.1997,
exercendo a função de gerente comercial da empresa no Estado de Alagoas,
permaneceu neste cargo até 2005, quando foi remanejada para atuar no Distrito
Federal.
Como gerente comercial mantinha contatos telefônicos com Zuleido Veras,
não possuindo ingerência em nenhum outro departamento da empresa.
Reportando-se à denúncia diz Maria de Fátima ter o MPF partido da
equivocada premissa de trabalhar a Gautama na liberação de recursos para
posterior direcionado da licitação. Segundo ela os diálogos interceptados dizem
respeito à liberação de verbas para obras já contratadas, não havendo qualquer
ilicitude nessa conduta.
A inicial desta ação, continua a defesa, não apontou elementos para
fundamentar a acusação de haver uma quadrilha com vínculo de permanência e
estabilidade, sendo o MPF contumaz em imputar o crime de quadrilha sempre
que se trate de situação que, sob sua ótica, caracterize concurso de agentes
envolvendo mais de 03 (três) pessoas.
Afirma que a relação da denunciada com os demais integrantes da empresa
é de natureza profissional e que a Gautama tem 13 (treze) anos de existência
executando obras tanto para o setor público quanto para o privado.
192
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
II - DO EVENTO SERGIPE
Diz Maria de Fátima ser inepta a denúncia porque o MPF, equivocadamente
extraiu de um diálogo, interceptado no dia 13.7.2006, o entendimento de estar
a denunciada praticando um crime, pelo simples fato de haver no diálogo uma
uma ordem de Zuleido para que a denunciada providenciasse a remessa de
dinheiro (fato que, segundo a acusada, não constitui crime).
Segundo entende, não há nada no diálogo a demonstrar ser o Sérgio, ali
nominado, o Sérgio Duarte Leite, acusado no Evento Sergipe, tudo levando a crer
que se tratasse de Sérgio Hala.
VIII - DA AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DOS CRIMES
IMPUTADOS À ACUSADA
VIII. 2. DO CRIME DE PECULATO E DE CORRUPÇÃO ATIVA
A denunciada refuta a acusação de autoria do crime de peculato, porque
nunca teve a posse dos recursos público para desvia-los. E continua a defesa,
combatendo a acusação, ao afirmar não haver nos autos descrição perfeita ou
alguma prova de ter a acusada oferecido ou prometido vantagem a quem quer
que seja.
Defende a inviabilidade de conjugar-se a imputação da prática do crime de
corrupção passiva com o de peculato, sob o argumento de que tais delitos teriam
sido cometidos a partir da mesma base fática, fato que implica em violação ao
princípio do non bis in idem.
Ao final pede a rejeição da denúncia.
XVII) VICTOR FONSECA MANDARINO (FL. 5.795-5.818)
O denunciado afirma que somente foi nomeado para exercer o cargo de
Presidente da Deso em janeiro de 2003, restando claro que os fatos ocorridos
antes de sua nomeação, bem como os deles decorrentes, quais como, a
Concorrência Pública n. 005/2000, a formalização do contrato dela decorrente,
a expedição da ordem de serviço e o 1º termo de rerratificação, não podem ser
imputados ao acusado.
Durante sua gestão foram formalizadas as seguintes alterações no Contrato
n. 110/01: 2º ao 6º Termo de Rerratificação e 1 ao 3° Termo aditivo, todos
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
193
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
instrumentos pactuados visando atender determinações oriundas do TCU para
adequações técnicas das planilha licitada.
Assevera que o 2º Termo de rerratificação foi elaborado em razão da
conclusão do projeto executivo e de determinação do TCU, o que terminou por
reduzir o valor contratualem exatos R$ 4.394.317,91, enquanto o 3º Termo de
Rerratificação decorreu da necessidade de remanejamento de outros serviços,
enquanto o 4º Termo, onde foi inserida cláusula contratual dispondo que
os futuros aditamentos, acaso necessários, sejam realizados nos moldes da
recomendação exarada pelo TCU. decorreu de determinação constante do
Acórdão n. 257/2004 da Corte de Contas. O 5º Termo de rerratificação foi
precedida de análise técnica detalhada e a majoração encetada representou apenas
2,01% do valor originário, afigurando-se de pequena monta, se considerado o
valor global do ajuste. Por último, o 6º Termo de rerratificação foi motivado pelo
relatório técnico apresentado pelo engenheiro da Deso, apontando problemas
de corrosão nas tubulações da 1ª etapa do trecho gravidade II e a necessidade
de providências urgentes e emergenciais, sob pena de estrangulamento no
abastecimento de água. Assim sendo, foram repactuados os preços para o
fornecimento de tubos de aço carbono soldável, passando o valor global do
contrato de R$ 102.139.432,44 para R$ 128.432.169,59, alteração que visou
dar maior qualidade à obra e conseqüente confiabilidade operacional ao sistema.
Este 6º Termo, questionado pelo TCU, após oferecidas a Tribunal as
justificativas técnicas da Deso, convenceu-se da pertinência e decidiu revogar
a medida cautelar concedida em 1º.8.2005, para cancelar a alteração, conforme
Acórdão n. 2.293/2005.
A acusação lançada na exordial acusatória está embasada no relatório da
CGU, órgão que desconsiderou a atuação do TCU na fiscalização da obra e
ignorou o fato de ter sido feita a substituição dos tubos de ferro de aço fundido
por sua intervenção, estando presente antes mesmo da homologação do processo
licitatório, até a resolução do contrato.
INÉPCIA DA PEÇA VESTIBULAR E AUSÊNCIA DE JUSTA
CAUSA
O denunciado argui a inépcia da exordial, aduzindo que essa peça não
preenche os requisitos do art. 41 do CPP, deixando de descrever os fatos tidos
por delituosos cometidos pelo acusado, como por exemplo, não descreveu a
forma e o tempo em que teria ocorrido o desvio de dinheiro público, nem
tampouco indicou a existência de dolo na conduta do agente.
194
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Destaca o fato de não haver nas manifestações do TCU, qualquer
constatação de superfaturamento de preços ou inexistência de serviços.
Assevera ter adotado todas as medidas necessárias à verificação das
despesas, sendo todos os pagamentos antecedido de aval da equipe técnica da
Deso.
Para este acusado a alegada falha, ilegalidade ou irregularidade praticada
por assessores técnicos da Deso não pode ser transferida automaticamente ao
denunciado.
Afirma que o termo a quo para incidência dos reajustes encontra previsão
no art. 40, XI, da Lei n. 8.666/1993, sendo utilizados os índices da FGV para
os cálculos dos reajustes, os quais retratam a variação do preço do ferro, aço e
derivados.
Assevera que os insumos utilizados na execução da obra sofreram grande
majoração ao longo dos primeiros 05 (cinco) anos de execução contratual, fato
que justifica os reajustes encetados por conta da expressa disposição contratual
e legal.
Informa que apenas 31% dos recursos provenientes de empréstimos
contraídos junto a instituições financeiras foram destinados à construtora
Gautama, fato que demonstra a ausência de privilégio da empresa junto à Deso.
Por fim, assevera que os diálogos interceptados nos dias 13.6.2006,
20.6.2006, 8.8.2006, 31.8.2006 e 4.9.2006 demonstram as dificuldades impostas
pelo acusado ao repasse de verbas à Gautama.
Pede, finalmente, a rejeição da denúncia e subsidiariamente pugna pela
desclassificação do delito, aplicando-se a suspensão condicional do processo.
Às fl. 9.021-9.022, determinei a intimação do MPF, nos termos do art. 221
do RISTJ.
O MPF às fl. 9.028-9.029, opinou que apenas as defesas dos denunciados
no “Evento Sergipe” fossem mantidas nos autos, pedido atendido pela decisão
de fl. 9.046-9.047.
PROSSEGUIMENTO DA INSTRUÇÃO
Às fl. 9.078, foi juntada certidão da Corte Especial atestando que, por
equívoco, não foi juntado aos autos da presente ação penal o Processo n.
2006.33.00026473 (medida cautelar de interceptação telefônica), que tramitou
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
195
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
perante a Seção Judiciária do Estado da Bahia, o que me levou a proferir
decisão no sentido de ordenar o processo e determinar a juntada dos autos
de interceptação, com a notificação de todos os denunciados para, querendo,
apresentarem resposta no prazo de 15 (quinze) dias ( fl. 9.080-9.081).
Determinei, ainda, extração de cópias do mesmo Processo n.
2006.33.00026473 e a remessa às Seções Judiciárias do Distrito Federal e dos
Estados do Maranhão e de Alagoas.
Às fl. 9.097-9.099, o denunciado Zuleido Soares Veras pediu fosse dilatado o
prazo de resposta para 60 (sessenta) dias, pedido indeferido às fl. 9.1908-9.109.
Seguiram-se os aditamentos dos denunciados Zuleido Soares Veras, Vicente
Vasconcelos Coni, Tereza Freire Lima, Rodolpho de Albuquerque Soares de Veras,
Ricardo Magalhães da Silva, Jorge Eduardo Santos Barreto, João Manoel Soares
Barros, Humberto Rios de Oliveira, Henrique Garcia de Araújo, Gil Jacó de Carvalho
Santos, Florêncio Brito Vieira, Dimas Soares de Veras, Bolívar Ribeiro Saback e
Abelardo Sampaio Lopes Filho, nos quais alegam, em preliminar:
I - CERCEAMENTO DE DEFESA - PRAZO HÁBIL PARA A
ANÁLISE DO MATERIAL ANEXADO AO PROCESSO
Asseveram que o prazo de 15 (quinze) dias é insuficiente para exame de
um processo de 2.770 folhas, em que constam as interceptações telefônicas
deferidas pelo Juízo Federal do Estado da Bahia.
Afirmam que a acusação tinha a obrigação de juntar o referido processo
imediatamente antes do relatório da autoridade policial, ainda em sede de
inquérito, nos termos do art. 8º, parágrafo único, da Lei n. 9.296/1995.
II - DA AUSÊNCIA DOS REQUERIMENTOS E DAS ORDENS
QUE DEFERIRAM AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS QUE
REDUNDARAM NO PRESENTE FEITO
Alegam ausência dos requerimentos e das ordens que deferiram as
interceptações telefônicas que redundaram no presente feito, com a juntada
tardia, o que impediu o amplo contraditório. Ademais, dizem ser parcial o
processo, faltando os pedidos e deferimentos das primeiras interceptações,
justamente as que sustentaram todas as demais.
Juntam relatório parcial da Polícia Federal de 7.2.2006 (documento que
inaugura o Processo n. 2006.33.00026473) e afirmam que, àquela época, já
existiam interceptações telefônicas em curso.
196
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Alegam que os investigados João Batista Paiva Santana e Rubens de
Carvalho Patury já estavam sob monitoramento telefônico e que de tal
monitoramento surgiram pedidos de interceptação contra Francisco de Assis
Borges Catelino e Joel Almeida de Lima, sendo que o pedido de interceptação
contra o denunciado Zuleido Veras surgiu em razão do monitoramento de
Francisco Catelino e Joel de Lima.
Aduzem que o vínculo entre a interceptação ocorrida contra Rubens
Patury na “Operação Octopus” e a interceptação ocorrida contra Zuleido Veras
é incontestável, retirando da defesa a possibilidade de analisar a licitude da
prova na medida que não lhe é fornecida a prova inicial da qual todas as demais
dependem.
Transcrevem trecho do mencionado relatório da Polícia Federal, no qual
a autoridade policial menciona que o monitoramento em questão não deve ser
utilizado para investigação de fatos que não digam respeito àqueles apresentados
ao Poder Judiciário.
Defendem a ilegalidade da prova colhida por interceptação telefônica,
ao argumento de que o monitoramento telefônico realizado na “Operação
Octopus” foi utilizado para dar início ao presente feito.
III - EXCESSO DE PRAZO - OFENSA AO MANDAMENTO
DA RAZOABILIDADE ANTE AFRONTA DIRETA AO COMANDO
CONSTITUCIONAL - LEADING CASE - HC N. 76.686
Afirmam que o primeiro pedido de interceptação telefônica que veio aos
autos do Processo n. 2006.33.00026473 data de 7.2.2006 e faz menção expressa
a interceptações anteriores da “Operação Octopus”.
Afirmam que a primeira interceptação existente nos autos data de
16.2.2006, tendo sido sucessivamente prorrogada até o dia 19.4.2006, quando,
pela primeira vez, é deferida interceptação telefônica contra funcionários
da empresa Gautama. Após tal deferimento, a autoridade policial requereu
prorrogações sucessivas das interceptações contra Zuleido, Rodolpho e
Florêncio, assim como contra Maria de Fátima, César e Gil Jacó, sendo deferidas
até a data de 18.8.2006.
Entendem que, por meio da análise dos autos, chega-se ao prazo de
06 (seis) meses de interceptação deferidos pelo Juiz Federal de SalvadorBA que, somado ao prazo de interceptação deferida por esta relatora, indica
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
197
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
desproporcionalidade na medida e violação à Lei n. 9.296/1996. Cita o HC n.
76.686, rel. Min. Nilson Naves, DJ 10.11.2008.
Afirmam ter sido o Juiz Federal de Salvador-BA levado a erro pelos
agentes da Polícia Federal que pretendiam mudar o foco das investigações
rotuladas como “Operação Octopus”.
IV - DA AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS
Em apreciação geral dizem os acusados que a Operação Navalha iniciouse por investigação desenvolvida pela força tarefa previdenciária no Estado da
Bahia, investigando suposta prática de fraudes previdenciárias, sonegação fiscal
e liberação indevida de CND´s, além de crimes contra a administração pública
praticados por sócios de 08 (oito) empresas do ramos de prestação de serviços
com fornecimento de mão-de-obra no Estado da Bahia, daí o nome Octopus,
em alusão aos 08 tentáculos de um polvo.
No curso da operação, passou-se a investigar o envolvimento de delegados
e agentes da Polícia Federal com membros da suposta organização criminosa, o
que gerou a nova operação denominada “Navalha”, em clara referência de que
a PF pretendia cortar na própria carne. Durante meses a investigação esteve
voltada apenas para a contra-inteligência da Polícia Federal, que investigava seus
próprios agentes e delegados.
Por motivos não esclarecidos, a Polícia Federal resolveu mudar o foco das
investigações exatamente quando “problemas técnicos” passaram a ser noticiados
quanto à interceptação telefônica de delegados investigados, momento em que o
foco da apuração deixou de se ocupar dos delegados federais e passou a centrar
nas operações da empresa Gautama, fato que, segundo os denunciados, foi
admitido pela Polícia Federal (Relatório Circunstanciado n. 11) e citação de
decisão do Juiz Federal Durval Carneiro Neto (fl. 03-19 do apenso 76), o qual
confundiu-se com a alteração do foco das investigações, sendo levado a erro.
Para os denunciados, os inúmeros óbices ocorridos durante as investigações
policiais acabou por retirar das interceptação telefônica, a fumaça do bom
direito, supostamente existente.
V - DA PRIMEIRA INTERCEPTAÇÃO DE ZULEIDO VERAS
Afirmam que a primeira interceptação do denunciado Zuleido Veras foi
realizada como forma de desviar o foco das investigações que recaiam sobre
198
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
policiais federais e foram autorizadas com base em falsas premissas decorrentes
de interpretações tendenciosas realizadas por agentes da Polícia Federal.
Asseveram que Francisco de Assis Catelino e Joel Almeida de Lima
(Delegado de Polícia Federal aposentado) foram contratados na condição de
advogados pela empresa Gautama para prestarem serviços advocatícios no
acompanhamento em Inquérito com curso perante a Polícia Civil do Distrito
Federal, em razão da morte de empregado da empresa, ocorrida durante a
construção do prédio do Instituto Nacional de Criminalística.
Cita diversos trechos de diálogos monitorados e afirma que não existe
nenhuma interceptação telefônica de diálogo entre Zuleido e o denunciado
Patury.
Assevera que o depósito de R$ 7.000,00 efetuado na conta bancária da
esposa de Patury (Magna Soraya) foi realizado a pedido de Catelino, como
pagamento de honorários advocatícios. Segundo soube o acusado Zuleido,
posteriormente, Joel e Catelino eram amigos de Patury há vários anos e teriam se
oferecido para emprestar dinheiro para a realização da festa de posse de Patury
como Delegado Superintendente do Estado de Sergipe. Como Joel e Catelino
tinham honorários advocatícios a receber, pediram efetuasse a Gautama o
depósito correspondente em uma conta por eles informada”. (fl. 9.163).
Este fato, segundo a defesa, é interpretado, pelos diálogos interceptados, de
maneira completamente equivocada, sendo incrível que um Delegado de Polícia
Federal e um advogado combinassem pagamento de vantagem indevida por
meio de ligação telefônica.
Alegam que o depósito realizado pela Gautama na conta de Soraya foi
feito a título de pagamento de honorários a Catelino.
Afirmam que o referido empréstimo foi pago mediante depósito na
conta de Catelino em 02 (duas) parcelas de R$ 3.500,00 realizados nos dias
21.12.2005 e 9.1.2006, muito antes de se ter conhecimento da investigação.
Afirmam que Patury já se encontrava, è época, aposentado da Polícia
Federal, tendo sido nomeado para cargo em comissão da Superintendência do
Estado de Sergipe.
VI - DA PRIMEIRA PRORROGAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO
DO TELEFONE DE ZULEIDO VERAS
Defendem que a primeira prorrogação da interceptação telefônica do
terminal utilizado pelo acusado Zuleido Veras é fruto da criação mental dos
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
199
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
agentes da Polícia Federal. Cita trecho do diálogo interceptado e alega que o
crime de fraude à licitação é punido com pena de detenção, razão pela qual não
pode ser utilizada a prova indicada para incriminar o denunciado, nos termos da
Lei n. 9.296/1996.
VII - DA SEGUNDA PRORROGAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES
TELEFÔNICAS
A segunda prorrogação da interceptação telefônica, segundo os
denunciados, partiu de premissa totalmente equivocada, qual seja, imputação
de prática de crime a Prefeito do Município de Camaçari-BA, conduta que, ao
final da investigação, não restou amoldada a qualquer tipo penal. O fato de não
ter se observado a prática de crime em relação ao “Evento Camaçari” retira da
interceptação a fumaça do bom direito, fazendo cair por terra todas as demais
medidas de restrição do direito ao sigilo das comunicações.
VIII - DAS DEMAIS INTERCEPTAÇÕES
Ao final, aduzem que, estando as primeiras interceptações eivadas de
ausência de fumus boni iuris, todas as demais, dela decorrentes, encontram-se
igualmente viciadas.
Notificado, o acusado Max José Vasconcelos de Andrade reitera defesa
apresentada (fl. 9.264-9.303).
Vencido o prazo de manifestação foram os autos conclusos com 31 (trinta
e um) volumes, 232 (duzentos e trinta e dois) apensos e 9.394 páginas.
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora):
I – PRELIMINARES SUSCITADAS PELOS DENUNCIADOS
1) PRELIMINARES SUSCITADAS PELO DENUNCIADO
FLÁVIO CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA NETO
1.1) INCOMPETÊNCIA JURISDICIONAL
200
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Rejeito a alegação do acusado de que esta relatora não teria competência
para atuar no feito, em razão de ter colhido depoimento de investigados no
curso do Inquérito (Inq. n. 544-BA) que deu suporte ao oferecimento da
denúncia que ora se examina.
Nesse sentido, confira-se o entendimento da Corte Especial sobre o tema:
Agravo regimental. Indícios de crime, em tese, cometido por desembargador
de Tribunal de Justiça. Declínio de competência para esta Corte. Observância.
Desmembramento do feito. Artigo 80, CPP. Fase inquisitorial. Possibilidade.
Preservação e viabilização das investigações contra os investigados sem foro por
prerrogativa de função, sob pena de prejuízo para as investigações. Verificação.
Ratificação do que se produziu na origem, nesse interregno. Agravo regimental
improvido.
(...)
VII - Assinala-se competir ao Ministro Relator, integrante da Corte Especial, presidir
e ordenar a tramitação do inquérito de competência originária deste Superior
Tribunal de Justiça, adotando as providências necessárias ao êxito das investigações
e as que se revelarem urgentes, submetendo-as, ad referendum do colegiado,
inclusive, por meio, da presente insurgência recursal, o que não enseja qualquer
ofensa ao Princípio do Juiz Natural;
VIII - Agravo regimental improvido.
(AgRg no Inq n. 743-MG, Rel. Ministro Massami Uyeda, Corte Especial, julgado
em 17.8.2011, DJe 10.11.2011).
Penal e Processo Penal. Conexão (art. 76, II, do CPP). Prisão de deputado
estadual (art. 53, § 2º, da CF/1988). Separação facultativa dos processos (art. 80
do CPP). Foro especial, ação penal de competência originária (Lei n. 8.038/1990).
Processamento. Poderes do relator. II. Operação dominó. Organização criminosa
(Leis n. 9.034/1995 e n. 10.217/2001 – art. 288 do CP e Decreto n. 231/2003.
Convenção de Palermo). Concurso material: advocacia administrativa. Corrupção
ativa e passiva e prevaricação.
1. Quando várias pessoas unidas entre si por um único propósito praticam
diversas infrações em prol do mesmo desiderato, tem-se concurso subjetivo e
objetivo, ensejando a conexão subjetiva e instrumental, o que leva à unidade de
processo.
2. A CF/1988 dispensa tratamento diferenciado aos Deputados Federais,
prerrogativa que é repetida, por simetria, nas Constituições Estaduais para os
Deputados Estaduais, só permitindo a prisão em flagrante com a apresentação
do parlamentar preso à Assembléia Legislativa. Impossibilidade de cumprir-se o
mandamento constitucional porque dos 24 (vinte e quatro) deputados, 23 (vinte
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
201
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
e três) estão envolvidos em delitos conexos com os praticados pelo Deputado
Presidente da Assembléia Legislativa do Estado, aqui denunciado.
3. Foro Especial do STJ para 2 (dois) dos denunciados (Desembargador e
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado), o que atrai a competência para o
processo e julgamento dos demais, nos termos do art. 78, III, do CPP.
4. Desmembramento dos feitos conexos diante da complexidade dos fatos
para apuração, como facultado pelo art. 80 do CPP.
5. Identificação de uma Organização Criminosa, nos moldes do art. 1º da Lei n.
9.034/1995, com a redação dada pela Lei n. 10.217/2001, com a tipificação do art.
288 CP e Decreto Legislativo n. 231/2003, que ratificou a Convenção de Palermo.
6. Nos termos da Lei n. 8.038/1990 (art. 1º, § 1º) e do Regimento Interno desta
Corte (art. 217, §§ 1º e 2º), cabe ao relator, como juiz da instrução, ordenar diligências
complementares, da mesma forma como atua o juiz de 1º grau na fase pré-processual
das investigações (precedentes do STF e do STJ).
7. A oitiva dos investigados na fase pré-processual pelo relator não viola os
princípios do devido processo legal e da imparcialidade. Ao contrário, permite que o
relator forme seu convencimento para fins de recebimento da denúncia. Precedentes
do STJ e do STF (RHC n. 84.903-RN).
8. Havendo suficientes indícios da materialidade dos delitos de corrupção ativa
e passiva, advocacia administrativa e prevaricação, em concurso material, e da
imputação da autoria aos denunciados, é de ser recebida a denúncia oferecida
pelo Ministério Público Federal, com afastamento dos cargos dos agentes
políticos (Desembargador, Juiz e Conselheiro do TCE).
(Apn n. 460-RO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, julgado em
6.6.2007, DJ 25.6.2007, p. 209).
Neste ponto, transcrevo comentário de Eugênio Pacelli de Oliveira sobre a
Lei n. 8.038/1990:
A fase investigatória e, sobretudo, o inquérito policial devem ter tramitação
perante o próprio órgão de jurisdição, competente para o processo e julgamento da
futura ação penal.
(Curso de Processo Penal. 16. Ed. São Paulo: Atlas, 2012. P. 777).
Cito, ainda, o seguinte precedente do STF sobre a questão:
Habeas corpus. Inquérito judicial. Superior Tribunal de Justiça. Investigado com
prerrogativa de foro naquela Corte. Interpretação do art. 33, parágrafo único, da
Loman. Trancamento. Ausência de constrangimento ilegal. Precedentes.
202
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
1. A remessa dos autos do inquérito ao Superior Tribunal de Justiça deu-se por
estrito cumprimento à regra de competência originária, prevista na Constituição
Federal (art. 105, inc. I, alínea a), em virtude da suposta participação do paciente, Juiz
Federal do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos fatos investigados, não sendo
necessária a deliberação prévia da Corte Especial daquele Superior Tribunal, cabendo
ao Relator dirigir o inquérito.
2. Não há intromissão indevida do Ministério Público Federal, porque
como titular da ação penal (art. 129, incisos I e VIII, da Constituição Federal) a
investigação dos fatos tidos como delituosos a ele é destinada, cabendo-lhe
participar das investigações. Com base nos indícios de autoria, e se comprovada
a materialidade dos crimes, cabe ao Ministério Público oferecer a denúncia ao
órgão julgador. Por essa razão, também não há falar em sigilo das investigações
relativamente ao autor de eventual ação penal.
3. Não se sustentam os argumentos da impetração, ao afirmar que o inquérito
transformou-se em procedimento da Polícia Federal, porquanto esta apenas
exerce a função de Polícia Judiciária, por delegação e sob as ordens do Poder
Judiciário. Os autos demonstram tratar-se de inquérito que tramita no Superior
Tribunal de Justiça, sob o comando de Ministro daquela Corte Superior de Justiça,
ao qual caberá dirigir o processo sob a sua relatoria, devendo tomar todas as
decisões necessárias ao bom andamento das investigações.
4. Habeas corpus denegado.
(HC n. 94.278-SP, Rel. Ministro Menezes Direito, Pleno, DJ 25.9.2008).
1.2) INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA
Rejeito a preliminar de inépcia da denúncia porque a peça acusatória
atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, na medida em
que houve a exposição do fato considerado criminoso, as suas circunstâncias, a
qualificação dos denunciados e a classificação dos crimes imputados, elementos
essenciais e estruturais da denúncia.
Conforme se depreende dos julgados abaixo colacionados, eventual inépcia
somente pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência, impedindo a
compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa do representado, o que não
se vislumbra no presente caso. Este é o sentido da jurisprudência do STJ, como
demonstram os arestos seguintes:
Criminal. Recurso ordinário em habeas corpus. Atos infracionais análogos
aos crimes de estupro e ameaça. Estatuto da Criança e dos Adolescente.
Representação que narra ano em que o ato infracional teria ocorrido. Trancamento
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
203
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
da ação penal. Inépcia. Inexistência. Constrangimento ilegal não evidenciado.
Recurso desprovido.
I. O trancamento de ação penal por meio de habeas corpus é medida de índole
excepcional, somente admitida nas hipóteses em que se denote, de plano, a
ausência de justa causa, a inexistência de elementos indiciários demonstrativos
da autoria e da materialidade do delito ou, ainda, a presença de alguma causa
excludente de punibilidade.
II. A peça acusatória atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo
Penal, na medida em que houve a exposição do fato considerado criminoso, com
suas circunstâncias, assim como se deu a devida qualificação do representado, a
classificação do crime, além do oferecimento do rol de testemunhas.
III. Eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada
inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo
à defesa do representado, ou na ocorrência de qualquer das falhas apontadas no art.
43 do CPP - o que não se vislumbra no caso dos autos.
IV. Na hipótese, a denúncia abarcou todas as circunstâncias do ato infracional,
especificando, pelo menos, o ano do ocorrido, não havendo se falar em prejuízo
ao representado, que poderá defender-se amplamente dos fatos alegados,
inclusive, quanto à eventual ocorrência de prescrição.
V. Recurso desprovido.
(RHC n. 29.573-MG, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em
2.8.2011, DJe 17.8.2011).
Recurso ordinário em habeas corpus. Formação de quadrilha, corrupção
passiva e corrupção passiva majorada em continuidade delitiva (art. 288, 317,
caput e 317, § 1º c.c. o art. 71, todos do CPB). Pretensão de trancamento da ação
penal por inépcia da denúncia. Inadmissibilidade. Inicial acusatória que descreve
de forma pormenorizada a ação delituosa, identificando os autores e as vítimas,
e explicitando como se deram os fatos, com a menção a todas as circunstâncias
indispensáveis ao pleno exercício do direito de defesa. Parecer do MPF pelo
desprovimento do recurso. Recurso desprovido.
1. O trancamento da Ação Penal por meio de Habeas Corpus é medida
excepcional, somente admissível quando transparecer dos autos, de forma
inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da
punibilidade.
2. O reconhecimento da inépcia da denúncia, por sua vez, pressupõe falta
total de exposição do fato criminoso, de forma a macular o exercício do direito da
ampla defesa.
3. É certo que a peça denunciatória tem de trazer no seu próprio contexto os
elementos que demonstram a certeza da acusação e a seriedade da imputação, não
se admitindo expressões genéricas, abstratas ou meramente opinativas, o que induz a
204
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
sua peremptória inaceitabilidade; porém, neste caso, ao contrário do que se afirma, a
denúncia atende aos requisitos elencados no art. 41 do CPP, pois, ainda que limitada
pela natural circunstância da multiplicidade de agentes, o fato é que, na hipótese,
não se constata qualquer mácula na peça acusatória, que contém a exposição clara
dos fatos tidos como delituosos, a qualificação dos acusados com a indicação de suas
condutas, a classificação dos crimes e o nexo de causalidade, de maneira a permitir a
mais ampla articulação defensiva.
4. Recurso desprovido, em consonância com o parecer ministerial.
(RHC n. 22.922-RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma,
julgado em 31.5.2011, DJe 27.6.2011).
Penal e Processo Penal. Habeas corpus. Apropriação indébita previdenciária e
sonegação previdenciária. Pagamento integral do débito. Efeitos penais regidos
pelo art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/2003. Extinção da punibilidade. Inépcia da
denúncia. Pacientes gestores e administradores da empresa. Ordem parcialmente
concedida.
(...).
3. Não se pode ter por inepta a denúncia que descreve fatos penalmente típicos
e aponta, mesmo que de forma geral, as condutas dos pacientes, o resultado, a
subsunção, o nexo causal (teorias causalista e finalista) e o nexo de imputação (teorias
funcionalista e constitucionalista), oferecendo condições para o pleno exercício do
direito de defesa, máxime se tratando de crime societário onde a jurisprudência tem
abrandado a exigência de uma descrição pormenorizada das condutas.
4. Ordem parcialmente concedida para determinar o trancamento da
ação penal, exclusivamente, em relação ao crime de apropriação indébita
previdenciária. (HC n. 84.798-GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 3.11.2009).
Na hipótese em julgamento o MPF expôs de forma minuciosa o crime
imputado ao denunciado, tendo indicado os elementos indiciários utilizados para
embasar a acusação formulada contra o Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado
de Sergipe e narrando a conduta a ele imputada de forma a permitir o exercício da
ampla defesa (fato que será novamente analisado quando do capítulo deste voto
que trata da conduta do acusado).
Rejeito, pois, a preliminar suscitada.
1.3.) DA ILEGAL MANIPULAÇÃO DO SISTEMA JUDICIÁRIO
BRASILEIRO
O acusado afirma em sua resposta que desde o mês de abril de 2006
(data do deferimento da primeira interceptação telefônica em relação ao
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
205
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
denunciado Zuleido Veras), a Policia Federal tinha conhecimento de um suposto
envolvimento de autoridades com foro privilegiado, tendo se utilizado de meios
escusos para manter o inquérito no Juízo Federal da 2ª Vara Criminal da Seção
Judiciária do Estado da Bahia.
Assevera que o Juiz Federal da 2ª Vara da Bahia, no apenso de n. 76 da
APn n. 510-BA, demonstra que os Delegados de Polícia Federal encarregados
das investigações utilizaram procedimentos escusos e ilegais para conduzir o
foco da apuração.
Assim, a Polícia Federal obteve, em interceptações telefônicas realizadas
no período de 23.5.2006 a 6.6.2006, elementos de prova de suposta participação
do ex-Governador José Reinaldo Tavares na prática de delitos investigados no
Inq. n. 544-BA, constatação registrada no Relatório Circunstanciado n. 007 Navalha, apresentado ao Juiz Federal Durval Carneiro Neto.
Aduz que a suposta participação daquela autoridade, detentor de foro
privilegiado é reafirmada em outro Relatório n. 009 - Navalha, apresentado ao
magistrado.
Para este acusado, os únicos elementos de prova colhidos na investigação
contra João Alves Filho remontam ao período de 28.6.2006 a 14.7.2006, período
em que esse investigado ocupava o cargo de Governador do Estado de Sergipe
(cita o Relatório n. 09, Anexo 04/Navalha). Assim, todas as interceptações
telefônicas que pudessem incriminar o ex-Governador (autoridade com
foro privilegiado) teriam sido realizadas por ordem do Juiz Federal da Seção
Judiciária da Bahia.
Do mesmo modo, continua a defesa, as transcrições de conversas
telefônicas que supostamente envolvem o Deputado Federal Paulo Magalhães
remontam ao período de 28.8.2006 a 4.4.2007, estando registrado no HD da
Operação Navalha que o Deputado Federal Paulo Magalhães teria, no período
de 15.8.2006 a 26.9.2006, solicitado de Zuleido Soares de Veras o repasse de
vantagem indevida consistente na quantia de R$ 300.000,00.
Afirma que os elementos reunidos contra o Deputado Federal Maurício
Quintela foram colhidos entre novembro de 2005 e setembro de 2006 (relatório
emitido pela Polícia Federal), sendo ilegais todas as decisões a ele pertinentes.
Sendo também ilegais, do mesmo modo, os elementos produzidos contra
o Deputado Federal Luiz Piauylino em meados de junho e julho de 2006
(relatório emitido pela Polícia Federal).
206
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
O acusado alega, ainda, que os eventos trazidos à tona com a denúncia
ofertada pelo MPF mostram que a Polícia Federal já considerava, desde meados
de 2006, o então Ministro Silas Rondeau envolvido na suposta organização
criminosa montada ao redor da empresa Gautama (cita a página 121 da exordial
acusatória).
Ao final, conclui que, se o Juiz era incompetente para o feito principal, não
tinha competência para deferir a quebra do sigilo telefônico dos investigados.
Cita o HC n. 10.243-RJ, rel. Min. Felix Fischer, DJ 23.4.2001.
Considera o denunciado totalmente nulos os atos decisórios que se seguem
após o dia 5.5.2006, data em que ele, então Secretário de Estado, passa a figurar
como investigado pela Polícia Federal, autoridade que, nos termos do art. 91 da
Constituição do Estado de Sergipe, tem foro privilegiado.
Continuando, defende a tese da nulidade do processo pela participação de
Deputado Federal no feito.
Pugna pelo expurgo de todas as escutas telefônicas realizadas a partir de
19.5.2006, por ordem decretada do Juiz da 2ª Vara Federal de Salvador, como
também o desentranhamento dos documentos recolhidos em razão da ordem de
busca e apreensão decretadas pela relatora.
Expostos os argumentos da defesa do denunciado Flávio Conceição,
passo a demonstrar as razões pelas quais rejeito a preliminar de nulidade dos elementos
de prova colhidos no curso das interceptações telefônicas.
Da leitura do Relatório n. 7 – apontado pelo acusado (p. 901 do Apenso
n. 225 às fl. 1.034 do Apenso n. 226), temos que a Polícia Federal, a partir
da interceptação dos telefones de Zuleido Veras no período de 23.5.2006 a
26.6.2006, colheu informação de que funcionários da empresa Gautama
atuavam junto a servidores públicos do Estado do Maranhão, com o fim de
convencê-los a favorecer interesses da empresa naquele Estado.
Não foram indicados, neste ponto da apuração preliminar, indícios de
prática de conduta delituosa de agente detentor de foro privilegiado, razão pela qual
não havia fundamento para declínio de competência por parte do Juiz Federal
de 1º Grau naquele momento.
Situação idêntica ocorre no Relatório n. 9 da Polícia Federal – também citado
pelo denunciado em sua resposta (fl. 1.163-1.409 do Apenso n. 227), elaborado
com base em dados colhidos no período de 28.6.2006 a 14.7.2006.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
207
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Naquele momento da investigação, a Polícia Federal, a partir da
interceptação de terminais pertencentes a indivíduos que não detinham
foro privilegiado, reuniu indícios de prática de crimes por parte de funcionários
da empresa Gautama, destacados para atuar junto ao Governo do Estado do
Maranhão, não se apontando, neste momento das apurações, qualquer conversa do
Governador ou mesmo elemento de prova capaz de alterar a competência do Juízo
Federal de 1º Grau.
Feitas essas considerações, tem-se que eventuais indícios concretos da prática
de crime por autoridade que detém foro privilegiado somente surgiram no curso da
investigação preliminar (após elaboração pela Polícia Federal de relatório parcial da
“Operação Navalha” – fl. 1.988-1.997 do Apenso n. 230), documento no qual a
própria Delegada Federal encarregada do caso representou, no dia 8.9.2006,
pela remessa dos autos ao STJ, nos termos do art. 105, I, a, da CF/1988, em
razão da presença de elementos indiciários de prática de crime por parte dos
Governadores dos Estados de Sergipe, Alagoas e Maranhão.
Ouvido, o MPF cocordou com a referida representação (fl. 2.110-2.114),
consignando que somente naquele momento da investigação é que se pôde formar um
juízo de delibação positivo da existência de indícios de prática criminosa por parte de
agentes detentores de foro privilegiado.
Às fl. 2.118-2.120 do Apenso n. 230, o Juiz Federal da 2ª Vara Criminal
da Seção Judiciária da Bahia determinou a remessa dos autos ao STJ no dia
14.9.2006, frisando que, no curso das investigações, surgiram elementos de
prova indicando funcionários da empresa Gautama atuando, por meio de
repasse de vantagem indevida, tentando cooptar agentes públicos com o fim de
favorecer os interesses da citada empresa na contratação e pagamento de verbas
decorrentes de obras públicas.
O Juiz Federal frisou, ainda, que os indícios mais relevantes de prática de
crime que pesavam contra os agentes detentores de foro privilegiado (Governadores
dos Estados do Maranhão ( José Reinaldo Tavares) e de Sergipe ( João Alves
Filho), Deputado Estadual de Sergipe (Ivan Paixão, com foro no TRF da 5ª
Região) e Procurador-Geral do Estado do Maranhão (Ulisses César Martins
de Sousa, com foro no TRF da 5ª Região) somente surgiram naquele momento da
investigação.
Constata-se, portanto, que as medidas constritivas de direito levadas a
termo nos autos do inquérito foram determinadas por autoridade competente
à época; somente quando se teve notícia da suposta prática de delito por autoridade
208
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
com foro privilegiado é que se tornou necessária a remessa dos autos a esta Corte, nos
termos do art. 78, III, do Código de Processo Penal (jurisdição de maior graduação).
Consigno que o envio dos autos ao STJ não invalida qualquer prova colhida
ou medida determinada pela autoridade que era então competente para conduzir o
inquérito.
Acresço a esse fundamento um outro (mais incisivo) que se mostraria também
suf iciente para rejeitar a pretensão do denunciado: interceptações telefônicas
eventualmente determinadas por autoridade absolutamente incompetente
permanecem válidas e podem ser plenamente ratificadas, conforme demonstra
o precedente desta Casa, abaixo colacionado, em que a Quinta Turma,
acompanhando o voto proferido pelo relator Min. Gilson Dipp, concluiu pela
viabilidade de ratificação pelo Juízo Federal até mesmo de prisão decretada por Juízo
Estadual:
Criminal. HC. Roubo qualificado. Incompetência do Juízo Estadual e
remessa dos autos ao Juízo Federal. Nulidade que só alcança os atos decisórios.
Possibilidade de ratificação dos demais atos do processo pelo juízo competente
e da denúncia pelo Ministério Público Federal. Persistência da custódia dos réus.
Decisão fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal. Excesso de prazo.
Não-ocorrência. Instrução encerrada. Atraso provocado pela defesa. Princípio da
razoabilidade. Ordem denegada.
Hipótese em que, ao receber os autos do Juízo Estadual, o Juízo federal ratificou
todos os atos processuais praticados, mantendo a prisão cautelar do paciente e
de seus co-réus de forma fundamentada, determinando-se, todavia, que novas
alegações finais fossem oferecidas pelo Ministério Público Federal, que também
ratificou os termos da denúncia.
O reconhecimento de nulidade em feito criminal só anula atos decisórios. Os
demais podem ser aproveitados pelo Juízo competente, nos termos do art. 567
do CPP. Precedentes do STF e desta Corte.
(...)
Ordem denegada.
(HC n. 45.991-SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em
17.11.2005, DJ 12.12.2005 p. 407).
No mesmo sentido, confira-se outro precedente desta Corte:
Criminal. HC. Crimes de responsabilidade e contra a Lei de Licitações. Exprefeito. Incompetência do Tribunal Estadual declarada. Remessa do feito ao juízo
monocrático. Anulação das decisões proferidas. Desnecessidade. Possibilidade
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
209
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
de ratificação. Recebimento da denúncia legitimado pelo juízo competente.
Validação implícita. Inexistência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.
(...)
V. A validação dos atos praticados pelo Juízo incompetente não precisa ocorrer
por meio de decisão fundamentada, podendo ser implícita, por meio da prática de
atos que impliquem na conclusão de que o Magistrado ratifica os referidos atos.
VI. Ordem denegada.
(HC n. 54.032-PR, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em
21.3.2006, DJ 10.4.2006 p. 262).
O Min. Castro Meira, nos autos do AgRg na APn n. 626-DF (Corte
Especial, DJ 6.10.2010) examinou e refutou questionamento semelhante. Confirase o entendimento adotado pelo STJ naquela oportunidade:
Ainda que o Desembargador relator do inquérito houvesse decretado alguma
medida constritiva de direito após o surgimento de indícios de prática de crime por
autoridade com foro privilegiado perante esta Corte, fato que admito somente a
título de argumentação, tais decisões seriam, quando muito, nulas (e possíveis de ser
convalidadas segundo o atual entendimento do STF) e não inexistentes.
Como se sabe, por pressupostos de existência, ou seja, para que seja constituído
o processo, é suficiente que haja um órgão investido de jurisdição e demanda (ato
de pedir). A competência é considerada requisito de validade do processo.
Sobre o tema, confira-se lição de Eugenio Pacelli de Oliveira:
Deve-se observar, primeiro, que a função jurisdicional é una, prestandose a repartição de competências unicamente à adequada operacionalidade
da jurisdição, consoante os critérios da especialização, ora por matéria, ora
em atenção à pessoa do acusado (ratione personae).
Por essa razão, quando é provocada a jurisdição, cível ou penal,
é o Estado quem atua nos autos - por meio de órgãos investidos dela
-, fazendo-o no campo e no espaço que lhe são próprios: o processo.
Negar existência à atividade estatal desenvolvida, ainda que por juiz
incompetente, é recusar a existência da própria jurisdição enquanto
Poder Público.
(ob. cit., p. 109).
(...)
Entendo, portanto, que interceptações telefônicas e medidas de busca
e apreensão eventualmente determinadas por autoridade absolutamente
incompetente permanecem válidas e podem ser plenamente ratificadas (...)
(grifo nosso).
210
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Dos julgados abaixo colacionados, constata-se que esta tem sido também a
orientação do STF:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Confisco de bem. Interceptação telefônica.
Competência. Fundamentação. Prorrogações.
1. O habeas corpus, garantia de liberdade de locomoção, não se presta para
discutir confisco criminal de bem.
2. Durante a fase de investigação, quando os crimes em apuração não estão
perfeitamente delineados, cumpre ao juiz do processo apreciar os requerimentos
sujeitos à reserva judicial levando em consideração as expectativas probatórias da
investigação. Se, posteriormente, for constatado que os crimes descobertos
e provados são da competência de outro Juízo, não se confirmando a inicial
expectativa probatória, o processo deve ser declinado, cabendo ao novo juiz
ratificar os atos já praticados. Validade das provas ratificadas. Precedentes (HC
n. 81.260-ES – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – Pleno – por maioria – j. em 14.11.2001 –
DJU de 19.4.2002).
3. A interceptação telefônica é meio de investigação invasivo que deve
ser utilizado com cautela. Entretanto, pode ser necessária e justificada,
circunstancialmente, a utilização prolongada de métodos de investigação
invasivos, especialmente se a atividade criminal for igualmente duradoura, casos
de crimes habituais, permanentes ou continuados. A interceptação telefônica
pode, portanto, ser prorrogada para além de trinta dias para a investigação de
crimes cuja prática se prolonga no tempo e no espaço, muitas vezes desenvolvidos
de forma empresarial ou profissional. Precedentes (Decisão de recebimento da
denúncia no Inquérito n. 2.424-RJ – Rel. Min. Cezar Peluso – j. em 26.11.2008, DJE
de 26.3.2010).
(HC n. 99.619-RJ, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Min.
Rosa Weber, Julgamento: 14.2.2012, Primeira Turma).
Agravo regimental no recurso extraordinário. Processual Penal. Incompetência
absoluta. Atos decisórios. Possibilidade de ratificação.
1. Este Tribunal fixara anteriormente entendimento no sentido de que, nos casos de
incompetência absoluta, somente os atos decisórios seriam anulados, sendo possível
a ratificação dos atos sem caráter decisório. Posteriormente, passou a admitir a
possibilidade de ratificação inclusive dos atos decisórios. Precedentes.
Agravo regimental a que se nega seguimento.
(RE n. 464.894-PI, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 24.6.2008).
Habeas corpus.
(...)
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
211
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
5. Em princípio, a jurisprudência desta Corte entendia que, para os casos de
incompetência absoluta, somente os atos decisórios seriam anulados. Sendo
possível, portanto, a ratificação de atos não-decisórios. Precedentes citados: HC
n. 71.278-PR, Rel. Min. Néri da Silveira, 2ª Turma, julgado em 31.10.1994, DJ de
27.9.1996 e RHC n. 72.962-GO, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, julgado em
12.9.1995, DJ de 20.10.1995.
6. Posteriormente, a partir do julgamento do HC n. 83.006-SP, Pleno, por
maioria, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 29.8.2003, a jurisprudência do Tribunal
evoluiu para admitir a possibilidade de ratificação pelo juízo competente
inclusive quanto aos atos decisórios.
(...)
9. Ordem indeferida.
(HC n. 88.262-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 18.12.2006).
Rejeito, portanto, a arguição de nulidade das interceptações telefônicas por 02
(dois) fundamentos: primeiro porque as decisões foram proferidas pela autoridade
competente à época dos fatos; e segundo porque todas as decisões do Juízo de
1º Grau restaram, ainda que implicitamente, ratificadas pela relatora, ao dar
continuidade à apuração dos fatos tidos por criminosos nos autos do Inq. n.
544-BA.
1.4.) AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LICITUDE DAS
GRAVAÇÕES
O acusado alega que não foram juntadas aos autos as Medidas Cautelares
de n. 2004.33.00.022013-0 e n. 2006.33.00.002647-3 (contendo interceptações
telefônicas autorizadas pelo Juízo de 1º Grau) e documentos apreendidos tais
como a “agenda do Gil”, referência à agenda do Diretor da Gautama Gil Jacó.
Importante fazer um breve resumo de como se deu o desenrolar da
apuração que levou ao desencadeamento da Operação Navalha, investigada nos
autos do Inq. n. 544-BA e que deu azo ao oferecimento da presente denúncia.
Em junho de 2005 uma força tarefa coordenada pela Superintendência da
Polícia Federal na Bahia e pela Procuradoria da República na Bahia deu início
a uma investigação criminal denominada “Operação Octopus”, destinada a
apurar uma série de delitos contra a Administração Federal que estariam sendo
praticados por um grupo de oito empresários denominado “G-8”.
O aprofundamento das investigações revelou a existência de indícios
de que delitos de natureza diversa estavam sendo praticados por suposta
212
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
quadrilha formada com o fim de obter lucros ilícitos por meio da realização
de obras públicas nos Estados de Sergipe, Alagoas, Maranhão, Piauí e Distrito
Federal, razão pela qual, no ano de 2006, deu-se início a uma outra investigação,
denominada “Operação Navalha”, apurando a suposta prática de crime de
formação de quadrilha e de delitos contra a Administração Pública.
No ano de 2006 ambas as investigações foram remetidas a esta Corte pelo
Juízo de 1º Grau, em razão da presença de indícios de crimes praticados por
agentes detentores de foro privilegiado perante o STJ.
O Processo n. 2004.33.00.022013-0 diz respeito às interceptações telefônicas
decretadas pelo Juízo de 1º Grau para apurar a prática de crimes na denominada
“Operação Octopus” e o Processo n. 2006.33.00.002647-3 se refere às interceptações
relacionadas com os fatos apurados na “Operação Navalha”, ora sob exame.
Determinei, então, em decisão datada de 10.5.2007 (fl. 231 do vol. 01), a
permanência nestes autos apenas das informações referentes à “Operação Navalha”,
tendo o Processo n. 2004.33.00.022013-0 sido juntado aos apensos de n. 12/26
do Inq. n. 561-BA, procedimento instaurado para apurar os fatos relacionados
com a “Operação Octopus”.
Observa-se, portanto, que o Processo n. 2004.33.00.022013-0 não traz
qualquer elemento de prova contra os denunciados nesta ação penal, razão pela qual
ficou apensado ao Inq. n. 561.
À luz de certidão da Corte Especial (fl. 9.078), atestando que o Processo n.
2006.33.00.002647-3 não havia sido juntado aos presentes autos por equívoco,
determinei, em decisão datada de 14.12.2011 (fl. 9.080-9.081), a juntada aos autos
do referido processo que continha as medidas de interceptação telefônica autorizadas
pelo Juízo de 1º Grau e abri prazo para aditamento à resposta pelos acusados,
justamente com a finalidade de evitar qualquer arguição de cerceamento de defesa.
Verifica-se, portanto, que todos os documentos, pedidos de interceptação telefônica
e decisões judiciais de 1º Grau que excepcionaram direitos fundamentais dos ora
denunciados estão juntados aos presentes autos, não havendo que se falar em violação
dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
1.5) PRESENÇA DOS REQUISITOS ACAUTELADORES E 15 +
15 PRORROGAÇÃO
O denunciado argui a nulidade das interceptações telefônicas, aduzindo
que a medida extrapolou o prazo renovável de 15 (quinze) dias, previsto no art.
5° da Lei n. 9.296/1996.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
213
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Afirma, ainda, que não havia necessidade de prorrogação da interceptação
telefônica.
Neste ponto, friso que, na esteira do entendimento do STJ, abaixo demonstrado
em precedentes, o prazo previsto no dispositivo pode ser prorrogado, desde que
demonstrada fundada necessidade:
Habeas corpus. Organização criminosa. Contrabando de agrotóxicos e de
produtos de informática. Alegação de que as decisões judiciais que autorizaram
as interceptações telefônicas, e suas respectivas prorrogações, são destituídas de
fundamentação. Demonstração da imprescindibilidade das medidas. Penúltima
prorrogação que teria sido determinada por prazo superior ao que permite a Lei
n. 9.269/1996. Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem denegada.
1. Não é destituída de fundamentação a decisão do Juízo singular que, ao
deferir a primeira interceptação telefônica, indica concretamente a necessidade
da diligência, esclarecendo que não há outra forma de se realizar as investigações,
sob pena, ainda, de prejuízo à apuração, que ocorria em segredo de justiça.
2. “Persistindo os pressupostos que conduziram à decretação da interceptação
telefônica, não há obstáculos para sucessivas prorrogações, desde que devidamente
fundamentadas, nem ficam maculadas como ilícitas as provas derivadas da
interceptação.” (STF, RHC n. 85.575-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de
16.3.2007).
3. É válida a prorrogação da interceptação telefônica que, iniciada dentro do
prazo de 15 dias - como no caso -, é deferida em prazo maior que este, de até 30
dias, desde que demonstrada a imprescindibilidade da medida. Considerações
doutrinárias. Precedentes.
4. Habeas corpus denegado.
(HC n. 149.866-PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em
21.6.2012, DJe 28.6.2012).
Habeas corpus. Corrupção ativa. Nulidade das interceptações telefônicas.
Descabimento. Medida demonstrada necessária e eficaz. Prorrogações
devidamente motivadas. Fundamentação per relationem. Prolongamento da
medida necessário diante da complexidade do crime e do grande número de
envolvidos. Imprescindibilidade para continuidade das investigações.
1. Inexiste ilegalidade na decisão que permite a quebra de sigilo telefônico,
quando preenchidos os requisitos do art. 2º da Lei n. 9.296/1996.
2. Na hipótese, além de verificados fortes indícios de autoria, demonstrou-se
que a prova, em toda sua extensão, não poderia ter sido obtida, de maneira eficaz,
por outros meios, mas tão somente pelo monitoramento telefônico.
214
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
3. As decisões que deferiram a prorrogação possuem devida fundamentação,
apesar de não apresentarem motivação exaustiva, pois se relacionam com a que
autorizou o monitoramento das comunicações, passando a integrá-la - chamada
fundamentação per relationem (HC n. 92.020-DF, Relator Min. Joaquim Barbosa, DJe
de 8.11.2010).
4. A ocorrência de sucessivas prorrogações, durante, aproximadamente, sete
meses, encontra justificativa na complexidade do crime e no grande número de
envolvidos - 28 denunciados, bem como na demonstrada imprescindibilidade da
medida para continuidade da investigação e elucidação do caso.
5. Ordem denegada.
(HC n. 128.211-PA, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em
12.6.2012, DJe 29.8.2012).
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Nulidade da ação penal.
Ilicitude da prova obtida por escuta telefônica deferida por juiz de plantão. Não
configuração. Interceptação telefônica. Deferimento da medida e prorrogações
devidamente fundamentadas. Legalidade. Indispensabilidade da medida
demonstrada. Ordem denegada.
Autorização de escuta deferida por Juiz de plantão no final do expediente
normal. Providência tolerada por interpretação razoável com vista à efetividade e
urgência da medida. Voto vencido do Relator que, nessa parte, concedia a ordem
afirmando a incompetência do plantonista.
II. Hipótese em que as decisões de deferimento de interceptação telefônica
e de prorrogação da medida encontram-se adequadamente fundamentadas,
porquanto calcadas na manifesta necessidade para a continuidade das
investigações em curso voltadas para a apuração da prática de fatos com
características de criminalidade organizada, envolvendo tráfico de entorpecentes
e formação de bando ou quadrilha.
III. Desde que devidamente fundamentada, a interceptação poderá ser renovada
por indefinidos prazos de quinze dias. Precedentes.
IV. A averiguação da indispensabilidade da medida como meio de prova não
pode ser apreciada na via do habeas corpus, diante da necessidade de dilação
probatória que se faria necessária.
V. Ordem denegada.
(HC n. 182.168-RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Rel. p/ Acórdão Ministro Gilson
Dipp, Quinta Turma, julgado em 3.5.2012, DJe 29.8.2012).
Habeas corpus. Corrupção ativa, quadrilha e concorrência desleal (artigos
333 e 288, ambos do Código Penal, e artigo 195, inciso III, da Lei n. 9.279/1996).
Interceptações telefônicas. Decisões judiciais fundamentadas.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
215
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. O sigilo das comunicações telefônicas é garantido no inciso XII do artigo
5º da Constituição Federal, e para que haja o seu afastamento exige-se ordem
judicial que, também por determinação constitucional, precisa ser fundamentada
(artigo 93, inciso IX, da Carta Magna).
2. O artigo 5º da Lei n. 9.296/1996, ao tratar da manifestação judicial sobre o
pedido de interceptação telefônica, preceitua que “a decisão será fundamentada,
sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que
não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez
comprovada a indispensabilidade do meio de prova”.
3. Do teor das decisões judiciais anexadas aos autos, percebe-se, com clareza,
que a interceptação telefônica foi inicialmente autorizada ante as dificuldades
encontradas para apurar os ilícitos que estariam sendo praticados, notadamente
pela hesitação da Polícia Federal de Marília em proceder às investigações necessárias,
tendo sido prolongada no tempo em face do conteúdo das conversas monitoradas,
que indicariam a existência de complexa quadrilha que estaria cometendo diversos
ilícitos.
4. Não procede a alegação de que as decisões judiciais na espécie constituiriam
meras reproduções umas das outras, uma vez que a autoridade judicial sempre
fundamentou as interceptações nos elementos de informação colhidos em
investigações ou monitoramentos prévios, demonstrando, efetivamente, a
indispensabilidade da medida para a correta identificação de todos os agentes
envolvidos, mormente em razão da perpetuação no tempo das atividades
supostamente criminosas, conforme externado em detalhes nos relatórios da
autoridade policial.
5. Ainda que o Juízo Federal tenha se reportado a provimentos judiciais
anteriores para motivar algumas das prorrogações das escutas, o certo é que
subsistindo as razões para a autorização das interceptações, como ocorreu no
caso - tendo em vista a própria natureza e modus operandi dos delitos investigados
-, inexistem óbices a que o magistrado remeta os seus fundamentos a prévias
manifestações proferidas no feito.
Interceptações telefônicas. Prorrogações sucessivas. Diligências que ultrapassam
o limite de 30 (trinta) dias previsto no artigo 5º da Lei n. 9.296/1996. Possibilidade de
várias renovações. Existência de decisões fundamentadas. Ilicitude não caracterizada.
Denegação da ordem.
1. Apesar de no artigo 5º da Lei n. 9.296/1996 se prever o prazo máximo de 15
(quinze) dias para a interceptação telefônica, renovável por mais 15 (quinze), não
há qualquer restrição ao número de prorrogações possíveis, exigindo-se apenas que
haja decisão fundamentando a dilatação do período. Doutrina. Precedentes.
2. Na hipótese em apreço, consoante os pronunciamentos judiciais referentes
à quebra de sigilo das comunicações telefônicas constantes dos autos, vê-se
que a prorrogação das interceptações sempre foi devidamente fundamentada,
216
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
justificando-se, essencialmente, nas informações coletadas pela autoridade
policial em monitoramentos anteriores, não havendo que se falar, assim, em
ausência de motivação concreta a embasar a extensão da medida, tampouco em
ofensa ao princípio da proporcionalidade.
3. Ordem denegada.
(HC n. 134.015-SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em
16.6.2011, DJe 13.3.2012).
No mesmo sentido, o entendimento pacífico da Suprema Corte:
Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Interceptação telefônica.
Crimes de tortura, corrupção passiva, extorsão, peculato, formação de quadrilha
e receptação. Eventual ilegalidade da decisão que autorizou a interceptação
telefônica e suas prorrogações por 30 (trinta) dias consecutivos. Não ocorrência.
Possibilidade de se prorrogar o prazo de autorização para a interceptação telefônica
por períodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas
delitivas investigadas assim o demandarem. Precedentes. Decisão proferida com
a observância das exigências previstas na lei de regência (Lei n. 9.296/1996, art.
5º). Alegada falta de fundamentação da decisão que determinou e interceptação
telefônica do paciente. Questão não submetida à apreciação do Superior Tribunal
de Justiça. Supressão de instância não admitida. Precedentes. Ordem parcialmente
conhecida e denegada. 1. É da jurisprudência desta Corte o entendimento de ser
possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica,
mesmo que sucessiva, especialmente quando o fato é complexo, a exigir investigação
diferenciada e contínua (HC n. 83.515-RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Nelson
Jobim, DJ de 4.3.2005). 2. Cabe registrar que a autorização da interceptação por 30
(dias) dias consecutivos nada mais é do que a soma dos períodos, ou seja, 15 (quinze)
dias prorrogáveis por mais 15 (quinze) dias, em função da quantidade de investigados
e da complexidade da organização criminosa. 3. Nesse contexto, considerando o
entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca da possibilidade de se prorrogar
o prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos
quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim
o demandarem, não há que se falar, na espécie, em nulidade da referida escuta e de
suas prorrogações, uma vez que autorizada pelo Juízo de piso, com a observância
das exigências previstas na lei de regência (Lei n. 9.296/1996, art. 5º). 4. A sustentada
falta de fundamentação da decisão que determinou a interceptação telefônica do
paciente não foi submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito,
sua análise, de forma originária, neste ensejo, na linha de julgados da Corte,
configuraria verdadeira supressão de instância, o que não se admite. 5. Habeas
corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado.
(HC n. 106.129, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 6.3.2012).
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
217
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Confisco de bem. Interceptação telefônica.
Competência. Fundamentação. Prorrogações.
(...)
3. A interceptação telefônica é meio de investigação invasivo que deve
ser utilizado com cautela. Entretanto, pode ser necessária e justificada,
circunstancialmente, a utilização prolongada de métodos de investigação invasivos,
especialmente se a atividade criminal for igualmente duradoura, casos de crimes
habituais, permanentes ou continuados. A interceptação telefônica pode, portanto,
ser prorrogada para além de trinta dias para a investigação de crimes cuja prática se
prolonga no tempo e no espaço, muitas vezes desenvolvidos de forma empresarial
ou profissional. Precedentes (Decisão de recebimento da denúncia no Inquérito n.
2.424-RJ – Rel. Min. Cezar Peluso – j. em 26.11.2008, DJE de 26.3.2010).
4. Habeas corpus
(HC n. 99.619-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Rosa
Weber, Julgamento: 14.2.2012, Primeira Turma).
Processual Penal. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes e associação para
o tráfico. Lavagem de capitais. Arts. 33, caput, 35, caput e parágrafo único, 36
e 40, I e IV, da Lei n. 11.343/2006. Art. 1º, I e § 1º, II e § 4º, da Lei n. 9.613/1998.
Acautelamento do meio social. Gravidade concreta da conduta. Apreensão de
grande quantidade de drogas (quase 400 kg de cocaína). Garantia da ordem
pública, como forma de impedir a reiteração delitiva. Fuga do réu. Providência
imposta visando assegurar eventual aplicação da lei penal. Interceptação
telefônica. Prorrogação. Possibilidade.
(...)
4. É cediço na Corte que as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas
por mais de uma vez, desde que comprovada sua necessidade mediante decisão
motivada do Juízo competente, como ocorrido no caso sub judice. Precedentes: RHC
n. 85.575-SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 16.3.2007; RHC n. 88.371-SP,
rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ de 2.2.2007; HC n. 83.515, rel. Min. Nelson Jobim,
Pleno, DJ de 4.3.2005; Inq n. 2.424, rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, DJ de 26.3.2010.
5. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
6. Ordem denegada.
(HC n. 104.934, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 20.9.2011).
I. Competência. Criminal. Originária. Inquérito pendente no STF.
Desmembramento. Não ocorrência. Mera remessa de cópia, a requerimento
do MP, a juízo competente para apuração de fatos diversos, respeitantes a
pessoas sem prerrogativa de foro especial. Inexistência de ações penais em
curso e de conseqüente conexão. Questão de ordem resolvida nesse sentido.
218
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Preliminar repelida. Agravo regimental improvido. Voto vencido. Não se
caracteriza desmembramento ilegal de ação penal, a mera remessa de cópia
de inquérito, a requerimento do representante do Ministério Público, a outro
juízo, competente para apurar fatos diversos, respeitantes a pessoas sujeitas a
seu foro. 2. Competência. Criminal. Ação penal. Magistrado de Tribunal Federal
Regional. Condição de co-réu. Conexão da acusação com fatos imputados a
Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Pretensão de ser julgado perante este.
Inadmissibilidade. Prerrogativa de foro. Irrenunciabilidade. Ofensa às garantias do
juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Inexistência.
Feito da competência do Supremo. Precedentes. Preliminar rejeitada. Aplicação
da Súmula n. 704. Não viola as garantias do juiz natural e da ampla defesa,
elementares do devido processo legal, a atração, por conexão ou continência, do
processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados,
a qual é irrenunciável. 3. Competência. Criminal. Inquéritos. Reunião perante o
Supremo Tribunal Federal. Avocação. Inadmissibilidade. Conexão inexistente.
Medida, ademais, facultativa. Número excessivo de acusados. Ausência de
prejuízo à defesa. Preliminar repelida. Precedentes. Inteligência dos arts. 69,
76, 77 e 80 do CPP. Não quadra avocar inquérito policial, quando não haja
conexão entre os fatos, nem conveniência de reunião de procedimentos ante o
número excessivo de suspeitos ou investigados. 4. Prova. Criminal. Interceptação
telefônica. Necessidade demonstrada nas sucessivas decisões. Fundamentação
bastante. Situação fática excepcional, insuscetível de apuração plena por outros
meios. Subsidiariedade caracterizada. Preliminares rejeitadas. Aplicação dos arts.
5º, XII, e 93, IX, da CF, e arts. 2º, 4º, § 2º, e 5º, da Lei n. 9.296/1996. Voto vencido.
É lícita a interceptação telefônica, determinada em decisão judicial fundamentada,
quando necessária, como único meio de prova, à apuração de fato delituoso. 5.
Prova. Criminal. Interceptação telefônica. Prazo legal de autorização. Prorrogações
sucessivas. Admissibilidade. Fatos complexos e graves. Necessidade de investigação
diferenciada e contínua. Motivações diversas. Ofensa ao art. 5º, caput, da Lei n.
9.296/1996. Não ocorrência. Preliminar rejeitada. Voto vencido. É lícita a prorrogação
do prazo legal de autorização para interceptação telefônica, ainda que de modo
sucessivo, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada e
contínua. 6. Prova. Criminal. Interceptação telefônica. Prazo legal de autorização.
Prorrogações sucessivas pelo Ministro Relator, também durante o recesso forense.
Admissibilidade. Competência subsistente do Relator. Preliminar repelida.
Voto vencido. O Ministro Relator de inquérito policial, objeto de supervisão do
Supremo Tribunal Federal, tem competência para determinar, durante as férias
e recesso forenses, realização de diligências e provas que dependam de decisão
judicial, inclusive interceptação de conversação telefônica.
(...)
(Inq n. 2.424-RJ, rel. Min. Cezar Peluso, Julgamento 26.11.2008, Pleno).
Da leitura do Processo n. 2006.33.00.002647-3 (apensos de n. 222/232 da
presente ação penal), temos que o Juízo Federal de 1º Grau fundamentou, de forma
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
219
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
adequada e minuciosa, as decisões que determinaram as interceptações telefônicas dos
investigados, tendo observado o disposto na Lei n. 9.296/1996.
Ademais, friso que a medida excepcional se fazia necessária à luz da natureza
dos delitos sob apuração, quais sejam, crimes contra a Administração Pública,
infrações cujo iter criminis não é feito às escâncaras, mas, sim, de forma velada.
2) PRELIMINARES SUSCITADAS PELO DENUNCIADO
ZULEIDO SOARES VERAS
2.1) NULIDADE DO PROCESSO - ILICITUDE DA PROVA
O denunciado argui a nulidade do processo e da prova colhida por meio
de interceptação telefônica, aduzindo que o afastamento do sigilo telefônico foi
levado a termo em contrariedade à Lei n. 9.296/1996 porque:
a) apenas os diálogos reputados importantes para a acusação foram
degravados e que a ausência da degravação das interceptações viola o princípio
do contraditório e induz a nulidade do processo;
b) as interpretações de diálogos realizadas pela Polícia Federal ao longo da
Operação Navalha não são confiáveis e enquanto no Relatório de Inteligência
Policial n. 03 (datado de 26.3.2007) consta que o diálogo interceptado às
16:44h teria sido mantido por Luiz Caetano, então Prefeito do Município de
Camaçari-BA, o mesmo diálogo é posteriormente incluído na representação
de prisão formulada pelo MPF às fl. 290, desta vez constando que a conversa
teria sido mantida por Antonio Calmon, então Prefeito do Município de São
Francisco do Conde-BA;
c) a Polícia Federal fez constar, na conversa supostamente mantida por
Luiz Caetano, uma realizada entre os dias 20 e 23 de março de 2007. O mesmo
diálogo foi usado pela Polícia Federal referindo-se a uma viagem realizada pelo
Prefeito Antonio Calmon entre os dias 27 a 29 de março de 2007.
Rejeito a arguição de que teria havido manipulação nos diálogos por parte da
Polícia Federal.
O diálogo interceptado às 16:44h do dia 19.3.2007 (transcrito às fl. 5758 do apenso n. 03) guardava relação com suposta vantagem indevida a ser
repassada ao então Prefeito do Município de Camaçari-BA, investigado no Inq.
n. 544-BA.
220
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Ocorre que o MPF (e não a Polícia Federal) cometeu um lapso ao fazer
menção ao referido diálogo no pedido de prisão preventiva de fl. 239-306.
Neste ponto, o MPF (fl. 290 - item 167), para fundamentar o pedido de
prisão do então Prefeito do Município de Camaçari-BA, fez menção aos 02 (dois)
diálogos que constavam do relatório policial de fl. 57-58 e que demonstravam
a suposta ligação do Prefeito com a quadrilha formada pelos ora denunciados.
Ocorre que, após narrar a conduta supostamente criminosa do então Prefeito de
Camaçari-BA, transcreveu diálogo envolvendo Antonio Calmon, Prefeito do
Município de São Francisco do Conde, também investigado, mas contra o qual
não houve pedido de prisão.
Verifica-se, portanto, que o lapso apontado pelo acusado foi cometido pelo MPF e
não pela Polícia Federal e não tem o condão de macular a prova colhida.
Superado esse ponto, depreende-se que, conforme já frisado linhas acima,
a interceptação telefônica (tanto a decretada pelo Juízo de 1º Grau quanto por
este Tribunal) observou os ditames da Lei n. 9.296/1996, sendo decretada pela
presença do fumus comissi delicti e em razão do descabimento de produção da prova
por outro meio, como sói acontecer nos casos que envolvem prática de crimes tais como
os investigados nos presentes autos, formação de quadrilha com o fim específico de
espoliar a Administração Pública.
Afasto, ainda, a arguição de nulidade da prova em razão da ausência de
degravação de todos os diálogos interceptados, por ter ocasionado cerceamento
à defesa.
Segundo a orientação jurisprudencial do STF, quando há degravação dos
diálogos em que se apoia a denúncia e desde que tenha sido conferido acesso ao áudio, é
possível a só transcrição do que interessa. Vejamos:
Habeas corpus. Direito Processual Penal. Interceptação telefônica. Único meio
de prova viável. Prévia investigação. Desnecessidade. Indícios de participação
no crime surgidos durante o período de monitoramento. Prescindibilidade de
degravação de todas as conversas. Inocorrência de ilegalidade. Ordem denegada.
1. Na espécie, a interceptação telefônica era o único meio viável à investigação
dos crimes levados ao conhecimento da Polícia Federal, mormente se se levar em
conta que as negociações das vantagens indevidas solicitadas pelo investigado se
davam eminentemente por telefone.
2. É lícita a interceptação telefônica, determinada em decisão judicial
fundamentada, quando necessária, como único meio de prova, à apuração de
fato delituoso. Precedentes.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
221
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
3. O monitoramento do terminal telefônico da paciente se deu no contexto
de gravações telefônicas autorizadas judicialmente, em que houve menção de
pagamento de determinada porcentagem a ela, o que consiste em indício de sua
participação na empreitada criminosa.
4. O Estado não deve quedar-se inerte ao ter conhecimento da prática de
outros delitos no curso de interceptação telefônica legalmente autorizada.
5. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das
escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os
ora Pacientes, pois basta que se tenham degravados os excertos necessários ao
embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao
princípio do devido processo legal. Precedentes.
6. Writ denegado.
(HC n. 105.527, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em
29.3.2011).
9. Prova. Criminal. Interceptação telefônica. Transcrição da totalidade das
gravações. Desnecessidade. Gravações diárias e ininterruptas de diversos terminais
durante período de 7 (sete) meses. Conteúdo sonoro armazenado em 2 (dois) DVDs
e 1 (hum) HD, com mais de quinhentos mil arquivos. Impossibilidade material e
inutilidade prática de reprodução gráfica. Suficiência da transcrição literal e integral
das gravações em que se apoiou a denúncia. Acesso garantido às defesas também
mediante meio magnético, com reabertura de prazo. Cerceamento de defesa não
ocorrente. Preliminar repelida. Interpretação do art. 6º, § 1º, da Lei n. 9.296/1996.
Precedentes. Votos vencidos. O disposto no art. 6º, § 1º, da Lei Federal n. 9.296,
de 24 de julho de 1996, só comporta a interpretação sensata de que, salvo para
fim ulterior, só é exigível, na formalização da prova de interceptação telefônica,
a transcrição integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os
fatos da causa sub iudice.
Inq n. 2.424-RJ - Rio de Janeiro, Relator(a): Min. Cezar Peluso, Julgamento:
26.11.2008, Tribunal Pleno).
Nesse sentido, confira-se o entendimento desta Corte sobre o tema:
Habeas corpus. Quadrilha e corrupção passiva. Investigação iniciada a partir de
escrito anônimo ou apócrifo (carta). Possibilidade, desde que ulterior diligência
pelas autoridades para verificação concreta dos fatos alegados na peça sem
assinatura tenham ocorrido. Pretensão de se aplicar irrestritamente a teoria
dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree). Impossibilidade.
Documentação dos autos que não permite a conclusão de que não existe prova
autônoma que legitimamente embasou o procedimento penal instaurado contra
o ora paciente. Impossibilidade de se proceder a ampla e irrestrita análise fáticoprobatória na via eleita. Alegação de que as decisões judiciais que autorizaram
222
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
as interceptações telefônicas, e suas respectivas prorrogações, são destituídas de
fundamentação e se prolongaram demasiadamente no tempo. Demonstração
da imprescindibilidade das medidas. Transcrição de todas as conversas
interceptadas. Desnecessidade. Alegação de nulidade por falta de perícia nas
conversas interceptadas. Pretensão que se mostra, na verdade, preclusa, por não
ter sido formulada no momento oportuno. Habeas corpus denegado.
(...)
11. “O disposto no art. 6º, § 1º, da Lei Federal n. 9.296, de 24 de julho de 1996, só
comporta a interpretação sensata de que, salvo para fim ulterior, só é exigível, na
formalização da prova de interceptação telefônica, a transcrição integral de tudo
aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice.” (STF,
Inq n. 2.424-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 25.3.2010). Ou seja:
é completamente despicienda a degravação de todas as conversas interceptadas,
especialmente as que nada se referem aos fatos.
(...)
14. Habeas corpus denegado.
(HC n. 221.739-PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em
17.4.2012, DJe 27.4.2012).
Habeas corpus. Homicídio triplamente qualificado. Interceptação telefônica.
1. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Juntada antes da apresentação das
alegações finais. Prejuízo não apontado. 2. Transcrição integral das escutas.
Prescindibilidade. Ordem denegada.
1. Não há nulidade a ser reconhecida na juntada tardia das transcrições das
interceptações telefônicas, visto que foram incorporadas aos autos antes da
abertura de prazo para as alegações finais, possibilitando à defesa o amplo
acesso, a fim de refutá-las antes da prolação da sentença de pronúncia, o que
garantiu o pleno exercício da defesa e do contraditório. Assim, não há falar em
cerceamento de defesa se o patrono do paciente teve acesso às transcrições e
lhe foi facultado rechaçá-las antes mesmo do Juízo ter proferido a sentença de
pronúncia, notadamente se não apontado nenhum prejuízo efetivo.
2. É prescindível a transcrição integral das interceptações telefônicas, sendo
imperioso, tão somente, a fim de assegurar o amplo exercício da defesa, a degravação
dos trechos das escutas que embasaram a peça acusatória. Precedentes do STF.
3. Habeas corpus denegado.
(HC n. 204.775-ES, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado
em 12.4.2012, DJe 4.5.2012).
Habeas corpus. Possibilidade. Juiz. Determinação. Diligências. Processo Penal.
Art. 156-CPP. Princípio da verdade real. Desnecessidade. Juntada. Autos. Conteúdo
integral. Degravações. Interceptações telefônicas. Trancamento da ação penal.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
223
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Excesso de prazo. Formação da culpa. Superveniência. Sentenças condenatória
e absolutória. Prejuízo. Apreciação. Ordem conhecida em parte e, na extensão,
denegada.
1. Pode o magistrado ordenar, de ofício, no curso da instrução ou antes de
proferir a sentença, diligências necessárias afim de dirimir dúvidas sobre pontos
relevantes em relação ao deslinde da causa, nos termos do art. 156 do Código de
Processo Penal, em observância ao princípio da verdade real.
2. O e. Supremo Tribunal Federal e esta Corte já cristalizaram entendimento no
sentido da desnecessidade de juntada do conteúdo integral das degravações das
interceptações telefônicas, bastando que sejam transcritos os excertos indispensáveis
ao embasamento da peça acusatória, não havendo falar em ofensa aos princípios do
contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Precedentes.
(...)
5. Ordem conhecida em parte e, nessa extensão, denegada.
(HC n. 95.553-SP, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador
convocado do TJ-RJ), Quinta Turma, julgado em 13.12.2011, DJe 6.2.2012).
Neste tópico, friso que o precedente citado na sustentação oral feita pelo
advogado do denunciado Zuleido Veras na sessão do dia 14.3.2013 não tem o
condão de alterar o posicionamento do STJ e do STF sobre a matéria.
O referido causídico alegou que o STF, nos autos do AgRg na AP n. 508,
rel. Min. Marco Aurélio (julgado em 7.2.2013, acórdão pendente de publicação),
decidiu que a degravação das interceptações telefônicas deve ser integral.
Reputo, contudo, infundada a alegação do denunciado.
Do exame do referido julgado, tem-se que os Ministros do STF, que
acompanharam o Relator, disseram que não estava em discussão, naquele caso,
se o réu tinha ou não o direito subjetivo de exigir a degravação. O que se discutia é
se o Ministério Público poderia, sem alegar algum prejuízo concreto, impugnar decisão
do Juiz instrutor do processo, para quem a degravação integral seria útil.
O cerne da discussão naquele caso não foi o direito subjetivo do réu, mas sim a
amplitude dos poderes do Juiz instrutor de deferir provas, razão pela qual mostra-se
descabida a alegação do acusado.
2.3) DO NECESSÁRIO APENSAMENTO DO PROCEDIMENTO
DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AOS AUTOS DO INQUÉRITO
- CONTRADITÓRIO DIFERIDO - IMPOSSIBILIDADE DO
CONTROLE DA LEGALIDADE DA PROVA
224
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
A questão já foi enfrentada no item 1.4 deste voto, oportunidade em que
frisei que, à luz de certidão da Corte Especial (fl. 9.078), atestando que a não
juntada do Processo n. 2006.33.00.002647-3 foi um equívoco, corrigido quando
determinei, em decisão datada de 14.12.2011 (fl. 9.080-9.081), a juntada aos
autos do processo contendo as medidas de interceptação telefônica autorizadas pelo
Juízo de 1º Grau e abri prazo para para nova manifestação dos acusados, justamente
com a finalidade de evitar qualquer arguição de cerceamento de defesa. Assim, todos
os documentos, pedidos de interceptação telefônica e decisões judiciais de 1º Grau estão
juntados aos autos, não havendo de se falar em violação aos princípios do contraditório
e da ampla defesa.
2.4) DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS BÁSICOS DA MEDIDA
CAUTELAR
Assevera que o afastamento do sigilo telefônico do denunciado foi
autorizado antes de instaurada investigação prévia contra ele, pois à época,
investigava-se envolvimento de policiais federais com um grupo de empresários
baianos do ramo de fornecimento de mão-de-obra, conhecido como G-8, do
qual o acusado não fez parte, sendo o Juiz Federal, responsável à época pela
condução do inquérito, induzido a erro por uma série de equívocos da Polícia
Federal.
Sustenta, ainda, a ilicitude das interceptações telefônicas, sob o argumento
de que o encontro fortuito de provas não se mostra hábil para subsidiar a
imputação da prática de crimes feita pelo MPF ao acusado, inexistindo conexão
ou continência entre o fato inicialmente investigado e os delitos imputados ao
acusado e demais funcionários da empresa Gautama, situação que, uma vez
caracterizada, retira o requisito do fumus boni iuris da medida de interceptação.
Defende a nulidade das provas colhidas por meio do afastamento do
sigilo telefônico, porque as primeiras interceptações foram deferidas pelo Juízo
Federal de 1º Grau em razão de suposta prática de crime de fraude à licitação,
delito sujeito a pena de detenção, contrariando o disposto no art. 2°, III, da Lei
n. 9.296/1996.
Esta argumentação foi enfrentada no item 1.4 deste voto, quando
ficou consignado que em junho de 2005 uma força tarefa coordenada pela
Superintendência da Polícia Federal na Bahia e pela Procuradoria da República
na Bahia deu início a uma investigação criminal denominada “Operação
Octopus”, destinada a apurar uma série de delitos contra a Administração
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
225
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Federal que estariam sendo praticados por um grupo de oito empresários
denominado “G-8”.
O aprofundamento das investigações revelou a existência de indícios de
que outros delitos de natureza diversa estariam sendo praticados por quadrilha
formada com o fim de obter lucros ilícitos com a realização de obras públicas
nos Estados de Sergipe, Alagoas, Maranhão, Piauí e Distrito Federal, razão pela
qual, no ano de 2006, iniciou-se uma outra investigação, denominada “Operação
Navalha”.
Assim, diante da presença de elementos de prática de delito por agentes não
integrantes do grupo investigado na “Operação Octopus” (Inq. n. 561-BA), deu-se
início a uma nova investigação (Inq. n. 544-BA), na qual foram colhidos os elementos
de prova contra os ora denunciados. Ver os apensos de n. 222/232, no qual há
registro de que a Polícia Federal, por meio de interceptações telefônicas autorizadas
judicialmente, obteve elementos indiciários de prática de conduta delituosa do
denunciado. Ali estão as diversas decisões em que o Juiz Federal de 1º Grau
autorizou a quebra de sigilo pleiteada pela Polícia e pelo MPF e as decisões por
mim proferidas quando chegaram os autos a esta Corte (fl. 104-106; 171; 225).
O denunciado, objetivando desviar o foco dos indícios de prática delituosa
contra si reunidos no Inq. n. 544-BA (e que serão oportunamente expostos
neste voto), alega que a Polícia Federal, de forma deliberada, alterou o rumo das
investigações com o fim de salvaguardar integrantes do referido órgão, incriminando
funcionários da empresa Gautama por crimes contra a Administração Pública.
Conforme será oportunamente exposto quando examinado o mérito,
foram reunidos elementos indiciários de prática de conduta delituosa que, num juízo
perfunctório de admissibilidade da exordial acusatória, autorizam seja recebida
a denúncia contra o acusado Zuleido Veras, não lhe socorrendo vazia alegação de
mudança no foco das apurações. Afinal, não há óbice para o Estado de, tomando
ciência nos autos de Inquérito, da prática de crime diversos daqueles inicialmente
investigados, iniciar nova investigação para esclarecer a autoria e materialidade
do crime praticado, ainda que tal delito seja punido com pena de detenção.
Confira-se o entendimento do STF e do STJ sobre a matéria:
Agravo regimental em agravo de instrumento. Interceptação telefônica
licitamente conduzida. Encontro fortuito de prova da prática de crime punido
com detenção. Legitimidade do uso como justa causa para oferecimento de
denúncia. Agravo regimental desprovido.
226
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
1. O Supremo Tribunal Federal, como intérprete maior da Constituição da
República, considerou compatível com o art. 5º, XII e LVI, o uso de prova obtida
fortuitamente através de interceptação telefônica licitamente conduzida, ainda que
o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação, seja punido com
detenção.
2. Agravo Regimental desprovido.
(AI n. 626.214 AgR, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado
em 21.9.2010).
Penal e Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário.
Art. 288 do Código Penal. Inépcia da denúncia oferecida em desfavor dos
pacientes baseada em material colhido durante a realização de interceptação
telefônica para apurar a prática de crime diverso. Encontro fortuito. Necessidade
de demonstração da conexão entre o crime inicialmente investigado e aquele
fortuitamente descoberto.
I - Em princípio, havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de
conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente
autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da
conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei
n. 9.296/1996 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da
ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado
o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com
respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita.
(...)
Habeas corpus denegado.
(HC n. 69.552-PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6.2.2007,
DJ 14.5.2007, p. 347).
Sobre o tema, confira-se lição de Eugenio Pacelli de Oliveira:
Assim, por exemplo, quando, no curso de determinada investigação criminal,
é autorizada judicialmente a interceptação telefônica em certo local, com a
consequente violação da intimidade das pessoas que ali se encontram, não
vemos por que recursar a prova ou a informação relativa a outro crime ali obtida.
(...)
Ora, não é a conexão que justifica a licitude da prova. O fato, de todo relevante,
é que, uma vez franqueada a violação dos direitos à privacidade e à intimidade
dos moradores da residência, não haveria razão alguma para a recusa de provas
de quaisquer outros delitos, punidos ou não com reclusão. Isso porque uma coisa
é a justificação para a autorização da quebra de sigilo; tratando-se de violação à
intimidade, haveria mesmo de se acenar com a gravidade do crime. Entretanto, outra
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
227
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
coisa é o aproveitamento do conteúdo da intervenção autorizada; tratando-se de
material relativo à prova de crime (qualquer crime), não se pode mais argumentar
com a justificação da medida (interceptação telefônica), mas, sim, com a aplicação
da lei.
(Curso de Processo Penal. 16. Ed. p. 357-358).
2.5. CERCEAMENTO DE DEFESA - PRAZO HÁBIL PARA A
ANÁLISE DO MATERIAL ANEXADO AO PROCESSO
O denunciado alega que o prazo de 15 (quinze) dias concedido pela
decisão de fl. 9.080-9.081 (na qual determinei a juntada aos autos do Processo
n. 2006.33.00.002647-3) é insuficiente para exame do processo de 2.770 folhas
em que consta a interceptação telefônica deferida pelo Juízo Federal do Estado
da Bahia, pois tinha a acusação a obrigação de juntar o referido processo
imediatamente antes do relatório da autoridade policial (na fase de inquérito,
nos termos do art. 8°, parágrafo único, da Lei n. 9.296/1995).
Estas questões foram examinadas em decisão por mim proferida em 9.2.2012,
oportunidade em que decidi ser descabida a alegação em torno do art. 8º, parágrafo
único, da Lei n. 9.296/1996 porque o apenso da interceptação telefônica já
estava juntado ao inquérito (Inq. n. 561-BA, em que se investigaram os fatos
relacionados à “Operação Octopus”), não havendo, portanto, de se falar em
extemporaneidade.
A juntada do Processo n. 2006.33.00.002647-3 aos autos deste feito foi
determinada estritamente com o escopo de atender aos princípios do contraditório e da
ampla defesa, sem nulidade alguma.
Superado esse ponto, rejeitei a argumentação em torno da exiguidade
do prazo concedido para o aditamento à resposta por 02 (dois) fundamentos:
primeiro porque os denunciados tinham e continuam tendo livre acesso aos autos
do Inq. n. 561-BA (procedimento no qual se encontram os autos da medida
cautelar de interceptação telefônica, juntada a este feito nos termos da decisão
de fl. 9.080-9.081), não havendo de se falar em óbice judicial ao pleno exercício
da ampla defesa; segundo porque a pretendida dilação do prazo, previsto no art.
4º, caput, da Lei n. 8.038/1990, não encontra fundamento legal, mostrando-se
desarrazoada a pretensão.
2.6) DA AUSÊNCIA DOS REQUERIMENTOS E DAS ORDENS
QUE DEFERIRAM AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS QUE
REDUNDARAM NO PRESENTE FEITO
228
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Afirma que o Processo n. 2006.33.00.002647-3 mostra-se insuficiente
para exame em torno da legalidade das interceptações telefônicas, sob o
argumento de que o monitoramento do denunciado deu-se em razão de diálogos
travados por Francisco de Assis Borges Catelino, constantes do Processo n.
2004.33.00.022013-0, apensado aos autos do Inq. n. 561-BA.
Alega que os investigados João Batista Paiva Santana e Rubens de Carvalho
Patury já estavam sob monitoramento telefônico e que de tal monitoramento
surgiram pedidos de interceptação contra Francisco de Assis Borges Catelino e
Joel Almeida de Lima, sendo que o pedido de interceptação contra o denunciado
Zuleido Veras surgiu em razão do monitoramento de Francisco Catelino e Joel
de Lima.
Aduzem que o vínculo entre a interceptação ocorrida contra Rubens
Patury na “Operação Octopus” e a interceptação ocorrida contra Zuleido Veras é
incontestável, retirando da defesa a possibilidade de analisar a licitude da prova.
Rejeito a alegação.
Conforme já exposto linhas acima (item 1.4), quando ficou explicada a
ocorrência de um segundo grupo que atuava ilegalmente fraudando licitações de
obras, quando se investigava fraude a serviços.
Neste ponto surgiram os primeiros dados de prática de conduta delituosa por
parte do acusado Zuleido Veras, como registra o relatório policial de fl. 03-19 do
apenso n. 222 (documento referente ao Processo n. 2004.33.00.022013-0, que foi
juntado a estes autos), quando a autoridade policial menciona que o denunciado
Zuleido Veras (proprietário da empresa Gautama) teria, por meio do advogado
Francisco Catelino, depositado numerário na conta do Delegado Federal Rubem
de Carvalho Patury, com o fim de obter condução privilegiada de inquérito em
trâmite na Superintendência da Polícia Federal no Estado de Sergipe.
Tais indícios foram obtidos por meio da interceptação telefônica do
advogado Francisco Catelino, medida deferida pelo Juízo Federal de SalvadorBA, sendo então informado ao julgador da atuação de agentes diversos daqueles
inicialmente investigados na “Operação Octopus”, sendo pleiteada a continuidade das
interceptações telefônicas.
Não houve, neste momento (7.2.2006), pedido de interceptação do terminal
de Zuleido Veras, o que só ocorreu posteriormente (19.4.2006 – fl. 591-597 do
apenso n. 224), quando constatada a presença de fumus comissi delicti, sendo então
determinada a interceptação telefônica do acusado.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
229
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O monitoramento telefônico que deu causa à quebra do sigilo do acusado Zuleido
Veras encontra-se juntado aos presentes autos, tendo os acusados livre acesso aos
autos do Inq. n. 561-BA, feito no qual se encontra juntado o Processo n.
2004.33.00.022013-0 (procedimento no qual encontram-se as interceptações
telefônicas deferidas na “Operação Octopus”).
2.7. EXCESSO DE PRAZO - OFENSA AO MANDAMENTO DA
RAZOABILIDADE ANTE AFRONTA DIRETA AO COMANDO
CONSTITUCIONAL - LEADING CASE - HC N. 76.686
Esta preliminar, suscitada no aditamento à resposta, já foi devidamente
examinada no item 1.5 deste voto.
2.8. EVENTO CAMAÇARI
O denunciado argumenta que o monitoramento dos terminais telefônicos
de seu uso tiveram início no denominado “Evento Camaçari”, momento a partir
do qual a Polícia Federal levou o Juiz de 1º Grau a acreditar que estava sendo
praticada fraude à licitação.
O acusado afirma que, dentre todos os eventos mencionados pela Polícia
Federal no presente inquérito, é emblemática a confusão da autoridade policial
no Município de Camaçari-BA, havendo deturpação dos diálogos para afirmar
ilicitude no repasse de verba à Gautama neste episódio.
Rejeito a alegação do acusado por 02 (dois) fundamentos: primeiro porque
não cabe à autoridade judicial fazer elucubrações futuras sobre os fatos sob apuração.
No momento em que o Juiz de 1º Grau deferiu as interceptações telefônicas
pleiteadas pela Polícia Federal, decidiu amparado em indícios de prática de
crimes por parte do acusado (inclusive formação de quadrilha, punido com
pena de reclusão), sem perquirir se tais indícios realmente se confirmariam
futuramente; segundo porque as ordens judiciais de interceptação, conforme já frisado
por diversas vezes neste voto, foram proferidas por autoridade competente e à luz dos
elementos indiciários colhidos nos autos do inquérito.
2.9) DA ILICITUDE DA PROVA FACE À VIOLAÇÃO DO
PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL
Esta preliminar foi devidamente examinada no item 1.1 deste voto.
230
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
3) DA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA LEI N.
9.034/1995 NO CASO CONCRETO
O denunciado sustenta que a decisão de fl. 104-106, determinando
fosse a investigação conduzida contra ele desenvolvida por meio do método
denominado de ação controlada é ilegal porque decidida a partir de elementos
àqueles imputados a este denunciado.
Considera a defesa ser a Lei n. 9.034/1995 inconstitucional (por não
descrever o significado de organização criminosa), sendo distintos os conceitos
de quadrilha e organização criminosa, fato que torna inaplicável a Lei n.
9.034/1995.
Para ela, a defesa, a organização criminosa é ordenada nos moldes de um
empresa voltada para o crime, contando com divisão de funções, hierarquia,
diversidade de atividades ilícitas, violência, promiscuidade com o Estado e
controle territorial, características não apontadas na exordial acusatória. E
arremata: na organização criminosa há um plus em relação à quadrilha ou bando.
No que tange à aplicação da Lei n. 9.034/1995, pela leitura da decisão de fl.
104-105, verifica-se não haver mácula prova obtida posteriormente.
Primeiro porque a denúncia oferecida contra os acusados está lastreada
estritamente em indícios coletados por meio de prova documental e interceptações
telefônicas colhidas por meio de decisões proferidas com base na Lei n. 9.296/1996;
segundo porque apesar de fazer menção à ação controlada (instituto previsto no
art. 2º, II, da Lei n. 9.034/1995), não houve, com a prolação da decisão de fl. 104105, o implemento das medidas mencionadas nos incisos II (retardo na interdição
policial) e V (inf iltração de agentes) tampouco o afastamento de qualquer
direito constitucional de patamar diverso daquele que já não houvesse
sido excepcionado pelas anteriores decisões de quebra de sigilo telefônico
proferidas nos estritos limites da Lei n. 9.296/1996.
Na hipótese, o MPF ofereceu denúncia imputando aos acusados a prática,
dentre outros delitos, do crime de formação de quadrilha (art. 288 do Código
Penal). Vê-se, portanto, que a eventual falta de definição do conceito de organização
criminosa não impede que os institutos previstos no art. 2° da Lei n. 9.034/1995
sejam utilizados no presente feito, nos termos do art. 1° do referido diploma legal.
Nesse sentido, colho as palavras de Rômulo de Andrade Moreira,
Procurador de Justiça do Estado da Bahia:
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
231
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Com efeito, e à guisa de conclusão, resta-nos uma pergunta: após a decisão
proferida pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, poderíamos ainda
aplicar os dispositivos da Lei n. 9.034/1995? Para nós a resposta é positiva, tratandose apenas de ações praticadas por quadrilha ou bando (art. 288, Código Penal) ou
associações criminosas voltadas para o fim de praticar, reiteradamente ou não,
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e parágrafo primeiro, e 34 da Lei
de Drogas – Lei n. 11.343/2006, por força do seu art. 35).
(MOREIRA, Rômulo de Andrade. O Supremo Tribunal Federal decidiu que no
Brasil não há organização criminosa: e agora?. Jus Navigandi, Teresina, ano 17,
n. 3.271, 15 jun. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22025>.
Acesso em: 17 set. 3.912).
Confira-se, ainda, comentário de Guilherme de Souza Nucci ao art. 1º da
Lei n. 9.034/1995:
A Lei n. 9.034/1995 não fez diferença, ao contrário, deixou bem clara a sua
aplicabilidade não somente às organizações criminosas e associações criminosas –
que não definiu – como também às infrações penais decorrentes de ações praticadas
por qualquer quadrilha ou bando.
(L eis Penais e Processuais Penais comentadas. 4. Ed. P. 280).
3.1) SUPOSTAS NULIDADES DAS INTERCEPTAÇÕES EM
RAZÃO DE DECISÕES PROFERIDAS POR ESTA CORTE
O advogado do denunciado, durante sustentação oral na sessão do dia
14.3.2013, defendeu a nulidade das interceptações deferidas nesta Corte, sob
o argumento de que as decisões encontravam-se sem a devida fundamentação.
Rejeito tal arguição.
As decisões de quebra de sigilo telefônico (e respectivas prorrogações)
deferidas quando da chegada dos autos a esta Corte (tais como as proferidas
em 29.11.2006, em 2.2.2007, em 14.3.2007), encontram-se devidamente
fundamentadas, reportando-se, inclusive, ao teor dos requerimentos formulados pelo
MPF e pela Polícia Federal.
Sobre o tema, confira-se precedentes desta Corte admitindo a denominada
fundamentação “per relationem” (consistente naquela feita com remissão a outras
manifestações ou peças processuais constantes dos autos e cujos fundamentos
integram o ato decisório proferido):
232
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Habeas corpus. Processual Penal. Interceptação telefônica. Deferimento.
Prorrogação por mais de uma vez. Possibilidade. Decisões fundamentadas.
1. Segundo jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e do
Supremo Tribunal Federal, o disposto no art. 5º da Lei n. 9.296/1996 não limita
a prorrogação da interceptação telefônica a um único período, podendo haver
sucessivas renovações, desde que devidamente fundamentadas.
2. O Juízo de primeiro grau, ao deferir o pleito, fundamentou o cabimento da
medida em elementos colhidos pela autoridade policial, bem como no fato de
que um dos investigados já havia sido preso em outra operação policial, na
qual também era apurada a existência de rede de tráfico destinada a distribuir
entorpecentes em festas destinadas a jovens de classe média.
3. A quebra do sigilo telefônico não foi a primeira medida efetivada pela
autoridade policial. Pelo contrário, tal providência teve suporte em elementos já
colhidos e que demonstravam que as investigações em curso levantaram indícios
da prática criminosa e apontavam para a imprescindibilidade do deferimento da
medida excepcional, segundo o disposto no art. 2º da Lei n. 9.296/1996.
4. Ordem denegada.
(HC n. 132.788-RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em
19.11.2012, DJe 27.11.2012).
Habeas corpus impetrado em substituição ao recurso previsto no ordenamento
jurídico. 1. Não cabimento. Modificação de entendimento jurisprudencial.
Restrição do remédio constitucional. Medida imprescindível à sua otimização.
Efetiva proteção ao direito de ir, vir e ficar. 2. Alteração jurisprudencial posterior à
impetração do presente writ. Exame que visa privilegiar a ampla defesa e o devido
processo legal. 3. Homicídio qualificado. Quebra de sigilo bancário e telefônico.
Interceptações. Imprescindibilidade da medida. 4. Decisões devidamente
motivadas. Fundamentação per relationem. Possibilidade. 5. Prorrogação da
medida. Ausência de nova motivação. Manutenção dos mesmos fundamentos já
declinados. Constrangimento ilegal. Inexistência. 6. Habeas corpus não conhecido.
(...)
3. Encontram-se devidamente motivadas as quebras de sigilo bancário e
telefônico, bem como as interceptações telefônicas deferidas, porquanto
imprescindíveis às investigações.
4. É admitida pela jurisprudência dos Tribunais Superiores a utilização de
motivação per relationem, passando a fazer parte da fundamentação as peças
referidas como suporte argumentativo.
5. A prorrogação de interceptação sem nova fundamentação indica a
persistência das circunstâncias que ensejaram a primeira medida, não havendo se
falar em constrangimento ilegal.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
233
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
6. Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 201.889-SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado
em 25.9.2012, DJe 2.10.2012).
Refuto, portanto, tal arguição de nulidade.
RESPOSTA APRESENTADA PELO DENUNCIADO JOÃO
ALVES FILHO
4.1) A ILICITUDE DA PROVA
O denunciado alega que não manteve contato telefônico com nenhum dos
investigados pela suposta formação de quadrilha.
Defende a ilegalidade da prova, pela não juntada do inteiro teor das
interceptações telefônicas e das decisões autorizando a colheita de provas, fato
que contraria o art. 8º da Lei n. 9.296/1996 e impede o exame em torno da
higidez da prova.
A questão em torno da juntada do processo das interceptações telefônicas foi
examinada no item 1.4 deste voto.
Afirma que “a primeira decisão que nos autos se enxerga, relativa à quebra
de sigilo telefônico de Zuleido Veras é datada de 19 de maio de 2006, referindose à prorrogação da referida quebra (fls. 83).
Ora, se era prorrogação, deveriam os autos trazer, para controle da defesa, a
quebra precedente (se é que ela houve). (...)”
Neste ponto, ressalto que, conforme já consignado linhas atrás, a primeira
interceptação de terminal telefônico pertencente ao denunciado Zuleido Veras ocorreu
em 19.4.2006 – fl. 591-597 do apenso n. 224.
O acusado afirma que a prorrogação seguinte, que dos autos consta, é
datada de 21 de junho (fl. 89), sendo certo que entre 19 de maio e 21 de junho
há mais de 15 dias, donde a prorrogação veio a destempo, dado que o prazo
quinzenal, além de fixado em lei (art. 5° da Lei n. 9.296/1996), é estabelecido na
própria decisão de 19 de maio.
Rejeito a argumentação do acusado, já que consta dos autos (fl. 1.065-1.066
do apenso n. 226) decisão do Juiz de 1º Grau prorrogando, no dia 9.6.2006, a
interceptação do terminal pertencente a Zuleido Veras.
234
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Da análise dos autos, vê-se que não há solução de continuidade nas ordens
judiciais que determinaram as interceptações telefônicas, tendo sido estritamente
cumprido o prazo previsto no art. 5° da Lei n. 9.296/1996.
5) RESPOSTA APRESENTADA POR JOÃO ALVES NETO
Considerando que as preliminares de ilegalidade da prova arguidas pelo
ora denunciado constituem repetição daquelas suscitadas pelo acusado João
Alves Filho e devidamente examinadas no item 4.1 deste voto, faço a elas
menção e as rejeito de plano.
II - MÉRITO DA ACUSAÇÃO
Antes de adentrar no mérito da acusação formulada pelo MPF, teço
algumas considerações sobre o desenrolar das investigações que culminaram
com o oferecimento da exordial acusatória ora em exame, pois somente com
a inserção dos fatos constantes da denúncia ao contexto maior é que se pode
entender o sentido da chamada “Operação Navalha”.
Em junho de 2005 uma força tarefa coordenada pela Superintendência da
Polícia Federal na Bahia e pela Procuradoria da República na Bahia deu início
a uma investigação criminal denominada “Operação Octopus”, destinada a
apurar uma série de delitos contra a Administração Federal que estariam sendo
praticados no Estado por um grupo de oito empresários denominado “G-8”.
O aprofundamento das investigações revelou a existência de delitos de
natureza diversa praticados por suposta quadrilha formada com o fim de obter
lucros ilícitos em obras públicas nos Estados de Sergipe, Alagoas, Maranhão,
Piauí e Distrito Federal. No ano de 2006, deu-se início a uma outra investigação,
denominada “Operação Navalha”, apurando a suposta prática de crime de
formação de quadrilha e de delitos contra a Administração Pública.
Ainda no ano de de 2006 as 02 (duas) investigações foram remetidas a esta Corte
pelo Juízo Federal de 1º Grau, em razão da presença de agentes detentores de foro
privilegiado perante o STJ. Ambos os autos foram a mim distribuídos, oportunidade
em que receberam a seguinte numeração:
a) Inq. n. 544-BA, “Operação Navalha”, reautauado para APn n. 536-BA
após o oferecimento da denúncia;
b) Inq. n. 561-BA, “Operação Octopus”.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
235
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
As investigações tiveram início na cidade de Salvador-BA, quando a
Justiça Federal - Seção Judiciária da Bahia autorizou as primeiras interceptações
telefônicas, mas quando as diligências apontaram para o envolvimento do então
Governador do Estado do Maranhão (Jackson Kepler Lago) e do Conselheiro
do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, Flávio Conceição de Oliveira Neto,
foi necessário levar os fatos ao conhecimento do Superior Tribunal de Justiça
(artigo 105, I, a, da Constituição Federal de 1988).
Com o monitoramento telefônico legalmente realizado nos autos,
chegou-se ao nome do sócio-diretor da construtora Gautama, Zuleido Soares
Veras, o qual, em juízo de delibação dos dados constantes do Inq. n. 544-BA, aparece,
em diversas oportunidades, oferecendo vantagens indevidas a servidores públicos,
com o fim de obter o recebimento de vultosos valores em pagamento à execução
de contratos de obras públicas.
Das interceptações dos terminais telefônicos usados por Zuleido Veras e
funcionários da construtora Gautama surgiram diálogos comprometedores com agentes
públicos, revelando, em juízo perfunctório dos autos, um esquema de desvio de recursos
públicos, protagonizado pelo denunciado Zuleido Veras, com a participação de alguns
de seus empregados e o envolvimento de empresários, servidores públicos e agentes
políticos.
O MPF, então, ofereceu denúncia contra 61 (sessenta e um) acusados,
imputando-lhes a prática de crime de formação de quadrilha e de delitos contra
a Administração Pública (peculato - art. 312, caput, do Estatuto Repressivo
pátrio; corrupção passiva - art. 317, § 1°, do Código Penal; prevaricação - art.
319 do referido diploma; e corrupção ativa - 333 do Código Penal).
Considerando que as Assembléias Legislativas dos Estado do Maranhão
e de Alagoas não autorizaram que esta Corte examinasse a denúncia oferecida
contra os respectivos Governadores de Estado, concluiu a Corte Especial do STJ
(fl. 8.666-8.685), em questão de ordem, pelo desmembramento do feito, mantendo
sua competência para processar e julgar os denunciados abaixo mencionados, quanto
aos supostos delitos praticados no denominado “Evento Sergipe” (tópico da exordial
acusatória em que o MPF formula acusação contra o Conselheiro do Tribunal
de Contas do Estado de Sergipe - único acusado detentor de foro privilegiado
perante este Tribunal que se encontrava em condições de ser julgado):
1) Flávio Conceição de Oliveira Neto, Secretário da Casa Civil do Governo
do Estado de Sergipe è época dos fatos, nomeado no ano de 2007 para o cargo
de Conselheiro do Tribunal de Contas da referida unidade federativa;
236
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
2) Zuleido Soares de Veras, sócio-diretor da construtora Gautama;
3) Florêncio Brito Vieira, funcionário da construtora Gautama, responsável,
segundo o MPF, pelos saques em dinheiro e transporte de numerário que seria
repassado aos agentes públicos a titulo de vantagem indevida;
4) Gil Jacó Carvalho Santos, diretor financeiro da construtora Gautama
que disponibilizava, segundo o parquet, o numerário necessário para o repasse de
vantagem indevida;
5) Gilmar de Melo Mendes, ex-Presidente da Deso - Companhia de
Saneamento do Estado de Sergipe;
6) Humberto Rios de Oliveira, funcionário da construtora Gautama que,
segundo o MPF, dividia com Florêncio Brito a incumbência de sacar o dinheiro
e transportar o numerário;
7) João Alves Filho, Governador do Estado de Sergipe à época dos fatos;
8) João Alves Neto, filho do ex-Governador João Alves Filho;
9) José Ivan de Carvalho Paixão, ex-Deputado Federal e ex-Secretário de
Administração do Estado de Sergipe;
10) Kleber Curvelo Fontes, então Diretor Técnico da Deso;
11) Maria de Fátima César Palmeira, Diretora Comercial da construtora
Gautama:
12) Max José Vasconcelos de Andrade, ex-Secretário de Fazenda do Estado
de Sergipe;
13) Renato Conde Garcia, engenheiro fiscal da obra realizada pela
construtora Gautama no Estado de Sergipe;
14) Ricardo Magalhães da Silva, engenheiro civil, representante da
Gautama no Estado de Sergipe e que, segundo o MPF, era responsável pelos
pedidos de prorrogação indevida dos contratos e mantinha tratativas com
os agentes públicos citados na denúncia com fim de viabilizar o repasse de
vantagens indevidas e a liberação de verbas públicas para a Gautama;
15) Roberto Leite, então Diretor Técnico da Deso:
16) Sérgio Duarte Leite, sócio administrador da Enpro; e
17) Victor Fonseca Mandarino, ex-Presidente da Deso.
Segundo a denúncia, a análise das condutas dos investigados demonstra a
existência de uma sofisticada quadrilha comandada pelo acusado Zuleido Soares
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
237
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Veras e integrado por empregados da construtora Gautama e agentes públicos
do Estado de Sergipe, que se aliaram de forma permanente e estável para a
perpetração de práticas delituosas visando a liberação de pagamentos de obras
superfaturadas por meio do repasse de vantagem indevida a servidores.
Conforme apontado pela acusação, o conjunto probatório produzido no
âmbito do Inquérito aponta que o grupo liderado pelo denunciado Zuleido
Veras constituía o núcleo central de toda a atividade delituosa, que se estruturou
profissionalmente para a prática de crimes de peculato e corrupção ativa.
O MPF alega, ainda, que restou apurado que nos Estados em que a
Gautama tinha interesse em executar obras públicas formaram-se outras
quadrilhas, integradas por servidores públicos e agentes políticos, que se
organizaram de forma estável e permanente para atender aos propósitos ilícitos
do grupo comandado pelo denunciado Zuleido Veras.
Levando em conta o desmembramento do processo, compete a esta Corte,
no presente momento, fazer o juízo de admissibilidade da peça acusatória em
relação aos seguintes tópicos:
A) prática de delitos contra a Administração Pública (peculato, corrupção
ativa, corrupção passiva e prevaricação) imputados aos denunciados no “Evento
Sergipe”;
B) prática do crime de formação de quadrilha por parte dos denunciados
que figuram estritamente no denominado “Evento Sergipe”.
A) DOS DELITOS IMPUTADOS AOS DENUNCIADOS NO
“EVENTO SERGIPE”
Conforme consignado no relatório, o parquet dividiu da seguinte forma a
imputação dos delitos cometidos no denominado “Evento Sergipe”:
a) Zuleido Veras, Maria de Fátima Palmeira, Ricardo Magalhães da Silva,
Gil Jacó, Florêncio Vieira, Humberto Rios, João Alves Filho, João Alves Neto,
Flávio Conceição de Oliveira Neto, Max José Vasconcelos de Andrade, Gilmar de
Melo Mendes, Victor Fonseca Mandarino; Roberto Leite, Kleber Curvelo Fonte,
Sergio Duarte Leite, Renato Conde Garcia e José Ivan de Carvalho Paixão prática do crime de peculato, tipificado no art. 312, caput, do Código Penal;
b) Zuleido Veras (46 vezes), Gil Jacó (46 vezes), Ricardo Magalhães, Maria de
Fátima Palmeira, Florêncio Vieira (3 vezes) e Humberto Rios (3 vezes) - prática do
crime de corrupção ativa, previsto no art. 333, parágrafo único, do Código Penal;
238
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
c) João Alves Filho (14 vezes), João Alves Neto (12 vezes), Flávio Conceição
de Oliveira Neto (26 vezes), Max José Vasconcelos de Andrade (6 vezes) e Ivan
Paixão (2 vezes) - prática do crime de corrupção passiva, tipificado no art. 317, § 1º,
do Código Penal;
d) Flávio Conceição de Oliveira Neto - prática do crime de prevaricação
previsto no art. 319 do Código Penal.
e) Zuleido Veras, Maria de Fátima Palmeira, Ricardo Magalhães da Silva,
Gil Jacó, Florêncio Vieira, Humberto Rios, João Alves Filho, João Alves Neto,
Flávio Conceição de Oliveira Neto, Max José Vasconcelos de Andrade, Gilmar de
Melo Mendes, Victor Fonseca Mandarino; Roberto Leite, Kleber Curvelo Fonte,
Sergio Duarte Leite, Renato Conde Garcia e José Ivan de Carvalho Paixão prática do crime de formação de quadrilha previsto no art. 288, caput, do Código
Penal.
A . 1 ) DA CO N T E X T UA LI Z AÇ ÃO D O S FAT O S CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONTRATO N. 110/01 FIRMADO
ENTRE A DESO (COMPANHIA DE SANEAMENTO DO ESTADO
DE SERGIPE) E A GAUTAMA
Conforme apontado na denúncia, a Deso (Companhia de Saneamento
do Estado de Sergipe - sociedade de economia mista na qual o Estado detém a
maior parte do capital social) firmou, em 27.8.2001, o Contrato n. 110/01 com a
Construtora Gautama para a execução das obras e serviços de construção civil e
montagens da 2ª fase da 2ª etapa do sistema de adutora do rio São Francisco, no
valor total, com aditivos, de R$ 128.432.160,59.
Nos termos do relatório da CGU (apenso n. 97), os recursos financeiros
envolvidos no contrato tiveram origem no Cônvenio n. 200/99, celebrado
com o Ministério da Integração Nacional em 30.12.1999, no valor de R$
22.550.000,00, sendo R$ 20.500.000,00, da União e R$ 2.050.000,00 de
contrapartida estadual; no Convênio n. 006/05 MI, de 25.10.2005; no Contrato
de Financiamento e Repasse n. 156453-64/03 de 29.10.2003, firmado com a
CEF, no valor de R$ 94.000.000,00; e em verbas do próprio Estado de Sergipe.
Em decorrência da execução do referido contrato foram pagos à Gautama
R$ 224.620.790,59, sendo R$ 26.661.060,32 com base no Convênio n. 200/99;
R$ 7.665.844,52 com base no Convênio n. 006/05, mediante financiamento da
CEF; e R$ 76.466.375,78 com recursos do Estado de Sergipe (fl. 09 do apenso
n. 97).
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
239
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Conforme apontado pelo MPF, o relatório de ação de controle da CGU (apenso
n. 97) aponta diversas irregularidades da Concorrência Pública n. 005/2000,
supostamente praticadas com o f im de direcionar o Contrato n. 110/01 para a
construtora Gautama.
A questão em torno das irregularidades constatadas pela CGU na fase de
contratação da Gautama será exposta de forma sumária, com o fim de contextualizar
os fatos e os delitos apontados na denúncia, praticados durante a execução do
contrato.
A CGU, por meio da sua Secretaria Federal de Controle Interno (órgão
central do sistema de controle interno do Governo Federal), apontou, no
relatório, direcionamento do processo licitatório para a empresa Gautama,
facilitado por um processo repleto de irregularidades e falhas formais (fl. 140 do
apenso n. 97).
Esclareço que a CGU, por meio da sua Secretaria Federal de Controle Interno,
tem competência para f iscalizar e avaliar a execução de programas de governo,
inclusive ações descentralizadas com recursos dos orçamentos da União, realizar
auditorias e avaliar os resultados da gestão dos administradores públicos, apurar
denúncias e executar atividades de apoio ao controle externo (informação disponível
no endereço http://www.cgu.gov.br/CGU/Competencias/index.asp).
A CGU apontou, após analisar as exigências do edital de Concorrência n.
005/2000 (tais como preço de aquisição exorbitante, exigência de índices
econômico-financeiros do edital, exigência de garantia de participação no
certame, exigências abusivas para habilitação técnica das licitantes, exigências
técnicas do edital) direcionamento da licitação à empresa Gautama (fl. 14-24 do
apenso n. 97), sendo o contrato assinado em 27.8.2001.
A CGU indicou, ainda, ausência de documentos, a não autuação processual
e o fato da maioria dos documentos serem apócrifos ou mesmo pela inexistência de
seus originais somaram fatores que propiciaram a criação de um ambiente processual
favorável à inclusão de cláusulas restritivas ao caráter competitivo e que criaram
dificuldades para a identificação dos responsáveis pelas irregularidades e ilegalidades
constatadas (fl. 140 do apenso n. 97).
Demonstradas as irregularidades cometidas na fase de celebração do
Contrato n. 110/01, passo a indicar os elementos indiciários presentes nos autos do
Inquérito que conduzem à conclusão, em juízo sumário, de que houve prática de crimes
contra a Administração Pública no denominado “Evento Sergipe”.
240
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
A. 2) DEMONSTRAÇÃO DA PRESENÇA DE INDÍCIOS DE
QUE HOUVE SUPERFATURAMENTO E IRREGULARIDADES NA
EXECUÇÃO DO CONTRATO N. 110/01 - ADITIVOS INCLUÍDOS
COM O PROPÓSITO DE DESVIAR RECURSOS PÚBLICOS EM
PROL DA EMPRESA GAUTAMA
No momento em que o denunciado João Alves Filho assumiu o cargo
de Governador do Estado de Sergipe (mandato de 2003 a 2006), as obras
do Contrato n. 110/01 estavam em andamento e havendo repasse de R$
20.550.000,00 em razão do Convênio n. 200/99. No período em que o denunciado
João Alves Filho exerceu o cargo de Governador foram celebrados 05 (cinco) Termos de
Rerratificações e 03 (três) aditivos ao contrato, sendo que o 5º e 6º Termos acarretaram
a majoração do valor contrato.
O denunciado João Alves Filho firmou, com o Ministério da Integração
Nacional, o Convênio n. 006/05, no qual foi repassado ao Estado de Sergipe o valor
de R$ 7.665.844,52 (assinado em 24.10.2005 - fl. 577-584 do apenso n. 99) e
celebrou contrato de empréstimo com a CEF (Caixa Econômica Federal) para
ser repassado ao Estado o valor de R$ 76.466.375,78 (contrato assinado em
29.12.2003).
O Convênio n. 006/2005 tinha validade de 120 dias, tendo sido
posteriormente prorrogado (por meio de 03 termos aditivos) até 17.6.2007,
ensejando a liberação em favor da Secretaria de Infra-estrutura do Estado de
Sergipe de R$ 6.800.001,00 (fl. 83).
Para a CGU houve antieconomicidade na realização dos serviços prestados em razão
do Convênio n. 006/2005 e inconsistências nas informações, indicando o denunciado
Renato Conde Garcia como responsável por atestar as supostas medições fraudulentas
(medições essas que seriam, conforme demonstrado posteriormente neste
voto, utilizadas como parâmetro para cálculo do pagamento de vantagens
indevidas aos agentes públicos) - fl. 86 do apenso n. 97.
A Secretaria de Controle Interno da CGU aponta atuação def iciente da
f iscalização da Deso no Contrato n. 110/01, não sendo preservados elementos
suficientes para dirimir dúvidas destacadas em relação à pertinência dos pagamentos
realizados à Gautama (fl. 90 do apenso n. 97), constatando, ainda, transferência
de recursos da conta específica para conta estranha ao Convênio, o que contraria
os objetivos do controle, impedindo fosse fiscalizada a regular aplicação dos
recursos do convênio (fl. 91-92 do apenso n. 97).
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
241
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A CGU indica que não constam da prestação de contas do Convênio n. 006/2005
os extratos bancários da aplicação financeira, bem como da sua conta corrente.
Com relação ao contrato firmado entre o Estado de Sergipe e a CEF, a CGU
aponta repasses à Deso (Companhia de Saneamento de Sergipe, sociedade de
economia mista na qual o Estado de Sergipe figura com 99% do capital social)
o valor de R$ 94.000.000,00, integralmente aplicados no Contrato n. 110/01. E
de um total de recursos repassados pela CEF, R$ 17.301.173,58 representam
prejuízo, que se amplia com mais R$ 20.017.912,98 decorrentes dos reajustes
correspondentes ao sobrepreço no fornecimento, totalizando um prejuízo de R$
37.319.086,56 aos cofres públicos (fl. 93-94 do Apenso n. 97).
A CGU conclui que a execução do contrato firmado com a Deso (no qual foram
utilizados recursos obtidos pelo Estado de Sergipe junto à CEF e à União)
foi repleta de irregularidades, como antecipações de pagamentos, alterações no
objeto do contrato. Indica a presença de indícios de que os valores auferidos pela
Gautama com os prejuízos encontrados foram desviados para finalidades distintas
das contratadas e que a análise de todos os recursos utilizados para pagamentos
do contrato demonstrou que a maioria dos prejuízos foi paga com recursos do
Estado de Sergipe, oriundos de contrato oneroso firmado com a CEF.
Caso não tivesse havido desvio, informa a CGU, minimizada a necessidade
de recursos federais no empreendimento, sendo suficiente a capacidade de
financiamento local da obra (fl. 141 do apenso n. 97).
A CGU constatou, ainda, a existência de diversas irregularidades no 6º Termo
de Rerratificação do Contrato n. 110/01, firmado no dia 6.6.2005 com a finalidade
de propiciar a liberação de verba para realização da 2ª fase da 2ª etapa do
Sistema de Adutora do rio São Francisco (fl. 488-489 do apenso n. 99). Com este
Termo, o valor do contrato passou de R$ 105.136.916,44 para R$ 128.432.160,59.
A Secretaria de Controle Interno da CGU indica que em janeiro de
2005 já existia a previsão de R$ 26.077.521,00 no Orçamento da União para o
pagamento da execução da 2ª fase da 2ª etapa da obra contratada.
Ocorre que, conforme apontado pela CGU, o Governo do Estado de
Sergipe encaminhou ao Ministério da Integração Nacional plano de trabalho para
execução da 2ª fase da 2ª etapa de duplicação da adutora do rio São Francisco,
no valor de R$ 28.685.273,10. Neste ponto, a CGU alerta que os recursos para o
pagamento da mencionada fase da obra já se encontravam garantidos no orçamento
da União, razão pela qual ficou caracterizado que o plano de trabalho não era para a
execução da 2ª fase, mas, sim, para uma nova fase de duplicação, ainda não contratada.
242
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Segundo a CGU, apesar das gestões junto ao Ministério da Integração Nacional
para garantia do repasse de recursos para a nova fase, não foi tomada, por parte da
Deso, nenhuma providência para a realização do respectivo procedimento licitatório
(fl. 69-70 do apenso n. 97), levando a Deso, em junho de 2005, sob o pretexto de
urgência, firmar com a Gautama o 6º Termo de Rerratificação ao Contrato n. 110/01.
A CGU consigna que, caso já houvesse sido realizada a licitação da
3ª fase da 2ª etapa da adutora, não haveria necessidade de se acrescer o
aporte de recursos ao Contrato n. 110/01 e aponta, nesse ponto, terem os
denunciados Victor Fonseca Mandarino (então Diretor Presidente da Deso) e Kleber
Curvelo Fontes (Diretor Técnico da Deso) contribuído para o suposto desvio de
recursos públicos em favor da Gautama. O primeiro não realizou o procedimento
licitatório e o segundo acusado opinou favoravelmente, em parecer técnico, para
a consolidação do aditivo contratual.
Os referidos denunciados (citados em interceptações telefônicas
posteriormente transcritas neste voto), decidiram favoravelmente à realização do
6º Termo de Rerratificação, sem adotar as medidas necessárias para verificação de
sua pertinência, consignando não haver diário de obra (fato que torna inviável o
exame sobre a regularidade das medições da execução da obra), nem equipe de campo
para o acompanhamento das obras (fl. 65-68 do apenso n. 97).
A CGU analisou a planilha eletrônica apreendida pela Polícia Federal na sede
da empresa Gautama com o título “PS Final Aditivo Gil”, composta por várias
“fichas” e que contém o resumo da contabilidade da construtora para a obra do Contrato
n. 110/01.
Segundo frisa a CGU, a planilha de custos se divide em “custos diretos”
(representando os gatos com materiais, totalizando 41% do valor da obra) e
“custos indiretos” que somam 59% do valor da obra. Dentro do item “custos
indiretos” (responsável pelo elevador valor de 59% da obra), chama atenção o valor
do subitem “despesas extras” de R$ 62.183.241,00, representando 37% dos gatos totais
da Gautama.
Constatou-se, ainda, que o custo das “despesas extras” vêm da “ficha”
“Diversos” da planilha, apresentando uma divisão em 02 (dois) tipos de gastos:
parceiros, com percentuais que variam de 10,4% a 12% sobre o faturamento do
contrato; e “TDO”, representando gastos que variam de 20,78% e 22,7% do
total faturado pela Gautama com o Contrato n. 110/01.
O denunciado Gil Jacó de Carvalho Santos, em depoimento prestado a esta
relatora (fl. 1.395-1.396), declarou:
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
243
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
que o pagamento aos fornecedores são feitos por conta, mas há pagamento
em dinheiro para as obras, que algumas vezes sai a ordem de pagamento para a
obra e de lá fazem o saque e pagam em dinheiro; que algumas vezes o pagamento
é feito em espécie e aí se diz que houve uma TDO (Transferência de dinheiro para
a obra);
A Secretaria de Controle Interno da CGU, após detido exame da
planilha eletrônica apreendida, constatou que o percentual de prejuízo causado
aos cofres públicos na execução do Contrato n. 110/01 (40,39%) se aproxima muito
do valor correspondente ao item “despesas extras” da Gautama, fato que, na ótica
do referido órgão de controle interno, permite concluir que a “TDO” era calculada
sobre o montante das medições recebidas, demonstrando que as “despesas extras”
constituíam, na verdade, os valores das vantagens indevidas repassadas aos agentes
públicos do Estado de Sergipe, acusados que terão suas condutas analisadas no
decorrer deste voto (fl. 72-80 do apenso n. 97).
Ao final do Relatório da Ação de Controle, a CGU indica um prejuízo total
atualizado do contrato no valor de R$ 178.708.458,81.
A exposição feita neste capítulo do voto refuta, peremptoriamente, os argumentos
lançados pelo denunciado Zuleido Veras na Petição n. 67.661, juntada ao processo no
dia 13.3.2013.
Não há falar em ilegalidade do relatório elaborado pela Chefe da
Controladoria-Regional da União no Estado de Sergipe. Chego a essa conclusão
pelos seguintes fundamentos:
1) o relatório da CGU, ao contrário do sustentado pelo acusado, examinou pontos
da execução do Contrato n. 110/01 que em nada guardam pertinência com a formação
do profissional da engenharia;
2) a Controladoria Geral da União, em minucioso relatório de 167
páginas (assinado por Analista de Finanças e Controle, servidora com
formação específica na área de ciências econômicas) constatou fundados
indícios de irregularidades na execução f inanceira do referido pacto (tais como
antieconomicidade na realização dos serviços prestados; transferência de recursos
da conta específica para conta estranha ao Convênio n. 06/2005 (dificultando o
controle); e desnecessidade de realização do 6° Termo de Rerratificação ao
Contrato n. 110/01, em razão da suficiência da verba encaminhada pela União);
3) nos termos da Lei n. 8.112, de 11.12.1990 (DOU de 12.12.1990), do
Decreto-Lei n. 2.346, de 23 de julho de 1987 (DOU 24.7.1987), da Lei n.
244
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
10.180, de 6.2.2001 (DOU de 7.2.2001), da Medida Provisória n. 2.229-43,
de 6.9.2001 (DOU de 10.9.2001), da Lei n. 10.769, de 19.11.2003, (DOU
de 20.11.2003), da Lei n. 11.094, de 13.1.2005 (DOU de 17.1.2005),da Lei
n. 11.890, de 24.12.2008 (DOU de 26.12.2008), do Decreto n. 4.321, de
5.8.2002 (DOU de 6.8.2002), do Decreto n. 6.944, de 21.8.2009 (DOU de
24.8.2009), o cargo de Analista de Finanças e Controle (ocupado pela servidora que
subscreveu o relatório da CGU) tem por atribuições a supervisão, coordenação,
direção e execução de trabalhos especializados sobre gestão orçamentária, financeira
e patrimonial, análise contábil, auditoria contábil e de programas; assessoramento
especializado em todos os níveis funcionais do Sistema de Controle Interno;
orientação e supervisão de auxiliares; análise, pesquisa e perícia dos atos e
fatos da administração orçamentária, financeira e patrimonial; interpretação
da legislação econômico-fiscal, financeira, de pessoal e trabalhista; supervisão,
coordenação e execução dos trabalhos referentes à programação financeira anual
e plurianual da União e de acompanhamento e avaliação dos recursos alcançados
pelos gestores públicos; modernização e informatização da administração
financeira do Governo Federal; atuar no aprimoramento e fortalecimento das ações
correicionais no Poder Executivo Federal; acompanhar o andamento dos processos
administrativos disciplinares em órgãos ou entidades da Administração Pública
Federal; zelar pela integral f iscalização do patrimônio público; e proceder ao
andamento das representações e denúncias recebidas pela Controladoria-Geral
da União, com objetivo de combater condutas e práticas referentes à lesão ou ameaça
de lesão ao patrimônio público;
4) a servidora que subscreveu o citado relatório observou estritamente as
atribuições do seu cargo e a competência da Secretaria Federal de Controle Interno
da CGU de fiscalizar e avaliar a execução de programas de governo, inclusive ações
descentralizadas com recursos dos orçamentos da União, realizar auditorias e avaliar
os resultados da gestão dos administradores públicos, apurar denúncias e executar
atividades de apoio ao controle externo.
Feitas essas considerações, passo ao exame do argumento da defesa de que,
nos termos do art. 159 do Código de Processo Penal, o relatório da CGU não
serve como prova da materialidade do delito de peculato. Confira-se a letra da lei:
Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por
perito oficial, portador de diploma de curso superior.
§ 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas
idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza
do exame.
O denunciado Zuleido Veras afirma que a prova material do referido delito
deveria ter sido atestada por perito oficial do Instituto de Criminalística da
Polícia Judiciária.
Eugenio Pacelli de Oliveira, em comentários ao tema, preceitua que:
Assim, os peritos oficiais, isto é, aqueles integrantes do quadros dos poderes
públicos (em geral, da polícia judiciária) devem ter formação superior em
determinadas e específicas áreas do conhecimento.
(Comentários ao Código de Processo Penal. 3. ed. p. 326).
Entendo, na linha da doutrina, que não assiste razão ao denunciado.
A alegação de que a materialidade de todo e qualquer delito deve ser,
obrigatoriamente, comprovada por meio de exame pericial feito pela Polícia
Judiciária não resiste a uma interpretação teleológica do dispositivo.
Certos delitos tais como homicídio, lesão corporal dentre outros
semelhantes, exigem materialidade demonstrada por perícia do Instituto de
Criminalística da Polícia, órgão estatal incumbido da persecução penal e dotado
de aparato necessário para realização dos respectivos laudos.
Contudo, entendo que a materialidade de delitos de natureza diversa,
tais como aqueles praticados contra a Administração (em que ocorre suposto desvio
de dinheiro público), pode ser demonstrada por perícia realizada pelos órgãos
estatais de controle (tais como o TCU e a CGU), incumbidos pela legislação
vigente do exercício específico de tal mister.
Nesse sentido, confira-se pronunciamento do STF quando do exame do
recebimento de denúncia nos autos do Inq. n. 2.245-4-MG (“Mensalão” - DJ
28.8.2007). Naquela oportunidade, a Suprema Corte concluiu pela presença de
indícios de autoria e materialidade do delito de peculato com fundamento em
relatório elaborado por Auditores do TCU, profissionais que têm atribuições
semelhantes àquelas dos Analistas de Controle e Finanças da CGU. Eis a
ementa:
Capítulo III da denúncia. Subitens III. 1, a.3 e b.2. Peculato. Desvio de recursos
públicos. Presença de justa causa. Denúncia recebida, excluído o 8° denunciado.
(...)
246
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
3. Constatação, pela equipe técnica do Tribunal de Contas da União, da
subcontratação quase total do objeto do Contrato n. 2003/204.0 (o que era
expressamente vedado), como também a subcontratação de empresas para
realização de serviços alheios ao objeto contratado. Não é desprovida de
substrato fático a imputação do Ministério Público Federal segundo a qual o
então presidente da Câmara dos Deputados, em concurso com os 5°, 6° e 7°
denunciados, concorreram para desviar parte do dinheiro público destinado ao
Contrato n. 2003/204.0.
4. Os indícios apontam no sentido de que a empresa dirigida pelos 5°, 6° e
7° denunciados teria recebido tais recursos sem que houvesse contrapartida
concreta sob a forma de prestação de serviços.
Por fim, colho lição de Eugênio Pacelli de Oliveira aplicável mutatis
mutandis ao caso concreto e que no meu entender reforça o argumento em torno
da validade de laudo elaborado por Analista da CGU, profissional com formação
específica na matéria e plenamente capaz de atestar a suposta prática do delito de
peculato imputado pelo MPF.
No julgamento do HC n. 71.563-RJ (Sexta Turma, maioria, DJ 10.9.2007),
o STJ, a partir de interpretação literal do art. 159 do CPP, anulou sentença
proferida com base em laudo elaborado por papiloscopista e determinou o
encaminhamento dos autos à perícia oficial.
Eugênio Pacelli de Oliveira, discorrendo sobre a questão enfrentada no
precedente, posicionou-se ao lado dos votos vencidos proferidos pelos Ministros
Hamilton Carvalhido e Napoleão Maia, afirmando que “em matéria de prova
pericial, o que vale é a especialidade do conhecimento e não a do cargo” de perito:
Perito oficial e papiloscopista: o exame de papiloscopia refere-se à apreensão
de vestígios reelativos à impressão digital, para fins de identificação da pessoa
e sua presença em determinado local. Há normas regulamentando o exercício
dessas funções no âmbito das polícias, de que é exemplo, apenas, a guisa de
exemplo, a Instrução Normativa 14-DG/DPF, 30/-05-05 no âmbito da Polícia
Federal.
O que nos importa, aqui, é esclarecer eventuais consequências do aludido
exame em matéria de prova pericial.
Como vimos, determinados fatos e circunstâncias podem ser reconstruídos a
partir da análise dos vestígios deixados por ocasião de sua ocorrência. A prova
pericial, então, exige conhecimentos técnicos específicos, exigidos com base na
formação profissional dos peritos, como sem tem, por exemplo, no requisito da
formação superior.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(...)
O que não se pode recursar é que o papiloscopista, isto é, a pessoa com formação
superior, detentora de conhecimentos técnicos específicos de tais exames, se encontra
em situação de superioridade em relação ao perito (oficial) - ocupante de cargo com
essa denominação - que não tenha realizado o aludido curso e formação profissional.
Não será, portanto, o fato de ocupar o perito o respectivo cargo - de perito - que lhe
confere autoridade sobre a matéria atinente à papiloscopia.
Por isso, absolutamente sem razão a decisão emanada do Superior Tribunal de
Justiça no julgamento do HC n. 71.563-RJ - Sexta Turma - relatado pelo Min. Nilson
Naves, na qual se anulou um processo, com todas as graves consequências que de
tal anulação resultam, unicamente em razão de ter a sentença se baseado em laudo
elaborado por papiloscopistas e não por peritos oficiais. A decisão inegavelmente
privilegia a forma sobre o conteúdo. Ao determinar o retorno dos autos à perícia
oficial para a elaboração do laudo, o Tribunal conferiu aos peritos oficiais o
grau de conhecimento de que, na prática, não eram portadores: ou teriam eles
a formação em papiloscopia? Ora, não tendo eles formação na área, que laudo
técnico poderia esperar?
Corretos, então, os votos vencidos dos Ministros Hamilton Carvalhido e
Napoleão Maia, que colocaram a questão em seu devido lugar: em matéria de
prova pericial , o que vale é a especialidade do conhecimento e não a do cargo.
(ob. cit. P. 328).
Rejeito, portanto, os argumentos do denunciado Zuleido Veras, ressaltando
que não apenas a CGU, mas também o Tribunal de Contas da União constatou
irregularidades na execução do Contrato n. 110/01, conforme adiante
demonstrado.
A. 3) DA TESE DE DEFESA DOS DENUNCIADOS - ACÓRDÃOS
DO TCU
Em sua defesa, os denunciados, com o objetivo de afastar a acusação de
irregularidades na execução do Contrato n. 110/01, afirmam que o TCU teve
a oportunidade de analisar a questão, concluindo pela regularidade da obra
realizada pela construtora Gautama, fato que desconstituiria, por si só, as
constatações da CGU.
Pondero que o STJ, no presente momento, realiza juízo de admissibilidade da
acusação, bastando para o recebimento da denúncia a presença de indícios de autoria e
materialidade dos delitos imputados pelo MPF.
Feitas essas considerações, entendo necessário expor os fatos constatados pelo
TCU quando da análise do Contrato n. 110/01 que, somados aos graves indícios de
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Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
irregularidade constatados pela CGU e aos dados obtidos na fase inquisitorial (e que
serão detalhadamente examinados neste voto) autorizam o início da ação penal.
Conforme já exposto, a obra decorrente do Contrato n. 110/01 foi
financiada por recursos federais e estaduais, tendo o Tribunal de Contas da
União, nos limites de sua esfera de atribuição, atentado-se, prioritariamente,
para a fiscalizado da aplicação dos recursos federais.
Conforme se depreende da Decisão n. 913/2002 - Plenário (fl. 31-32 do
apenso n. 150), o TCU, em sessão 24.7.2002, constatou irregularidades nas obras
da adutora do rio São Francisco, tais como incompatibilidade entre a planilha licitada
e os critérios de medição, ocorrências de superfaturamento, falhas na administração
do contrato, sendo determinado a suspensão cautelar de envio de recursos federais
decorrentes do Convênio n. 200/99, até que fossem sanadas as irregularidades.
Apesar do TCU ter, em data posterior, autorizado o prosseguimento da obra
(fl. 47-48 do referido apenso), houve a constatação preliminar de irregularidades na
aplicação de recursos federais no contrato.
Em nova oportunidade, o TCU constatou a presença de irregularidades na
execução do mesmo contrato (Acórdão n. 584/2003 - fl. 50-57 do apenso n. 150),
determinando a intimação do denunciado Gilmar de Melo Mendes (ex-Presidente
da Deso) para prestar informações sobre os indícios de prática de sobrepreço
praticado na compra de tubos, abertura da ordem de serviço com valor inferior
àquele obtido na aplicação financeira de recursos do Convênio n. 200/99.
No Acórdão n. 1.710/2005 (fl. 85-87 do apenso n. 150), o TCU, apesar de
reconhecer a falta de competência para fiscalizar a aplicação de recursos estaduais,
constatou indícios de irregularidades na aplicação de verbas do Governo do Estado,
determinando examinasse o TCE a planilha de preços do 5º Termo de
Rerratificação, pagamento de tubos à Gautama por preço bem superior ao
praticado pelo mercado.
Por fim, tem-se que o TCU, no Acórdão n. 2.293/2005 (fl. 132-168 do citado
apenso) alertou à Deso de que a liberação de recursos federais para a realização da 3ª
fase da 2ª etapa da adutora do rio São Francisco estaria condicionada à realização de
licitação, consignando que a aplicação de recursos com fundamento em novas
emergências não seriam admitidas pela Corte, irregularidade também constatada
no Relatório da CGU, já exposto em tópico anterior deste voto.
Portanto, o TCU constatou a presença de indícios de irregularidades na execução
do Contrato n. 110/01, fato que, somado aos demais elementos de prova presentes nos
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
autos, autorizam seja dado início à instrução criminal, momento em que as partes
terão a oportunidade de produzir provas com o fim de demonstrar a subsistência dos
seus argumentos.
Advirto que, ainda que o TCU considerasse a obra regular, tal fato, por si
só, não teria o condão de ilidir a justa causa da ação penal proposta pelo Ministério
Público Federal, pois são independentes as instâncias penal e administrativa.
Nesse sentido é pacífica a jurisprudência, do Supremo Tribunal Federal e
do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:
Ementa: I. Denúncia: cabimento, com base em elementos de informação
colhidos em auditoria do Tribunal de Contas, sem que a estes - como
também sucede com os colhidos em inquérito policial - caiba opor, para esse
fim, a inobservância da garantia ao contraditório. II. Aprovação de contas e
responsabilidade penal: a aprovação pela Câmara Municipal de contas de Prefeito
não elide a responsabilidade deste por atos de gestão. III. Recurso especial: art.
105, III, c: a ementa do acórdão paradigma pode servir de demonstração da
divergência, quando nela se expresse inequivocamente a dissonância acerca da
questão federal objeto do recurso.
(Inq n. 1.070-TO, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Pleno, julgado em
24.11.2004, DJ 1º.7.2005, P. 6).
Ementa: - “Habeas corpus”. Recurso ordinário. - Improcedência das alegações
de inépcia da denuncia e da falta de justa causa. - Não e o “habeas corpus” o meio
processual idôneo ao exame aprofundado de prova. - A aprovação de contas
pelo Tribunal de Contas da União não impede que o Ministério Público apresente
denúncia, se entender que há, em tese, crime em ato que integra a prestação de
contas aquele órgão de natureza administrativa. Recurso ordinário a que se nega
provimento.
(RHC n. 71.670-PE, Rel. Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em
11.10.1994, DJ 20.10.1995, P. 35.263).
Habeas corpus. Denúncia recebida contra prefeito, por suposta dispensa
irregular de licitação. Art. 89, caput da Lei n. 8.666/1993. Independência das
instâncias administrativa e penal. Precedentes do STJ. Situação peculiar do
caso em exame: aprovação das contas do município pelo TCE-RS, com análise
específica da operação realizada de compra de combustíveis, afastando eventual
irregularidade no procedimento. Ordem concedida para trancamento da ação
penal.
1. Conforme entendimento há muito firmado nesta Corte Superior, o fato de o
Tribunal de Contas eventualmente aprovar as contas a ele submetidas, não obsta,
em princípio, diante da alegada independência entre as instâncias administrativa
250
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
e penal, a persecução criminal promovida pelo Ministério Público, bem como a
correspondente responsabilização dos agentes envolvidos em delitos de malversação
de dinheiros públicos. Precedentes do STJ.
(...)
4. Opina o MPF pela denegação da ordem.
5. Ordem concedida, para determinar o trancamento da ação penal.
(HC n. 88.370-RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma,
julgado em 7.10.2008, DJe 28.10.2008).
Recurso especial. Prefeito. Condenação. Art. 1º, incisos I, VI, VII, e XI, do DecretoLei n. 201. Considerações.
1. Dissídio jurisprudencial indemonstrado.
2. Argüida a inconstitucionalidade do referido decreto, bem como a
necessidade de pronunciamento da Câmara dos Vereadores para processar
Prefeito. Questões já superadas nas Cortes Superiores, além de já terem sido
objeto de apreciação em habeas corpus anteriormente impetrado e denegado.
Argüição prejudicada.
3. A aprovação de contas municipais pelo Tribunal de Contas do Estado
é irrelevante para a persecução penal. Questão já analisada em habeas corpus
anteriormente impetrado e denegado. Argüição prejudicada.
(...)
15. Recurso Especial julgado parcialmente prejudicado, nos termos acima
referidos; no mais, parcialmente conhecido e, nessa parte, dando-lhe provimento
para cassar o acórdão proferido em sede de embargos de declaração tão-somente
na parte em que procedeu ao indevido agravamento da pena corporal infligida
ao réu, restaurando-se, pois, a condenação estabelecida no primeiro julgamento;
de ofício, declarada a extinção da punibilidade quanto os crimes dos incisos VI,
VII e XI do art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967, imputados ao Recorrente, em face
da prescrição retroativa, permanecendo, portanto, a condenação pelo inciso I
do mesmo Diploma Legal; Outrossim, julgada prejudicada a Medida Cautelar n.
8.401, a qual pretendia emprestar efeito suspensivo ao presente recurso especial,
restando, pois, também prejudicado o agravo regimental nela interposto.
(REsp n. 651.030-PI, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em
14.9.2004, DJ 11.10.004, p. 379).
Constitucional e Processual Penal. “Habeas corpus”. Peculato. Princípio do
promotor natural. Garantia constitucional inexistente (art. 127, paragrafo 1., a
contrario sensu). Matéria fática insusceptível de ser examinada na via estreita do
“habeas corpus”. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso ordinário conhecido
e improvido.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I - A Constituição, diferentemente do que faz com os juízes, tudo em prol
dos jurisdicionados, não garante o “princípio do promotor natural”. Ao
contrário, consagra no parágrafo 1º do art. 127 os princípios da “unidade” e da
“indivisibilidade” do Ministério Público, dando maior mobilidade à instituição,
permitindo avocação e substituição do órgão acusador, tudo, evidentemente, nos
termos da Lei Orgânica. No caso concreto, ademais, o promotor natural se deu por
impedido. Daí a designação de outro, o denunciante.
II - Pelo simples fato de haver o Tribunal de Contas do Estado aprovado contas, não
impede o Ministério Público de fazer denúncia. A matéria levantada pelo recorrente,
ademais, é fática. Assim, temerário seria o trancamento da ação penal. Não se pode
falar, então, em constrangimento ilegal.
III - Recurso ordinário conhecido e improvido.
(RHC n. 3.061-MT, Rel. Ministro Adhemar Maciel, Sexta Turma, julgado em
8.2.1993, DJ 28.2.1994 p. 2.916).
A. 4) DA FORMA COMO SE DEU A OPERACIONALIZAÇÃO
DA SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES DE PECULATO-DESVIO,
CORRUPÇÃO PASSIVA E CORRUPÇÃO ATIVA (ARTS. 312, CAPUT,
317, § 1° E 333, PARÁGRAFO ÚNICO, TODOS, DO CÓDIGO PENAL)
Demonstradas as supostas irregularidades cometidas durante a execução do
Contrato n. 110/01, com a constatação (por meio de laudo emitido pelo órgão
competente) de que há indícios de desvio de recursos públicos em favor da
empresa Gautama e de repasse de vantagem indevida em prol de agentes
públicos do Estado de Sergipe, passo a expor os demais dados coletados no
Inquérito que, somados ao relatório da CGU, autorizam, em juízo sumário de
cognição, o recebimento da exordial acusatória contra os seguintes denunciados:
1) Flávio Conceição de Oliveira Neto, Secretário da Casa Civil do Governo
do Estado de Sergipe è época dos fatos, nomeado no ano de 2007 para o cargo
de Conselheiro do Tribunal de Contas da referida unidade federativa;
2) Zuleido Soares de Veras, sócio-diretor da construtora Gautama;
3) Gilmar de Melo Mendes, ex-Presidente da Deso - Companhia de
Saneamento do Estado de Sergipe;
4) João Alves Filho, Governador do Estado de Sergipe à época dos fatos;
5) João Alves Neto, filho do ex-Governador João Alves Filho;
6) José Ivan de Carvalho Paixão, ex-Deputado Federal e ex-Secretário de
Administração do Estado de Sergipe;
252
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
7) Kleber Curvelo Fontes, então Diretor Técnico da Deso;
8) Max José Vasconcelos de Andrade, ex-Secretário de Fazenda do Estado de
Sergipe e Coordenador da campanha de reeleição do acusado João Alves Filho;
9) Renato Conde Garcia, engenheiro fiscal da obra realizada pela construtora
Gautama no Estado de Sergipe;
10) Ricardo Magalhães da Silva, engenheiro civil, representante da
Gautama no Estado de Sergipe e que, segundo o MPF, era responsável pelos
pedidos de prorrogação indevida dos contratos e mantinha tratativas com
os agentes públicos citados na denúncia com fim de viabilizar o repasse de
vantagens indevidas e a liberação de verbas públicas para a Gautama;
11) Sérgio Duarte Leite, sócio administrador da Enpro; e
12) Victor Fonseca Mandarino, ex-Presidente da Deso.
Na relação dos denunciados cuja conduta, como será analisada, autoriza o
recebimento a denúncia foram poupados os seguintes denunciados:
1) Florêncio Brito Vieira;
2) Humberto Rios de Oliveira, empregados subalternos da Gautama,
percebendo salário e sujeitos às ordens do Diretor-Presidente da empresa,
Zuleido Veras, sem nenhum poder de decisão ou de veto às determinações. Esses
denunciados (pelo menos não há notícia nos autos) nada percebiam pelos saques
ou entregas de dinheiro que realizavam, limitando-se à percepção dos seus
salários;
3) Roberto Leite (por ausência de justa causa);
4) Gil Jacó Carvalho Santos; e
5) Maria de Fátima César Palmeira.
Gil Jacó Carvalho Santos, nominado de Diretor Financeiro, era na verdade
um fazedor de contas, avisando ao patrão (Zuleido Veras) do fluxo do caixa.
Em nenhum momento do “Evento Sergipe” (friso que a conclusão ora
adotada se aplica estritamente aos fatos apurados neste tópico da denúncia, razão
pela qual nada impede que a Justiça de 1º Grau adote conclusão diversa em relação
a esses denunciados no exame dos demais “Eventos” da exordial acusatória) há nas
interceptações ou nos documentos carreados aos autos elementos que possam
subsidiar a conclusão de que Gil Jacó Carvalho Santos e Maria de Fátima César
Palmeira participaram, de forma livre e consciente, na prática de ilícitos.
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253
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Considero uma demasia atribuir a esses 05 (cinco) denunciados a posição
de réus, razão pela qual entendo que devem ser eles excluídos da denúncia.
Tive dúvidas quanto à atuação do denunciado José Ivan de Carvalho
Paixão (ex- Secretário de Administração do Estado de Sergipe no Governo de
João Alves Filho), mas nesta fase de delibação, como foi ele o encarregado de
providenciar as liberações de verbas federais, pelo conhecimento que tinha da
máquina administrativa seria impossível ignorar as irregularidades constantes
do contrato.
Friso que, em razão da complexidade dos fatos apurados no presente
Inquérito, deixarei para examinar a conduta individualizada de cada denunciado
em capítulo distinto deste voto, pois entendo ser necessário primeiro expor a forma
como se operacionalizou o suposto funcionamento da quadrilha apontada pelo MPF,
montada no Estado de Sergipe com o fim deliberado de praticar crimes contra a
Administração Pública.
Existem nos autos indícios de que determinados agentes públicos do Estado
de Sergipe (incluindo-se aqui aqueles que, mesmo não sendo servidores públicos,
atuaram com eles em concurso, nos termos do art. 30 do CP) solicitaram e
receberam, por diversas vezes e em razão da função que desempenhavam no Governo
Estadual, vantagens indevidas de funcionários da empresa Gautama, praticando,
em juízo perfunctório, o crime de corrupção passiva previsto no art. 317, § 1º,
do Código Penal.
Conforme será devidamente exposto neste voto, restaram reunidos,
ainda, elementos indiciários de que determinados funcionários da
empresa Gautama, unidos por liame subjetivo e atuando de forma estável e
permanente, praticaram delitos com a finalidade de beneficiar os interesses
da construtora, viabilizando a oferta e o repasse de vantagens indevidas a
agentes públicos, tudo com vistas a propiciar a liberação de recursos no Contrato
n. 110/01 e garantir que os pagamentos à empresa Gautama fossem priorizados pelo
Governo do Estado.
Passo, então, a demonstrar os dados coletados na fase inquisitorial que
subsidiam a acusação de prática de crimes contra a Administração Pública
durante a execução do Contrato n. 110/01.
Nos termos do que foi apontado pelo parquet, constatou-se a presença
de indícios de que o acusado Zuleido Veras teria oferecido e repassado vantagem
indevida ao denunciado Ivan Paixão, ex-Deputado Federal e ex-Secretário
de Administração do Estado de Sergipe (agente que, apesar de não exercer
254
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
cargo público à época, mantinha estreita ligação com Secretários de Estado,
conforme demonstram interceptações abaixo transcritas), com o f im de
propiciar a liberação de verba para pagamento do Contrato n. 110/01.
Conforme se extrai do diálogo interceptado no dia 7.7.2006 (10h27m25s),
exsurgem indícios de que o denunciado Zuleido Veras prometeu vantagem indevida a
Ivan Paixão:
Zuleido: “(...) estou em falta com o senhor, mas é porque o pessoal está em falta
comigo hoje (...)”
Ivan: “tá ótimo”
Na agenda da empresa Gautama, apreendida pela Polícia Federal durante a
deflagração da “Operação Navalha” (determinada judicialmente em decisão por
mim proferida), consta ter Ivan Paixão recebido R$ 240.000,00 no dia 2.8.2006
(fl. 60 do apenso n. 45).
A sequência dos diálogos dos dias 2, 5, 6 e 8 de setembro de 2006
demonstra a presença de indícios de que do montante das “propinas” enviadas para
Aracaju-SE, R$ 50.000,00 foram entregues ao denunciado Ivan Paixão no dia
6.9.2006.
Do monitoramento telefônico abaixo transcrito, verifica-se que a
articulação para o pagamento da vantagem indevida teria sido feita pelos
acusados Zuleido Veras e Flávio Conceição.
Observa-se que o denunciado Zuleido Veras determinou ao acusado Gil Jacó
que providenciasse o dinheiro e o entregasse ao acusado Humberto Rios, encarregado
do transporte do numerário, tendo o montante sido entregue a “Petu”, motorista do
denunciado Flávio Conceição (fato confirmado em depoimento de fl. 1.356):
Zuleido: segunda-feira eu vou de qualquer jeito porque eu tenho que falar
com aquele menino, o Paixão (...) eu tenho que levar alguma coisa pro Paixão na
segunda-feira..
Flávio: o rapaz já me ligou direto..
(2.9.2006 às 08:02h).
Gil Jacó: os 150 falhou doutor (...)
Zuleido: tá, você fale com Ricardo e com Flávio porque ali é 50 para aquele
menino. Gil: 100 pra Ricardo e 50 pra Flávio..
(5.9.2006 às 16:32h).
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Gil: você sabe quanto é que você vai entregar lá?
Humberto Rios: ele falou que era 150..
Gil: leve 150. Você vai dar 100 pra Ricardo e e 50 pra Petu..
(6.9.2006 às 12:44h).
Flávio: pronto.. e aquele parlamentar não houve possibilidade ainda?
Zuleido: por que?
Flávio: Meu rapaz diz que não chegou, o Ivan Paixão..
Zuleido: ah! com certeza.. foi entregue 50 a Petu..foi na quarta-feira..
Flávio: vou ligar pra ele agora..
(8.9.2006 às 09:33h).
Flávio: está tudo ok. É porque chegou depois que eu viajei.
Zuleido: tá bom. valeu o susto..
(8.9.2006 às 09:41h).
Dos diálogos, já se constata a interligação que havia entre os funcionários da
Gautama e os agentes públicos, relação firmada com o suposto fim de propiciar a
consecução dos escusos objetivos trilhados pelos denunciados.
O denunciado Ivan Paixão afirmou, em interrogatório prestado nesta
Corte (vol. 06 - fl. 1.492), que:
todas as vezes que conseguia resolver pendências para viabilizar desta forma
as verbas já destinadas a Sergipe, colocava como sendo um feito pessoal no site
www,ivanpaixao.com.br.
Restou apurado, ainda, nos autos do Inquérito, que o denunciado Flávio
Conceição atuou como elo de ligação entre Zuleido Veras e o governo do Estado de
Sergipe.
Em depoimento prestado a esta relatora nos autos do Inquérito, o acusado
Flávio Conceição declarou que:
costumava recepcionar Zuleido quando este ia a Aracaju, inclusive indo recebê-lo
no aeroporto;
(...)
que a sua função era apontar para o Governador, pelas prioridades, por ele
traçadas, as verbas que deveriam ser endereçadas a cada obra.
256
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
(...)
que o nome do seu motorista é José Carlos França Petu;
que o depoente é amigo pessoal do ex-Governador João Alves Filho;
que tem conhecimento que o filho do ex-Governador tem uma obra
imobiliária, em Salvador, em parceria com a Gautama, pois ele é empresário do
ramo de construção;
(vol. 06 - fl. 1.355-1.356).
Conforme será demonstrado neste voto, entendo que restaram reunidos
elementos indiciários apontando o denunciado Flávio Conceição como agente de
destacada atuação no desvio de recursos públicos levado a termo no Estado de Sergipe
e, sempre que contactado por Zuleido Veras, buscava remover os empecilhos
existentes à liberação das verbas para pagamento do Contrato n. 110/01.
Observa-se que Flávio Conceição era homem de confiança do então Governador
João Alves Filho (amigo pessoal deste, conforme admitido no depoimento suso
referido), que o nomeou Secretário da Casa Civil e, no final do governo, Conselheiro
do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe.
Pelas interceptações telefônicas verifica-se que o denunciado Flávio
Conceição atuou intensamente no ano eleitoral de 2006, objetivando a liberação
de altas somas para a Gautama, tendo, em contrapartida, solicitado e recebido
vantagens indevidas para si e para os demais agentes públicos envolvidos no suposto
“esquema”.
Conforme se depreende da exposição que será feita ao longo deste voto, a liberação
de todos os recursos públicos pretendidos pela empresa Gautama só se mostrou possível
pela atuação conjunta dos denunciados citados neste capítulo.
Neste ponto, ressalto que a liberação da verba constituía apenas o resultado de
todo um processo.
Primeiro, conforme já exposto em capítulo precedente, houve a majoração
(considerada pela CGU) indevida do valor do Contrato n. 110/01, com a
celebração de convênio firmado pelo acusado João Alves Filho e Termo de Rerratificação
pactuado em razão da conduta dos denunciados Victor Fonseca Mandarino (então
Diretor Presidente da Deso) e Kleber Curvelo Fontes (Diretor Técnico da Deso).
Num segundo momento houve, segundo a CGU, fraude no pagamento de
medições à empresa Gautama, levadas a termo pela atuação do denunciado Renato
Conde Garcia (engenheiro fiscal da obra), sendo importante ressaltar a apreensão
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
257
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
de planilha eletrônica demonstrando que os cálculos das vantagens indevidas eram
feitos com base nas medições fraudulentas por ele efetuadas.
Só em um terceiro momento é que os demais agentes públicos entravam em cena,
justamente com o fim de, mediante recebimento de vantagem indevida, garantir a
liberação de verbas à Gautama e a prioridade de tratamento a essa empresa.
Verifica-se que, nos termos do que será devidamente exposto neste voto,
um único agente público, de forma isolada, não seria capaz de viabilizar
a liberação de verbas à Gautama, sendo necessária e imprescindível que todos
atuassem unidos, em liame subjetivo, com essa finalidade.
Da mesma forma, o denunciado Zuleido Veras, isoladamente, não conseguiria
se aproximar de tantos agentes públicos (desde um engenheiro da obra até o
Governador do Estado) e cooptá-los a atender os interesses da Gautama.
Tampouco conseguir se deslocar de forma tão intensa quanto foi verificada
nestes autos, a fim de viabilizar o repasse das vantagens indevidas.
Feitas essas considerações, prossigo no exame dos dados coletados no
presente Inquérito.
Da leitura do diálogo abaixo transcrito, observa-se existirem indícios de ser
o denunciado Sérgio Leite o responsável pela alteração das planilhas de preços do
Contrato n. 110/01 (e pelos termos aditivos que tanto majoraram o valor da
execução da obra), mantendo o acusado Ricardo Magalhães sempre informado sobre
o trabalho desempenhado:
Zuleido: E cadê o aditivo?
Ricardo: o aditivo, Sergio está trabalhando nos preços. Ontem à tarde teve mais
alguns preços que a gente ajustou.
(28.6.2006 às 13:34h).
O denunciado Sérgio Leite, sócio administrador da Enpro (empresa que
prestou consultoria à Deso) atuou na elaboração do orçamento da obra que
embasou a concorrência pública e, posteriormente, confeccionou o projeto que
alterou significativamente as planilhas originais.
Consta dos autos ter o denunciado Sérgio Leite feito tratativas com os
acusados Zuleido Veras e Ricardo Magalhães (engenheiro civil contratado pela
Gautama para atuar no Estado de Sergipe), atuando na elaboração de aditivos e
rerratificações do Contrato n. 110/01, fato que resultou na majoração do valor pago à
citada empresa e no desvio de recursos públicos.
258
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Conforme será posteriormente demonstrado, o denunciado Sérgio Leite recebeu
vantagem indevida da Gautama em contrapartida ao serviço prestado.
Por sua vez, o denunciado Ricardo Magalhães, como engenheiro civil
e funcionário da empresa Gautama no Estado de Sergipe, destacado pela
construtora para acompanhar a execução da obra e agente que subscreveu os
pedidos de prorrogações do contrato tendo a ciência de todo o funcionamento do
suposto “esquema” desenvolvido no Estado com o fim de propiciar o desvio de recursos
públicos em prol da referida empresa.
Conforme apontado pela CGU (fl. 164 do apenso n. 97), a Deso pagou à
Gautama, nos dias 19 e 22.8.2005, o valor de R$ 4.998.672,25.
Da leitura da agenda da empresa Gautama, apreendida pela Polícia Federal
em Salvador-BA, constata-se a presença de indícios de que o denunciado Flávio
Conceição teria recebido a importância de R$ 100.000,00 no dia 30.9.2005, em
razão da intermediação para a liberação do referido montante.
Segundo a CGU nos dias 11, 19 e 21.10.2005 foram pagos à Gautama R$
5.000.000,00 pela execução do Contrato n. 110/01 (fl. 164-165 do apenso n. 97).
Lendo-se a agenda, tem-se o registro de que o denunciado João Alves Neto
teria recebido de Zuleido Veras a importância de R$ 100.000,00 no dia 14.10.2005
e R$ 100.000,00 no dia 20.10.2005. Este acusado alega que as somas foram
pagas pela Gautama em favor da empresa Habitacional, construtora a ele
pertencente e que mantinha parceria com a Gautama na construção de um
prédio em Salvador-BA.
Ocorre que, em razão da proximidade das datas do recebimento do dinheiro era
recebido pelo denunciado e da liberação de recursos públicos em favor da Gautama,
somado às interceptações que serão oportunamente demonstradas neste voto, entendo,
em juízo de delibação da peça acusatória, presentes indícios de prática dos crimes
apontados na exordial acusatória.
Conforme consta do anexo II do Relatório da CGU (fl. 160-166 do apenso
n. 97), a Gautama recebeu da Deso, nos dias 15 e 26.12.2005, a importância de
R$ 7.995.167,70 e, nos dias 1° e 15.2.2006, o valor de R$ 4.156.599,50.
Segundo registra a agenda apreendida na sede da Gautama, no mês de
fevereiro de 2006 foram encaminhados ao Município de Aracaju-SE o valor de R$
300.000,00, supostamente remetidos para Sergipe em pagamento de “propina”,
solicitada pelos agentes públicos pela liberação de valores do Contrato n. 110/01
(fl. 46 do apenso n. 45).
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
259
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
No dia 8.2.2006, foram supostamente pagos R$ 250.000,00 ao denunciado
Flávio Conceição (fl. 47 do apenso n. 45), mais R$ 250.000,00 no dia 13.2.2006,
além de R$ 50.000,00 ao pessoal da Deso no dia 13.2.2006 e mais R$ 50.000,00 ao
pessoal da Deso no dia 14.2.2006 (fl. 48 do apenso n. 45).
Pelos elementos reunidos nos autos, o pagamento desses valores
pela Gautama constitui vantagem indevida repassada aos agentes públicos que
contribuíram para a prorrogação do contrato e para o desvio dos recursos públicos em
prol da referida empresa.
Nos termos do Anexo II do citado Relatório, observa-se que nos dias 2, 13,
14 e 27.3.2006, a Deso pagou à Gautama o valor R$ 4.696.280,50 e nos dias 7,
11 e 26.4.2006 pagou mais R$ 3.498.916,83.
Do exame da agenda pertencente à Gautama, percebe-se que o denunciado
Zuleido Veras teria pago, no dia 8.3.2006, R$ 200.000,00 a Flávio Conceição,
mais R$ 200.000,00 no dia 10.3.2006, R$ 77.000,00 no dia 10.4.2004, R$
276.000,00 no dia 2.5.2006, além de ter remetido aos representantes da Deso o valor
de R$ 100.000,00 no dia 10.4.2006, em decorrência dos aditivos e rerratificações
acrescentados ao Contrato n. 110/01 (fl. 50, 51 e 53 do apenso n. 97).
No dia 10.5.2006, a Deso pagou à Gautama os valores de R$ 494.880,25 e
R$ 334.835,98 e, no dia 25.5.2006, o valor de R$ 1.000.000,00 (fl. 165 do anexo
II do Relatório da CGU).
Nos termos da interceptação telefônica abaixo transcrita, a liberação do
pagamento de tais verbas foi negociada entre os denunciados Zuleido Veras e Flávio
Conceição, oportunidade em que restou ajustada a vantagem indevida que
seria repassada ao então Secretário da Casa Civil:
Zuleido: agora, venha cá, aquele seu material, só vai segunda e terça tá?
(...)
Flávio: e o 3ª feira (9.5) ta combinado de chegar tá entendendo? Tanto que o
Victor já está avisado que é prioridade máxima tão logo chegue tá entendendo?
Zuleido: sei, agora (...) Victor não autorizou aquele negócio do..
Flávio: cinco?
Zuleido: sim..
Flávio: eu ligo agora..ele vai agora. Deixa eu lhe perguntar só uma coisa: é o que
chega..chega em torno de 60 mais 300 não é isso?
Zuleido: é isso aí.
260
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Flávio: fechado, deixa eu ver como é que eu administro aqui amanhã, amanhã eu
falo com o filho.
(5.5.2006 às 17:28h).
(...)
Zuleido: eu não liguei pra você ontem porque eu não tinha posição ainda. Não
tenho ainda, só vou ter mais tarde.
Flávio: perfeito, então porque eu tô rapaz..a situação tá braba..
Zuleido: eu tô resolvendo.certo. Alagoas pra poder passar pra você tá?
(17.5.2006 às 12:09h).
No referido diálogo, o acusado Flávio Conceição faz referência a alguém
conhecido por “filho”, agente que, em razão do contexto em que ocorreu o diálogo, pode
ser identificado como João Alves Filho ou João Alves Neto, filho daquele, fato que
deve ser esclarecido durante eventual instrução criminal.
Da agenda da Gautama, consta que o denunciado Zuleido pagou a Flávio
Conceição R$ 100.000,00 no dia 29.5.2006 e R$ 50.000,00 no dia 2.6.2006 (fl.
55-56 do apenso n. 97).
Prosseguindo, tem-se que os diálogos a seguir transcritos são bastante elucidativos
como se dava a operacionalização do esquema montado pela empresa Gautama no
Estado de Sergipe e reflete o livre trâmite de Zuleido Veras com agentes políticos
(Secretários de Estado) ligados diretamente ao então Governador João Alves Filho.
Zuleido Veras chegou a admitir, em determinado ponto do diálogo, que João
Alves Filho tinha interesse na liberação da verba pública em favor da empresa
Gautama, sob pena de ficar sem o repasse da vantagem indevida que seria utilizada
na campanha eleitoral de reeleição para o Governo do Estado.
Verifica-se, ainda, a existência de fortes indícios de que os denunciados Flávio
Conceição (então Secretário da Casa Civil), João Alves Neto, Gilmar de Melo
Mendes (agente que exercia, no ano de 2006, o cargo de Secretário da Fazenda
estadual), Sérgio Leite e Victor Mandarino (ex-Presidente da Deso) tiveram
destacada atuação na tarefa de viabilizar a liberação de recursos públicos à
empresa Gautama:
Zuleido: e eles tem dinheiro Flávio?
Flavio: quem?
Zuleido: o Governo, que possa pagar a gente em cinco milhões?
Flávio: tem não. Acho que não tem não.
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261
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Zuleido: então eles não estão com necessidade. Se tiver necessidade arrumam.
Flávio: eles vão focar isso tá entendendo..
(16.6.2006 às 10:58h).
Flávio: Não acontece antes do dia 26. Ele (Sérgio Leite) acha que não acontece
esse mês. Só acontece na 1ª quinzena de julho, mas quem conhece melhor isso, que
está fazendo a operação é Gilmar, de R$ 30.000.000,00..
Zuleido: fechado Flavinho..
(16.6.2006 às 12:33h).
Zuleido: e aí meu amigo? Eu estava querendo uma posição da operação, mas já
falei com Gilmar mais cedo.
João Neto: tá certo, um abraço.
(20.6.2006 às 13:46h).
Zuleido: ele está confiante que sai o empréstimo?
Flávio: quem? o Governador?
Zuleido: sim
Flávio: ele acha que o empréstimo é fato consumado..
(27.6.2006 às 14:55h).
Zuleido: é, eu queria saber como foi a reunião hoje, se aquele negócio daquela
operação, se está saindo, não tá, como é que tá.
João Neto: a gente conversa depois viu?
(4.7.2006 às 16:24h).
Neste ponto, o denunciado Zuleido Veras conversa com Ricardo Magalhães
e faz referência ao diálogo que manteve com João Neto no dia 4.7.2006 e explicita
a forma como Gilmar de Melo, Victor Mandarino e Sérgio Leite atuariam com o
fim de favorecer a empresa Gautama, desviando recursos públicos em prol da empresa
Gautama.
Os interlocutores mencionam, inclusive, que a vantagem indevida repassada
pela Gautama seria utilizada na campanha de reeleição do denunciado João Alves
Filho:
Ricardo Magalhães: o senhor teve notícia sobre a reunião, sobre recurso?
Zuleido: olhe, me disseram.. e Sérgio vai onze e meia ter uma reunião com Gilmar..
que seria essa operação.. que estaria concluída na 6ª feira certo?
262
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Zuleido: E Victor sabe? Vitor é quem tem nos orientado né?
Zuleido: e ontem eu fiquei certo que eu botava a mão nesse dinheiro na sextafeira, entendeu? inclusive eu tô indo para a reunião com Flávio e João Neto na 6ª feira
tratando desse dinheiro..
(5.7.2006 às 09:34h).
Zuleido: não.. até 3ª feira a operação, dinheiro em caixa..
Ricardo: é.. exato, eles estão na frente, mas durante a campanha tem que
sustentar isso né?
Zuleido: é, mas não sustenta sem grana não viu meu amigo?
Ricardo: exatamente..
Zuleido: eles vão ter que dar a solução deles.
Ricardo: é .. tem que sustentar durante a campanha. Para isso precisa de
recurso.
Zuleido: e para isso precisa pagar também, senão não tem..
(13.7.2006 às 11:39h).
Zuleido: Olha eu tô aqui em Sergipe tá? Por aquela operação tá? Tá prometido
pra terça-feira..
Fátima: terça-feira né?
Zuleido: é, então pra você tomar conhecimento. Agora, eu disse a Ricardo o
seguinte. Olhe que Ricardo normalmente recebe quatro. Eu disse que não, porque
a guerra em cima desse dinheiro vai ser grande, então tem que tá com todos os
catorze e cem faturados entendeu Fátima?
(13.7.2006 às 12:18h).
Da leitura dos áudios transcritos e dos documentos juntados, tem-se a presença
de fundados indícios de que os agentes públicos do Estado de Sergipe citados neste voto
praticaram o delito de peculato-desvio, propiciando a majoração indevida do valor do
Contrato n. 110/01 e a liberação de valores em favor da Gautama.
Vê-se que para tratar do empréstimo e da consequente liberação dos
pagamentos à Gautama, Zuleido reuniu-se em Aracaju-SE com o acusado João
Alves Neto nos dias 16.6.2006 e 7.7.2006, conforme diálogo abaixo transcrito e
Informação Policial n. 27/2006:
Zuleido: E aí Doutor João Neto?
João Neto: tô chegando.
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263
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Zuleido: pronto, eu tô aqui embaixo.
João Neto: tá bom (16.6.2006 às 07:56h).
No mesmo período em que os denunciados se mobilizavam para conseguir o
almejado empréstimo, os pagamentos à Gautama não foram interrompidos.
Segundo o anexo II do Relatório da CGU, no dia 14.6.2006 foram pagos
à Gautama R$ 700.413,90. E segundo a agenda pertencente à Gautama, tem-se
indícios de que João Alves Neto recebeu R$ 50.000,00 para viabilizar a liberação do
pagamento (fl. 57 do apenso n. 45).
Flávio Conceição (então Secretário Estadual) voltou a tratar com Zuleido
Veras sobre os “ajustes” feitos com os acusados João Alves Filho e João Alves Neto com
a finalidade de dar continuidade aos pagamentos feitos à Gautama (oportunidade
em que o então Secretário da Casa Civil cita, inclusive, que atuaria na campanha de
reeleição de João Alves Filho), revelando que se tratava de esquema de pagamento
mensal de “propinas”:
Flávio: eu tive que dizer ao filho. Eu acertei com o pai que eu fico nesta
situação até outubro, quando vou embora, mas fico na campanha. Eu já disse
ao filho que só tinha seu o de final de abril. Eu preservei o de final de maio, então
não botei, mas agora já disse, disse hoje, como se eu não lhe tivesse pago tá? Mais do
que nunca eu preciso ajustar com ele, eu precisaria amanhã..
Zuleido: amanhã eu ajusto o seu.
Flávio: o que pode ficar atrasado um pouquinho, que não tem problema é o
127, pois já consagrou. Agora o resto não, pois aí maltrata completamente a mim
tá entendendo?
Zuleido: tá bom. Pode deixar.
Flávio: pois eu desviei e fiquei a ver navios.
Zuleido: amanhã eu faço isso.
Flávio: ele fez apelo e não tem jeito. E o recurso parece que é 5ª feira. Foi pago
6ª feira duzentos e poucos mil reais e parece que é 5ª feira.
(19.6.2006 às 10:30h).
De fato, conforme registra o anexo II do Relatório da CGU (apenso n. 97), a
Gautama recebeu, no dia 22.6.2006, mais R$ 600.000,00, conforme negociação feita
na véspera com Flávio Conceição:
Zuleido: Meu amigo, eu estou querendo fazer um apelo a você. Vê se consegue,
qualquer coisa esse final de..até sexta-feira rapaz.
264
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Flávio: rapaz, deixa eu ver amanhã de manhã.
(21.6.2006 às 18:31h).
Flávio: então eu caio em campo e estou tentando entre amanhã e sexta pelo
menos lhe conseguir 600.
Zuleido: tá bom, ok.
(21.6.2006 às 18:45h).
No dia 11.7.2006, o denunciado Flávio Conceição cobrou novamente de
Zuleido Veras a vantagem indevida que lhe fora prometida em razão dos R$
600.000,00 destinados à Gautama:
Zuleido: Flavinho, aquele seu material só amanhã..
Flávio: se puder me ajudar me ajude ali, que o negócio tá brabo.
(11.7.2006 às 11:22h).
Consta da agenda da empresa Gautama (fl. 58 do apenso n. 45) ter Flávio
Conceição recebido R$ 50.000,00 no dia 14.7.2006.
Trecho da interceptação telefônica, abaixo transcrito, registra ter Zuleido Veras
prometido a Sérgio Leite vantagem indevida no valor de R$ 50.000,00, oferta
supostamente aceita, tanto que Zuleido determinou à acusada Maria de Fátima
(funcionária da Gautama) que providenciasse a remessa dessa quantia, paga no dia
30.5.2006 - fl. 56 do apenso n. 45:
Zuleido: eu prometi , amanhã pra Sergio, cinco zero (50) tá?.. pra aquele
camarada..
Fátima: certo.
(13.7.2006 às 12:18h).
Flávio Conceição continuou interferindo para possibilitar os pagamentos a
Zuleido Veras, viabilizando a liberação de R$ 419.427,71 no dia 20.7.2006,
quantia que, segundo informação obtida por Zuleido, estava dependendo do aval do
Governador João Alves Filho:
Zuleido: o decreto de orçamento para liberar aqueles 420 tá na mesa
Flávio: pronto, eu vou falar com Luíz Durval agora.
(13.7.2006 às 09:41h).
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
265
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Em contrapartida, Flávio Conceição recebeu de Zuleido R$ 50.000,00 no dia
28.7.2006 (fl. 59 do apenso n. 45).
Registra o anexo II do Relatório da CGU, ter a Gautama recebido R$
1.500.000,00 no dia 2.8.2006, ordenando Zuleido a Gil Jacó (funcionário da
Gautama) que providenciasse a remessa de pelo menos R$ 100.000,00 a AracajuSE e, no dia seguinte, mais R$ 300.000,00, visando a liberação de outra ordem
bancária:
Zuleido: faça pelo menos 100 para Aracaju hoje Gil
Gil Jacó: tá bom então.
(8.8.2006 às 11:12h).
Gil: e fiz 100 pra aí..
Zuleido: ..tá bom, amanhã tem que fazer os 400 daqui (Aracaju). aqui tem que
..pra pegar a OB..
Gil: 400 não 300 né?
(8.8.2006 às 14:56h).
A sequência de diálogos abaixo transcritas demonstra a interrelação que havia
entre Victor Mandarino (denunciado que exerceu o cargo de Presidente da
Deso), Ricardo Magalhães (engenheiro da Gautama destacado para acompanhar
a obra em Sergipe e que mantinha frequentes contatos com a Deso para tomar
ciência das ordens de liberação de dinheiro; agente que assinou os pedidos de
prorrogação do contrato considerados irregulares pela CGU), João Alves Neto
e Zuleido Veras, todos unidos com o propósito de viabilizar a liberação de valores
pela Deso e pelo Estado de Sergipe, destinados à Gautama:
Ricardo: ..é..estive com Vitor né? Ele disse que tá chegando e que me avisa pra eu
poder dar entrada com as faturas. Já chegou tá?
Zuleido: eu tô indo agora, tô chegando aí agora e tô indo falar com João Neto
porque a ideia de Vitor não é pagar tudo a gente. É pagar parte aos outros.
(8.8.2006 às 13:47h).
Zuleido: Avisa a João Neto que eu tô chegando aí em 20 minutos.
Tereza: ok. Chegando lá na empresa dele?
Zuleido: Sim.
(8.8.2006 às 14:55h).
266
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Nos termos do anexo II do Relatório da CGU (apenso n. 97), as tratativas
permitiram a liberação de R$ 7.141.658,00, pagos à Gautama nos dias 11 e
15.8.2006.
Diálogo mantido entre Zuleido e Ricardo Magalhães demonstra que os
pagamentos foram feitos com a intermediação de João Alves Neto (filho do então
Governador João Alves Filho) e que tais valores independiam da quantidade do
serviço prestado.
Comprova, ainda, em juízo sumário de cognição, que os valores repassados por
Zuleido nada tinham a ver com o suposto empreendimento imobiliário apontado na
defesa do denunciado João Alves Neto (pretensamente realizado em Salvador-BA em
sociedade com Rodolpho Veras - filho do acusado Zuleido Veras):
Zuleido: tá bom, eles liberaram os sete tá?
Ricardo: hum, certo, mas eu vou fazer uma fatura completa tá?
Zuleido: tá, mande bala.
Ricardo: porque aí eu fico com os 3 guardados lá.
Zuleido: eles queriam pagar o resto até o final do mês tá?
Ricardo: então pronto, eu vou fazer com os 10 mesmo..
Zuleido: é pra amanhã tá? pra amanhã dar entrada..
(8.8.2006 às 15:40h).
Existem fortes indícios de que alguns dos funcionários da Gautama, envolvidos
nas negociatas realizadas pela construtora no Estado de Sergipe (citados neste voto),
tinham plena ciência dos indevidos repasses efetuados a agentes públicos e se uniram,
de forma estável, a Zuleido, no propósito de viabilizar a operacionalização do
esquema de desvio de recursos públicos e corrupção dos servidores.
A negociação de João Alves Neto com Zuleido Veras foi supostamente
feita mediante a promessa de pagamento de vantagem indevida, no valor de
R$ 330.000,00, cobrado por João Neto no dia 10.8.2007, véspera da liberação dos
R$ 3.297.733,56 (anexo II do relatório da CGU) mencionado por Ricardo no
diálogo seguinte:
Zuleido: ..eu vou precisar que você mande pra Sergipe, além daqueles 300 mil ..a
gente vai ver como a gente vai fazer tá? além daqueles 300 mil, mandar 30.
Gil: eu estou fazendo das tripas coração por causa dos 300 mil.
(8.8.2006 às 17:38h).
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
267
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
João Neto: como está as coisas?
Zuleido: rapaz, não está andando aí não
João Neto: meu amigo, está sim..
Zuleido: é, eu não estou sabendo não.
João Neto: agora, veja aí viu?
Zuleido: não..amanhã com certeza.
(10.8.2006 às 17:24h).
Gil: é importante ligar pra aquele nosso amigo lá.
Zuleido: é, eu falei agora com o João Neto, mas é bom você ligar dizendo que está
indo amanhã tá?
Gil: eu vou falar com ele lá..
(10.8.2006 às 17:52h).
Da análise da agenda pertencente à Gautama (fl. 61 do apenso n. 45), o
denunciado Zuleido Veras, para receber R$ 3.843.924,44 no dia 15.8.2006, teria
pago vantagem indevida aos denunciados Flávio Conceição e João Neto. Flávio
Conceição teria recebido R$ 50.000,00 no dia 11.8.2006 e João Neto teria recebido
de Zuleido Veras a quantia de R$ 100.000,00 no dia 14.8.2006.
Da Informação Policial n. 028/2006 (fl. 132 do apenso n. 96), há registro
de ter Zuleido Veras chegado a Aracaju-SE no dia 14.8.2006 às 16:50h em avião
fretado, encontrou-se com Flávio Conceição para a suposta entrega da vantagem
indevida, providenciada por Gil Jacó e Humberto Rios, conforme se depreende
dos diálogos abaixo transcritos:
Zuleido: sim..eu estou indo e tô levando aquele seu material tá?
Flávio: ..a gente se encontra. Quando você sair dele eu me encontro com você
nem que seja no aeroporto.
(14.8.2006 às 11:50h).
Gil: tá graúdo?
Humberto: tá, não tá ruim não..
Gil: manda ele separar logo cem aí e deixar um pacotinho de cem fechadinho.
(...)
Gil: cem de bola fechadinho.
(14.8.2006 às 15:05h).
268
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Zuleido: e aí meu amigo?
João Neto: tá vindo não?
Zuleido: tô chegando.
(14.8.2006 às 17:01h).
Flávio Conceição, no mesmo dia, solicitou, mais uma vez, vantagem indevida
a Zuleido Veras:
Flávio: agora, você nessa semana me adiantaria mais alguma coisa?
Zuleido: com certeza, não termina essa semana não..
(14.8.2006 às 11:50h).
Os diálogos abaixo transcritos revelam, mais uma vez, a existência de
fundados indícios de que alguns dos funcionários da Gautama, citados neste voto,
tinham plena consciência da corrupção dos agentes políticos do Estado de Sergipe,
sendo dependentes de uma atuação conjunta dos envolvidos para a funcionalidade do
esquema.
Dos diálogos abaixo transcritos, exsurgem indícios de que a Gautama,
para receber o valor de R$ 8.641.658,00 entre os dias 2 e 15.8.2006, teria
repassado R$ 650.000,00 ao denunciado João Alves Filho, por intermédio de Max
Andrade (ex-Secretário de Fazenda e Coordenador da campanha de reeleição do
citado acusado), no dia 30.8.2006.
A análise da agenda de Zuleido (fl. 69 do apenso n. 45) permite inferir
que o repasse do valor a Max Andrade estava programado para acontecer nos
dias 22 (terça-feira) e 23.8.2006 (quarta-feira), o que se confirma pelos diálogos
abaixo transcritos, mantidos pelos denunciados Florêncio e Gil Jacó (funcionário da
Gautama):
Florêncio: ficou de eu fazer uma programação na segunda pra terça viu?
Max: terça-feira?
Florêncio: é
(18.8.2006 às 16:41h).
Florêncio: falei com Max.
Gil: pra terça e quarta.
(18.8.2006 às 16:47h).
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
269
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Logo em seguida Florêncio avisa a Flávio Conceição que a “programação só
pra semana que vem viu?” (apenso n. 232).
Como o pagamento não foi realizado até o dia 30.8.2006, Flávio Conceição
conversou com Zuleido sobre a ansiedade do denunciado João Alves Neto:
Flávio: ..o filho é um apavorado..disse que era um assunto hoje, quer que eu
mande até Salvador.
Zuleido: que é o assunto de que?
Flávio: assunto de que.. deixa eu ver..do retorno.
Zuleido: tá Gil, está fazendo isso, Flávio, nem se preocupe.
Flávio: deixa eu ver fazer uma colocação: alguma posição hoje ou não?
Zuleido: você tem amanhã tá? hoje tá tudo sendo produzido pra aí tá?
(30.8.2006 às 11:28h).
No dia 30.8.2006, Gil Jacó providenciou a importância de R$ 650.000,00,
transportada de Salvador para Aracaju-SE pelo denunciado Humberto Rios em
carro da empresa “Localiza”, que, aliás, foi interceptado no percurso pela Polícia
Rodoviária Federal, tendo sido liberado após contato telefônico dos policiais com o
denunciado Florêncio (apenso n. 232).
Ao chegar em Aracaju-SE, Humberto dirigiu-se ao hotel Jatobá, local onde se
encontrou com o acusado Max Andrade, entregando-lhe o dinheiro, conforme registro
nas interceptações:
Max: oi meu filho, tá por onde?
Florêncio: pronto. É, eu tô com o menino que já chegou, tá lá no local.
(30.8.2006 às 22:18h).
Florêncio: Humberto, ele já tá chegando viu?
Humberto: já né?
Florêncio: você tá mesmo no local né?
Humberto: tô, é no Jatobá.
Humberto: já entreguei aqueles documentos do sacana.
Gil: já entregou já?
(30.8.2006 às 22:22h).
270
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
No dia seguinte, registram os diálogos ter Zuleido Veras voltado a negociar
com Flávio Conceição sobre a continuidade do repasse das supostas vantagens
indevidas, citando, inclusive, os nomes dos denunciados João Alves Neto, Victor
Mandarino e Max Andrade (Coordenador de campanha de João Alves Filho):
Flavio: o Vitor ainda continua dizendo que ainda não está autorizado. então eu
falei: O João é importante.
Zuleido: dos dois tenho adiantado 84..
Flávio: não eu to falando o filho..
Flávio: então não se tem nada a dar?
Zuleido: não..
Zuleido: Max é quem controla essas coisas
Flávio: eu vou falar com Max.
(31.8.2006 às 15:42h).
No dia 5.9.2006, conforme atesta o anexo II do Relatório da CGU, foram
pagos à Gautama R$ 1.500.000,00, verba que, segundo apontam indícios, foi
liberada pelo Governador João Alves Filho, por intermédio de João Alves Neto e
Flávio Conceição:
Flávio: ele disse que autorizou, que conversou com você um e meio não foi isso? e
complementa semana que vem.
Zuleido: não foi isso não..
Flávio: foi o que ele me disse, um e meio, então foi com Vitor. E semana que vem
complementa por cinco e seiscentos.
Zuleido: ele já liberou pra Vitor?
Flávio: já. Diz que já liberou pra Vitor.
(1º.9.2006 às 12:40h).
Flávio: ele está soltando hoje, que foi ele que trancou. E eu deixei ele lá com Vitor.
Ele está pagando hoje um e meio. Ele tinha trancado nas minhas costas, mas tudo
bem. E até o dia 15 já está tudo sacramentado, ou seja, 4.100..porque ele disse que
não tinha, ma até o dia 15 ele precisa fechar, porque agora quem precisa é ele..
Zuleido: então ele não paga 3 hoje, mas apenas um meio..
(5.9.2006 às 11:19h).
De fato, conforme atesta o anexo II do Relatório da CGU, a Gautama
recebeu da Deso, entre os dias 11 e 28.9.2006, mais R$ 4.252.924,60,
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
271
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
totalizando R$ 5.752.924,60. Em contrapartida tem-se a presença de indícios de
que o denunciado Zuleido Veras enviou para Flávio Conceição R$ 216.000,00 no
dia 8.9.2006 (anotação na agenda da Gautama - fl. 63 do apenso n. 45).
Observa-se dos diálogos abaixo transcritos, ter sido a vantagem indevida,
juntamente com a que teria sido solicitada pelo acusado João Alves Filho, entregue ao
denunciado Max Andrade, por meio de “Petu” (também conhecido como “anjo
negro”), motorista do denunciado Flávio Conceição:
Flávio: reuni agora com o filho.. pediu pra ver se sexta-feira.
Zuleido: faz
Flávio: eu disse a João.. tive que dizer, que ele checasse os dados porque tinha
aquele 84. Já disse a ele hoje: cheque, porque tem a mais nisso aí.
Zuleido: tá bom, eu faço sexta-feira, e boto esses 84 junto, porque você resolve sua
parte aí, seu problema.
(6.9.2006 ás 11:42h).
Flávio: agora o senhor fecha posição.
Zuleido: não fecha. Fecha 216 tá? fica faltando os 84 que a gente deve fazer
segunda ou terça.. aí você faz a porção dele, porque isso é..estou tirando o
adiantamento.
(8.9.2006 às 13:18h).
Zuleido: Gil, aquele é 216. Hoje é?
Gil: é hoje é.
Zuleido: Mande pro anjo negro tá? o Max está viajando e isto seria pra ele.
(8.9.2006 às 13:21h).
Da análise da agenda pertencente a Zuleido Veras, colhe-se a presença de
indícios de que Flávio Conceição teria recebido os R$ 84.000,00 no dia 12.9.2006
(fl. 63 do apenso n. 45) e mais R$ 86.000,00 no mesmo dia (fl. 74) e R$ 50.000,00
no dia 19.9.2006 (fl. 75 do apenso n. 45).
Verifica-se, ainda, dos diálogos interceptados e do contexto fático exposto neste
voto, a existência de indícios de que os valores de R$ 50.000,00 e R$ 50.000,00,
pagos pela Gautama à Construtora Habitacional (pertencente a João Alves Neto) nos
dias 7 e 12.9.2006 (agenda de fl. 71 e 74 do apenso n. 45) tenham sido repassados a
esse denunciado, a título de vantagem indevida.
272
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Constata-se, ainda, indícios de que Max Andrade, Coordenador da campanha
de reeleição do denunciado João Alves Filho, tenha recebido, em nome deste, os valores
de R$ 163.000,00 e R$ 300.000,00, pagos pela Gautama, a título de vantagem
indevida nos dias 7 e 12.9.2006 (fl. 71 e 74 do apenso n. 45).
A Deso pagou à Gautama R$ 465.307,70 no dia 27.10.2006, R$
154.292,41 no dia 24.11.2006 e R$ 400.000,00 no dia 19.12.2006.
Constata-se do exame da agenda apreendida nos autos do Inquérito, que,
ao final do mandato do denunciado João Alves Filho, foi realizado um ajuste de
contas com os agentes públicos do Estado de Sergipe ligados à Gautama, sendo
repassado a Flávio Conceição R$ 115.800,00 no dia 2.10.2006, R$ 250.000,00 no
dia 23.10.2006 e R$ 30.000.00 no dia 25.12.2006 9fl. 89 e 112 do apenso n. 45);
ao denunciado João Alves Neto foi repassada a quantia de R$ 150.000,00 no dia
19.10.2006 e R$ 80.000,00 no dia 25.12.2006 (fl. 79 e 89 do apenso n. 45); e Max
Andrade, R$ 20.000,00 no dia 25.12.2006 (f. 89 do apenso n. 45).
Em janeiro de 2007, o denunciado Flávio Conceição assumiu o cargo de
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe e continuou a manter
contatos com Zuleido Veras e com os funcionários da empresa Gautama.
Mesmo encerrado o mandato de João Alves Filho, a Gautama ainda
tinha um saldo a receber do Contrato n. 110/01, no valor de R$ 585.426,75,
exsurgindo dos autos indícios de que Flávio Conceição continuava a interceder
em favor da empresa junto à nova administração estadual, solicitando, em
contrapartida, vantagem indevida, como sugere o diálogo seguinte:
Florêncio: ..eu tô com uma documentação, tô com um problema aqui..estou
aguardando..e Gil pediu que se tivesse algum problema desse um alô. Ele combinou
para hoje com você, mas eu estou com dificuldade no processo tá?
Flávio: fechado.
(22.2.2007 às 18:17h).
Considerando o contexto dos autos e os diálogos interceptados, há indícios
de ter Florêncio entregue a Humberto Rios a vantagem indevida solicitada por
Flávio Conceição, por ele transportada até o Município de Aracaju-SE:
Florêncio: já agilizou aí?
Humberto: rapaz, saí daqui agora. Flávio me ligou e eu disse que já estava a
caminho.
(27.2.2007 às 13:38h).
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
273
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O diálogo a seguir exposto, confirma, em juízo sumário de cognição, o
recebimento da vantagem indevida por parte do Conselheiro do TCE:
Zuleido: aquele material chegou né Flávio?
Flávio: tranquilo, lhe agradeço muito..
(28.2.2007 às 13:03h).
Com o auxílio de Flávio Conceição, obteve Zuleido Veras, no dia 10.5.2007,
o pagamento do saldo remanescente do contrato (anexo II do Relatório da
CGU) da Deso.
Com a participação de Flávio Conceição, o Tribunal de Contas do Estado de
Sergipe reuniu-se no dia 29.3.2007 e decidiu suspender a licitação promovida pela Deso
com o fim de contratar auditoria externa para verificação dos contratos de engenharia,
inclusive o celebrado com a Gautama. Para tanto, atuou intensamente o Conselheiro
Flávio Conceição, sendo Zuleido Veras informado por ele acerca dos fatos:
Zuleido: venha cá Flávio, alguma novidade?
Flávio: por enquanto não, ontem tentaram machucar um pouquinho, mas
nós no Tribunal matamos logo tudo, mas eu vou vou estar na segunda-feira aqui..
rapaz, teve um Conselheiro nosso que Deda pediu a ele e ele que tava com a gente se
virou contra, mas então perdeu de 5x1..
(...)
Zuleido: e quem disse isso foi Deda?
Flávio: rapaz, Belivaldo tinha me dito que Deda não tinha pedido, mas deda
pediu ao Conselheiro e o Conselheiro veio falar comigo. Eu falei: olha, isso é
atitude de canalha. Eu fico contra e ainda denuncio aqui. Se Deda quer ver, ele
vai passar a me conhecer agora. Aí agora eu já estou atuando. É um jogo perdido.
Agora eu tô atuando, vou dar uns trocos bons, na jugular..
(30.3.2007 às 11:59h).
Em juízo perfunctório, as informações trocadas pelos denunciados
nos diálogos transcritos neste voto encontram confirmação com o que foi
apurados nos autos do Inquérito, tudo levando a crer que os agentes públicos
do Estado de Sergipe, em liame subjetivo, uniram-se a funcionários da empresa
Gautama com o propósito de, mediante recebimento de vantagem indevida (corrupção
passiva), propiciar o desvio de recursos públicos para a referida empresa (peculatodesvio) e garantir que a mencionada construtora tivesse prioridade no recebimento das
verbas repassadas pelo Estado.
274
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
A.5) DA SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME DE PECULATODESVIO (ART. 312, CAPUT (2ª FIGURA), DO CÓDIGO PENAL)
Assim analisada a prova, entendo, em juízo sumário de cognição que os
denunciados João Alves Filho (então Governador do Estado de Sergipe), Flávio
Conceição de Oliveira Neto (então Secretário da Casa Civil) e Max José Vasconcelos
de Andrade (então Secretário de Fazenda do Estado de Sergipe) concorreram, na
modalidade de autoria, para a prática do crime de peculato-desvio, tipificado no art.
312, caput (2ª figura) do Código Penal, dispositivo abaixo transcrito:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer
outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo,
ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
É preciso ressaltar que neste ponto se examina a adequação típica da conduta dos
denunciados que propiciaram à Gautama o recebimento de valor a maior do que lhe
era devido pela execução das obras do Contrato n. 110/01.
Conforme exposto, a majoração (considerada indevida pela CGU) e o
consequente desvio do valor do contrato em favor da Gautama somente foram
possíveis em razão da atuação conjunta dos denunciados junto aos agentes
políticos com tinham ingerência sobre os recursos públicos do Estado.
Várias etapas foram percorridas pelos agentes públicos, com o fim de
propiciar o desvio de recursos dos cofres públicos em prol da empresa Gautama.
Como já exposto, já foi demonstrado em capítulo anterior do voto,
Flávio Conceição de Oliveira Neto (então Secretário da Casa Civil - agente
que teve diversos diálogos interceptados no curso do Inquérito, que revelaram
a presença de fortes indícios de que atuou no Estado de Sergipe como elo de
ligação entre a Gautama e o então Governador João Alves Filho), Max José
Vasconcelos de Andrade (Secretário da Fazenda e Coordenador da campanha de
reeleição de João Alves Filho, responsável pela liberação de parte dos recursos
desviados em prol da empresa Gautama, flagrado negociando supostos repasses
de vantagens indevidas) e João Alves Filho (então Governador do Estado de
Sergipe, candidato à reeleição no ano de 2006, que firmou Convênio e Contrato
com o fim de viabilizar aplicação de recursos no Contrato n. 110/01. Segundo
consta de monitoramento telefônico, tinha ele interesse em desviar recursos
públicos em prol da empresa Gautama recebendo, em contrapartida, dinheiro
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
275
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
para campanha). Todos atuaram unidos no propósito de desvio de recursos para
a empresa Gautama.
Para que o desvio pudesse ser efetivado mostrava-se necessária a união de
propósitos entre os denunciados que, tendo ingerência sobre os recursos públicos do
Estado de Sergipe, atuaram unidos por liame subjetivo.
Sobre o crime de peculato-desvio, Cezar Bitencourt preceitua:
Nesta figura não há o propósito de apropriar-se, que é identificado como o
animus rem sibi habendi, podendo ser caracterizado o desvio proibido pelo tipo, com
simples uso irregular da coisa pública, objeto material do peculato.
(...)
Nessa modalidade, o crime consuma-se com a efetivação do desvio,
independentemente da real obtenção de proveito para si ou para outrem.
(Tratado de Direito Penal. 2. ed. P. 13-14).
Luiz Regis Prado, em comentário ao tipo ora examinado, afirma:
Quanto ao peculato-desvio, exige-se, além do dolo, representado pela
consciência e vontade de empregar a coisa para fim diverso daquele determinado,
o elemento subjetivo do injusto, consistente no especial fim de agir, que é a
obtenção do proveito para si ou para outrem..(...)
No caso de peculato-desvio, a consumação se concretiza quando o agente,
traindo a confiança que lhe fora depositada, dá à coisa destinação diversa daquela
determinada pela Administração Pública, visando beneficiar a si próprio ou a terceiro.
Não há necessidade, porém, de que o agente obtenha o proveito visado, bastando
para a consumação que ocorra o desvio.
(Curso de Direito Penal Brasileiro. 5. ed. Vol. 3 P. 430-431).
Chamo atenção para o fato de que os acusados não seriam capazes de,
isoladamente, propiciar o desvio de verba pública para a empresa Gautama.
Entendo, neste momento de juízo de admissibilidade da exordial acusatória, que
a consumação do crime de peculato-desvio somente foi possível em razão da atuação
precedente de outros denunciados que, agindo mediante união de propósitos,
viabilizaram a majoração da verba pública com o fim de desviá-la para a
Gautama.
Sendo assim, observo que os denunciados Zuleido Soares Veras (sóciodiretor da Gautama), Renato Conde Garcia (engenheiro fiscal da obra), Ricardo
Magalhães da Silva (funcionário da Gautama que subscreveu os pedidos de
276
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
prorrogação do Contrato n. 110/01), Sérgio Duarte Leite (sócio-administrador da
Enpro, que, segundo indícios, foi o responsável pela apresentação das planilhas de
preços da obra), Victor Fonseca Mandarino (ex-Presidente da Deso), Gilmar de
Melo Mendes (então Presidente da Deso), Kleber Curvelo Fontes (então Diretor
Técnico da Deso) e José Ivan de Carvalho Paixão (ex-Deputado Federal e exSecretário de Administração do Estado de Sergipe) concorreram, nos termos do art.
29, caput, do Código Penal, para a prática do crime previsto no art. 312, caput (2ª
figura), do referido diploma legal.
A partir dos indícios coletados na fase inquisitorial (já demonstrados
neste voto), verifico, em juízo perfunctório, que o denunciado Zuleido Soares Veras
(justamente por ser o proprietário da Gautama) esteve à frente de todas as negociatas
necessárias para viabilizar a majoração do valor do Contrato n. 110/01.
A majoração do valor do contrato somente foi possível por ter havido medições
fraudulentas por parte do acusado Renato Conde Garcia (medições essas que,
segundo a CGU, foram utilizadas como parâmetro para o cálculo das vantagens
indevidas), falta de fiscalização da Deso sobre a obra (sociedade de economia mista que
tinha à sua frente os denunciados Gilmar de Melo Mendes, Kleber Curvelo Fontes e
Victor Fonseca Mandarino - agentes citados nas interceptações telefônicas retro
transcritas), apresentação de planilhas de preços com valores majorados por parte do
denunciado Sérgio Duarte Leite (agente mencionado em interceptação telefônica
e que teria recebido valores da Gautama, conforme agenda apreendida), pedidos
de prorrogação de contrato e apresentação de medições consideradas irregulares
pela CGU por parte do denunciado Ricardo Magalhães (agente flagrado em
interceptações telefônicas negociando supostos repasses de vantagens indevidas)
e ingerências junto à União e ao Governo do Estado por parte do acusado José Ivan
de Carvalho Paixão (agente que, apesar de não exercer cargo político no ano de
2006, já havia sido Deputado Federal e Secretário de Estado e atuou com o fim
de obter aumento de verbas para o contrato).
Sobre a comunicabilidade da condição de funcionário público, Cezar
Bitencourt prescreve que “A qualidade de funcionário público do agente se estende
também aos co-autores ou partícipes do delito (art. 30 do CP)”. (ob. cit. P. 18).
A.6) DA SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME DE CORRUPÇÃO
PASSIVA (ART. 317, § 1°, DO CÓDIGO PENAL)
Entendo demonstrado, em juízo sumário de cognição, que os denunciados
João Alves Filho, João Alves Neto, Flávio Conceição de Oliveira Neto, José Ivan
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
277
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
de Carvalho Paixão e Max José Vasconcelos de Andrade praticaram o delito de
corrupção passiva previsto no art. 317, § 1°, do Código Penal, dispositivo abaixo
transcrito:
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem
indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou
promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o
pratica infringindo dever funcional.
Conforme foi exaustivamente demonstrado neste voto pautado nas
interceptações telefônicas transcritas, na agenda apreendida pela Polícia Federal e
do relatório da CGU, que, em juízo perfunctório dos autos, os denunciados acima
apontados solicitaram e receberam, em razão da função, vantagem indevida com o
fim de propiciar o desvio de recursos públicos em prol da Gautama e de conferir a essa
empresa tratamento diferenciado no recebimento de verbas públicas decorrentes do
Contrato n. 110/01.
No que tange ao denunciado José Ivan Paixão (que não exercia cargo
público nos termos do art. 327 do Código Penal), advirto que tal fato não
impede o seu enquadramento penal quanto à prática do crime de corrupção
passiva, em concurso de pessoas, conforme doutrina de de Julio F. Mirabete:
“Sujeito ativo do crime de corrupção passiva é o funcionário público, em sua acepção
de direito penal. (...) Responde em concurso de agentes o particular que colabora na
prática da conduta típica.” (Código Penal Interpretado. 6. ed. P. 2.407).
Esta é a orientação da jurisprudência da Corte, como demonstra o
precedente trazido à colação:
Recurso ordinário de “habeas corpus”. Trancamento de ação penal. Participação
de particular em corrupção passiva. Comunicabilidade da circunstância elementar
do tipo. Lei n. 9.099/1995. Consideração da causa de aumento para a avaliação do
requisito objetivo. Recurso improvido.
I. É possível a participação de particular no delito de corrupção passiva, face a
comunicabilidade das condições de caráter pessoal elementares do crime.
(...)
III. Recurso ao qual se nega provimento.
(RHC n. 7.717-SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17.9.1998,
DJ 19.10.1998, p. 115).
278
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
A. 7) DA SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME DE CORRUPÇÃO
ATIVA (ART. 333, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL)
Nos termos do que já foi exposto ao longo deste voto, alguns dos funcionários
da empresa Gautama citados neste voto tinham, em juízo perfunctório dos autos,
conhecimento das ilegais tratativas realizadas com os acusados ligados ao Governo do
Estado de Sergipe, com vistas a propiciar o desvio de verbas públicas em prol da
construtora e conferir tratamento diferenciado no recebimento dos pagamentos
decorrentes da obra prevista no Contrato n. 110/01.
Conforme já foi exposto, a atuação isolada de cada um não seria capaz de
viabilizar a consecução dos objetivos pretendidos, razão pela qual, com apoio na
prova produzida na fase inquisitorial, concluo que os denunciados Zuleido Soares
Veras e Ricardo Magalhães praticaram, na modalidade de autoria, o crime de
corrupção ativa previsto no art. 333, caput, do Código Penal:
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para
determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
B) DO CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA (ART. 288,
CAPUT, DO CÓDIGO PENAL)
Dos elementos colhidos nos autos e exaustivamente demonstrados neste
voto, entendo, em juízo sumário de cognição que os denunciados João Alves
Filho, João Alves Neto, Flávio Conceição de Oliveira Neto, José Ivan de Carvalho
Paixão, Max José Vasconcelos de Andrade, Renato Conde Garcia, Gilmar de Melo
Mendes, Sérgio Duarte Leite, Victor Fonseca Mandarino, Kleber Curvelo Fontes,
Zuleido Soares Veras e Ricardo Magalhães associaram-se, de forma estável e
permanente, com o fim específico de cometer crimes contra a Administração
Pública, estando, portanto, incursos nas penas do art. 288, caput, do Código
Penal:
Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o
fim de cometer crimes:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Deixam ver as provas aqui coletadas a íntima relação entre os denunciados, com
frequentes contatos, tudo com vista a propiciar a prática dos mencionados delitos.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Os denunciados ligados ao Governo do Estado de Sergipe conheciam os acusados
funcionários da Gautama e havia entre todos eles o vínculo associativo necessário para
a configuração do crime de quadrilha.
Consta, em juízo de admissibilidade da exordial, que os denunciados tinham
ciência do funcionamento de todo o esquema montado no Estado de Sergipe com vistas
a, mediante repasse de vantagem indevida a funcionários públicos, desviar dinheiro
do Estado em prol da Gautama e garantir verba para o financiamento da campanha
de reeleição do denunciado João Alves Filho.
Entre eles havia uma divisão de tarefas entre os agentes integrantes da
quadrilha.
Alguns tinham a incumbência de se aproximar dos agentes públicos com o fim
de negociar os valores das vantagens indevidas e outros estavam voltados para o
gerenciamento do caixa de onde saía o dinheiro que financiava todo o suposto esquema.
Luiz Regis Prado tece as seguintes considerações sobre o crime tipificado
no art. 288 do Código Penal:
Entende-se, então, por quadrilha ou bando “a reunião estável ou permanente
para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes”.
(...)
Os seus membros não precisam se conhecer, tampouco viver em um mesmo
local. Mas devem saber sobre a existência dos demais. Com efeito, “não é preciso, no
entanto, que essa associação se forme pelo ajuste pessoal e direto dos associados.
Basta que o sujeito esteja consciente em formar parte de uma associação cuja
existência e finalidades lhe sejam conhecidas.
(ob. cit. P. 220).
Confira-se o entendimento do STJ sobre os requisitos necessários para a
configuração do crime de quadrilha:
Penal e Processo Penal. Agravo regimental no recurso especial. Ofensa ao art.
381, III e IV, do CP. Insuficiência probatória. Impossibilidade de reexame. Violação
ao art. 59 do CP. Dosimetria. Análise fática e probatória. Inviabilidade. Súmula n.
7-STJ. Afronta ao art. 288 do CP. Inocorrência. Crime continuado. Ficção jurídica x
realidade fática. Agravo regimental a que se nega provimento.
1. Cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático
e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o
decreto condenatório, bem como a adequada dosimetria da pena. Inteligência do
Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.
280
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
2. Para a configuração do delito do artigo 288 do Código Penal não se faz
necessária a efetiva prática de outros crimes a que a quadrilha se destinava, basta
a convergência de vontades relacionadas ao cometimento, em tese, de crimes,
independentemente do resultado.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp n. 1.011.795-RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
Sexta Turma, julgado em 17.3.2011, DJe 4.4.2011).
Questão de ordem questão de ordem. Corte Especial. Denúncia contra
Conselheiro de Tribunal de Contas Estadual e ex-governador. Ação penal avocada
do juízo de primeiro grau na qual mais oito co-autores restaram denunciados
por diversos delitos que não só os descritos na presente ação penal. Delito de
formação de quadrilha rejeitado pela Corte Especial quanto ao acusado detentor
do foro privilegiado. Atual posicionamento da Corte Especial. Possibilidade,
necessidade e utilidade de desmembramento do feito. Aplicação do art. 80 do
Código de Processo Penal. Medida que busca garantir a celeridade e razoável
duração do processo, além de tornar exequível a própria instrução criminal de
modo a viabilizar a persecutio criminis in iudicio. Risco de prescrição da pretensão
punitiva em relação a alguns delitos. Estágios processuais diversos entre as ações
penais. Observância da ampla defesa e do princípio do juiz natural. Diversos
precedentes da Suprema Corte. Inconveniência da regra do simultaneous
processus.
(...)
IX - A conduta típica prevista no art. 288 do Código Penal consiste em
associarem-se, unirem-se, agruparem-se, mais de três pessoas (mesmo que na
associação existam inimputáveis, mesmo que nem todos os seus componentes
sejam identificados ou ainda, que algum deles não seja punível em razão de
alguma causa pessoal de isenção de pena), em quadrilha ou bando, para o
fim de cometer crimes (Luiz Régis Prado in “Curso de Direito Penal Brasileiro –
Volume 3”, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª edição, 2006, página, 606). A estrutura
central deste crime reside na consciência e vontade de os agentes organizaremse em bando ou quadrilha com a finalidade de cometer crimes. Trata-se de crime
autônomo, de perigo abstrato, permanente e de concurso necessário, inconfundível
com o simples concurso eventual de pessoas. “Não basta, como na co-participação
criminosa, um ocasional e transitório concerto de vontades para determinado
crime: é preciso que o acordo verse sobre uma duradoura atuação em comum, no
sentido da prática de crimes não precisamente individuados.” (Nelson Hungria in
“Comentários ao Código Penal - Volume IX, ed. Forense, 2ª edição, 1959, página
178). Pouco importa que os seus componentes não se conheçam reciprocamente,
que haja um chefe ou líder, que todos participem de cada ação delituosa, o que
importa, verdadeiramente, é a vontade livre e consciente de estar participando
ou contribuindo de forma estável e permanente para as ações do grupo (Rogério
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
281
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Greco in “Código Penal Comentado”, Ed. Impetus, 2ª edição, 2009, página 682). A
associação delitiva não precisa estar formalizada, é suficiente a associação fática
ou rudimentar (Luiz Régis Prado in “Curso de Direito Penal Brasileiro – Volume 3”,
Ed. Revista dos Tribunais, 4ª edição, 2006, página, 607). X - “Crime de quadrilha Elementos de sua configuração típica. - O crime de quadrilha constitui modalidade
delituosa que ofende a paz pública. A configuração típica do delito de quadrilha
ou bando deriva da conjugação dos seguintes elementos caracterizadores: (a)
concurso necessário de pelo menos quatro (4) pessoas (RT 582/348 - RT 565/406),
(b) finalidade específica dos agentes voltada ao cometimento de delitos (RTJ
102/614 - RT 600/383) e (c) exigência de estabilidade e de permanência da
associação criminosa (RT 580/328 - RT 588/323 - RT 615/272). - A existência de
motivação política subjacente ao comportamento delituoso dos agentes não
descaracteriza o elemento subjetivo do tipo consubstanciado no art. 288 do CP,
eis que, para a configuração do delito de quadrilha, basta a vontade de associação
criminosa - manifestada por mais de três pessoas -, dirigida à prática de delitos
indeterminados, sejam estes, ou não, da mesma espécie. - O crime de quadrilha
é juridicamente independente daqueles que venham a ser praticados pelos agentes
reunidos na societas delinquentium (RTJ 88/468). O delito de quadrilha subsiste
autonomamente, ainda que os crimes para os quais foi organizado o bando sequer
venham a ser cometidos. (...) (HC n. 72.992-SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de
Mello DJ 14.11.1996). (...) (Denun na APn n. 549-SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Corte
Especial, julgado em 21.10.2009, DJe 18.11.2009).
(...)
(QO na APn n. 514-PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Corte Especial, julgado em
28.10.2010, DJe 7.12.2010).
Habeas corpus. Direito Penal e Direito Processual Penal. Insuficiência dos
elementos de prova. Inicial insuficientemente instruída. Não conhecimento.
Delito de quadrilha. Roubo em concurso de agentes. Bis in idem. Inocorrência.
Roubo. Efetiva inversão da posse. Consumação.
1. O reexame de provas, à moda de segunda apelação em que se pretende
discutir a justiça da condenação, não se ajusta ao âmbito angusto do habeas
corpus.
2. Inviável o conhecimento de habeas corpus, na parte em que se ressente de
elementos bastantes ao deslinde da questão.
3. O delito tipificado no artigo 288 do Código Penal e aqueloutros que a quadrilha
venha a praticar são autônomos, até porque aquele se aperfeiçoa e é punível
independentemente da prática de crimes subseqüentes da quadrilha, pelos quais
respondem especialmente os seus agentes e, não, o bando todo.
4. Em havendo efetiva inversão da posse da res furtiva, tem-se como
aperfeiçoada a consumação do crime de roubo.
5. Ordem parcialmente conhecida e denegada.
282
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
(HC n. 31.687-MS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em
17.2.2005, DJ 25.4.2005, p. 365).
No julgamento da AP n. 470-MG (julgamento conhecido como
“Mensalão”, acórdão pendente de publicação - Informativo n. 685), o STF
teve a oportunidade de examinar os requisitos necessários à configuração
do crime de formação de quadrilha, oportunidade em que o Min. Ceslo de
Mello, acompanhando o voto do Min. Relator Joaquim Barbosa, concluiu
pela configuração do delito imputado pelo MPF e definiu que “na quadrilha, a
configuração típica resultaria da conjugação de 3 elementos: a) concurso necessário de
pelo menos 4 pessoas; b) finalidade específica dos agentes, voltada ao cometimento de
número indeterminado de delitos; e, c) exigência de estabilidade e de permanência da
associação criminosa”, elementos presentes nestes autos.
Entendo, portanto, que restaram reunidos elementos suficientes para
concluir-se pela prática do crime de formação de quadrilha por parte dos
denunciados citados neste capítulo do voto.
C) DO CRIME DE PREVARICAÇÃO (ART. 319 DO CÓDIGO
PENAL)
O MPF atribui ao denunciado Flávio Conceição a prática do crime de
prevaricação tipificado no art. 319 do Código Penal, sob o argumento de que
esse acusado, no exercício do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas
do Estado de Sergipe, participou e atuou, em sessão realizada pelo referido
Tribunal no dia 29.3.2007, com o fim de obstar a realização de auditoria na obra
executada pela empresa Gautama.
Entendo, contudo, que a persecução penal em relação ao delito de prevaricação
encontra-se obstada pelo instituto da prescrição.
Entre a data da suposta prática do crime de prevaricação (29.3.2007) e
o dia de hoje em que se delibera pelo recebimento da denúncia transcorreu
prazo superior ao previsto no art. 109, V, do Código Penal, razão pela qual jugo
extinta a punibilidade do acusado Flávio Conceição de Oliveira Neto, em relação
ao delito previsto no art. 319 do diploma legal, nos termos do art. 107, IV, do
Estatuto Repressivo pátrio.
D) AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA
Com relação aos denunciados Florêncio Brito Vieira e Humberto Rios de
Oliveira, modestíssimos empregados da Gautama, sem nenhuma expressão ou
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283
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
poder de decisão, vinculados ao Diretor-Presidente da empresa Zuleido Veras por
vínculo empregatício (trabalho subordinado e salário contra-prestação), entendo
pertinente não receber a denúncia, devendo ser rejeitado o pleito ministerial em
relação a eles.
Com relação aos acusados Gil Jacó Carvalho Santos, Maria de Fátima
César Palmeira e Roberto Leite, entendo não haver lastro probatório mínimo ao
recebimento da denúncia.
No tocante ao denunciado João Alves Neto, resta demonstrada a ausência de
justa causa em relação à suposta prática do crime de peculato-desvio, tipificado
no art. 312, caput, do Código Penal.
E) CONCLUSÃO
Assim vistos e examinados os autos e devidamente analisadas as provas
colhidas na fase de Inquérito, concluo da seguinte forma:
1) CRIME DE PECULATO-DESVIO
Recebo a denúncia quanto ao delito de peculato-desvio, tipificado no art.
312, caput, do Código Penal, em relação aos acusados João Alves Filho, Flávio
Conceição de Oliveira Neto, Max José Vasconcelos de Andrade, Zuleido Soares
Veras, Renato Conde Garcia, Ricardo Magalhães da Silva, Sérgio Duarte Leite,
Victor Fonseca Mandarino, Gilmar de Melo Mendes, Kleber Curvelo Fontes e José
Ivan de Carvalho Paixão, nos termos do art. 29 do referido diploma legal.
2) CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA
Recebo a denúncia quanto ao delito de corrupção passiva, tipificado no
art. 317, § 1°, do Código Penal, em relação aos acusados João Alves Filho (por 04
vezes), João Alves Neto (por 09 vezes), Flávio Conceição de Oliveira Neto (por
21 vezes), José Ivan de Carvalho Paixão (por 02 vezes), Max José Vasconcelos de
Andrade (por 03 vezes).
3) CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA
Recebo a denúncia quanto ao delito de corrupção ativa, tipificado no art.
333, parágrafo único, do Código Penal, em relação aos acusados Zuleido Soares
Veras (por 36 vezes) e Ricardo Magalhães da Silva (por 02 vezes), nos termos do
art. 29 do referido diploma legal.
284
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
4) CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA
Recebo a denúncia quanto ao delito tipificado no art. 288, caput, do Código
Penal, em relação aos acusados João Alves Filho, João Alves Neto, Flávio Conceição
de Oliveira Neto, José Ivan de Carvalho Paixão, Max José Vasconcelos de Andrade,
Renato Conde Garcia, Sérgio Duarte Leite, Victor Fonseca Mandarino, Gilmar de
Melo Mendes, Kleber Curvelo Fontes, Zuleido Soares Veras e Ricardo Magalhães
da Silva.
5) CRIME DE PREVARICAÇÃO
Julgo extinta a punibilidade do denunciado Flávio Conceição de Oliveira
Neto, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal.
6) AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA
Rejeito a denúncia em relação aos denunciados Roberto Leite, Humberto Rios
de Oliveira, Florêncio Brito Vieira, Gil Jacó Carvalho Santos e Maria de Fátima
César Palmeira, por ausência de justa causa, nos termos do art. 395, III, do
Código de Processo Penal;
Rejeito a denúncia em relação ao denunciado João Alves Neto, no que tange
à prática do delito de peculato-desvio.
Considerando a gravidade das supostas infrações imputadas ao Conselheiro
Flávio Conceição de Oliveira Neto, proponho, em nome da moralidade pública e
em aplicação analógica ao que tem decidido reiteradamente esta Corte Especial,
o afastamento do denunciado do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do
Estado de Sergipe, nos termos do art. 29 da LC n. 35/1979 (Loman), durante o curso
da instrução criminal.
Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes da Corte Especial do
STJ:
Penal e Processual Penal. Ação penal originária contra desembargador.
Competência do STJ: art. 105, I, a, CF/1988. Gravação ambiental: legalidade.
Denúncia anônima: legalidade. Orientação do STF. Inépcia da inicial acusatória:
inexistência. Corrupção ativa e passiva (art. 333, parágrafo único e art. 317, § 1°,
do Código Penal). Delito de corrupção ativa (do Código Penal). Indícios suficientes
de autoria e materialidade. Afastamento do cargo. Possibilidade. Precedentes.
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285
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. Gravação ambiental realizada por um dos interlocutores é prova lícita
segundo orientação do STF. Precedentes.
2. Somente inequívoca deficiência, impedindo a compreensão da acusação a
ponto de comprometer o direito de defesa leva à eventual inépcia da denúncia.
3. Robusta prova indiciária que dá sustentação à acusação, permitindo concluir
pela materialidade e autoria, neste primeiro juízo de delibação.
4. Os denunciados negociaram vantagem indevida com o fim de retardar o
andamento de ação penal em trâmite no Tribunal de Justiça da Bahia, praticando,
em tese, corrupção passiva (no art. 317, § 1º, do Código Penal).
5. Beneficiado com o atraso no andamento do feito, conforme prova indiciária,
foi repassada vantagem indevida ao relator do processo, por intermédio de seu
filho, praticando ambos corrupção ativa.
6. Pela gravidade do delito de que é acusado, praticado no exercício
da judicatura, impõe-se, nos termos do art. 29 da Loman (LC n. 35/1979), o
afastamento do magistrado das funções de Desembargador do TJ-BA, durante o
curso da instrução.
7. Denúncia recebida, com o afastamento do magistrado das suas funções.
(APn n. 644-BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, julgado em
30.11.2011, DJe 15.2.2012).
Penal e Processual Penal. Recebimento da denúncia. Peculato. Quadrilha.
Prescrição. Inquérito. Competência do STJ. Foro por prerrogativa de função.
Término do mandato. Art. 84 do CPP. Inconstitucional. Inquérito. Contraditório.
Inexigibilidade. Ação penal pública. Princípio da indivisibilidade. Inaplicável.
Denúncia recebida em parte.
1. É de 08 (oito) anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva do Estado
em relação ao crime de quadrilha, prazo esse que, no caso, já transcorreu.
2. Cessado o exercício da função pública correspondente, encerra-se a
competência de foro por prerrogativa de função. O STF, no julgamento da ADI n.
2.797-DF, declarou inconstitucional a Lei n. 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º
e 2º ao art. 84 do CPP Precedentes.
3. Pela sua natureza inquisitorial, a fase do inquérito não está sujeita aos
princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes.
4. O princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública, podendo
o Ministério Público, como “dominus litis”, aditar a denúncia, até a sentença final,
para inclusão de novos réus, ou ainda oferecer nova denúncia, a qualquer tempo
(STF, HC n. 71.538-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 15.3.1996).
5. Relativamente aos fatos descritos como crime de peculato, a denúncia
expõe o fato criminoso, com suas circunstâncias, e a imputação específica aos
286
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
denunciados. Preenchidos, portanto, os requisitos do art. 41 do CPP, havendo
suporte probatório de autoria e materialidade suficiente para o juízo de
recebimento da denúncia.
6. Denúncia recebida em parte.
(APn n. 382-RR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em
21.9.2011, DJe 5.10.2011).
É o voto.
VOTO
A Sra. Ministra Laurita Vaz: Senhor Presidente, apesar do adiantar da hora,
gostaria de fazer algumas breves considerações sobre determinadas preliminares.
Por se tratar de um processo complexo, precisávamos firmar algumas posições.
A primeira delas é sobre a suposta incompetência e alegado
comprometimento da isenção, em razão de a Relatora ter colhido depoimentos
durante a tramitação do inquérito. Não procede a insurgência. Esta Corte
Especial, como bem anotado no voto da Relatora, possui entendimento
assente no sentido de que compete ao ministro Relator do Inquérito presidi-lo,
determinando a realização das diligências e adotando as medidas necessárias à
investigação. A condução do inquérito induz à distribuição da respectiva ação
penal, sem nenhum malferimento ao princípio do juiz natural, tampouco à
isenção do julgador.
Com relação à suposta inépcia da denúncia, igualmente, não procede. A
peça inicial acusatória deve ser concisa, mas clara, acerca dos fatos criminosos
e seus respectivos agentes. Ações complexas, que envolvem vários agentes e
condutas diversas, sugerem uma narrativa mais abrangente, sem olvidar dos
requisitos essenciais à delimitação da participação de cada um, o que não quer
dizer necessidade de descrever pormenores. Como bem observado pela Relatora,
com arrimo na jurisprudência mansa e pacífica desta Corte, a acusação deve
permitir a compreensão dos fatos e suas circunstâncias, de modo a possibilitar
ao Réu o livre exercício da ampla defesa e do contraditório, o que entendo ter
ocorrido no presente caso, pelo menos, com relação à maioria dos denunciados.
Não há na denúncia em tela nenhuma das falhas elencadas no art. 43 do
CPP, ao revés, está em consonância com os requisitos do art. 41 do mesmo
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Diploma Processual, salvo quanto aos denunciados Roberto Leite, Humberto
Rios de Oliveira, Florêncio Brito Vieira, Gil Jacó Carvalho Santos e Maria de
Fátima César Palmeira, precisamente apontados pela própria Relatora, em que
a denúncia peca por não descrever a conduta delituosa, razão pela qual deve ser
rejeitada com relação a estes.
Quanto à suposta nulidade da interceptação telefônica determinada pelo
Juízo Federal da 2ª Vara de Salvador-BA, tido por incompetente, porque já
havia suspeita sobre a participação do Governador e de Secretário de Estado,
ambos com prerrogativa de foro, entendo que há a alegada nulidade. Mais uma
vez, rebateu a Relatora, com precisão, a improcedência da arguição de nulidade.
Com efeito, a interceptação telefônica autorizada pelo Juízo Federal envolveu
pessoas que não detêm prerrogativa de foro. Os elementos indiciários que foram
sendo amealhados, a partir do momento em que se mostrou fundada a suspeita
sobre agentes com prerrogativa de foro, foram objeto de análise e relatório
da Polícia Federal, pugnando pela remessa dos autos da investigação a este
Superior Tribunal de Justiça, como que concordou o membro do Ministério
Público Federal oficiante no feito.
Como se vê, inexiste a reclamada nulidade. As medidas constritivas
(quebra do sigilo das comunicações telefônicas e buscas e apreensões) foram,
assim, determinadas por juiz absolutamente competente para tanto, sendo que,
tão logo se verificou a existência de fundados elementos de envolvimento de
autoridade com prerrogativa de foro, foi declinada a competência. É evidente
que não é uma singela referência ou mera desconfiança, sem nenhum lastro
mais convincente, que induz a prerrogativa de foro. Há de se obter elementos
mínimos que sustentem a suspeita, para, então, remeter os autos à autoridade
competente. Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência das Cortes
Superiores, na esteira dos precedentes mencionados pela Relatora.
A eminente Relatora esclareceu, de forma cabal, o processamento, desde a
origem, da investigação em tela, incluindo seu desmembramento. Acompanho in
totum suas razões, valendo ressaltar o que enfatizou a Relatora, nesse particular,
que “todos os documentos, pedidos de interceptação telefônica e decisões judiciais de 1º
grau que excepcionaram direitos fundamentais dos ora denunciados estão juntados aos
presentes autos, não havendo que se falar em violação dos princípios do contraditório e
da ampla defesa.”
Também acompanho a Relatora, que rejeitou a suposta ilegalidade das
sucessivas prorrogações das interceptações telefônicas. A questão é recorrente
288
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
e já foi, em diversas ocasiões, exaustivamente analisada, tendo esta Corte, com
consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, assentado o
entendimento de que não há nenhuma ilegalidade em se determinar sucessivas
prorrogações de na interceptação, desde que subsistam os fundamentos.
A Suposta nulidade em razão da transcrição parcial das conversas
telefônicas, pretensamente manipuladas pela Polícia Federal, não prospera.
Nenhuma pertinência há na alegação. É claro que não se transcreve,
integralmente, todas as conversas travadas pelos interlocutores interceptados,
por razões óbvias, quais sejam, primeiro, nem tudo interessa à investigação;
segundo, o que se transcreve são justamente as declarações que possam subsidiar
a ocorrência do crime investigado e respectivo autor. Não obstante, é livre a
Defesa para buscar, por si, levantar outras versões que interesse na sua versão
dos fatos, estando à disposição dos defensores o inteiro teor das conversas
interceptadas.
A propósito, não é a fase do recebimento da denúncia o momento
apropriado para se examinar profundamente versões defensivas sobre os fatos
narrados na inicial acusatória.
Alega-se ainda suposto cerceamento de defesa por ausência de prazo
hábil para a análise do material anexado ao processo. Esclareceu a Relatora
ser desarrazoada a alegação, pois os autos do inquérito esteve, por muito
tempo, à disposição da defesa, sendo que a juntada dos autos da Ação Penal
n. 2006.33.00.002647-3 foi feita de modo oportuno, sem nenhuma mácula ao
exercício do plano direito de defesa.
Quanto ao mérito, ouvi atentamente a brilhante defesa dos acusados,
que se esforçaram em demonstrar, primordialmente, defeitos da denúncia e a
inocência de seus representados, com assertivas acerca da fragilidade da prova.
Não obstante, é importante ressaltar que o que se está examinando nesta
oportunidade é a viabilidade da acusação. Se ela descreve a conduta criminosa,
com suas circunstâncias, identificando os respectivos agentes. E se tudo está
devidamente arrimado em elementos de prova que subsidiem a acusação.
Anoto que, neste momento processual, não há de se perquirir acerca da
melhor prova, se da acusação ou da defesa. É durante a instrução criminal,
quando será garantida a ampla defesa e o contraditório, observado o devido
processo legal, que se fará o juízo aprofundado sobre as provas coligidas,
reservada a esta Corte Especial, ao final, o juízo meritório acerca da eventual
culpabilidade dos acusados.
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289
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Os fatos trazidos nesta denúncia, mormente com relação ao intitulado
“Evento Sergipe”, envolvem dezessete acusados e várias condutas tidas como
delituosas, as quais configurariam, segundo o Ministério Público Federal, os
crimes de quadrilha, peculato, corrupção ativa e passiva, e prevaricação.
Não se olvida da mácula que o processo penal impinge à qualquer pessoal
acusada do cometimento de crime. Contudo, é dever do Estado a persecução
criminal, quando presente a justa causa, hipótese dos autos.
As considerações da Defesa acerca da lisura dos empresários supostamente
envolvidos nos esquemas de fraudes em licitações e pagamento de propinas a
autoridades e agentes públicos, bem como na ausência de prova desses crimes
não podem, não podem, desde já, impedir o Estado de aprofundar a investigação,
em busca da verdade real.
Por mais que alguns argumentos defensivos tenham-me causado
forte impressão, não foram capazes de ilidir a fundada suspeita retratada na
inicial acusatória, que, insisto, deve ser processada para elucidação dos fatos
supostamente criminosos.
Concluindo, Senhor Presidente, na esteira do voto da eminente Relatora,
entendo que a denúncia deve ser recebida, com a exceção dos cinco acusados
acima referidos.
É o voto.
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE
SENTENÇA N. 1.729-RS (2013/0056412-9)
Relator: Ministro Presidente do STJ
Agravante: Estado do Rio Grande do Sul
Agravante: Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem - Daer
Procuradores: Guilherme Valle Brum e outro(s)
Paulo Cesar Velloso Quaglia Filho e outro(s)
Agravado: Coviplan Concessionária Rodoviária do Planalto S/A
Advogado: Massami Uyeda Junior e outro(s)
Requerido: Tribunal Regional Federal da 4ª Região
290
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
EMENTA
Agravo regimental na suspensão de liminar e de sentença. Grave
lesão à ordem e economia públicas. Inexistência. Indevida utilização do
incidente como sucedâneo recursal. Pedido de suspensão indeferido.
Agravo regimental desprovido.
I - Consoante a legislação de regência (v.g. Lei n. 8.437/1992
e n. 12.016/2009) e a jurisprudência deste eg. Superior Tribunal de
Justiça e do col. Pretório Excelso, somente será cabível o pedido de
suspensão quando a decisão proferida em ação movida contra o Poder
Público puder provocar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à
economia públicas.
II - In casu, não ficou cabalmente demonstrada a grave lesão aos
bens tutelados pelo sistema integrado de contracautela, porquanto o
dano evidenciado não se revelou grave o suficiente para o deferimento
do pedido.
III - A discussão a respeito do termo final do contrato de concessão
possui caráter eminentemente jurídico, revelando-se a utilização do
presente pedido de suspensão como sucedâneo recursal, o que é vedado
na via eleita. Precedentes do eg. STJ e do col. STF.
IV - A teor da jurisprudência desta eg. Corte, para se evidenciar
a grave lesão à economia pública é imprescindível, além da sua efetiva
comprovação, que a decisão objeto do pedido de suspensão possa causar
transtornos de elevada monta, capaz de comprometer, de maneira
irreversível e inexorável, as finanças do ente público, o que não ocorreu
na espécie.
V - A caracterização do efeito multiplicador exige a comprovação
cabal de que seja iminente a ocorrência de proliferação de decisões de
mesma natureza, o que não ficou evidenciado, especialmente em razão
das peculiaridades do caso. Precedente da col. Corte Especial.
Agravo regimental desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, por
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
291
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do
Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Laurita Vaz, João
Otávio de Noronha, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins,
Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho e Sidnei Beneti votaram com
o Sr. Ministro Relator.
Impedida a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Gilson Dipp, Francisco
Falcão e Nancy Andrighi.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Brasília (DF), 17 de abril de 2013 (data do julgamento).
Ministro Ari Pargendler, Presidente
Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 24.4.2013
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravo regimental interposto
pelo Estado do Rio Grande do Sul e pelo Departamento Autônomo de Estradas de
Rodagem - Daer, em face de r. decisum emanado desta Presidência às fls. 833845.
Em suas razões (fls. 902-925), os recorrentes reiteram a necessidade de
suspensão da r. decisão liminar atacada, destacando que a sua manutenção
causará grave lesão à ordem e à economia públicas.
Sustentam que, havendo dúvida quanto ao mérito da liminar, não se
poderia “levar em conta, para fins de análise da grave lesão à ordem e/ou
economia pública, apenas a hipótese de estar correto o prazo alegado pela
empresa concessionária, mas também e, sobretudo a hipótese de estar correto o
prazo defendido pelo Poder Concedente” (fl. 906).
Aduzem que a lesão à ordem pública decorreria da “indevida interferência
do Poder Judiciário no devido exercício das funções da Administração,
pelas autoridades legitimamente constituídas, importando na substituição
da Administração Pública pelo Poder Judiciário, em ofensa ao princípio da
separação dos Poderes (art. 2º da CF/1988), quanto ao pleno exercício das
292
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
competências legais e contratuais daquela” (fl. 909). Assim, salientam que o r.
decisum que pretendem suspender teria desrespeitado o poder discricionário do
Administrador “de optar pela não-prorrogação do contrato e pela alteração de
modelo de administração dos pedágios” (fl. 909).
Os requerentes destacam que o Pólo de Carazinho é composto por 6
trechos rodoviários, dos quais 5 são federais e 1 é estadual, e que as praças de
pedágio estão localizadas somente nas rodovias federais. Acrescentam que “as
cancelas nas rodovias federais serão abertas a partir da devolução das estradas
federais à União, sendo que a conservação destas será feita pelo ente federal,
enquanto a da rodovia estadual voltará a ser feita pelo Estado” (fl. 912).
Segundo os requerentes, “nas rodovias estaduais em que forem mantidas
as praças de pedágio, a administração será feita pela EGR - Empresa Gaúcha
de Rodovias”, que recentemente passou a administrar as Praças de Pedágio de
Portão, Campo Bom e Coxilha, “e está em plenas condições de, assim que findos
os contratos de concessão, assumir as praças de pedágio das rodovias antes
concedidas” (fl. 912).
Sendo assim, sustentam que a retomada imediata do serviço pelo Poder
Público não acarretaria qualquer descontinuidade na sua prestação.
Por outro lado, alegam que a manutenção da r. decisão que se pretende
suspender acarretará grave lesão à economia pública. Isso porque os
consumidores/usuários “deverão pagar por mais tempo, tarifas, e ainda por cima
por serviços que não atendem aos padrões de qualidade esperados, tornando
absolutamente irreversível - ou de muito difícil reversibilidade - o dano causado,
pois eventual reforma da decisão de mérito não terá o condão de ressarcir os
gastos dos usuários no cumprimento da ordem judicial” (fl. 913).
Segundo os recorrentes, “a lesão à economia pública também se revela
no consequente aumento de custos de diversos outros bens e serviços, cujo
fornecimento e prestação depende do tráfego nas rodovias pedagiadas, sendo
repassados tais custos, assim, evidentemente, a toda a sociedade” (fl. 913).
Mantida a r. decisão liminar, “os usuários/consumidores pagarão por mais
tempo, de modo indevido, e pior: por um serviço concedido que, além de tudo,
não está sendo bem prestado” (fl. 914).
Sustentam que o pedágio não possui natureza exclusivamente
contraprestacional, pois haveria “uma margem de lucro na cobrança” (fl. 915).
Por essa razão, seria indevido autorizar a continuidade de sua exigência sem
respaldo contratual.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
293
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
No que se refere ao risco de efeito multiplicador, os requerentes sustentam
que a manutenção do r. decisum que se pretende suspender poderá promover
um “estímulo à concessão de liminares semelhantes, nas quais seja possibilitado,
no âmbito da concessões rodoviárias no Estado do Rio Grande do Sul, a
prorrogação contratual até a data sustentada pelas concessionárias” (fl. 917).
Aduzem haver 18 ações ajuizadas pelas concessionárias relativas aos 7
Pólos Rodoviários concedidos pelo Estado. Com efeito, haveria, no entender
dos requerentes, risco concreto de efeito multiplicador, pois o r. decisum que se
pretende suspender é emanado do eg. TRF da 4ª Região, onde correm ações de
6 Pólos Rodoviários.
Alegam que, sob o critério da proporcionalidade, deve-se dar primazia aos
princípios da supremacia do interesse público e da presunção de legitimidade
dos atos administrativos em detrimento do interesse privado.
Ao final, pugnam para que seja dado provimento ao presente recurso.
Por manter a r. decisão objurgada, submeto o feito à col. Corte Especial.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): O recurso não merece prosperar,
porquanto os agravantes não trouxeram argumentos novos aptos a infirmar as
premissas que balizaram a r. decisão recorrida.
Transcrevo, oportunamente, o teor da r. decisão reprochada, in verbis:
Em conformidade com o entendimento jurisprudencial dessa Corte, assim
como do e. Supremo Tribunal Federal, na decisão que examina o pedido
de suspensão de provimentos jurisdicionais infunde-se um mínimo juízo de
delibação do mérito contido na ação originária.
Isso porque, na medida de contracautela suspensiva, como em qualquer
pretensão provisória (§ 9º do art. 4º da Lei n. 8.437/1992), urge a verificação da
plausibilidade do direito alegado, já que, na visão instrumental do processo,
perder-se-ia sentido proteger o improvável.
Nesse sentido, transcrevo, oportunamente, o seguinte excerto do voto
proferido pelo em. Min. Carlos Velloso, contido na SS n. 846 AgR-DF, da relatoria do
em. Min. Sepúlveda Pertence:
Esse mínimo de delibação do mérito, não importa dizer que a decisão
deferitória da contracautela se firme menos nas razões políticas do art. 4º da
294
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Lei n. 4.248/1964 e mais nos aspectos de mau direito do impetrante ou na
não existência do periculum in mora. Não é isto. A delibação do mérito, na
decisão que suspende os efeitos da liminar, visa a verificar a plausibilidade
ou não do pedido, a firmar-se como roteiro na interpretação das razões
referidas no art. 4º da citada Lei n. 4.348/1964 e que foram trazidas, pelo
órgão público, ao exame do Presidente do Tribunal.
Conforme relatado, a ação originária foi ajuizada pela ora interessada visando
a obstar o encerramento do Contrato de Concessão até que o Poder Concedente
quitasse suposta justa e prévia indenização por eventos de desequilíbrio
econômico-financeiro incidentes sobre o contrato.
Apesar de o d. Juízo de primeira instância ter fundamentado seu raciocínio
de evidente risco de dano irreparável ou de difícil reparação no termo final do
contrato de concessão contido em Resolução Decisória RED n. 40/2012, editada
pela AGERGS (Agência Reguladora local), entendeu por bem deferir a antecipação
de tutela até 28.12.2013, a fim de evitar prejuízos irreparáveis à concessionária
e impedir a descontinuação da prestação do serviço público, resguardando,
portanto, o interesse coletivo dos usuários das rodovias.
Diante de tal fundamentação, o Estado do Rio Grande do Sul, além de discutir
sobre o correto termo final da concessão em questão, embasa a argumentação
de mérito da causa principal na impossibilidade legal e jurisprudencial de se
prorrogar contratos administrativos com base em pendência de investimentos
não-amortizados por parte das concessionárias, uma vez que tal desiderato teria
momento e lugar específico para ser deduzido, ou seja, nas vias ordinárias.
Tal entendimento, entretanto, não foi objeto de discussão no julgamento
do agravo de instrumento, em que, da leitura dos votos vencedores (Notas
Taquigráficas), os eminentes Desembargadores não se comprometeram com a
mencionada questão de fundo naquele momento processual.
Tenho para mim, portanto, que apesar de a quaestio iuris se resumir em dois
aspectos (fl. 6), prepondera preliminarmente a questão de se saber qual o correto
termo final da concessão em questão.
Para os ora requerentes o correto termo final para a retomada do serviço
rodoviário concedido seria 6.3.2013, conforme o disposto em nota técnica
proferida pela Procuradoria-Geral do Estado, assim como na Resolução DecisóriaRED n. 40/2012 da AGERGS. Já, conforme as razões de decidir contidas no voto
divergente da em. Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, “os documentos trazidos
aos autos apontam para a validade do contrato até dezembro/2013, conforme se
observa do Termo Aditivo n. 4 (TA4) do contrato” (fl. 789).
Pois bem. Dessa análise meramente delibatória acerca da ação principal, extraise o grau de incerteza a respeito de seu mérito. Em outras palavras, não há como
se afirmar, inequivocamente, sem a devida instrução probatória, a ser cumprida
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
295
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
nos autos principais, que o termo final do contrato de concessão se daria em
6.3.2013 ou em 28.12.2013, como decidiu a colenda 3ª Turma do e. Tribunal a quo.
A existência de relevante dúvida de caráter probandi acerca do termo final
da concessão administrativa do Pólo Rodoviário de Carazinho, in casu, impedem
uma conclusão irrefutável sobre a existência de qualquer lesão aos bens tutelados
pela legislação de regência. E nesse contexto, não vislumbro a hipótese de o juízo
provisório de primeira instância ter indevidamente adentrado na função estatal
administrativa, de modo a gerar a grave lesão à ordem pública alegada.
Dessa forma, pode-se perceber que o presente pedido de suspensão se
confunde com o próprio mérito da ação principal, quanto à definição do prazo
de vigência do contrato de concessão, denotando, assim, caráter recursal, o que
não se mostra viável diante dos excepcionais contornos que revestem o pedido
de suspensão.
Na presente senda não se mostra viável o exame do acerto ou desacerto do
decisum objurgado, não podendo o incidente ser utilizado como sucedâneo recursal
para se discutir o próprio mérito da ação principal.
O presente instrumento judicial, a bem da verdade, não deve substituir
os recursos processuais adequados, até porque, consoante a sedimentada
jurisprudência dessa Corte, não há que se analisar, no pedido extremo de
suspensão, em regra, a legalidade ou ilegalidade das decisões proferidas.
Nesse sentido:
Agravo regimental. Suspensão de liminar e de sentença. Concurso de
promoção. Procuradores da Fazenda. Estágio probatório não concluído.
Interpretação do edital e de resoluções da AGU.
– As questões relacionadas à legalidade da decisão de segundo grau
constituem temas jurídicos de mérito, os quais ultrapassam os limites
traçados para a suspensão de liminar, de sentença ou de segurança, cujo
objetivo é afastar a concreta possibilidade de grave lesão à ordem, à saúde,
à segurança e à economia públicas. A via da suspensão, como é cediço, não
substitui os recursos processuais adequados.
– A decisão impugnada na suspensão, diante do quadro fático dos autos,
acarreta grave lesão à economia pública, sobretudo em decorrência da
concreta possibilidade de efeito multiplicador.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS n. 1.457-DF, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe
de 14.9.2010).
Agravo regimental. Suspensão de segurança. Município. Contrato
administrativo. Onerosidade contratual. Matéria de mérito. Impossível o
exame na via eleita. Lesão à ordem e economia públicas. Demonstração.
Ausente.
296
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
- Suspensão de liminar só é oportuna quando houver perigo de lesão a bens
jurídicos protegidos no art. 4º da Lei n. 4.348/1964.
- (...).
- Não se admite, em suspensão, discussão sobre o mérito da controvérsia.
(AgRg na SLS n. 846-SP, Corte Especial, Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJe de 7.8.2008).
Ademais, não visualizo a iminência de grave lesão à economia pública alegada
pelos requerentes. Isso porque, admitido que o termo contratual dar-se-á,
conforme entendido pelas instâncias ordinárias, apenas em 28.12.2013, todas
as obrigações contratuais relacionadas à prestação dos serviços de concessão
estarão vigentes e deverão ser cumpridas pela concessionária.
Em caso de descumprimento, o Poder Público possui os instrumentos
necessários para a aplicação de sanções, a teor do disposto no contrato e na
legislação de regência. Nítido, portanto, o caráter contraprestacional do pedágio,
o que impossibilita, em princípio, qualquer ocorrência de grave lesão à economia
pública.
Por derradeiro, sustentam os requerentes que a r. decisão guerreada também
poderá gerar graves danos à ordem e economia públicas devido ao seu potencial
efeito multiplicador. No seu entendimento, o risco de efeito multiplicador “reside
no estímulo à concessão de liminares semelhantes, nas quais seja possibilitado, no
âmbito das concessões rodoviárias no Estado do Rio Grande do Sul, a prorrogação
contratual até a data sustentada pelas concessionárias” (fl. 28).
Destacam, ademais, que existem 18 ações ajuizadas pelas concessionárias,
referentes aos 7 Pólos Rodoviários concedidos pelo Estado e que os pedidos
de concessão de liminar têm crescido, muito embora a maior parte tenha sido
indeferida. Salientam, contudo, que “a partir desta decisão de 2º grau mantendo o
deferimento da liminar nos termos pleiteados pela concessionária (Anexos 1 e 2 e
67), certamente a proliferação de liminares semelhantes ocorrerá e o deferimento
será muito provável” (fl. 29).
Os requerentes salientam, outrossim, que, em 27.2.2013, mesma data em
que prolatado o v. acórdão que entendeu ser o dia 28.12.2013 o termo final do
contrato de concessão em comento, a c. 21ª Câmara Cível do e. TJRS “proferiu 2
decisões em sentido inverso, ou seja: reconhecendo a data apontada pelo Poder
Concedente e pela Agência Reguladora como correta e negando o pedido de
prorrogação contratual da concessionária até o prazo por ela defendido” (fl. 30).
Ainda no que concerne ao efeito multiplicador, aduzem os requerentes que
“há também o risco, in casu, sob um aspecto indireto ou inverso, a eventualmente
forçar o ingresso em juízo, para ressarcimento, de milhares de usuários/
consumidores das rodovias, caso as liminares em favor das concessionárias, ao
final, não sejam confirmadas” (fl. 30).
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
297
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Consoante a jurisprudência dessa Corte Superior em sede de pedidos
excepcionais de suspensão, para se caracterizar o efeito multiplicador da decisão
que se busca suspender, deve ser demonstrado, cabalmente, sua concreta
possibilidade. A propósito, colaciono os seguintes precedentes:
Agravo regimental. Suspensão de liminar e de sentença. ITBI. Base de
cálculo. Mérito da demanda principal. Efeito multiplicador e lesão à ordem
pública não caracterizados.
– Indeferido o pedido de suspensão pelo Supremo Tribunal Federal,
descabe ao Superior Tribunal de Justiça reapreciar os requisitos previstos
em lei com o propósito de reformar decisão da Corte Constitucional.
– Na linha da orientação firme desta Corte, não cabe enfrentar, na via
estreita da suspensão de liminar e de sentença ou de segurança, questão de
mérito objeto do processo principal.
– A adequação judicial da base de cálculo à luz da discussão sobre
a existência de edificação em determinado período, por si, não tem o
potencial de causar grave lesão à economia do município agravante ou ao
exercício de sua função arrecadadora, tratando-se de situação específica,
com circunstâncias peculiares.
– O chamado efeito multiplicador deve ser demonstrado de forma cabal, o
que não ocorreu no presente caso.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SS n. 1.857-CE, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe
de 17.12.2009).
Agravo regimental. Suspensão de liminar e de sentença. Lesão ao
interesse e economia públicas não demonstrado. Efeito multiplicador não
comprovado.
- Suspensão de liminar só é oportuna quando a decisão seja
potencialmente lesiva a bens jurídicos protegidos no art. 4º da Lei n.
4.348/1964.
- O chamado efeito multiplicador deve ser cabalmente demonstrado.
(AgRg na SLS n. 747-PE, Corte Especial, Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJe de 7.8.2008).
Desse modo, para se sustentar o pedido de suspensão no possível efeito
multiplicador que a decisão atacada poderá gerar, não deve o pleito se ancorar
em conjecturas ou hipóteses, mas sim em fatos concretos já ocorridos ou na
iminência de se verificarem.
Para se justificar o deferimento do pedido de suspensão fundado no possível
efeito multiplicador, o grau de probabilidade de que a decisão será norteadora
298
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
para demais casos semelhantes deve ser elevado, não bastando, assim, a mera
expectativa de proliferação.
Por essa razão, não me parece, ao menos nesse momento, que a manutenção
da r. decisão reprochada terá o condão de provocar o efeito multiplicador
salientado pelos requerentes. Conforme destacado pelo Estado do Rio Grande do
Sul, a e. 21ª Câmara Cível do c. TJRS acompanhou o entendimento propugnado
pelo Poder Concedente, não seguindo a linha sustentada pela c. 3ª Turma do e.
TRF da 4ª Região, o que enfraquece a tese do efeito multiplicador.
Com relação ao risco indireto mencionado pelos requerentes, na hipótese de
a liminar deferida em favor da concessionária não ser confirmada no julgamento
do mérito, o que poderá ensejar o ajuizamento de demandas de ressarcimento
pelos usuários/consumidores das rodovias, não vislumbro a grave lesão aos bens
tutelados pelo art. 4º da Lei n. 8.437/1992.
A teor do referido artigo, apenas será cabível o pedido de suspensão na
hipótese em que a manutenção da decisão atacada puder gerar grave dano à
ordem, saúde, segurança e economia públicas. Não havendo, de modo claro e
evidente, o elevado grau de probabilidade de se evidenciar a grave lesão, ainda
mais se levado em consideração o caráter contraprestacional do pedágio, não
deve prosperar o pedido formulado.
A propósito, cito os seguintes precedentes:
Agravo regimental na suspensão de liminar e de sentença. Grave lesão
à economia pública. Inexistência. Discussão de mérito da ação principal.
Impossibilidade. Pedido de suspensão indeferido. Agravo regimental
desprovido.
I - Consoante a legislação de regência (v.g. Lei n. 8.437/1992 e n.
12.016/2009) e a jurisprudência deste Superior Tribunal e do c. Pretório Excelso,
somente é cabível o pedido de suspensão quando a decisão proferida contra
o Poder Público puder provocar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à
economia públicas.
II - In casu, os agravantes não demonstraram, de modo preciso e cabal, a
grave lesão à economia pública, sendo insuficiente a mera alegação de que
a manutenção do decisum atacado teria o condão de provocar prejuízos ao
Poder Público. Precedentes do STJ e do STF.
III - Ademais, deve-se frisar que a questão referente à competência
para o licenciamento ambiental de empreendimento florestal é matéria
de mérito da ação originária. Assim sendo, sua discussão transcende os
estreitos limites do pedido de suspensão, cujo juízo político tem cabimento
apenas para se evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à
economia públicas.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
299
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Agravo regimental desprovido.
(AgRg na SLS n. 1.660-MA, Corte Especial, de minha relatoria, DJe de
4.12.2012).
Agravo regimental. Suspensão de segurança. ICMS. Não incidência sobre
a “reserva de demanda de energia elétrica contratada”.
– Os temas diretamente relacionados com o mérito da demanda
principal não podem ser examinados na presente via, que não substitui
o recurso próprio. A suspensão de liminar, de sentença e de segurança,
como cediço, limita-se a averiguar a possibilidade de grave lesão à ordem, à
segurança, à saúde e à economia públicas.
– Ausência de efetiva demonstração de grave lesão aos bens
juridicamente tutelados pela lei de regência.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SS n. 2.367-RN, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe
14.9.2010).
Estas são as razões pelas quais entendo que o provimento judicial que agora
se pretende a suspensão não gera lesão à ordem e economia públicas, como
pretendem ver reconhecidas os requerentes.
Ante o exposto, indefiro a pretensão suspensiva.
P. e I. (Fls. 838-845).
Como ficou demonstrado na r. decisão que agora se pretende a reforma,
a discussão sobre a qual se apresenta o pedido de suspensão formulado pelos
requerentes perpassa, necessariamente, a definição do termo final do contrato de
concessão celebrado entre o Estado e a requerida.
A col. 3ª Turma do eg. TRF da 4ª Região, no julgamento do Agravo
de Instrumento n. 5001851-83.2013.404.0000-RS, por maioria, entendeu,
analisando os documentos acostados aos autos, que a vigência do contrato de
concessão celebrado entre as partes se estenderia até dezembro de 2013, conforme
a ementa a seguir transcrita:
Agravo de instrumento. Liminar. Concessão de rodovia. Prazo final do contrato.
Os documentos trazidos aos autos apontam para a validade do contrato
até dezembro/2013, conforme se observa do Termo IV do contrato. Presentes
os requisitos para concessão e manutenção da liminar em sede de análise
perfunctória do pedido principal. (Fl. 893).
300
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Sendo assim, sob o argumento de grave lesão à ordem pública, em razão
de suposta ingerência indevida do Poder Judiciário na esfera administrativa,
pretendem os requerentes a revisão nesta eg. Corte Superior do termo final do
contrato de concessão celebrado entre as partes. Sustentam os agravantes que
houve possivelmente um equívoco da Administração ao emitir, em 29.12.1998,
o documento intitulado “Ordem de Início de Operação”, que, conjugado com a
Cláusula 3.2 do Contrato de Concessão PJ/CD/050/98, resultaria no término
da concessão apenas em dezembro de 2013.
Como consignado na r. decisão agravada, o presente pedido de suspensão
se confunde com o próprio mérito da ação principal, especialmente no que se
refere à definição do prazo de vigência do contrato de concessão. Denota-se, in casu,
o caráter recursal atribuído ao pedido excepcional de suspensão, o que não se
coaduna com a jurisprudência remansosa da col. Corte Especial a respeito do
sistema integrado de contracautelas.
Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:
Agravo regimental na suspensão de liminar e de sentença. Grave lesão à
ordem e economia públicas. Inexistência. Indevida utilização do incidente como
sucedâneo recursal. Pedido de suspensão indeferido. Agravos regimentais
desprovidos.
I - Consoante a legislação de regência (v.g. Lei n. 8.437/1992 e n. 12.016/2009)
e a jurisprudência deste Superior Tribunal e do c. Pretório Excelso, somente será
cabível o pedido de suspensão quando a decisão proferida contra o Poder Público
puder provocar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
II - In casu, não ficou cabalmente demonstrada a grave lesão aos interesses
tutelados pela legislação de regência, porquanto o dano evidenciado não revelouse grave o suficiente para o deferimento do pedido, prevalecendo, ademais, na
hipótese, a defesa da saúde pública e do meio ambiente.
III - Além disso, a discussão possui caráter eminentemente jurídico, revelando-se o
presente pedido de suspensão como sucedâneo recursal, o que é vedado na via eleita.
Agravos regimentais desprovidos.
(AgRg na SLS n. 1.648-SP, Corte Especial, de minha relatoria, DJe de 10.12.2012).
Agravo regimental. Suspensão de segurança. Concurso público. Soldado da
polícia militar. Repetição da prova de aptidão física. Lesão sofrida anteriormente
pelo impetrante do mandado de segurança. Efeito multiplicador e lesão à ordem
pública não caracterizados.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
301
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
– A liminar deferida pelo Relator do mandado de segurança, por cuidar de
caso muito específico, não revela a possibilidade de surgimento de um número
excessivo de demandas com idêntico fundamento.
– O fato isolado verificado nestes autos, que beneficiou um único impetrante,
não é suficiente para causar lesão à ordem pública.
– Na linha da jurisprudência firme desta Corte, o pedido de suspensão de
segurança, por não ser sucedâneo do recurso processual cabível, não constitui via
adequada para enfrentar o mérito da questão jurídica discutida nos autos principais.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SS n. 1.873-PI, Corte Especial, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJe de
10.8.2009).
A jurisprudência do eg. Supremo Tribunal Federal também está sedimentada
no mesmo caminho (v.g. STA n. 152 AgR-PE, Tribunal Pleno, Rel.ª Min.ª
Ellen Gracie, DJe de 11.4.2008 e SS n. 4.394 AgR-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min
Cezar Peluso, DJe de 13.10.2011).
Sendo assim, não verifico a ocorrência de grave lesão à ordem pública, em sua
esfera administrativa, como aduzido pelos agravantes, razão pela qual mantenho,
no ponto, o r. decisum recorrido.
Quanto à ocorrência iminente de grave lesão à economia pública, tampouco
verifico a gravidade alegada. Isso porque, conforme destacado na r. decisão
agravada, a remuneração da concessionária para a prestação dos serviços objeto
do contrato decorre do pedágio previsto no instrumento contratual e não de
valores desembolsados pelo Poder Público.
O pedágio, no presente caso, é pago pelos consumidores como
contraprestação pelos serviços disponibilizados pela concessionária. Possui, desse
modo, natureza jurídica de preço público e decorre diretamente da prestação dos
serviços. Não identifico, assim, como a continuidade da prestação de serviço
pactuada no contrato poderá causar grave lesão à economia pública.
Conforme já enfrentado por esta col. Corte Especial, para se evidenciar a
grave lesão à economia pública é imprescindível, além da comprovação cabal, que
a decisão objeto do pedido de suspensão possa causar transtornos de elevada
monta, capaz de comprometer, de maneira irreversível e inexorável, as finanças do
ente público.
A propósito, dentro do sistema integrado de contracautela, cito trecho do
voto proferido pelo em. Min. Cesar Asfor Rocha no AgRg na SS n. 2.367-RN
302
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
(Corte Especial, DJe de 14.9.2010), em que se denota a imprescindibilidade de
comprovação cabal de que a decisão objeto do pedido de suspensão causará sério
transtorno à economia pública:
Esclareço que o simples prejuízo econômico não justifica a concessão da
suspensão de liminar, de sentença e de segurança, sendo imprescindível a efetiva
comprovação de dano à economia pública, com intensidade suficiente para causar
sérios transtornos ao equilíbrio das contas públicas ou ao regular andamento dos
serviços da administração, o que não ocorreu.
No mesmo sentido, o seguinte precedente da col. Corte Especial:
Agravo regimental em pedido de suspensão. Reajuste de tarifa pelo INPC. Gás
canalizado. Lesão ao interesse público não-configurada. Lei n. 8.437/1992, art. 4º.
1. No exame do pedido de suspensão, a regra é ater-se o Presidente do Tribunal
às razões inscritas na Lei n. 8.437/1992, art. 4º. Somente quando a magnitude da
decisão atacada implica grave lesão aos valores ali tutelados (ordem, saúde,
segurança e economia públicas) caberá a medida pleiteada.
2. Não ofende o interesse público o reajuste do pagamento de gás canalizado
pelo INPC a um único usuário, enquanto se discute cláusulas contratuais.
3. Não demonstração de efeito multiplicador do julgado, nem prova inequívoca do
prejuízo alegado, capaz de causar impacto nas finanças públicas.
4. Agravo Regimental não provido.
(AgRg na SLS n. 59-SC, Corte Especial, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 19.9.2005).
Sequer é cabível alegar, nessa senda, que a concessionária não estaria
prestando a contento serviço delegado. Isso porque o Poder Concedente possui,
seja pelo contrato, seja pela lei, os instrumentos capazes para fazer com que a
concessionária preste, de modo adequado e eficiente, o serviço contratualmente
acordado, não servindo o pedido de suspensão como alternativa para a correção
de serviço prestado de modo insatisfatório.
O Poder Público possui o dever de aplicar as sanções cabíveis em caso de
descumprimento contratual, obedecidos, obviamente, os princípios da ampla
defesa, do contraditório e do devido processo legal.
Por essa razão, não merece prosperar, nesse ponto, o recurso dos requerentes.
Por fim, os agravantes reiteram que a r. decisão objeto do pedido de
suspensão poderá gerar indesejado efeito multiplicador, pois “existem 18 ações
ajuizadas até o momento pelas concessionárias, relativas aos 7 Polos Rodoviários
concedidos pelo Estado” (fl. 917).
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
303
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A meu ver, não houve modificação do status quo que evidencie, de maneira
iminente, a ocorrência do efeito multiplicador salientado pelos requerentes.
Conforme destacado na r. decisão agravada, o deferimento do pedido de
suspensão, com fundamento no efeito multiplicador, deve se pautar em fatos
concretos já ocorridos ou em sua iminência.
É imprescindível, portanto, que fique caracterizado o elevado grau de
probabilidade de que novas decisões, de mesmo teor, sejam proferidas pelo
Poder Judiciário. Apenas a expectativa de que pedidos com o mesmo conteúdo
sejam deferidos pelo juízo a quo e mantidos pelo eg. TRF da 4ª Região não são
suficientes para embasar a tese do efeito multiplicador.
Cito, nesse sentido, a jurisprudência desta eg. Corte Superior:
Agravo regimental. Suspensão de liminar e de sentença. Lesão ao interesse e
economia públicas não demonstrado. Efeito multiplicador não comprovado.
- Suspensão de liminar só é oportuna quando a decisão seja potencialmente
lesiva a bens jurídicos protegidos no art. 4º da Lei n. 4.348/1964.
- O chamado efeito multiplicador deve ser cabalmente demonstrado.
(AgRg na SLS n. 747-PE, Corte Especial, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJe
de 7.8.2008).
Processual Civil. Suspensão de tutela antecipada. Duas servidoras.
Reenquadramento de grau relativo ao tempo de serviço. Lesão à ordem e
economia públicas. Não ocorrência. Lei n. 8.437/1992, art. 4º. Efeito multiplicador
não demonstrado.
1. Para a concessão de suspensão de segurança é imprescindível a constatação
de efetivo risco de grave lesão a pelo menos um dos bens tutelados pela norma
de regência: ordem, segurança, saúde e economia públicas.
2. Na hipótese, não há como se cogitar que o reenquadramento de duas
servidoras, apenas no tocante ao grau relativo ao tempo de serviço, possa
configurar grave dano aos cofres do Estado de Pernambuco.
3. Eventual efeito multiplicador da decisão liminar reclamada deve ser
fundamentado na exposição de dados concretos, e não em meras conjecturas.
4. Agravo a que se nega provimento.
(AgRg na SLS n. 22-PE, Corte Especial, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 9.2.2005).
Ademais, ao que tudo indica, as peculiaridades do caso, diante dos
documentos acostados aos autos principais, no que se refere à definição do
304
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
termo final do contrato de concessão, é que nortearam a r. decisão proferida pelo
d. juízo a quo e o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de origem.
Não me parece, nesse juízo excepcional, que essas peculiaridades possam ser
aplicadas a todas as concessões de serviço público dos demais pólos rodoviários.
Essa conclusão também inviabiliza o pleito recursal fundamentado no efeito
multiplicador aduzido pelos recorrentes (no mesmo sentido, v.g. AgRg no
AgRg na SLS n. 1.373-CE, Corte Especial, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de
14.10.2011).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA N. 2.631-SP
(2012/0251596-2)
Relator: Ministro Presidente do STJ
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Rubem Ferraz de Oliveira
Advogado: Walter Antônio Dias Duarte
Requerido: Desembargador Relator do Mandado de Segurança n.
0029838-71.2012.8.26.0000 do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo-SP
EMENTA
Agravo regimental na suspensão de segurança. Grave lesão
à ordem pública. Inexistência. Indevida utilização do incidente
como sucedâneo recursal. Pedido de suspensão indeferido. Agravo
regimental desprovido.
I - Consoante a legislação de regência (v.g. Lei n. 8.437/1992
e n. 12.016/2009) e a jurisprudência deste Superior Tribunal e do c.
Pretório Excelso, somente será cabível o pedido de suspensão quando a
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
305
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
decisão proferida contra o Poder Público puder provocar grave lesão à
ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
II - In casu, não ficou evidenciada a grave lesão a quaisquer dos
interesses tutelados pela legislação de regência, porquanto o simples
trancamento de inquérito civil instaurado pelo Parquet Estadual, por
ausência de justa causa, na espécie, não possuiu o condão de malferir a
autonomia institucional do Ministério Público.
III - Além disso, a discussão possui caráter eminentemente
jurídico, revelando-se o presente pedido de suspensão como sucedâneo
recursal, o que é vedado na via eleita, pois não se vale o incidente para
verificação do acerto ou desacerto de decisões judiciais.
Agravo regimental desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do
Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Eliana Calmon,
Nancy Andrighi, Laurita Vaz, João Otávio de Noronha, Castro Meira, Arnaldo
Esteves Lima, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Herman
Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho e Sidnei Beneti votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gilson Dipp.
Brasília (DF), 17 de abril de 2013 (data do julgamento).
Ministro Gilson Dipp, Presidente
Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 24.4.2013
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravo regimental interposto pelo
Ministério Público de São Paulo, em face de decisão proferida por esta Presidência
306
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
às fls. 148-151, na qual foi indeferido o pedido de suspensão anteriormente
formulado.
Nas razões de seu recurso, pretende o recorrente a reforma do decisum,
afirmando, em síntese, que, “com a devida vênia, tal decisão nos parece
equivocada, e desconforme posição anterior já adotada, anteriormente, por
essa Colenda Corte Especial, no sentido de que a imposição de obstáculos à
atividade institucional do Ministério Público ameaça a ordem administrativa e,
via desta, a ordem pública [...]” (fl. 162).
Sustenta, para tanto, em mais um oportunidade, que “O Acórdão, ao
acolher o mandado de segurança e conceder a ordem, significou, na prática,
violação à autonomia institucional do Ministério Público e da independência
funcional do Procurador-Geral de Justiça que preside a investigação [...]” (fl.
169).
Ressalta, ademais, que “há risco de grave lesão à ordem, pública, na medida
em que a decisão proferida no Mandado de Segurança, [...] ao determinar o
trancamento da investigação, revela-se nitidamente ilegal” (fl. 169).
Alega, ainda, que não se pode desconsiderar o efeito multiplicador com
relação a inúmeras investigações em andamento, sob a presidência do Ministério
Público (172).
Por manter a decisão agravada, submeto o feito à c. Corte Especial.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): A decisão recorrida deve ser
mantida por seus próprios fundamentos. Colaciono-a, oportunamente, a
seguir:
Consoante dispõe a legislação de regência, o deferimento da suspensão
de liminar e de sentença ou de segurança está condicionado a que esteja
plenamente caracterizada a ocorrência de grave lesão à ordem, à segurança, à
saúde ou à economia públicas, tendo em vista o caráter de excepcionalidade da
medida (Artigos 15 da Lei n. 12.016/2009 e 4º da Lei n. 8.437/1992).
Ainda, ressalte-se que mais que a mera alegação da ocorrência de cada uma
dessas situações, é necessária a efetiva comprovação do dano apontado (v.g. AgRg
na SLS n. 1.100-PR, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 4.3.2010).
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
307
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
In casu, o que se busca com o presente pedido é a suspensão dos efeitos do
v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo que determinou o trancamento de
inquérito civil instaurado pelo d. Ministério Público do Estado de São Paulo, por
ausência de justa causa.
Contudo, o presente pedido não comporta deferimento.
Em primeiro lugar, porque pode-se observar que os argumentos veiculados
pelo requerente, a título de justificar a suspensão da liminar, revestem-se, em
verdade, de caráter eminentemente jurídico, notadamente acerca do art. 1º,
parágrafo único, e art. 3º, caput, da Lei n. 8.625, de 1993 - Lei Orgânica Nacional do
Ministério Público, e art. 127, §§1º e 2º da CR/1988.
Sem embargo, não se vale o pedido de suspensão como instrumento para
se verificar o acerto ou o desacerto de decisões judiciais. Nesse sentido, a
jurisprudência dessa e. Corte Superior:
Agravo regimental. Suspensão liminar. Indeferimento. Ausência de lesão
aos bens jurídicos tutelados pela norma de regência.
1. O pedido de suspensão de liminar não tem natureza de recurso. É
instrumento processual de cunho eminentemente cautelar e de natureza
excepcional, no qual não se examina o mérito da causa principal nem eventual
erro de julgamento ou de procedimento.
2. A lesão à ordem jurídica há de ser examinada nas vias recursais
ordinárias.
[...]
4. O pedido de suspensão não pode ser utilizado como via de atalho
para modificar decisão desfavorável ao ente público.
Agravo não provido.
(AgRg na SL n. 116-MG, Corte Especial, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de
6.12.2004).
De outro lado, no que tange à alegada lesão à ordem pública, penso que
melhor sorte não socorre o requerente, já que, dada a natureza excepcional do
instituto da suspensão de liminar, a lesão ao bem jurídico tutelado deve ser grave,
devendo o requerente da medida demonstrar, de modo cabal e preciso, com
o devido lastro probatório, que a manutenção do v. acórdão reprochado traria
desastrosa conseqüência à autonomia institucional do Ministério Público, o que
não ocorreu na espécie.
Deve-se frisar que, como consignado pelo eg. Tribunal a quo, os atos
eventualmente praticados e investigados pelo d. Ministério Público não
possuiriam contornos de improbidade, mas sim criminais, sendo inclusive objeto
de ação penal ajuizada na origem em desfavor do impetrante.
308
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
Ademais, no presente caso, não se pode olvidar que o trancamento do
inquérito civil gera embaraço às investigações realizadas pelo Parquet. Tampouco
se desconhece a possibilidade de investigação criminal realizada pelo Ministério
Público, à luz dos artigos 5º, incisos LIV e LV, 129 e 144, todos da Constituição
Federal, controvérsia que inclusive já possui repercussão geral reconhecida pelo
c. Pretório Excelso (RE n. 593.727-RG-MG, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 25.9.2009).
Entretanto, tenho que o v. acórdão objurgado não possui o condão de causar
grave lesão à ordem pública, apta a justificar o deferimento do presente pedido,
o qual, repito, só se justifica em situações excepcionais. A meu ver, a discussão
apresentada neste pedido de suspensão diz respeito apenas à ausência de justa
causa para instauração do inquérito civil, e não à uma eventual ilegitimidade de
instauração do procedimento pelo Parquet.
Ante o exposto, por não vislumbrar qualquer lesão aos bens jurídicos tutelados
pela legislação de regência, indefiro o presente pedido de suspensão.
P. e I.
Como ficou demonstrado na decisão que agora se pretende a reforma, não
se admite a utilização do pedido de suspensão no intuito de reformar a decisão
atacada, de modo a caracterizá-lo como um sucedâneo recursal, olvidando-se de
demonstrar, cabalmente, o grave dano que ela poderia causar à saúde, segurança,
economia e ordem públicas.
Neste sentido, cumpre ressaltar que os argumentos veiculados pelo
recorrente, a título de justificar a suspensão da segurança concedida pelo eg.
Tribunal a quo, revestem-se, em verdade, de caráter eminentemente jurídico,
porquanto focalizam, especialmente, a necessidade de observância do art. 1º,
parágrafo único, e art. 3º, caput, da Lei n. 8.625, de 1993 - Lei Orgânica
Nacional do Ministério Público, e art. 127, §§ 1º e 2º da CR/1988.
O presente instrumento judicial, portanto, não deve substituir os recursos
processuais adequados, até porque, consoante a uníssona jurisprudência desta
Corte, não há que se analisar, no pedido extremo de suspensão, a legalidade ou
ilegalidade das decisões proferidas. Neste sentido:
Agravo regimental. Suspensão de segurança. Município. Contrato
administrativo. Onerosidade contratual. Matéria de mérito. Impossível o exame na
via eleita. Lesão à ordem e economia públicas. Demonstração. Ausente.
- Suspensão de liminar só é oportuna quando houver perigo de lesão a bens
jurídicos protegidos no art. 4º da Lei n. 4.348/1964.
- A lei outorga ao Poder Público a possibilidade, pelo meio adequado, de
rever as cláusulas que onerem o interesse público de forma desequilibrada. A
suspensão de segurança não se presta a este mister.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
309
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
- Não se admite, em suspensão, discussão sobre o mérito da controvérsia (AgRg na
SLS n. 846-SP, Corte Especial, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJe de 7.8.2008).
Agravo regimental. Suspensão de liminar e de sentença acolhida apenas
parcialmente. Energia elétrica. Índice de reajuste de tarifa. Devolução de
importâncias pela agravante já afastada na decisão agravada. Exame de questões
jurídicas de mérito. Impossibilidade.
– As questões relacionadas à legalidade das decisões de segundo grau
constituem temas jurídicos de mérito, os quais ultrapassam os limites traçados
para a suspensão de liminar, de sentença ou de segurança, cujo objetivo é afastar
a concreta possibilidade de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia
públicas. A via da suspensão, como é cediço, não substitui os recursos processuais
adequados.
Agravo regimental improvido (AgRg na SLS n. 1.255-SP, Corte Especial, Rel. Min.
Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.9.2010).
A jurisprudência do c. Supremo Tribunal Federal também está sedimentada
no mesmo caminho (v.g. STA n. 152 AgR-PE, Tribunal Pleno, Rel.ª Min.ª
Ellen Gracie, DJe de 11.4.2008 e SS n. 4.394 AgR-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min
Cezar Peluso, DJe de 13.10.2011).
De outro lado, em relação à existência de precedente desta c. Corte
Especial no sentido de que a imposição de obstáculos à atividade institucional
do Ministério Público ameaça a ordem administrativa e, via desta, a ordem
pública (AgRg na SS n. 1.045-RJ, Corte Especial, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ
de 30.8.2004), entendo que a hipótese tratada naquele caso diferia da situação
trazida no presente incidente.
É que, naquele, ficou demonstrado que o inquérito civil foi instaurado
“para investigar o respeito ao patrimônio público e a observância dos princípios
constitucionais que norteiam a Administração Pública dos fatos noticiados a
esta Procuradoria da República atribuídos ao juiz José Maria de Mello Porto,
durante o exercício da presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª
Região e outras questões relacionadas a estes”, enquanto que na hipótese dos
autos o inquérito foi instaurado para investigar conduta que, a toda evidência,
não possuiria contornos de improbidade, mas sim criminais, sendo inclusive
objeto de ação penal ajuizada na origem em desfavor do impetrante do mandado
de segurança.
Frise-se, por último, que o d. Ministério Público Federal, intimado da
decisão proferida às fls. 148-151, não manifestou interesse em recorrer, pois
310
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
entendeu o Parquet Federal que “o v. acórdão objurgado não possui o condão de
causar grave lesão a ordem pública” (fl. 175).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.
INTERVENÇÃO FEDERAL N. 100-PR (2005/0129140-6)
Relator: Ministro Humberto Martins
Reqste: Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
UF: Estado do Paraná
Procurador: Cesar Augusto Binder e outro(s)
Interessado: Antônio Joaquim de Paula Cordeiro - espólio
Interessado: João de Paula Cordeiro - espólio
Interessado: Clotilde Ribas de Paula - espólio
Interessado: Francisco de Paula Cordeiro - espólio
Interessado: Hermancia Nascimento Cordeiro - espólio
Interessado: César de Paula Cordeiro - espólio
Representado por: Henrique Cechet - inventariante
Advogado: Eloi Tambosi
EMENTA
Intervenção federal. Estado do Paraná. Descumprimento de
ordem judicial. Força policial para cumprir reintegração de posse de
imóvel urbano caracterizada. Art. 34, VI, da Constituição Federal.
Precedentes.
1. Cuida-se de pedido de intervenção federal oriundo do
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em razão da omissão em
ofertar força policial para garantir o cumprimento de ordem judicial
de reintegração de posse, já transitada em julgado, com fulcro no art.
34, VI, da Constituição Federal.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
311
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2. Na fase judicial do pedido de intervenção federal deve ser
sindicada a existência dos requisitos autorizadores de sua procedência;
no caso concreto, resta demonstrada a inação ausente de motivos e de
justificativas do Poder Executivo local, que - na linha de precedentes
desta Corte Especial - autoriza o deferimento do pleito. Precedentes:
IF n. 109-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 7.11.2012,
pendente de publicação; IF n. 106-PR, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, Corte Especial, DJe 12.5.2010; IF n. 103-PR, Rel. Min.
Paulo Gallotti, Corte Especial, DJe 21.8.2008; IF n. 87-PR, Rel.
Min. Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 27.11.2008; IF n. 94-PR,
Rel. Min. José Delgado, Corte Especial, DJ 8.10.2007, p. 187; e IF n.
97-PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, DJ
18.12.2006, p. 274.
Intervenção federal procedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça: A
Corte Especial, por unanimidade, julgou procedente o pedido de intervenção
federal, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Maria Thereza de Assis Moura, Herman Benjamin, Sidnei Beneti, Jorge Mussi,
Raul Araújo Filho, Ari Pargendler, Eliana Calmon, Francisco Falcão, Laurita
Vaz, Castro Meira e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nancy Andrighi, João Otávio
de Noronha e Napoleão Nunes Maia Filho.
Licenciado o Sr. Ministro Gilson Dipp, sendo substituído pelo Sr. Ministro
Jorge Mussi.
Convocado o Sr. Ministro Raul Araújo Filho.
Brasília (DF), 20 de fevereiro de 2013 (data do julgamento).
Ministro Felix Fischer, Presidente
Ministro Humberto Martins, Relator
DJe 4.3.2013
312
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de requerimento de
intervenção federal apresentado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná,
formulado pelo espólio de Antônio Joaquim de Paula Cordeiro, João de Paula
Cordeiro, Clotilde Ribas de Paula, Francisco de Paula Cordeiro, Hermancia
Nascimento Cordeiro e César de Paula Cordeiro, todos representados pelo
inventariante Henrique Cechet, com fulcro no art. 34, incisos IV e VI da
Constituição Federal.
Na sua petição inicial (fls. 2-4), os requerentes alegam que deram entrada
em ação de reintegração de posse de imóvel urbano, tendo obtido ordem judicial
transitada em julgado neste sentido. Expõem que houve diversas tentativas
das autoridades judiciais em requerer força policial para o cumprimento,
sempre infrutíferas, por inação do Poder Executivo local. Por fim, postulam
que deve ser decretada a intervenção federal na unidade federativa, em razão do
descumprimento das suas competências constitucionais.
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, acolheu o pedido em acórdão
cuja ementa transcrevo (fl. 736):
Pedido de intervenção federal no Estado. Não cumprimento à ordem judicial.
Ocupação de área urbana. Determinação de reforço policial para execução de ordem
de reintegração de posse. Decisão judicial não cumprida. Omissão estatal. Violação
ao princípio da obrigatoriedade do cumprimento da ordem judicial. Deferimento
do pedido. - Tratando-se de decisão judicial não cumprida e não caracterizado o
atraso circunstancial, constitui-se em flagrante ofensa ao princípio constitucional
do cumprimento de decisão judicial, o não atendimento à requisição judicial de
força policial para a efetivação de reintegração na posse dos legítimos herdeiros
dos imóveis ocupados, deferindo-se o pleito de intervenção federal, nos termos
do artigo 34, inciso VI, da Constituição Federal.
Os autos foram remetidos ao STJ.
O Parquet Federal opinou no sentido da procedência do pedido, em
parecer cuja ementa é a seguinte (fl. 770):
Intervenção federal. Descumprimento injustificado pelo Executivo Estadual de
decisão do Tribunal de Justiça do Estado. Requisição de auxílio policial. Mandado
de reintegração de posse. Procedência do pedido. - Os documentos juntados às fls.
07-658 são capazes de comprovar que, de fato, o acórdão de fls. 366-378 (TJPR),
transitado em julgado (fl. 379) no ano de 2000, vem tendo o seu cumprimento
(mandado de reintegração de posse) obstado pela unidade federativa requerida
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
313
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(Paraná), por negativa de auxílio de reforço policial, sem qualquer argumento
plausível, ou mesmo demonstração de providências administrativas concretas
para a solução da situação (fls. 679-684), o que sem dúvida constitui atraso
injustificado (5 anos), capaz de autorizar a procedência da presente intervenção
federal.
O Estado do Paraná juntou informações da Secretaria de Estado de
Segurança Pública (fls. 775-786).
Os autos foram distribuídos ao Min. Aldir Passarinho Júnior, que os
remeteu ao MPF para que opinasse acerca das informações juntadas (fl. 794).
O Subprocurador-Geral da República exarou longo parecer no qual
reconsiderou sua manifestação anterior, e opina pela improcedência do pedido
(fls. 796-808). Juntou acórdão do TRF da 4ª Região (fls. 809-829). Juntou
cópias de consultas processuais referentes ao TJ do Paraná (fls. 830-832).
O Relator determinou que os requerentes se manifestassem sobre
o interesse em prosseguir com o feito (fl. 834). Houve a manifestação dos
requerentes quanto ao prosseguimento do feito (fl. 841).
O Estado do Paraná manifestou-se no sentido da perda do objeto do
presente feito, devido os requerentes terem ajuizado duas ações de indenização
em razão do que alegam ser uma desapropriação indireta pelo poder público.
Alega que os dois pleitos são incompatíveis (fls. 860-861).
Os requerentes alegam que as duas ações mencionadas n. 667/2000 n.
303/2002) dizem respeito a terrenos que não estariam abrangidos na decisão
judicial transitada em julgado e, assim, não haveria qualquer incompatibilidade
(fls. 879-880).
O Subprocurador-Geral da República novamente reconsidera sua opinião,
aduzindo que o Estado do Paraná não comprovou suas alegações no sentido de
que haveria perda do objeto da presente intervenção federal. Em razão disto,
opina pelo deferimento do pedido de intervenção federal (fls. 882-889).
É, no essencial, o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Deve ser julgado procedente
o pedido de intervenção federal, na linha dos precedentes que têm sido
acordados na Corte Especial do STJ.
314
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
DOS FATOS QUE ENSEJARAM O PEDIDO
Denota-se dos autos que há a ausência de cumprimento de uma ordem
judicial derivada de acórdão transitado em julgado do Tribunal de Justiça do
Estado do Paraná (fls. 366-378), cuja ementa transcrevo:
Apelação cível. Reintegração de posse improcedida “a quo”. Invasão de área
urbana por diversas famílias, com rompimento de cercas demarcatórias. Esbulho
configurado e comprovação possessória por recorrentes através de laudo pericial
bastante aos requisitos do art. 927, CPC. Precedentes jurisprudenciais. Recurso
acolhido. Inversão sucumbencial.
Todavia, logo depois, compareceu aos autos a Companhia de Habitação
Popular de Curitiba (Cohab-CT), com petição na qual alega serem três os
lotes de propriedade do município; que outros são de propriedade da Caixa
Econômica Federal e, ainda, outros registrados em nome de particulares. Pediu a
suspensão da execução para buscar uma solução pacífica (fls. 390-392).
Os requerentes replicaram que estava - desde início - evidente o imbróglio
com a CEF. Ainda, que a relação entre os espólios e a empresa pública federal era
condominial. Também, frisaram que a CEF foi chamada à ação de reintegração
de posse, porém pediu sua exclusão da lide. Logo, não haveria razão ao petitório
(fls. 483-484).
Cabe notar que a execução não foi suspensa, e que o Oficial de Justiça
intimou diversos moradores, no dia 3.6.2000, para que desocupassem a área em
15 (quinze) dias (fls. 415-417). As Intimações são múltiplas e volumosas (fls.
419-482).
O juízo de primeira instância determinou e permitiu que fossem opostos
embargos de terceiros pela Cohab-CT, ou pela CEF, ou, ainda, por quaisquer
outros interessados. Todavia, não houve manifestação (fl. 554).
O processo judicial - em relação ao juízo de primeira instância - foi
considerado findo, já que o tema estava transitado em julgado. O que restava era
somente o cumprimento da ordem judicial.
Logo, foi postulada ao Comandante da Polícia Militar a oferta de força
policial para o cumprimento do mandado de reintegração de posse (fl. 557).
Houve negativa (fl. 560).
Novo ofício e ausência de resposta (fl. 565).
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
315
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A Secretaria Estadual de Segurança Pública abriu processo administrativo
para realizar os estudos e planos sem, todavia, executá-los. O magistrado
estadual do Juízo da 11ª Vara Cível, novamente, remeteu ofício ao Secretário
de Segurança Pública, exigindo explicações pelo não cumprimento da ordem
judicial (fl. 634). Ausente de resposta, houve reiteração (fl. 638).
Após as negativas do Secretário, o Juiz da 11ª Vara Cível oficiou ao
Governador de Estado, Roberto Requião, determinando (fl. 643):
Senhor Governador,
Pelo presente, expedido nos autos de Reintegração de Posse, n. 33.489/1985,
no qual figuram como requerentes espólio de Antonio Joaquim de Paula Cordeiro
e outra e requeridos Anderson Monteiro e outros, solicito a Vossa Excelência os
bons préstimos, para que no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, em medida
de urgência, desloque força policial para acompanhar o Sr. Oficial de Justiça
desta Vara, Cláudio Leites Junior, telefone 9977-2395, e desta forma viabilizar o
cumprimento do Mandado de Reintegração de Posse, expedido em favor dos
requeridos, relativamente à área territorial compreendida entre as Ruas Dalila
Roulin Vargas e Herculano de Araújo e córregos que delimitam a área do Potreiro
Grande, Neste Capital. Informando, ainda, que sendo necessário, foi deferida
ordem de arrombamento. Solicito ainda que seja informado a este Juízo o motivo
do não cumprimento da ordem judicial transitada em julgado.
Da ausência de resposta, o Juízo da 11ª Vara Cível concluiu que não
haveria a possibilidade de que o Estado do Paraná ofertasse a força policial, e
despachou (fl. 653):
Autos n. 33.489/85
Recebi hoje.
O descumprimento da ordem judicial pelas autoridades públicas estaduais
é fato que enseja a decretação de intervenção no ente federativo, providência
esta que deve ser decretada diretamente pelo Tribunal de Justiça, nos termos da
legislação vigente.
Posto isso, nada há para ser deferido nesta instância, incumbindo aos autores
promoverem, perante o Juízo competente, as medidas necessárias à defesa de
seus interesses.
Intimem-se.
Curitiba, 25.11.2003.
Inicialmente, cabe anotar que a intervenção federal é um procedimento
complexo, que envolve uma fase judicial e demais providências adstritas ao
316
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
âmbito do Poder Executivo e do Poder Legislativo da República Federativa.
Assim, para sua efetivação, é necessária a conjugação de competências e de
ações.
Segundo o magistério de Francisco Bilac Pinto Filho:
A intervenção é mecanismo constitucional de intromissão do governo
central em assuntos dos Estados-membros para que se evite, principalmente,
conturbações à ordem instaurada. Ela é a supressão, ainda que temporária, da
autonomia estadual, para se alcançar em “bem superior”, que é a indissolubilidade
da Federação.
(Comentários aos artigos 34 a 36. In: Jorge Miranda, Paulo Bonavides, Walber
de Moura Agra. Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro:
Forense, 2009, p. 654.)
No mesmo sentido, leciona José Afonso da Silva:
Intervenção é antítese da autonomia. Por ela afasta-se momentaneamente a
atuação autônoma do Estado, Distrito Federal ou Município que a tenha sofrido
Uma vez que a Constituição assegura a essas entidades a autonomia como
princípio básico da forma de Estado adotada, decorre daí que a intervenção
é medida excepcional, e só há de ocorrer nos casos nela taxativamente
estabelecidos e indicados como exceção ao princípio da não intervenção,
conforme o artigo 34 (...) e o art. 35.
(In: Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 485.)
A atuação da Corte Especial do STJ é apenas uma das fases de um longo
processamento que envolveu o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e, em
caso de haver procedência, deve ensejar a correspondente atuação do Poder
Executivo Federal para que se concretize.
Bem se vê que a medida excepcionalíssima da intervenção federal só pode
ser autorizada pelo Poder Judiciário em face de situação fática que se amolde
nas hipóteses jurídicas estritamente previstas pela Constituição Federal. No
caso em comento, a hipótese trazida diz respeito à negativa reiterada de fornecer
força policial para garantir o cumprimento de ordem judicial.
É o inciso VI do art. 34 da Carta Política que abarca tal situação.
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
(...)
VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
317
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Como bem indica Francisco Bilac Pinto Filho, essa situação, em princípio,
não requer que a ordem judicial esteja transitada em julgado. A ofensa dirigida à
autoridade do Poder Judiciário, em si, já constituiria uma hipótese:
Outro relevante ponto no que toca a ordens de decisões judiciais é sobre a
definitividade das mesmas. Desde a Constituição de 1891, que falava em sentenças
federais, a doutrina já adotava entendimento realista. Não se concebia que,
apenas uma sentença transitada em julgado, pudesse ser objeto de apreciação da
Suprema Corte para os fins de requisição de intervenção. Assim, desde a primeira
Constituição Republicana já se adotou a compreensão que poder-se-ia tratar-se
de mera ordem ou decisão judicial, desde que fosse federal. (...) Como dissemos,
a partir da Constituição de 1946, todas as demais Constituições não repetiram
a exigência da federalidade da decisão, e as constituições de 1934, 1946, 1967
(Emenda n. 1 de 1969) e 1988 não falaram em sentenças e sim ordens ou decisões
judiciais. Desse modo, toda e qualquer ordem ou decisão emanada do Poder
Judiciário, no exercício da função jurisdicional, independente de seu trânsito
em julgado, uma vez desrespeitada, reclama uma possível intervenção federal.
Manifestamente, tanto os órgãos superiores dos Tribunais Estaduais e Tribunais
Federais farão a devida apreciação dos pedidos de intervenção, utilizando-se da
percuciência característica dos órgãos colegiados, para atingir-se o entendimento
de que esta ou aquela decisão, ainda que sejam sejam definitivas, pela sua
gravidade, pode e devem ensejar a medida extrema.
(Comentários aos artigos 34 a 36. In: Jorge Miranda, Paulo Bonavides, Walber
de Moura Agra. Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro:
Forense, 2009, p. 669.)
Bem equacionada e descrita a ação típica em comento e as normas jurídicas
envolvidas, passo à apreciação detida do caso concreto.
DO CASO CONCRETO
No caso concreto, tem-se que há uma ordem judicial emanada pelo Poder
Judiciário Estadual que determinou a reintegração de posse de um imóvel
urbano ocupado.
O Tribunal de origem assim relatou a controvérsia (fl. 737)
Os espólios de Antonio Joaquim de Paula Cordeiro, de João de Paula
Cordeiro e sua mulher Clotilde Ribas de Paula, de Francisco Paula Cordeiro e sua
mulher, Hermancia Nascimento Cordeiro e de César de Paula Cordeiro, todos
representados pelo inventariante, Henrique Chechet, formularam pedido de
intervenção federal no Estado do Paraná ao argumento de que este não deu
cumprimento à ordem judicial de reintegração de posse, expedido pelo douto
318
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
juízo de Direito da Décima Primeira Vara Cível do Foro Central da Comarca da
Região Metropolitana de Curitiba, nos autos de Ação de Reintegração de Posse,
autuada sob o n. 33.489/95.
E, para tanto, em breve escorço, alegam que, em 18 mar. 82, ingressaram com a
Ação de Reintegração de Posse perante a Vara Cível da Justiça Federal de Curitiba,
autuada sob o n. 5.308/82, em decorrência da invasão ocorrida numa área de
aproxidamente 38.000 m2 do imóvel urbano de sua propriedade, localizado no
Distrito do Portão, desta capital.
O Tribunal de Justiça Estadual analisou a documentação acostada aos
autos e considerou que os requisitos para autorização da intervenção federal
estavam presentes, nos seguintes termos (fls. 743-744):
Não obstante a situação social envolvida nas questões relativas a ocupações
de imóveis urbanos ou rurais, por posseiros e suas famílias, não se pode admitir
tal circunstância como justificativa para desatendimento de decisão judicial,
sob pena de subversão da própria ordem constitucional. Muito embora tenha o
requerido revelado sua intenção de equacionar administrativamente o conflito,
verifica-se que nenhuma providência foi efetivada, ou qualquer proposta
concreta foi efetuada nesse sentido, impondo-se, pois, o acolhimento da presente
representação.
Lamentavelmente, esgotaram-se todos os meios legais tendentes ao
cumprimento da decisão judicial, só restando o deferimento da presente
representação, para o fim de requisitar a intervenção federal no Estado do Paraná,
conforme o disposto no artigo 34, inciso VI, da Constituição Federal e artigo 101,
inciso VI, da Carta Estadual.
Assim, os autos foram remetidos ao Superior Tribunal de Justiça, para que,
nos termos do art. 36, inciso II, da Constituição Federal, esta Corte Superior
pronunciasse sobre tema:
Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:
(...)
II - no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de requisição do
Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior
Eleitoral;
O processamento interno do requerimento do Tribunal de Justiça do
Estado do Paraná é apenas mais um dos momentos judiciários da autorização
para intervenção federal. Se for julgado procedente, será o acórdão comunicado
à Presidência República, a quem caberá praticar as providências ulteriores:
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
319
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Art. 312. A requisição de intervenção federal, prevista nos artigos 34, VI e 36, II
e IV, da Constituição, será promovida:
I - de ofício, ou mediante pedido do Presidente do Tribunal de Justiça do
Estado, ou do Presidente de Tribunal Federal, quando se tratar de prover a
execução de ordem ou decisão judicial, com ressalva, conforme a matéria, da
competência do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral
(Constituição, art. 34, VI, e art. 36, II);
(...)
Art. 315. Julgado procedente o pedido, o Presidente do Tribunal comunicará
imediatamente a decisão aos órgãos interessados do Poder Público e requisitará a
intervenção ao Presidente da República.
A Corte Especial do STJ tem julgado procedentes os diversos pedidos de
intervenção federal oriundos do Estado do Paraná. Usualmente, tais pedidos
estão cingidos a imóveis rurais, nos quais há um claro desrespeito à autoridade
do Poder Judiciário local em suas determinações judiciais para reintegrar a posse
de imóvel ocupado.
A propósito, os precedentes:
Recusa de cumprimento a decisão judicial. Reintegração na posse. Invasão
de propriedade rural pelo movimento de trabalhadores sem-terra. Política
pública do Estado do Paraná no sentido de só promover desocupações pacíficas.
Promessa, pelo Incra, de indicação de área para alocar os trabalhadores. Medida
que vem sendo adiada há mais de cinco anos. Argumentação de que a terra
controvertida é da União e de que o fato será demonstrado em ação anulatória de
título de propriedade. Irrelevância, no momento. Descumprimento caracterizado.
Intervenção deferida.
1. O deferimento de uma ordem liminar deve ser combatido em juízo,
mediante a interposição dos recursos cabíveis. A partir do trânsito em julgado
formal de uma determinação judicial, compete ao Estado disponibilizar meios
para garantir seu cabal cumprimento.
2. Caracterizada nos autos a existência de uma política pública, no âmbito do
Estado do Paraná, de apenas dar cumprimento a ordens de reintegração de posse
em fazendas por via pacífica, gerando a existência de mais de 400 processos em
que tais determinações não foram cumpridas, uma providência urgente deve ser
tomada. A situação torna-se especialmente grave pelas informações contidas
nos autos, de que multas diárias vêm sendo aplicadas a agentes públicas a quem
não incumbe, ao menos de maneira direta, a formulação dessa política pública,
inclusive com penhora de bens para alienação judicial.
320
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
3. A reiterada promessa, por parte do Incra, de indicar áreas para as quais os
invasores deverão ser transferidos, não pode mais adiar a solução da controvérsia,
que se arrasta por mais de cinco anos.
4. A conclusão do Incra de que a terra comprometida pertence à União, e as
ponderações no sentido da propositura de uma ação de anulação dos títulos
dominiais, também não modificam a necessidade de providências urgentes. Se
tal ação deverá ser proposta, compete aos órgãos responsáveis agir de pronto,
requisitando, se for o caso, uma medida liminar que autorize a permanência dos
trabalhadores sem terra na área. O que não se pode fazer é negar, simplesmente,
cumprimento a uma decisão judicial válida.
5. Pedido de intervenção deferido.
(IF n. 109-PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 7.11.2012, acórdão
pendente de publicação.)
Intervenção federal. Estado do Paraná. Descumprimento de decisão judicial
caracterizado. Ação de reintegração de posse.
1. A intervenção federal é medida de natureza excepcional, porque restritiva
da autonomia do ente federativo. Daí as hipóteses de cabimento serem
taxativamente previstas na Constituição da República, em seu artigo 34.
2. Nada obstante sua natureza excepcional, a intervenção se impõe nas
hipóteses em que o Executivo Estadual deixa de fornecer força policial para o
cumprimento de ordem judicial.
3. Intervenção federal julgada procedente.
(IF n. 106-PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, julgado em
12.4.2010, DJe 12.5.2010.)
Intervenção federal. Descumprimento de decisão judicial caracterizado. Ação de
reintegração de posse. Embora seja medida de natureza especialíssima e grave,
a intervenção federal é de rigor quando o Executivo Estadual deixa de fornecer
força policial para o cumprimento de ordem judicial.
(IF n. 87-PR, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 5.11.2008, DJe
27.11.2008.)
Intervenção federal. Ação de reintegração de posse. Reforço policial.
Descumprimento de decisão judicial caracterizado. Perda de objeto. Inexistência.
1. Na linha da jurisprudência desta Corte, impõe-se a procedência do pedido
de intervenção federal nas hipóteses em que o Poder Executivo não fornece
o reforço policial necessário para o fim de efetivar o cumprimento de decisão
judicial, transitada em julgado, de reintegração de posse de imóvel rural invadido
por integrantes do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra - MST.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
321
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2. O fato de existir proposta de venda do imóvel não torna sem efeito a decisão
judicial que julgou procedente o pedido de reintegração de posse, nem tampouco
retira o direito da requisitante de reaver seu bem, não se mostrando razoável
reconhecer que houve perda de objeto do pedido de intervenção federal.
3. Pedido de intervenção federal julgado procedente.
(IF n. 103-PR, Rel. Min. Paulo Gallotti, Corte Especial, julgado em 4.6.2008, DJe
21.8.2008.)
Constitucional. Intervenção federal. Estado do Paraná. Imóvel rural invadido
pelo MST. Reintegração de posse concedida. Descumprimento de decisão judicial.
Atraso injustificável. Contumácia. Vastidão de precedentes.
1. Pedido de Intervenção Federal requerido pelo Tribunal de Justiça do Estado
do Paraná em face de descumprimento de ordem judicial (medida liminar)
oriunda daquela Corte que determinou reintegração na posse dos titulares de
imóvel rural invadido por grupo denominado Movimento dos Trabalhadores
Rurais Sem Terra – MST.
2. A via da intervenção federal, de natureza especialíssima e grave, só deve
ser aberta quando em situações extremas e se apresentar manifesta a intenção
do Poder Executivo, pela sua autoridade maior, de conduta inequívoca de
descumprimento de decisão judicial, como se insere na presente lide.
3. Em diversos casos semelhantes ao presente, a distinta Corte Especial deste
Sodalício decidiu que, ante a recalcitrância do Estado do Paraná em descumprir
decisões judiciais de reintegração de posse – mesmo que de natureza provisória –
quando o esbulho é perpetrado por ditos movimentos sociais sem que houvesse
qualquer justificativa plausível ou mesmo atos concretos nesse sentido, é de se
deferir o pedido de intervenção federal.
4. O indeferimento do pedido implicaria despir de eficácia e autoridade as
decisões judiciais, importando num indesejável e crescente enfraquecimento
do Poder Judiciário, transmudando a coercibilidade e o comando inerentes aos
provimentos judiciais em simples aconselhamento destituído de eficácia, ainda
mais quando caracterizada a contumácia no descumprimento.
5. “É irrelevante o fato de não ser definitiva a decisão exeqüenda. Dizer que
somente o desrespeito à decisão definitiva justifica a intervenção é reduzir as
decisões cautelares à simples inutilidade.” (IF n. 97-PR, Rel. Min. Humberto Gomes
de Barros, DJ de 18.12.2006).
6. Vastidão de precedentes: IF n. 91-RO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros,
DJ de 13.2.2006; IF n. 22-PR, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 6.6.2005; IF n. 70-PR,
Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 2.5.2005; IF n. 86-PR, Rel. Min. Barros
Monteiro, DJ de 28.6.2004; IF n. 76-PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de
13.10.2003, dentre outros.
7. Pedido de intervenção deferido.
322
Jurisprudência da CORTE ESPECIAL
(IF n. 94-PR, Rel. Min. José Delgado, Corte Especial, julgado em 19.9.2007, DJ
8.10.2007, p. 187.)
Intervenção federal. Ação de reintegração de posse. Invasão Movimento dos
Sem Terra - MST. Decisão liminar não cumprida. Retardo por dois anos.
- Evidenciada a manifesta inércia do Poder Executivo Estadual quanto ao
cumprimento da decisão judicial, decorridos dois anos da concessão da liminar
reintegratória de posse, justifica-se a intervenção federal.
- É irrelevante o fato de não ser definitiva a decisão exeqüenda Precedentes.
- Dizer que somente o desrespeito à decisão definitiva justifica a intervenção é
reduzir as decisões cautelares à simples inutilidade.
(IF n. 97-PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, julgado em
6.12.2006, DJ 18.12.2006, p. 274.)
Ante o exposto, julgo procedente o pedido de intervenção federal.
É como penso. É como voto.
RSTJ, a. 25, (230): 17-323, abril/junho 2013
323
Primeira Seção
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 1.235.844-MG
(2011/0115144-6)
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Relator para o acórdão: Ministro Arnaldo Esteves Lima
Embargante: Douglas Marçal de Lourdes
Advogado: Antônio José B Bresci e outro(s)
Embargado: Município de Albertina
Advogados: Tarso Duarte de Tassis e outro(s)
Bernardo Romanizio de Carvalho e outro(s)
Ana Luisa Bueno Domingues e outro(s)
EMENTA
Administrativo. Processo Civil. Embargos de divergência no
recurso especial. Concurso público. Aprovação dentro do número
de vagas. Prorrogação do certame. Ausência de motivação. Direito
subjetivo à nomeação. Reconhecimento. Embargos acolhidos.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se
firmando no sentido de que o candidato aprovado dentro do número
de vagas tem direito subjetivo à nomeação. E, durante o prazo de
validade do concurso, possui a Administração discricionariedade para
convocar os aprovados.
2. A Constituição Federal, no inciso III do art. 37, dispõe que “o
prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável
uma vez, por igual período”. Embora não esteja expressamente
disposto no texto constitucional, para que haja razoabilidade na ação
administrativa, todos os atos da Administração devem ser motivados.
3. Dentro do prazo de dois anos originariamente estabelecido no
edital, a Administração escolherá a data que entender adequada para a
nomeação dos candidatos aprovados. No entanto, havendo prorrogação,
esta deve ser motivada com as razões do não preenchimento dos
cargos disponibilizados em respeito aos princípios da legalidade, da
razoabilidade e da motivação.
4. Embargos de divergência acolhidos.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por
maioria, vencidos os Srs. Ministros Relator, Benedito Gonçalves e Diva Malerbi
(Desembargadora Federal convocada TRF 3ª Região), conhecer dos embargos e
dar-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima,
que lavrará o acórdão. Votaram com o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima os
Srs. Ministros Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho e Humbertos
Martins (voto-desempate).
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Ari Pargendler, Teori Albino
Zavascki e Castro Meira.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.
Brasília (DF), 14 de novembro de 2012 (data do julgamento).
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJe 28.2.2013
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de embargos de
divergência interpostos por Douglas Marçal de Lourdes contra acórdão da
Primeira Turma desta Corte Superior, relator Ministro Hamilton Carvalhido,
ementado nos seguintes termos:
Agravo regimental em recurso especial. Direito Administrativo. Concurso
público. Direito à nomeação. Inexistência. Ausência do transcurso do prazo de
validade.
1. Possui expectativa de direito à nomeação o aprovado dentro do número
de vagas enquanto não expirado o prazo de validade do concurso, período
dentro do qual possui a Administração Pública discricionariedade em relação ao
momento da nomeação.
2. “(...) como o certame ainda está dentro de seu prazo de validade, as efetivas
nomeação e posse devem guardar observância aos critérios de conveniência
e oportunidade da Administração Pública.” (RMS n. 32.660-RN, Relator Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, in DJe 12.11.2010).
3. Agravo regimental improvido.
328
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
O recorrente sustenta que a regular aprovação em concurso público em
posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao
candidato direito subjetivo a nomeação e, não, expectativa de direito. Aduz
dissídio com o AgRg no RMS n. 32.891-RO, o RMS n. 31.611-SP e o AgRg
no Ag n. 1.331.833-BA, todos de relatoria do Ministro Humberto Martins.
Requer que sejam recebidos e providos os presentes embargos de
divergência, a fim de que prevaleça a orientação adotada pelos acórdãos
paradigmas.
Instada a se manifestar, o embargado apresentou impugnação.
É o relatório.
VOTO
Ementa: Embargos de divergência. Administrativo. Concurso
público. Candidato classificado dentro do número de vagas previstas
no edital. Direito subjetivo a ser nomeado no prazo de validade do
concurso.
1. Trata-se os autos de embargos de divergência em que o
embargante suscita suposto dissídio jurisprudencial entre as Primeira
e Segunda Turmas no que tange a regular aprovação em concurso
público em posição classificatória compatível com as vagas previstas
em edital conferir ao candidato direito subjetivo a nomeação e, não,
expectativa de direito.
2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que
a regular aprovação em concurso público em posição classificatória
compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato
direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do
certame. Este entendimento foi confirmado pelo Supremo Tribunal
Federal no RE n. 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno,
julgado em 10.8.2011, repercussão geral, mérito DJ 3.10.2011.
3. O ora embargante foi aprovado em posição classificatória
compatível com as vagas previstas em edital. Ocorre que, conforme
informações prestadas na impugnação apresentada pelo Município de
Albertina (fls. 363), o prazo de validade do concurso foi prorrogado,
expirando apenas em agosto de 2013.
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
329
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4. Como o concurso ainda não expirou, não se pode deferir de
imediato a nomeação, pois apesar do recorrente ter sido aprovado
no concurso público em posição classificatória compatível com as
vagas previstas em edital, deve-se respeitar a discricionariedade da
Administração Pública para determinar a nomeação dos candidatos
aprovados, a qual deve ser limitada à conveniência e oportunidade da
convocação dos aprovados dentro do período de validade do certame.
5. Embargos de divergência não providos.
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): Trata-se os autos
de embargos de divergência em que o embargante suscita suposto dissídio
jurisprudencial entre as Primeira e Segunda Turmas no que tange a regular
aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as
vagas previstas em edital conferir ao candidato direito subjetivo a nomeação e,
não, expectativa de direito.
Preceituam os arts. 546 do CPC e 266 do RISTJ que o cabimento dos
embargos de divergência restringe-se às hipóteses em que configurada a
diversidade de tratamento jurídico aplicado a situações idênticas por esta Corte
Superior na apreciação e julgamento de recursos especiais pelas Turmas, Seções
ou Corte Especial.
Ponderadas as hipótese de cabimento do recurso em questão, entendo que,
apesar dos presentes embargos de divergência merecerem conhecimento, eles
não podem ser providos. Vejamos.
Esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual a regular
aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as
vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e
posse dentro do período de validade do certame. Neste sentido, confiram-se os
seguintes precedentes:
Agravo regimental. Recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso
público. Candidato classificado dentro do número de vagas previstas no edital.
Direito líquido e certo à nomeação. Ocorrência.
1. Segundo a jurisprudência desta Corte e do Supremo, têm direito à nomeação
os candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital de
concurso.
2. Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS n. 28.671-MS, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10.4.2012, DJe 25.4.2012).
330
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
Agravo regimental no recurso em mandado de segurança. Administrativo.
Concurso público. Candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no
edital. Direito subjetivo à nomeação.
1 - O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem
direito subjetivo a ser nomeado no prazo de validade do concurso. Precedentes
do STJ e do STF.
2 - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS n. 29.680-RS,
Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 13.3.2012, DJe
29.3.2012).
Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso
público. Necessidade do preenchimento de vagas previstas no edital caracterizada
por ato inequívoco da Administração. Direito subjetivo à nomeação.
1. Na origem, cuida-se de mandado de segurança em que se busca a nomeação
da impetrante para o cargo de Oficial de Justiça da Comarca de Ilhéus, tendo em
vista a sua aprovação dentro do número de vagas previsto no edital e o período
de validade deste ainda não expirado.
2. Esta Corte já concluiu que a desistência dos candidatos convocados, ou
mesmo a sua desclassificação em razão do não-preenchimento de determinados
requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo
à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.
Precedentes.
3. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (RMS n. 34.990-BA,
Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7.2.2012, DJe
14.2.2012).
Administrativo. Concurso público. Decadência do mandamus. Ausência. Marco
inicial. Término da validade do concurso. Candidato aprovado dentro do número
de vagas previsto no edital. Direito à nomeação.
1. O marco inicial para a contagem do prazo decadencial do Mandado de
Segurança contra a ausência de nomeação de aprovados em concurso público é a
data do término do prazo de validade deste.
2. O atual entendimento dos Tribunais Superiores é de que o candidato
aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital
possui direito subjetivo à nomeação e à posse no cargo almejado, e não mera
expectativa de direito.
3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 57.493-BA, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2.2.2012, DJe 24.2.2012)
Este entendimento foi confirmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE
n. 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10.8.2011,
Repercussão Geral, Mérito DJ 3.10.2011, in verbis:
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
331
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Concurso público. Previsão de vagas
em edital. Direito à nomeação dos candidatos aprovados. I. Direito à nomeação.
Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. Dentro do
prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no
qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação,
a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando
aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado
o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração
que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação
para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado
pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. Administração Pública.
Princípio da segurança jurídica. Boa-fé. Proteção à confiança. O dever de boa-fé da
Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive
quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de
um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do
Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio
de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de
concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o
preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente
gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas
nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame
público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar
de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da
segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros
termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso
público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III.
Situações excepcionais. Necessidade de motivação. Controle pelo Poder Judiciário.
Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear
os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em
consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem
soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse
público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem
exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para
justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte
da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada
das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de
uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do
edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada
por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser
extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo
332
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade:
a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação
deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode
adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos
gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma,
a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser
devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
IV. Força normativa do princípio do concurso público. Esse entendimento, na medida
em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e
preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público,
que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade
da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável
conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo
Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de
garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O
reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites
à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das
normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé
e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do
concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as
garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das
garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras,
o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena
efetividade do princípio do concurso público. V. Negado provimento ao recurso
extraordinário.
O ora embargante foi aprovado em posição classificatória compatível com
as vagas previstas em edital.
Ocorre que, conforme informações prestadas na impugnação apresentada
pelo Município de Albertina (fls. 363), o prazo de validade do concurso foi
prorrogado, expirando apenas em agosto de 2013.
Assim, como o concurso ainda não expirou, não se pode deferir de imediato
a nomeação, pois apesar do recorrente ter sido aprovado no concurso público
em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital, devese respeitar a discricionariedade da Administração Pública para determinar a
nomeação dos candidatos aprovados, a qual deve ser limitada à conveniência e
oportunidade da convocação dos aprovados dentro do período de validade do
certame.
Pelas razões expostas, nego provimento aos embargos de divergência.
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
333
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VOTO VENCEDOR
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de embargos de divergência
interpostos por Douglas Marçal de Lourdes contra acórdão da Primeira Turma
assim ementado (fl. 268e):
Agravo regimental em recurso especial. Direito Administrativo. Concurso
público. Direito à nomeação. Inexistência. Ausência do transcurso do prazo de
validade.
1. Possui expectativa de direito à nomeação o aprovado dentro do número
de vagas enquanto não expirado o prazo de validade do concurso, período
dentro do qual possui a Administração Pública discricionariedade em relação ao
momento da nomeação.
2. “(...) como o certame ainda está dentro de seu prazo de validade, as efetivas
nomeação e posse devem guardar observância aos critérios de conveniência
e oportunidade da Administração Pública.” (RMS n. 32.660-RN, Relator Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, in DJe 12.11.2010).
3. Agravo regimental improvido.
Em suas razões, sustenta o embargante dissídio jurisprudencial com
julgados da Segunda Turma, proferidos no AgRg no RMS n. 32.891-RN e
AgRg no Ag n. 1.331.833-BA, ambos da Rel. Min. Humberto Martins, segundo
os quais “o candidato aprovado no número de vagas fixadas no Edital possui o
direito subjetivo à nomeação, não havendo mera expectativa de direito” (fl. 311e).
É o relatório.
O eminente Relator conheceu do recurso, porém lhe negou provimento
por consignar que, apesar de o candidato, ora recorrente, ter sido aprovado no
concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas
em edital, o certame ainda não expirou. Dessa forma, não se pode deferir de
imediato a nomeação, em respeito à discricionariedade da Administração
Pública para determinar a nomeação dos candidatos aprovados, a qual se deve
limitar aos critérios da conveniência e da oportunidade.
Pedindo vênia ao Ministro Relator, entendo que o recurso merece ser
provido.
A jurisprudência, desde há muito, vem se firmando no sentido de que
o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à
nomeação. E, durante o prazo de validade do concurso, possui a Administração
discricionariedade para convocar os aprovados.
334
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
No entanto, aqui há um aspecto peculiar. É que a validade do concurso em
tela, originariamente, é por dois anos. E ele foi prorrogado – e a Constituição
assim prevê – por mais dois. Porém, entendo que essa prorrogação deveria ser
justificada, porque fica muito ao alvedrio do Administrador prorrogar. Quer
dizer, uma pessoa faz um concurso e vai ficar quatro anos aguardando para ser
nomeado.
A Constituição prevê a possibilidade de prorrogação, mas, por outro lado,
temos que levar em conta que não é razoável que essa prorrogação se dê, pura
e simplesmente, pela vontade do Administrador. Dois anos são mais do que
suficientes para esse planejamento e para nomear ou justificar as razões da não
nomeação.
Então, sobre essa prorrogação, dentro do prazo de dois anos, a meu ver,
com a devida vênia do Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho nesse ponto,
a Administração tem o direito de escolher a data que for mais oportuna para
nomear, ou seja, verificar se tem condição, verba precisa, podendo escolher
dentro dos dois primeiros anos.
Contudo, em respeito aos princípios da legalidade, da razoabilidade e
da motivação, a prorrogação deveria ser justificada, motivada, porque, caso
contrário, ficaria um prazo relativamente grande de espera para os candidatos
aprovados em um concurso para o qual se ofereceu um determinado número de
vagas, pressupondo-se, portanto, que havia necessidade daquelas vagas.
Dentro dos dois anos, a Administração estaria exercendo, corretamente,
sua discricionariedade. Passados os dois primeiros anos e havendo a prorrogação,
entendo que realmente haveria um certo abuso administrativo em não justificar
porque se está prorrogando.
Embora a Constituição Federal não exija que seja justificada a prorrogação,
no inciso III do art. 37, ela dispõe que “o prazo de validade do concurso
público será de até dois anos, prorrogável um vez por igual período”. Não
impõe a necessidade de motivar, mas, aqui, está implícito, porque os atos da
Administração devem ser motivados, e não é razoável, também – diante do
princípio da razoabilidade –, que se prorrogue sem apresentar os motivos,
enquanto os candidatos ficam aguardando indefinidamente. Para que haja
razoabilidade na ação administrativa, o Administrador deve dar a motivação.
Segundo narram os autos, a Administração municipal ofertou três
vagas para o cargo de Técnico Administrativo, convocando, tão somente, os
dois primeiros classificados, como consta da correspondência assinada pelo
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
335
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
responsável pela seção de pessoal da Prefeitura de Albertina (fls. 28e). Nas
informações, a autoridade impetrada consignou que a não nomeação se deu em
face da ausência de “necessidade premente”, verbis (fl. 56e):
17. Assim, em conformidade com o que expressa a Prefeita Municipal, no
âmbito de sua representação e atuação legais, não há necessidade (premente) de
o Município de Albertina prover mais um cargo de Técnico Administrativo, se fazendo
suficiente, até o presente momento, a nomeação das duas primeiras colocadas para o
cargo em foco, através do concurso prestado igualmente pelo impetrante, o qual,
ao que tudo indica, fora bem sucedido em sua empreitada, tendo sido aprovado
em terceiro lugar (grifos nossos).
E continuou a impetrada a justificar sua atuação na circunstância de que o
concurso fora prorrogado, in verbis (fl. 57e):
23. De se destacar que o Concurso n. 001/2009 do Município de Albertina,
em referência, foi homologado em 10.8.2009 - conforme indica, inclusive o
impetrante à fl. 5 da exordial do mandamus - tendo por validade o prazo de 2
(dois) anos, prorrogável por mais 2 (dois) anos, segundo denota o item 9.3 do
edital.
24. Nessa linha, e tendo em vista robusto entendimento jurisprudencial a
respeito do tema, o ente municipal possui como prazo para a nomeação do
impetrante a data de 10.8.2013, senão vejamos [...].
Não obstante seja corrente o aludido entendimento de que, até expirar o
certame, o Estado tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no
limite de vagas que veiculou o edital, refletindo melhor sobre a questão, tomo
a posição de que, dentro do prazo de dois anos originariamente estabelecido, a
Administração escolherá a data que entender adequada para a nomeação. No
entanto, havendo prorrogação, esta deve ser motivada com as razões do não
preenchimento das cargos disponibilizados.
No caso, a prorrogação ocorreu sem motivação alguma, fazendo surgir aí
o direito de o servidor ser nomeado. Os dois anos originários se passaram, e ele
não foi nomeado, e a Administração prorroga sem nenhuma motivação? Quer
dizer, o servidor fica totalmente sem ação, em uma hipótese concreta dessa,
podendo ficar até quatro anos, para, eventualmente, até nem ser nomeado, e
precisar ir a juízo depois de vencido o último dia do quarto ano. Isso contraria
outros princípios da Constituição, quais sejam, os princípios da razoabilidade,
da legalidade e da motivação.
336
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
Ante o exposto, pedindo vênia ao eminente Relator, acolho os embargos de
divergência para dar provimento ao recurso especial e determinar a convocação
do recorrente a fim de que, atendidas as exigências legais, seja nomeado para o
cargo de Técnico Administrativo da Prefeitura de Albertina.
É o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.060.210-SC (2008/0110109-8)
Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
Recorrente: Potenza Leasing S/A Arrendamento Mercantil
Advogados: Marcelo Tesheiner Cavassani e outro(s)
Adriana Serrano Cavassani e outro(s)
Recorrido: Município de Tubarão
Advogados: Eduardo Antonio Lucho Ferrão e outro(s)
Cláudio Roberto Nunes Golgo e outro(s)
Interessado: Município de Braço do Norte
Advogado: Jean Marcel Roussenq e outro(s)
Interessado: Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais
- ABRASF - “Amicus Curiae”
Advogado: Ricardo Almeida Ribeiro da Silva
Interessado: Abel - Associação Brasileira das Empresas de Leasing “Amicus Curiae”
Advogado: Hamilton Dias de Souza e outro(s)
Interessado: Associação dos Municípios do Paraná - AMP - “Amicus
Curiae”
Advogados: Cláudio Bonato Fruet e outro(s)
Joao Carlos Blum
Interessado: Município de Dois Córregos - “Amicus Curiae”
Advogado: Emerson Vieira Reis e outro(s)
Interessado: Município de Brusque - “Amicus Curiae”
Procurador: Sonia Knihs Crespi e outro(s)
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
337
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EMENTA
Recurso especial. Tributário. Embargos à execução fiscal.
Incidência de ISS sobre arrendamento mercantil financeiro. Questão
pacificada pelo STF por ocasião do julgamento do RE n. 592.905-SC,
Rel. Min. Eros Grau, DJe 5.3.2010. Sujeito ativo da relação tributária
na vigência do DL n. 406/1968: Município da sede do estabelecimento
prestador. Após a Lei n. 116/2003: lugar da prestação do serviço.
Leasing. Contrato complexo. A concessão do financiamento é o núcleo
do serviço na operação de leasing financeiro, à luz do entendimento
do STF. O serviço ocorre no local onde se toma a decisão acerca da
aprovação do financiamento, onde se concentra o poder decisório, onde
se situa a direção geral da instituição. O fato gerador não se confunde
com a venda do bem objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do
serviço prestado é o financiamento. Irrelevante o local da celebração
do contrato, da entrega do bem ou de outras atividades preparatórias
e auxiliares à perfectibilização da relação jurídica, a qual só ocorre
efetivamente com a aprovação da proposta pela instituição financeira.
Base de cálculo. Prejudicada a análise da alegada violação do art. 148
do CTN e 9 do DL n. 406/1968. Recurso especial de Potenza Leasing
S/A Arrendamento Mercantil parcialmente provido para julgar
procedentes os embargos à execução e reconhecer a ilegitimidade
ativa do Município de Tubarão-SC para exigir o imposto. Inversão
dos ônus de sucumbência. Acórdão submetido ao procedimento do
art. 543-C do CPC e da Resolução n. 8-STJ.
1. O colendo STF já afirmou (RE n. 592.905-SC) que ocorre
o fato gerador da cobrança do ISS em contrato de arrendamento
mercantil. O eminente Ministro Eros Grau, relator daquele recurso,
deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do bem
objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o
financiamento.
2. No contrato de arrendamento mercantil financeiro (Lei n.
6.099/1974 e Resolução n. 2.309/1996 do Bacen), uma empresa
especialmente dedicada a essa atividade adquire um bem, segundo
especificações do usuário/consumidor, que passa a ter a sua utilização
imediata, com o pagamento de contraprestações previamente
acertadas, e opção de, ao final, adquiri-lo por um valor residual
também contratualmente estipulado. Essa modalidade de negócio
338
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
dinamiza a fruição de bens e não implica em imobilização contábil
do capital por parte do arrendatário: os bens assim adquiridos
entram na contabilidade como custo operacional (art. 11 e 13 da
Lei n. 6.099/1974). Trata-se de contrato complexo, de modo que o
enfrentamento da matéria obriga a identificação do local onde se
perfectibiliza o financiamento, núcleo da prestação do serviços nas
operações de leasing financeiro, à luz do entendimento que restou
sedimentado no Supremo Tribunal Federal.
3. O art. 12 do DL n. 406/1968, com eficácia reconhecida de
lei complementar, posteriormente revogado pela LC n. 116/2003,
estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração
de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento
prestador.
4. A opção legislativa representa um potente duto de esvaziamento
das finanças dos Municípios periféricos do sistema bancário, ou
seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo
altamente perverso de sua descapitalização em favor dos grandes
centros financeiros do País.
5. A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter
sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação
tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata,
sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes
fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do
afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do
princípio da legalidade tributária.
6. Após a vigência da LC n. 116/2003 é que se pode afirmar
que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento
prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde
ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo.
7. O contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no
qual predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF
quando do julgamento do RE n. 592.905-SC, Assim, há se concluir
que, tanto na vigência do DL n. 406/1968 quanto na vigência da
LC n. 116/203, o núcleo da operação de arrendamento mercantil,
o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a
concessão, a efetiva aprovação do financiamento.
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
339
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
8. As grandes empresas de crédito do País estão sediadas
ordinariamente em grandes centros financeiros de notável
dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e estipulam
as cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e
dependências. Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além
de providenciarem a aprovação do financiamento e a consequente
liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado,
núcleo da operação. Pode-se afirmar que é no local onde se toma essa
decisão que se realiza, se completa, que se perfectibiliza o negócio.
Após a vigência da LC n. 116/2003, assim, é neste local que ocorre a
efetiva prestação do serviço para fins de delimitação do sujeito ativo
apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil.
9. O tomador do serviço ao dirigir-se à concessionária de veículos
não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser
adquirido e posteriormente a ele disponibilizado. Assim, a entrega de
documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem
são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários
do serviço cujo núcleo - fato gerador do tributo - é a decisão sobre a
concessão, aprovação e liberação do financiamento.
10. Ficam prejudicadas as alegações de afronta ao art. 148 do
CTN e ao art. 9º do Decreto-Lei n. 406/1968, que fundamente a sua
tese relativa à ilegalidade da base de cálculo do tributo.
11. No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva
refere-se a período em que vigente a DL n. 406/1968. A própria
sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de OsascoSP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse
estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente
para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela
empresa Potenza Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, devendo ser
dado provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus
sucumbenciais.
12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a)
incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro;
(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL n. 406/1968,
é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a
partir da LC n. 116/2003, é aquele onde o serviço é efetivamente
340
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local
onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da
instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e
aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro
e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análsie da alegada violação
ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os
Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o
reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão-SC
para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art.
543-C do CPC e da Resolução n. 8-STJ.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, por unanimidade, dar parcial
provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Cesar
Asfor Rocha, Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins
e Herman Benjamin (voto-vista) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participaram do julgamento a Sra. Ministra Diva Malerbi
(Desembargadora convocada TRF 3ª Região) e o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Ausente, justificadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro Teori Albino
Zavascki.
Brasília (DF), 28 de novembro de 2012 (data do julgamento).
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator
DJe 5.3.2013
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho: 1. Cuida-se de Recurso
Especial interposto por Potenza Leasing S/A Arrendamento Mercantil com fulcro
nas alíneas a e c do art. 105, III da CF contra acórdão proferido pelo TJSC,
assim ementado:
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
341
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Tributário. Embargos à execução fiscal. Arrendamento mercantil. ISS.
Incidência. Exegese do Decreto-Lei n. 406/1968 e alterações (item 79 da lista
anexa). Aplicação da Súmula n. 138 do STJ. Competência para imposição da
exação. Local da efetiva prestação do serviço. Precedentes. Base de cálculo
definida por arbitramento a partir dos valores constantes nas notas fiscais.
Legalidade. Recurso desprovido (fls. 311).
2. O Apelo Raro foi precedido de Embargos Declaratórios, que foram
rejeitados (fls. 346).
3. Alega a empresa recorrente, em síntese, ofensa aos arts. 110 e 148 do
CTN, 8º e 12, a do DL n. 406/1968, além de divergência jurisprudencial.
4. Afirma, inicialmente, não incidir o ISS em operações de arrendamento
mercantil, argumentando que delineado o conceito de prestação de serviço no âmbito
do direito privado não pode o mesmo ser arbitrariamente alterado pela legislação
tributária para nele incluir atividades que não envolvam uma prestação de fazer;
com efeito, a norma tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos
conceitos e formas de direito privado (fls. 355-356).
5. Sustenta que o Tribunal a quo, ao considerar como local da prestação
do serviço o Município de Tubarão malferiu o art. 12 do DL n. 406/1968, que
adotou, como regra geral para a incidência do ISS, o local do estabelecimento
do prestador. No caso dos autos, complementa, o estabelecimento da recorrente
está localizado no Município de Osasco, São Paulo, sendo esta a municipalidade,
de acordo com a referida legislação o sujeito ativo de eventual ISS devido pelas
operações de arrendamento mercantil praticadas pela recorrente.
6. Acrescenta que mesmo analisando a questão sob a ótica daqueles que
entendem existir prestação de serviços, e atendo-se, exclusivamente, à análise de
crédito, ao controle do pagamento dos mesmos e ao gerenciamento dos contratos (que
englobam uma série de atividades a cargo da arrendadora), induvidoso que tal
atividade (serviço) não se presta em Tubarão, mas na própria sede da empresa em
Osasco, onde são aprovados, processados e arquivados os contratos de arrendamento
mercantil (fls. 367).
7. Requer o reconhecimento da ilegalidade da consideração do valor total
do contrato acrescido de encargos financeiros como base de cálculo para fins
de arbitramento do ISS, defendendo que esta, por imposição legal (art. 9º do
DEL n. 406/1968), só pode ser o preço efetivo da prestação do serviço de
arrendamento mercantil.
342
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
8. No ponto, assevera, ainda, irregularidades no procedimento de
arbitramento, que não teria sido precedido de processo administrativo em
que garantida a ouvida do contribuinte, questionando a própria aplicação do
instituto do arbitramento no caso concreto.
9. Quanto à divergência jurisprudencial, pretende a recorrente a aplicação
ao caso destes autos do entendimento firmado pelo STF no tocante à não
incidência do ISS sobre a locação de bens móveis. Cita outros julgados que
afastaram a cobrança do ISS sobre operações de arrendamento mercantil.
10. Com contrarrazões (fls. 467-486), o recurso foi inadmitido (fls. 573575), subindo os autos a esta Corte por força de provimento de Agravo de
Instrumento.
11. O então Relator, o ilustre Ministro Luiz Fux, determinou
o sobrestamento do Recurso Especial na forma do art. 543, § 2º do CPC,
remetendo os autos ao STF para a apreciação do Recurso Extraordinário
para solução da questão de índole constitucional prejudicial à apreciação das
demais teses do recurso, qual seja, de incidência ou não do ISS nas operações de
arrendamento mercantil.
12. Posteriormente, submeteu a presente controvérsia ao procedimento do
art. 543-C do CPC, afetando-o à Primeira Seção, identificando-a como: a) a
definição da base de cálculo do tributo; e b) o sujeito ativo da presente relação
jurídico-tributária (fls. 645).
13. Foram admitidos como amicus curie o Município de Braço do NorteSC, o Município de Brusque-SC e de Dois Córregos-SP, a Associação Brasileira
das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras - ABRASF, a Associação
dos Municípios do Paraná (AMP) e a Associação Brasileira de Empresas de
Leasing - ABEL.
14. Foi deferido pedido da ABEL de suspensão da prática de atos judiciais
potencialmente lesivos às partes e a prolatação de decisões, nas instâncias
ordinárias, em todos os processos em que discutida as questões versadas no
presente Recurso Especial, para assegurar a eficácia integral desse provimento
jurisdicional (fls. 1.106-1.1.07).
15. O MPF, em parecer subscrito pela ilustre Subprocuradora-Geral da
República Denise Vinci Tulio, manifestou-se pelo não provimento do Recurso
Especial, pelos seguintes fundamentos, assim sumariados:
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
343
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ementa: Tributário. Arrendamento mercantil. ISS. Sujeito ativo. Base de cálculo. 1.
Controvérsia jurídica de recurso representativo de controvérsia (CPC, art. 543-C):
o Município competente para a cobrança do ISS incidente sobre o arrendamento
mercantil é aquele em que efetivamente foi prestado o serviço, onde se
concretiza o fato gerador, e a base de cálculo é o valor integral da operação
realizada, definida por arbitramento a partir dos valores constantes das notas
fiscais correspondentes. Precedentes. 2. Parecer pela aplicação do preceito aos
casos repetitivos e não provimento do presente Recurso Especial. (fls. 649).
16. É o breve relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (Relator): 1. Informam os
autos que a empresa recorrente ajuizou Embargos à Execução Fiscal proposta
pelo Município de Tubarão-SC para cobrança de débito de ISSQN sobre
operações de arrendamento mercantil, trazendo a debate 3 questões fundamentais:
(a) a incidência ou não do ISSQN em operações dessa natureza; (b) o Município
competente para a sua cobrança; (c) a base de cálculo do imposto.
2. A ação de embargos do devedor foi julgada improcedente pelo MM. Juiz
de Primeiro Grau (fls. 189-202), fixada a sucumbência em 10 salários mínimos
a favor do Município de Tubarão-SC, sentença posteriormente confirmada pelo
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
3. Faço uma observação preliminar sobre a ocorrência do fato gerador
da cobrança de ISS em contrato de arrendamento mercantil, para indicar
que, ao meu sentir, realmente esse fenômeno da prestação de serviço, nessa
modalidade de contrato, inexiste, embora ocorra, sem dúvida, nas atividades que
lhes são preparatórias, tais como a coleta de informações cadastrais do candidato
ao financiamento e a elaboração de documentos que o instrumentam; contudo, o
colendo STF já afirmou, no RE n. 592.905-SC, tese diversa, daí porque a minha
observação tem significado apenasmente doutrinário, quando muito.
4. Assim, quanto ao questionamento inicial, qual seja, de incidência ou não
do ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil, o debate encontra-se
superado ante a decisão proferida pelo STF, com repercussão geral reconhecida,
com acórdão assim sumariado:
Ementa: Recurso extraordinário. Direito Tributário. ISS. Arrendamento mercantil.
Operação de arrendamento mercantil financeiro. Artigo 156, III, da Constituição
344
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
do Brasil. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o
arrendamento mercantil operacional, [ii] o arrendamento mercantil financeiro
e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois,
serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para
os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente
descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição.
No arrendamento mercantil (arrendamento mercantil financeiro), contrato
autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação
de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando
irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do arrendamento mercantil
financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se nega provimento (RE
n. 592.905-SC, Rel. Min. Eros Grau, DJe 5.3.2010).
5. Nesse julgamento, enfatizou-se, quanto ao caráter jurídico do contrato
de arrendamento mercantil, a sua autonomia em relação à figura da locação,
caracterizando-o como um negócio jurídico complexo, em que predomina o
aspecto do financiamento.
6. Finda essa discussão, compete a esta Corte apreciar as duas questões
remanescentes, estas sim, objeto do presente julgamento pelo rito do art. 543-C
do CPC.
7. O art. 1º da Lei n. 6.099/1974, em seu parágrafo único, assim conceitua
o o contrato de arrendamento mercantil
Parágrafo único - Considera-se arrendamento mercantil, para efeitos dessa Lei,
o negocio jurídico realizado entre a pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora,
e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o
arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da
arrendatária e para uso próprio desta.
8. As instituições financeiras estão autorizadas, nos termos do art. 9º da
citada lei, a operarem as contratações de arrendamento mercantil:
Art. 9º - As operações de arrendamento mercantil contratadas com o próprio
vendedor do bem ou com pessoas jurídicas a ele vinculadas, mediante quaisquer
das relações previstas no art. 2º desta Lei, poderão também ser realizadas por
instituições financeiras expressamente autorizadas pelo Conselho Monetário
Nacional, que estabelecerá as condições para a realização das operações previstas
neste artigo.
9. Por meio do referido contrato uma empresa especialmente dedicada a essa
atividade adquire um bem, segundo especificações do usuário/consumidor, que
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
345
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
passa a ter a sua utilização imediata mediante o pagamento de contraprestações
previamente acertadas, com opção de, ao final, adquiri-los por um preço residual
também contratualmente estipulado. Essa modalidade de contrato é muitas
vezes preferida porque não implica em imobilização contábil do capital por
parte do arrendatário. Os bens assim adquiridos entram na contabilidade como
custo operacional (art. 11 e 13 da Lei n. 6.099/1974).
10. O ilustre Ministro Cláudio Santos, que tanto abrilhantou esta Corte
Superior de Justiça, assinalou, quanto a esse aspecto que tem a espécie contratual,
para o arrendatário-empresa, duas grandes vantagens: uma de ordem financeira, de
modo a liberar capital de giro ou de suprir a falta de capital para uma imobilização
e, ainda, permitir-se apresentar um balanço com melhor índice de liquidez do que
se adquirisse o bem, lançando-o contabilmente em seu ativo imobilizado; outra,
de ordem tributária, pois a paga mensal do arrendamento é, em princípio, despesa
operacional, dedutível da receita tributária, para fins de apuração do lucro tributável
pelo imposto de renda. (Arrendamento mercantil: questões controvertidas, Revista da
Escola Superior da Magistratura do Distrito Federal, Brasília/DF, n. 1, jan/abr
1996, p. 77-98).
11. É a Resolução n. 2.309/1996 do Bacen que disciplina o arrendamento
mercantil financeiro (arrendamento mercantil), estipulando as suas condições:
Art. 5º - Considera-se arrendamento mercantil financeiro a modalidade em
que:
I - as contraprestações e demais pagamentos previstos no contrato, devidos
pela arrendatária, sejam normalmente suficientes para que a arrendadora
recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e,
adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos;
II - as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à
operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da arrendatária;
III - o preço para o exercício da opção de compra seja livremente pactuado,
podendo ser, inclusive, o valor de mercado do bem arrendado.
(...).
Art. 7º - Os contratos de arrendamento mercantil devem ser formalizados por
instrumento público ou particular, devendo conter, no mínimo, as especificações
abaixo relacionadas:
I - a descrição dos bens que constituem o objeto do contrato, com todas as
características que permitam sua perfeita identificação;
II - o prazo de arrendamento;
346
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
III - o valor das contraprestações ou a fórmula de cálculo das contraprestações,
bem como o critério para seu reajuste;
IV - a forma de pagamento das contraprestações por períodos determinados,
não superiores a 1 (um) semestre, salvo no caso de operações que beneficiem
atividades rurais, quando o pagamento pode ser fixado por períodos não
superiores a 1 (um) ano;
V - as condições para o exercício por parte da arrendatária do direito de optar
pela renovação do contrato, pela devolução dos bens ou pela aquisição dos bens
arrendados;
VI - a concessão à arrendatária de opção de compra dos bens arrendados,
devendo ser estabelecido o preço para seu exercício ou critério utilizável na sua
fixação;
VII - as despesas e os encargos adicionais, inclusive despesas de assistência
técnica, manutenção e serviços inerentes à operacionalidade dos bens
arrendados, admitindo-se, ainda, para o arrendamento mercantil financeiro: a) a
previsão de a arrendatária pagar valor residual garantido em qualquer momento
durante a vigência do contrato, não caracterizando o pagamento do valor residual
garantido o exercício da opção de compra; b) o reajuste do preço estabelecido
para a opção de compra e o valor residual garantido;
VIII - as condições para eventual substituição dos bens arrendados, inclusive
na ocorrência de sinistro, por outros da mesma natureza, que melhor atendam
às conveniências da arrendatária, devendo a substituição ser formalizada por
intermédio de aditivo contratual;
IX - as demais responsabilidades que vierem a ser convencionadas, em
decorrência de: a) uso indevido ou impróprio dos bens arrendados; b) seguro
previsto para cobertura de risco dos bens arrendados; c) danos causados a
terceiros pelo uso dos bens; d) ônus advindos de vícios dos bens arrendados;
X - a faculdade de a arrendadora vistoriar os bens objeto de arrendamento e
de exigir da arrendatária a adoção de providências indispensáveis à preservação
da integridade dos referidos bens;
XI - as obrigações da arrendatária, nas hipóteses de inadimplemento,
destruição, perecimento ou desaparecimento dos bens arrendados;
XII - a faculdade de a arrendatária transferir a terceiros no País, desde que
haja anuência expressa da entidade arrendadora, os seus direitos e obrigações
decorrentes do contrato, com ou sem co-responsabilidade solidária.
Art. 8º - Os contratos devem estabelecer os seguintes prazos mínimos de
arrendamento:
I - para o arrendamento mercantil financeiro: a) 2 (dois) anos, compreendidos
entre a data de entrega dos bens à arrendatária, consubstanciada em termo
de aceitação e recebimento dos bens, e a data de vencimento da última
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
347
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
contraprestação, quando se tratar de arrendamento de bens com vida útil igual
ou inferior a 5 (cinco) anos; b) 3 (três) anos, observada a definição do prazo
constante da alínea anterior, para o arrendamento de outros bens;
II - para o arrendamento mercantil operacional, 90 (noventa) dias.
12. Fixados esses conceitos, volta-se a primeira questão nuclear do presente
recurso, qual seja, a do lugar em que ocorre a prestação desse tipo de serviço.
Essa questão é fundamental uma vez que determina o local do fato gerador do
tributo e o Município competente para a arrecadação do ISS.
13. No concernente à competência para a cobrança do ISSQN, sustenta
a recorrente que deve ser respeitado o art. 12, a do DL n. 406/1968, vigente à
época do fato gerador, com a seguinte redação:
Art. 12. - Considera-se local da prestação de serviço:
a) o do estabelecimento prestador, ou, na falta de estabelecimento, o do
domicílio do prestador;
b) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação;
c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa (exploração de
rodovia mediante cobrança de preço dos usuários) o Município em cujo território
haja parcela da estrada explorada.
14. Assinala a empresa que é no Município onde tem a sua sede que se
pratica o serviço de arrendamento mercantil, compreendendo-o restritivamente
como a contabilidade, a análise do cadastro, o deferimento e o controle do
financiamento, aspectos que, segundo sustenta, definiriam o que seria a prestação
do serviço de arrendamento mercantil.
15. O art. 12 do DL n. 406/1968, com eficácia de lei complementar,
posteriormente revogado pela LC n. 116/2003, estipulou muito claramente que,
à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da
prestação do serviço é o do estabelecimento prestador.
16. Para solucionar conflitos de competência tributária entre os Municípios
optou-se pelo critério da localização do estabelecimento do prestador dos serviços,
tendo sido especificadas pontualmente as exceções.
17. Todavia, tem sido historicamente entendido por esta Corte, mesmo na
vigência do DL n. 406/1968, como local de cobrança da exação, o lugar onde o
serviço é efetivamente prestado, isto é, onde as partes assumem a obrigação recíproca
e estabelecem a relação contratual, exteriorizando a riqueza, exsurgindo, a partir
348
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
desse evento jurídico, o fato gerador da obrigação tributária subjacente; dessa
forma, o Município onde concretizada a operação seria o competente para fazer a
sua cobrança. Nesse sentido:
Processual Civil e Tributário. Agravo regimental. Decisão agravada.
Fundamento inatacado. Súmula n. 182-STJ. Súmula n. 138-STJ. Ausência de
interesse. ISS. Arrendamento mercantil. Município competente para cobrança.
Local da prestação do serviço.
(...).
5. Segundo reiterados precedentes desta Corte, mesmo na vigência do art.
12 do Decreto-Lei n. 406/1968, revogado pela Lei Complementar n. 116/2003,
a Municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local da
prestação dos serviços, onde efetivamente ocorre o fato gerador do imposto.
Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público: REsp n. 1.059.919-SC, Relator
Min. Castro Meira, DJe 6.10.2008; AgREsp n. 1.062.657-RS, Rel. Min. Francisco
Falcão, DJe 6.10.2008; AgRg no Ag n. 763.269-MG, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, DJ de 12.9.2006; AgRg no REsp n. 845.711-RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de
29.5.2008; REsp n. 695.500-MT, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 31.5.2006; AgRg
no Ag n. 516.637-MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 1º.3.2004; REsp n. 431.564-MG, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, DJ 27.9.2004; AgRg no REsp n. 334.188-RJ, Rel. Min.
Francisco Falcão, DJ 23.6.2003; EREsp n. 130.792-CE, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ
12.6.2000; REsp n. 115.279-RJ, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 1º.7.1999;
AgREsp n. 845.711-RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 29.5.2008.
6. Agravo regimental conhecido em parte e não provido. (AgRg no REsp n.
1.067.171-RS, Rel. Min. Castro Meira, DJe 2.12.2008)
Agravo em agravo de instrumento. Tributário. ISS. Arrendamento mercantil.
Cobrança. Local da prestação do serviço.
Segundo a jurisprudência pacífica desta Corte, o município competente para
a cobrança do ISS é aquele onde efetivamente ocorreu o fato gerador, ou seja,
o local da prestação do serviço. Agravo regimental improvido (AgRg no Ag n.
1.365.195-RS, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 29.4.2011)
Processual Civil. Tributário. Arrendamento mercantil (arrendamento mercantil).
Incidência de ISS. Ofensa aos arts. 165, 458, II e 535, do CPC. Não ocorrência.
Competência tributária. Local da prestação do serviço. Precedentes. Divergência
jurisprudencial. Acórdão paradigma fundamentado em matéria de índole
eminentemente constitucional. Competência do Supremo Tribunal Federal.
(...).
2. Hipótese em que o Tribunal de origem aplicou jurisprudência pacífica do
STJ, no sentido de que a competência para exigir o ISS é do município onde se
presta efetivamente o serviço.
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
349
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
3. Inviável o conhecimento, pelo STJ, de divergência jurisprudencial quando
o acórdão apontado como paradigma fundamenta-se em matéria de índole
eminentemente constitucional, sob pena de malferimento à competência do
Pretório Excelso.
4. Agravo Regimental não provido (AgRg no REsp n. 956.513-RS, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 9.3.2009)
18. Para a corrente até aqui dominante, permitir que o só fato de uma
empresa manter sede em Município único, em que alega concentrar alguns
procedimentos acessórios relativos à operação de arrendamento mercantil,
firmando negócios jurídicos por todo o Brasil, seria o mesmo que conferir
extraterritorialidade à Lei Municipal, razão pela qual afastava-se a interpretação
literal do art. 12 do DL n. 406/1968.
19. Ouso divergir desse posicionamento. As grandes empresas de
crédito do País e os Bancos estão sediados em grandes centros financeiros,
de notável dinamismo, onde concentram os poderes decisórios e estipulam as
cláusulas contratuais, fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além
de providenciarem a liberação do valor do objeto arrendado, circunstâncias
que, aliadas à dicção legal, não podem atrair outra conclusão senão a de que o
Município do local onde sediado o estabelecimento prestador é o competente para a
arrecadação do ISS sobre operações de arrendamento mercantil.
20. É certo que a opção legislativa representa, ao que percebo, um potente
duto de esvaziamento das finanças das localidades periféricas do sistema bancário
nacional, ou seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo
altamente perverso de descapitalização dos Municípios de pequeno porte,
local onde se faz a captação da proposta de contrato bancário, drenando-se,
posteriormente, para os grandes centros financeiros do País, os recursos assim
recolhidos, fato criador de um mecanismo de forte impacto sobre o ideal
federalista descentralizador.
21. No entanto, a interpretação do mandamento legal leva a conclusão de
ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária,
para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que
eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas
por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que seria
verdadeira quebra do princípio da legalidade.
22. São relevantes, nesse sentido, as observações do jurista HUMBERTO
ÁVILA sobre o tema, encartadas em parecer onde se consignou, o seguinte:
350
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
2.2.1.4. Não é o momento para avaliar criticamente essa posição do Superior
Tribunal de Justiça, pois ela é irrelevante para o caso em pauta, como será
demonstrado. Dois breves comentários são, porém, necessários. Um: o Poder
Judiciário não pode interpretar as leis além do seu sentido literal possível. As
hipóteses de extensão teleológica (a hipótese da norma é considerada muito
restrita em relação a sua finalidade) e de restrição teleológica (a hipótese da norma
é considerada muito ampla em relação a sua finalidade) são condicionadas a um
rigoroso processo de justificação, fundamentação e comprovação. Além disso,
elas não podem implicar o abandono da hipótese da regra. Ao contrário, elas
interpretam-na com base na finalidade e respeitando os princípios fundamentais
do setor ao qual pertence a regra objeto de interpretação. Interpretação
teleológica de regra que abandona a sua hipótese transforma a regra num
princípio. Assim procedendo, o intérprete toma o lugar do legislador. (...). Ele
simplesmente superou uma regra legal geral com base em suposições individuais.
Mais ainda: superou a regra sem recorrer ao seu fundamento, já que a finalidade
da regra definidora do local do estabelecimento prestador é a garantia da
segurança para o sujeito passivo e, não, o combate às fraudes que só a fiscalização
pode guerrear. Dois: problemas concernentes à aplicação individual das regras
legais não podem levar à generalização do seu sentido geral, especialmente
quando o descumprimento das leis obedece a procedimentos administrativos
específicos. Não foi, porém, isso que fez o Tribunal. Ele simplesmente modificou a
regra para todos em razão de simulações eventualmente feitas por alguns. Se há
simulações de sede, que sejam elas desconsideradas conforme o procedimento
legalmente estabelecido. O que não se pode é desconsiderar todas as sedes
reais porque algumas são irreais. E tudo por interpretação, sem procedimento
administrativo algum.
(...).
2.2.1.6. As razões fáticas dizem respeito à verificação de que tanto qualitativa
quanto quantitativamente se serviço houvesse, seria ele prestado no local do
estabelecimento prestador.
2.2.1.7. Qualitativamente, porque os atos principais, assim entendidos
aqueles que viabilizam o arrendamento mercantil, são praticados na sede: a
formação do fundo, a análise do crédito, a elaboração do contrato e a liberação
do veículo são feitos na sede. É na sede que é concretizado o arrendamento
mercantil. Os atos, praticados fora do local da sede, são meros atos de conclusão
de algo concebido no local da sede da arrendadora: preenchimento da ficha
cadastral pelo interessado, envio de documentos e assinatura e remessa do
instrumento contratual. Todos esses atos, embora praticados fora do local da sede
da arrendadora, são atos de mera confirmação da atividade desenvolvida pelo
estabelecimento prestador.
Cada um deles consubstancia uma atividade-meio para a concretização
do arrendamento mercantil, sem autonomia própria, não podendo, como já
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
351
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
analisado, sofrer a tributação municipal, como já decidiu o Supremo Tribunal
Federal, quando deliberou que as atividades bancárias de custódia de títulos
e elaboração de cadastro, sem autonomia frente às operações financeiras não
suscitam o imposto municipal sobre serviços.
2.2.1.8. Quantitativamente, porque das quatorze etapas mencionadas, apenas
três (a segunda, a sétima e a nona) são realizadas fora do local da sede da
arrendadora. Todas as demais são realizadas na sede da arrendadora. A captação
de recursos financeiros, o exame e a aprovação da ficha cadastral, a análise
do crédito, a proposta das condições contratuais, a aprovação do crédito, a
formalização do contrato, a conferência e o cadastro dos documentos, a remessa
e a devolução do instrumento contratual, a guarda e o arquivamento dos
documentos, o pagamento do veículo, a emissão do carnê de pagamento e a
autorização de liberação do veículo são realizados na sede da arrendadora.
2.2.2. O local da assinatura é irrelevante.
2.2.2.1. Mesmo que se atribua alguma relevância aos atos praticados fora do
local do estabelecimento prestador, ainda assim eles não podem ser qualificados
como serviços tributáveis pelo imposto sobre serviços: o preenchimento de
ficha cadastral, a assinatura e o envio de documentos não são fatos geradores
do imposto. Na lista de serviços não consta nenhuma dessas atividades como
atividades tributáveis. O local da assinatura do contrato ou da localização do
usuário são irrelevantes. O fato de o contrato ter sido assinado num local não
impede que os supostos serviços sejam prestados noutra localidade. O mesmo
ocorre com o usuário: o fato de ele estar num Município não quer dizer que as
obrigações de fazer não sejam realizadas noutro. Enfim, uma coisa não tem nada
a ver com a outra.
2.2.2.2. As considerações precedentes levam ao entendimento de que, mesmo
que se considere o arrendamento mercantil como um serviço, ainda assim esse
serviço só poderia ser considerado efetivamente prestado no local da sede da
empresa arrendadora, pois seria nesse em que seriam realizados e concluídos os
atos materiais à prestação do serviço. (Imposto sobre a prestação de serviços de
qualquer natureza - ISS, in Revista Dialética de Direito Tributário, 122, p. 126-127).
23. Confira-se, ainda, a opinião de IVES GANDRA DA SILVA
MARTINS e MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES, que,
comentando sobre aspectos relevantes do ISS, observaram o seguinte:
A clareza do dispositivo na norma legal, contido no art. 12 do Decreto-Lei n.
406/1968, com as alterações da Lei Complementar n. 100/1999, agora revogado,
não deixava margem a dúvidas quanto á interpretação, no sentido de considerar o
Município, ser o Município do local do estabelecimento prestador ou do domicílio
do prestador dos serviços.
352
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
Tratando-se de normas gerais de Direito Tributário, a matéria somente poderia
ser regulada por lei complementar, por força do art. 146, III da CF.
(...).
Verifica-se do art. 12 do Decreto-Lei n. 406/1968, que o legislador
complementar, em consonância com o art. 146, I da CF/1988, adotada como
regra para a solução de conflitos de competência tributária entre os Municípios o
critério da localização do estabelecimento prestador dos serviços.
Tanto é assim que, quando pretendeu o legislador complementar que se
adotasse critério diverso desta regra, o fez de forma expressa, nas alíneas b e c do
art. 12 do Decreto-Lei n. 406/1968.
Desta forma, com exceção feita apenas aos serviços de construção civil e
exploração e manutenção de rodovias (em que prevalecia o local da prestação
de serviços), nos demais casos o ISS era devido onde estivesse localizado o
estabelecimento prestador; não importando onde viesse a ser prestado o serviço
ou onde tivesse sido iniciado ou concluído o serviço.
De tal forma, poderia o legislador complementar fixar, como critério para a
solução de conflitos de competência, que o ISS seria devido ao Município em
que desse a efetiva prestação de serviços (onde ocorre o fato gerador), mas não
o fez, preferindo adotar critério diverso, fazendo exceção apenas aos casos de
construção civil e de manutenção e exploração de rodovias.
Ocorre que, na vigência do art. 12 do Decreto-Lei n. 406/1968, o Superior
Tribunal de Justiça, em diversas decisões, como, por exemplo, nos Embargos de
Divergência n. 130.792-CE, entendeu que a incidência do ISS deveria ocorrer no
Município onde o serviço fosse prestado (onde ocorreu o fato gerador) e não no
local do estabelecimento prestador.
(...).
Com todo o respeito que merece o STJ, essa decisão feriu - em entendimento
do titular deste escritório - o princípio da legalidade, ou seja, dispositivo literal
de lei, no caso de lei com eficácia de complementar (DL n. 406/1968), de normas
gerais de Direito Tributário. A decisão do STJ, todavia, terminou prevalecendo.
Por esse entendimento, o art. 12 do Decreto-Lei n. 406/1968 conformaria uma
úncia hipótese: o ISS incide onde ocorre o fato gerador; incorporando as três
hipóteses em uma única.
(...).
A interpretação que o STJ atribuiu ao art. 12 do Decreto-Lei n. 406/1968, além
de violar o princípio da legalidade, fez que empresas prestadoras de serviços
tivessem que recolher o ISS em cada um dos mais de 5.500 Municípios brasileiros,
subordinando-se a suas legislações muitas vezes conflitantes, com obrigações de
emitir Notas de Serviços, em locais onde não possuem estabelecimento, além de
correrem o risco de lhes ser exigido ISS, também, no Município onde possuem os
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353
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
seus estabelecimentos, ficando as empresas sujeitas à chamada guerra fiscal entre
os diversos Municípios, que certamente não foi o que pretendeu o legislador
constituinte, nem o legislador complementar, para efeito de exigência do ISS.
De observar que o STJ não deixou de aceitar como vigente o art. 12 do
Decreto-Lei n. 406/1968, em sua orientação, prevalecendo assim intenso conflito
de competência entre os Municípios, ficando o contribuinte no meio dessas
disputas. O STF não chegou a examinar a inconstitucionalidade do art. 12 do DL n.
406/1968 (Aspectos Relevantes do ISS, Revista Dialética de Direito Tributário, 182,
nov/2010, p. 162-163).
24. Observe-se que nem mesmo a LC n. 116/2003, que sucedeu o DL n.
406/1968, prestigiou em sua integralidade o entendimento externado pelo STJ,
de modo que não reputa como competente para a arrecadação do tributo, em
todos os casos, o Município em que efetivamente prestado o serviço.
25. A LC n. 116/2003 adotou um sistema misto, considerando o imposto
devido no local do estabelecimento prestador, ou, na sua falta, no local do domicílio
do prestador e, para outras hipóteses definidas o local da prestação do serviço, do
estabelecimento do tomador ou do intermediário (art. 3º).
26. Ao definir estabelecimento prestador emprestou-lhe alcance bastante
amplo, quando assinalou, em seu art. 4º que: considera-se estabelecimento prestador
o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo
permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo
irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de
atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que
venham a ser utilizadas.
27. Assim, após a vigência da LC n. 116/2003, em alguns casos, é
que se poderá afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do
estabelecimento prestador do serviço no Município onde a prestação do serviço
é perfectibilizada, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá
ser recolhido o tributo. Nos dizeres dos ilustres professores IVES GANDRA e
MARILENE TALARICO acima citados:
A Lei Complementar n. 116/2003 procurou, assim, definir estabelecimento,
para efeitos de incidência do ISS com alcance bastante amplo, considerando
estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolver a atividade
de prestar serviços, podendo ser de modo permanente ou temporário, sendo
irrelevantes as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento,
escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser
354
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
utilizadas, desde que configure unidade econômica ou profissional, a exemplo do
conceito de estabelecimento para efeitos de incidência do ICMS.
O conceito de estabelecimento, para efeitos de ICMS, é determinado pelo
art. 11, parágrafo 3º da Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996, nos
seguintes termos:
Art. 11. - O local da operação ou da prestação, para efeitos de cobrança
do imposto e definição do estabelecimento responsável é:
(...).
§ 3º - Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local,
privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiros, onde as
pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário
ou permanente, bem como se encontram armazenadas mercadorias,
observado, ainda, o seguinte:
I - na impossibilidade de determinação do estabelecimento, considerase como tal o local em que tenha sido efetuada a operação ou prestação;
II - é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular;
III - considera-se também estabelecimento autônomo o veículo usado
no comércio ambulante e na captura de pescado;
IV - respondem pelo crédito tributário todos os estabelecimentos do
mesmo titular.
Desta forma, há uma maior abrangência para efeitos do ISS, considerando
estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolve a atividade
de prestar serviços, que configure unidade econômica ou profissional (Aspectos
Relevantes do ISS, Revista Dialética de Direito Tributário, 182, nov/2010, p. 165166).
28. O contrato de leasinf financeiro é um contrato complexo no qual
predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do
julgamento do RE n. 592.905-SC, Assim, há se concluir que, tanto na vigência
do DL n. 406/1968 quanto na vigência da LC n. 116/203, o núcleo da operação
de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a
decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento.
29. Concluindo este tópico, tem-se que o Município do local onde sediado
o estabelecimento prestador é o competente para a cobrança do ISS sobre operações de
arrendamento mercantil, até porque é nele que se desenvolve a atividade sobre
a qual incide o imposto, qual seja, de financiamento, de empréstimo de capital,
circunstância que caracteriza o citado contrato, conforme definido pelo STF.
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355
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
30. No mais, a Primeira Seção assentou que a questão da base de cálculo
do tributo está prejudicada com o reconhecimento da ilegitimidade ativa do
Município de Tubarão.
31. Alguns Municípios dos Estados do Norte e Nordeste (Pernambuco,
Rio Grande do Norte, Paraíba, Alagoas e Pará) questionaram a decisão do
ilustre Ministro Luiz Fux determinadora da paralisação de atos expropriatórios
nas execuções fiscais ou outros processos judiciais em que discutida a incidência
do ISS sobre operações de arrendamento mercantil (fls. 1.106-1.107) sob a ótica
das questões objeto deste repetitivo (competência e base de cálculo).
32. Aduziram que eventual decisão a ser proferida neste processo não
alcançaria essas Municipalidades, uma vez que nelas a cobrança é efetuada por
meio de lançamento por homologação, onde não há discussão sobre a base de
cálculo e a eventual competência territorial do sujeito ativo.
33. Com efeito, o caso dos autos diz respeito a cobrança oriunda de
arbitramento realizado pelo Fisco Municipal, na forma do art. 148 do CTN, e,
embora, em tese, as diretrizes ora traçadas também possam se ajustar aos casos
de lançamento por homologação, entendo que o tema não está abarcado pela
decisão que decidiu submeter a presente controvérsia ao rito do art. 543-C do
CPC; consequentemente, seguindo a diretriz desta Corte, que tem prezado pela
delimitação clara do objeto do recurso representativo de controvérsia, esclareço
que a tese deverá ser enfrentada em outra oportunidade, se for o caso.
34. Aplicando o direito à espécie, no caso dos autos, o fato gerador
originário da ação executiva refere-se a período em que vigente a DL n.
406/1968. A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na
cidade de Osasco-SP (fls. 189) e não se discutiu a existência de qualquer fraude
relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão-SC não
é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas
pela empresa Potenza Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, devendo ser dado
provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais.
35. Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao Recurso Especial para
definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil
financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL n.
406/1968, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c)
a partir da LC n. 116/2003, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado,
onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove
haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes
356
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da
operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a
análsie da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar
procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais,
ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão-SC
para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do
CPC e da Resolução n. 8-STJ.
36. É o voto.
VOTO-VISTA
Ementa: Processual Civil. Recurso especial. Tributário. ISS.
Arrendamento mercantil - leasing financeiro. Incidência. Inexistência
de ofensa ao art. 110 do CTN. Competência para se efetuar a
cobrança do tributo. Interpretação do art. 12, a, do Decreto-Lei n.
406/1968 (revogado pela LC n. 116/2003). Alteração da orientação da
Primeira Seção-STJ. Local do estabelecimento prestador considerado
como local da prestação do serviço. Afastamento da competência
do município recorrido que implica sejam julgados procedentes os
embargos do devedor e extinta a execução fiscal. Questão relativa à
definição da base de cálculo do ISS prejudicada.
1. À exceção dos serviços de construção civil e exploração de
rodovia, o art. 12 do Decreto-Lei n. 406/1968 considerava como
local da prestação do serviço o do estabelecimento prestador ou,
na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador (alínea a).
Contudo, há muito a orientação das Turmas que integram a Primeira
Seção-STJ firmou-se no sentido de que “a cobrança do ISS norteiase pelo princípio da territorialidade, nos termos encartados pelo art.
12 do Decreto-Lei n. 406/1968, sendo determinante a localidade
aonde foi efetivamente prestado o serviço e não aonde se encontra
a sede da empresa” (AgRg no Ag n. 1.173.805-MG, 2ª Turma, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 2.6.2010; AgRg no Ag n.
964.198-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de
17.12.2008). No mesmo sentido, há inúmeros precedentes da Primeira
e Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça. Examinando-se a
jurisprudência desta Corte, pode-se afirmar que esse entendimento
baseia-se em antigos precedentes deste Tribunal, os quais adotam
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
357
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
a tese no sentido de que o município pode efetuar a cobrança de
imposto sobre serviços apenas em relação a fatos geradores ocorridos
nos limites do respectivo território, não podendo alcançar fato gerador
ocorrido em outro município (REsp n. 41.867-RS, 1ª Turma, Rel.
Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 25.4.1994).
2. Malgrado os precedentes dos quais fui Relator e adotei a tese
então prevalente no âmbito da Primeira Seção-STJ, sem olvidar da
repercussão da alteração dessa jurisprudência, entendo que, no ponto,
assiste razão ao Ministro Relator.
3. Isso porque, conforme pacífico entendimento do Supremo
Tribunal Federal, o Decreto-Lei n. 406/1968 “foi recebido como
lei complementar, a lei complementar do ICMS e do ISS” (RE
n. 236.604-PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de
6.8.1999). A necessidade de lei complementar federal, no que se
refere aos aspectos estruturais do ISS, decorre de própria exigência
da Constituição Federal (arts. 146, III, e 156, § 3º). Ressalte-se que
“a Constituição preferiu não definir, dentre os diversos Municípios
que poderiam ser considerados competentes, a competência para
exigência do ISS sobre determinada prestação de serviços, ou seja:
qual seria o Município titular da competência para efetivamente exigir
o tributo - o do local em que ocorresse a prestação do serviço, aquele
em que estivesse estabelecido o prestador do serviço ou aquele em que
estivesse estabelecido o tomador do serviço”, deixando “esta definição
para a lei complementar, a teor do art. 146 da Constituição Federal”,
conforme destacam Ives Gandra da Silva Martins e Marilene Talarico
Martins Rodrigues.
4. Nesse contexto, se a opção legislativa foi no sentido de definir
como local da prestação do serviço (em regra) o do estabelecimento
prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador
(art. 12, a, do Decreto-Lei n. 406/1968), não é possível que a
interpretação atribuída ao dispositivo em comento altere a própria
definição estabelecida pelo legislador complementar, pois não é dado
ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador
positivo. Ressalte-se que entendimento em sentido contrário implica
ampliação indevida das hipóteses nas quais o art. 12 do Decreto-Lei
n. 406/1968 autorizava a cobrança do ISS em manifesta afronta ao
princípio da legalidade tributária.
358
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
5. No caso dos autos, afastada a competência do Município
recorrido (Município de Tubarão-SC) para efetuar a cobrança do
ISS, impõe-se sejam julgados procedentes os embargos à execução
apresentados pela ora recorrente, com a consequente extinção da
execução fiscal. Por consequência lógica, ficam prejudicadas as demais
questões aduzidas no recurso especial, sobretudo a suposta afronta
ao art. 148 do CTN e ao art. 9º do Decreto-Lei n. 406/1968, que
fundamenta a tese relativa à ilegalidade da base de cálculo do tributo.
6. Considerando que o presente recurso é submetido ao regime do
art. 543-C do CPC, cumpre destacar as seguintes teses vinculativas: 1)
é legítima a incidência do ISS nas operações de leasing financeiro; 2) à
exceção dos serviços de construção civil e exploração de rodovia, o art. 12 do
Decreto-Lei n. 406/1968 considerava como local da prestação do serviço o
do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio
do prestador.
7. Recurso especial parcialmente provido, acompanhando o
Ministro Relator (com fundamentos, em parte, diversos). Acórdão
sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c.c. a Resolução n.
8/2008 - Presidência-STJ.
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Nada a acrescentar ao
minucioso relatório do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
O pedido de vista justifica-se, basicamente, em razão dos seguintes fatores:
1) dúvida acerca do regime aplicável ao caso dos autos, ou seja, se é submetido
apenas ao regime do Decreto-Lei n. 406/1968 ou se há créditos submetidos ao
regime da LC n. 116/2003; 2) o voto do Ministro Relator propõe a modificação
da orientação da Primeira Seção-STJ, no que se refere à competência para a
cobrança do ISS; 3) as consequências do presente julgamento, porquanto se
trata de recurso especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
Passo então ao exame do caso, especialmente das questões destacadas.
Depreende-se dos autos que o recurso especial origina-se de embargos do
devedor apresentados em face de execução fiscal na qual se cobram créditos de
ISS relativos ao período anterior à vigência da LC n. 116/2003. Assim, o caso
concreto é regido apenas pelo regime do Decreto-Lei n. 406/1968.
No que se refere à alegada afronta ao art. 110 do CTN, a tese no sentido de
que o ISS não incide nas operações de leasing restou definitivamente superada
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
359
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
em razão do acórdão proferido no RE n. 592.905-SC (Tribunal Pleno, Rel.
Min. Eros Grau, DJe de 5.3.2010), no qual foi reconhecida a existência de
repercussão geral. O referido acórdão foi assim ementado:
Recurso extraordinário. Direito Tributário. ISS. Arrendamento mercantil.
Operação de leasing financeiro. Artigo 156, III, da Constituição do Brasil.
O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing
operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso
há locação, nos outros dois, serviço.
A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins
do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre
o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No
arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto,
o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço,
sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra
nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que
se nega provimento.
Desse modo, no que se refere ao leaging financeiro - caso dos autos -, por
se tratar de serviço, é legítima a incidência do ISS, razão pela qual não há falar
em ofensa ao art. 110 do CTN.
Por outro lado, em relação à competência para se efetuar a cobrança do
tributo, ressalto que no julgamento do REsp n. 1.117.121-SP (1ª Seção, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJe de 29.10.2009 - recurso submetido ao regime previsto
no art. 543-C do CPC) consignou-se que: “A competência para cobrança do
ISS, sob a égide do DL n. 406/1968 era o do local da prestação do serviço (art.
12), o que foi alterado pela LC n. 116/2003, quando passou a competência para
o local da sede do prestador do serviço (art. 3º).”
Não obstante a diferenciação feita no referido precedente, é oportuno
registrar que o art. 12 do Decreto-Lei n. 406/1968 (revogado pela LC n.
116/2003) possuía a seguinte redação:
Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço:
a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio
do prestador;
b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação.
c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo
território haja parcela da estrada explorada. (Incluída pela Lei Complementar n. 100,
de 1999).
360
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
Como se verifica, à exceção dos serviços de construção civil e exploração
de rodovia, o art. 12 do Decreto-Lei n. 406/1968 considerava como local
da prestação do serviço o do estabelecimento prestador ou, na falta de
estabelecimento, o do domicílio do prestador (alínea a).
Contudo, há muito a orientação das Turmas que integram a Primeira
Seção-STJ firmou-se no sentido de que “a cobrança do ISS norteia-se pelo
princípio da territorialidade, nos termos encartados pelo art. 12 do Decreto-Lei
n. 406/1968, sendo determinante a localidade aonde foi efetivamente prestado o
serviço e não aonde se encontra a sede da empresa” (AgRg no Ag n. 1.173.805MG, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 2.6.2010; AgRg
no Ag n. 964.198-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe
de 17.12.2008). No mesmo sentido, há inúmeros precedentes da Primeira e
Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça.
Examinando-se a jurisprudência desta Corte, pode-se afirmar que esse
entendimento baseia-se em antigos precedentes deste Tribunal, os quais adotam
a tese no sentido de que o município pode efetuar a cobrança de imposto sobre
serviços apenas em relação a fatos geradores ocorridos nos limites do respectivo
território, não podendo alcançar fato gerador ocorrido em outro município.
Sobre o tema, destaco o seguinte excerto extraído do acórdão proferido no REsp
n. 41.867-RS (1ª Turma, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 25.4.1994):
Embora a lei considere local da prestação de serviço, o do estabelecimento
prestador (art. 12 do Decreto-Lei n. 406/1968), ela pretende que o ISS pertença ao
município em cujo território se realizou o fato gerador.
É o local da prestação do serviço que indica o município competente para a
imposição do tributo (ISS), para que se não vulnere o principio constitucional
implícito que atribui àquele (município) o poder de tributar as prestações
ocorridas em seu território.
Em seu voto, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho propõe a mudança
desse entendimento com base na seguinte fundamentação:
Ouso divergir desse posicionamento. As grandes empresas de crédito do
País e os Bancos estão sediados em grandes centros financeiros, de notável
dinamismo, onde concentram-se os poderes decisórios e estipulam-se as
cláusulas contratuais, fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além
de providenciarem a liberação do valor do objeto arrendado, circunstâncias
que, aliadas à dicção legal, não podem atrair outra conclusão senão a de que o
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361
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Município do local onde sediado o estabelecimento prestador é o competente para a
cobrança do ISS sobre operações de arrendamento mercantil.
É certo que a opção legislativa representa, ao que percebo, um potente duto de
esvaziamento das finanças das localidades periféricas do sistema bancário nacional,
ou seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo altamente
perverso de descapitalização dos Municípios de pequeno porte, onde se faz a
captação da proposta de contrato bancário, para depois drenar para os grandes
centros financeiros do País os recursos assim recolhidos, teria esse mecanismo um
forte impacto sobre o ideal federalista descentralizador.
No entanto, a interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido
privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para
evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais
fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio
da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que seria verdadeira
quebra do princípio da legalidade.
Acrescente-se que tal fundamentação ampara-se em sólido entendimento
doutrinário acerca do tema em discussão.
É oportuno registrar que a alteração da jurisprudência da Primeira SeçãoSTJ atinge não apenas os feitos nos quais se discute a incidência do ISS sobre
operações de arrendamento mercantil, mas todos os casos em que a competência
para a cobrança do ISS é definida pelo revogado art. 12, a, do Decreto-Lei n.
406/1968.
Malgrado os precedentes dos quais fui Relator e adotei a tese então
prevalente no âmbito da Primeira Seção-STJ, sem olvidar da repercussão da
alteração dessa jurisprudência, entendo que, no ponto, assiste razão ao Ministro
Relator.
Isso porque, conforme pacífico entendimento do Supremo Tribunal
Federal, o Decreto-Lei n. 406/1968 “foi recebido como lei complementar, a
lei complementar do ICMS e do ISS” (RE n. 236.604-PR, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 6.8.1999). A necessidade de lei complementar
federal, no que se refere aos aspectos estruturais do ISS, decorre de própria
exigência da Constituição Federal (arts. 146, III, e 156, § 3º).
Ressalte-se que “a Constituição preferiu não definir, dentre os diversos
Municípios que poderiam ser considerados competentes, a competência para
exigência do ISS sobre determinada prestação de serviços, ou seja: qual seria o
Município titular da competência para efetivamente exigir o tributo - o do local
em que ocorresse a prestação do serviço, aquele em que estivesse estabelecido
362
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
o prestador do serviço ou aquele em que estivesse estabelecido o tomador do
serviço”, deixando “esta definição para a lei complementar, a teor do art. 146
da Constituição Federal”, conforme destacam Ives Gandra da Silva Martins
e Marilene Talarico Martins Rodrigues (Aspectos Relevantes do ISS, Revista
Dialética de Direito Tributário n. 182, novembro/2010, p. 161).
Nesse contexto, se a opção legislativa foi no sentido de definir como local
da prestação do serviço (em regra) o do estabelecimento prestador ou, na falta
de estabelecimento, o do domicílio do prestador (art. 12, a, do Decreto-Lei
n. 406/1968), não é possível que a interpretação atribuída ao dispositivo em
comento altere a própria definição estabelecida pelo legislador complementar,
pois não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como
legislador positivo. Ressalte-se que entendimento em sentido contrário implica
ampliação indevida das hipóteses nas quais o art. 12 do Decreto-Lei n. 406/1968
autorizava a cobrança do ISS em manifesta afronta ao princípio da legalidade
tributária.
Assim, no regime do Decreto-Lei n. 406/1968, “com exceção feita apenas
aos serviços de construção civil e exploração e manutenção de rodovias (em que
prevalecia o local da prestação de serviços), nos demais casos, o ISS era devido
onde estivesse localizado o estabelecimento prestador, não importando onde
viesse a ser prestado o serviço, ou onde tivesse sido iniciado ou concluído o
serviço” (ob. cit., p. 162-163).
Como observa José Eduardo Soares de Melo, “a jurisprudência firmado
pelo STJ incorre em antinomia constitucional, porque, se de um lado prestigia
o princípio da territorialidade da tributação, harmonizado com o princípio
da autonomia municipal (competência para exigibilidade de seus próprios
impostos); de outro, ofende o princípio da legalidade, uma vez que se choca com
a clareza do preceito do Decreto-Lei n. 406/1968” (ISS - Aspectos teóricos e
práticos. 5ª ed., São Paulo: Dialética, 2008, p. 192).
Nas palavras de Hugo de Brito Machado, o Superior Tribunal de Justiça, “a
pretexto de interpretar o art. 12 do Decreto-Lei n. 406/1968, vinha declarando
implicitamente sua inconstitucionalidade” (Curso de Direito Tributário. 30ª ed.,
São Paulo: Malheiros, 2009, p. 403).
No mesmo sentido é o entendimento de Kiyoshi Harada, in verbis:
Como já foi salientado, o STJ, na vigência do diploma legal anterior, que
continha idêntico dispositivo, firmou entendimento de que o local da prestação
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
363
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
define o município tributante não só em razão do princípio da territorialidade,
como também, para evitar a fraude consistente na manutenção apenas formal
do estabelecimento no território do município circunvizinho com menor
carga tributária. De fato, na região metropolitana de São Paulo, inúmeros
estabelecimentos de prestadores de serviços, notadamente, empresas de leasing,
fugiram do município da Capital para os municípios circunvizinhos, sendo que
algumas delas mantêm estabelecimentos praticamente virtuais fora de São
Paulo, onde a alíquota é mais elevada, ou seja, de 5%. Mas isso é problema de
fiscalização e não da justiça, que deve aplicar a lei vigente. Não é possível, a
pretexto de interpretar a lei, inverter os seus expressos termos. (ISS: doutrina e
prática. São Paulo: Atlas, 2008, p. 51).
No caso dos autos, afastada a competência do Município recorrido
(Município de Tubarão-SC) para efetuar a cobrança do ISS, impõe-se sejam
julgados procedentes os embargos à execução apresentados pela ora recorrente,
com a consequente extinção da execução fiscal.
Por consequência lógica, ficam prejudicadas as demais questões aduzidas
no recurso especial, sobretudo a suposta afronta ao art. 148 do CTN e ao art.
9º do Decreto-Lei n. 406/1968, que fundamenta a tese relativa à ilegalidade da
base de cálculo do tributo.
Diante do exposto, acompanho, o Ministro Relator para dar parcial
provimento ao recurso especial (com fundamentos parcialmente diversos),
para que sejam julgados procedentes os embargos do devedor apresentados
pela ora recorrente e extinta a execução fiscal, com a consequente inversão dos
ônus sucumbenciais, firmando orientação (vinculativa) no sentido de que: 1) é
legítima a incidência do ISS nas operações de leasing financeiro; 2) à exceção dos
serviços de construção civil e exploração de rodovia, o art. 12 do Decreto-Lei n.
406/1968 considerava como local da prestação do serviço o do estabelecimento
prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador. Julgo
prejudicada a questão relativa à definição da base de cálculo do ISS. Acórdão
sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c.c. a Resolução n. 8/2008 Presidência-STJ.
É o voto.
VOTO-VISTA
Ementa: Tributário. Recurso especial representativo de
controvérsia. ISS. DL n. 406/1968. Arrendamento mercantil.
364
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
Incidência. RE n. 592.905-SC.
estabelecimento prestador.
Sujeição ativa. Local do
1. Incide ISS sobre as operações de arrendamento mercantil (RE
n. 592.905-SC).
2. O imposto gerado na vigência do DL n. 406/1968 deve ser
recolhido para o município onde situado o estabelecimento prestador
ou, na falta deste, o domicílio do prestador (art. 12, alínea a).
3. Prejudicada a análise relativa à base de cálculo da exação.
4. Recurso especial parcialmente provido. Voto-vista
acompanhando o voto do eminente relator.
O Sr. Ministro Benedito Gonçalves: Cuida o presente recurso especial
representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC) da tributação pelo Imposto
Sobre Serviços (ISS) sobre os contratos de arrendamento mercantil (leasing).
O eminente relator, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, inicialmente, deu
parcial provimento ao recurso especial da instituição financeira para definir que:
“(a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b)
o Município competente para a sua cobrança, na vigência do DL n. 406/1968 é
o da sede do estabelecimento prestador (art. 12), e a partir da LC n. 116/2003,
existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador
do serviço de arrendamento mercantil no Município onde essa prestação é
perfectibilizada, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá
ser recolhido o tributo; (c) a base de cálculo do tributo, no presente caso,
abrange o valor total da operação contratada, por corresponder ao preço do
serviço, (d) essas diretrizes servem também para os casos de lançamento por
homologação, hipóteses em que caberá ao Fisco Municipal, ao conferir a
apuração e o pagamento já realizado pelo contribuinte, verificar os parâmetros
aqui indicados quanto à base de cálculo do tributo, para o fim de homologar
ou não o procedimento e cobrar valores que entenda ainda devidos ou
mesmo restituir em caso de imposto pago a maior; (e) no caso concreto julgar
procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais,
ainda a incompetência do Município de Tubarão-SC para a cobrança do ISS”.
O eminente Ministro Mauro Campbell Marques, por sua vez, apresentou
voto-vista pelo qual, por outros fundamentos, acompanhou o relator quanto
à incompetência do Município de Tubarão para exigir o tributo em questão.
Entretanto, em face do acolhimento dessa preliminar, julgou prejudicada a
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
365
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
discussão relativa à base de cálculo do tributo (arts. 9º do DL n. 406/1968 e 148
do CTN).
Na sessão de 27.6.2012, o Ministro relator e o Ministro Cesar Asfor
Rocha declararam a retificação de seus votos para o fim de excluir da análise do
recurso especial as considerações acerca da base de cálculo do tributo.
Para melhor compreensão da controvérsia, pedi vista dos autos.
No presente apelo especial (fls. 351-378), a instituição financeira recorrente
se insurge contra o entendimento adotado pelo acórdão recorrido acerca das
seguintes questões: a) a incidência do ISS sobre as operações de leasing; b) a
legitimidade ativa do município exequente para a cobrança do imposto; e c)
a base de cálculo da exação utilizada no lançamento realizado por meio de
arbitramento.
Reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal (RE n. 592.905SC), a constitucionalidade da incidência do imposto sobre as operações de
arrendamento mercantil financeiro, resta dirimir por meio deste recurso especial
as questões relativas ao sujeito ativo da obrigação tributária e à base de cálculo
da exação.
Quanto à sujeição ativa do tributo, acompanho o douto voto lançado pelo
eminente relator.
Ressalto, desde logo, que não desconheço a jurisprudência construída
pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o DL n. 406/1968 teria
privilegiado o princípio da territorialidade e, por isso, o ISS pertenceria ao
município onde praticado o fato gerador e não onde se encontra a sede da
empresa prestadora. Cito, a título ilustrativo, os seguintes precedentes: AgRg
no REsp n. 1.233.258-PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma,
DJe 26.4.2011; AgRg nos EDcl no REsp n. 982.956-RS, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.8.2009; AgRg no REsp n. 1.068.255RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16.2.2009; AgRg
no REsp n. 1.067.171-RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe
2.12.2008; AgRg no REsp n. 1.075.245-RS, Rel. Ministro Francisco Falcão,
Primeira Turma, DJe 12.11.2008; AgRg no Ag n. 1.000.606-SP, Rel. Ministro
Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 26.5.2008; AgRg no REsp n.
845.711-RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.5.2008, AgRg
no REsp n. 956.513-RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
9.3.2009; entre outros.
366
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
Essa posição também foi reafirmada no julgamento do recurso especial
repetitivo que decidiu acerca da tributação do ISS sobre os serviços de
construção civil. Confira-se:
Tributário. ISS. Prestação de serviço. Construção civil. Projeto, assessoramento
na licitação e gerenciamento da obra contratada. Competência do município
onde se realizou o serviço de construção. Contrato único sem divisão dos serviços
prestados.
1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL n. 406/1968 era o do
local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC n. 116/2003, quando
passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º).
2. Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei
complementar, o imposto é devido no local da construção (art. 12, letra b do DL n.
406/1968 e art. 3º, da LC n. 116/2003).
3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas
das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da
prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas
de execução para efeito de recolhimento do ISS.
4. Discussão de honorários advocatícios prejudicada em razão da inversão dos
ônus da sucumbência.
5. Recurso Especial conhecido e provido.
6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das
providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da
Resolução STJ n. 8/2008 (REsp n. 1.117.121-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Primeira Seção, DJe 29.10.2009).
Entretanto, entendo que esse entendimento não deve mais prevalecer. Com
efeito, o art. 12, alínea a, do DL n. 406/1968 dispunha que o “local da prestação
do serviço” é “o do estabelecimento prestador, ou na falta de estabelecimento, o do
domicílio do prestador”. Excetuam essa regra as atividades de construção civil
(alínea b) e de exploração de rodovia (alínea c).
A literariedade desse dispositivo legal, recepcionado como lei
complementar, privilegia a municipalidade onde está situado o prestador de
serviços, elegendo, em primeiro plano, seu estabelecimento, ou, na falta deste,
seu domicílio.
Tendo em vista que a matéria relativa à sujeição ativa do ISS, porquanto
não disciplinada expressamente na Carta Política, está reservada à legislação
complementar (art. 146, III, da CF), deve ser observado o critério escolhido
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
367
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
pelo legislador, o qual buscou destinar a legitimidade de exigir essa tributação ao
município em que sediado o prestador de serviço. Tenho, portanto, que eventual
mudança dessa clara opção política, relativa ao pacto federativo por influenciar
no volume de arrecadação do ISS pelos municípios, deve ser promovida
diretamente junto ao Poder legiferante, cabendo ao magistrado, sobretudo por
se tratar de matéria tributária, fazer cumprir, de maneira estrita, o comando legal
preconizado.
Conclui-se, portanto que, no presente caso, o município recorrido
(Município de Tubarão-SC) não ostenta competência para exigir o tributo
em comento, razão pela qual os embargos à execução devem ser julgados
procedentes.
Afastada, no caso concreto, a sujeição ativa do município exequente, resta
prejudicada a análise do recurso especial quanto à base de cálculo da exação, não
devendo ser fixada tese jurídica sobre essa tema nesse recurso especial repetitivo.
Entretanto, se superada a tese prejudicial relativa à competência do município
exequente, apresentarei voto específico relativo à base de cálculo do tributo.
Com essas breves digressões, acompanho o eminente ministro relator para
dar parcial provimento ao presente recurso especial, a fim de consolidar as seguintes
teses: a) incide o ISS sobre o arrendamento mercantil, conforme decidido pelo
STF (RE n. 592.905-SC); b) à luz do art. 12, a, do DL n. 406/1968, o imposto
é devido ao município onde localizado o estabelecimento prestador ou, na falta
deste, do domicílio do prestador.
Julgo prejudicada a análise de questão relativa à base de cálculo da exação.
Em consequência, no caso concreto, julgo procedentes os embargos à
execução fiscal para o fim de extinguir a execução fiscal. Outrossim, inverto os
ônus sucumbenciais.
É o voto.
VOTO-VISTA
Ementa: Tributário e Processual Civil. Recurso especial. ISSQN.
Leasing financeiro. Incidência (STF - RE n. 592.905-SC, DJe de
5.3.2010). Competência. Fato gerador ocorrido sob a égide do
Decreto-Lei n. 406/1968. Local do estabelecimento prestador (art.
12, a, DL n. 406/1968).
368
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
Recurso especial a que se dá parcial provimento, acompanhando
o relator.
O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: 1. Trata-se de recurso especial
interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
que, em embargos à execução fiscal, decidiu que (a) incide o ISS nas operações
de leasing, conforme dicção da Súmula n. 138-STJ, (b) a base de cálculo
do tributo deve ser o somatório das prestações de leasing, acrescido de um
percentual relativo aos encargos financeiros incidentes, e (c) a competência
tributária “se firma pelo local da ocorrência do fato gerador do tributo, ou seja,
onde os serviços foram efetivamente prestados” (fl. 318). Nas razões do recurso
especial (fls. 351-378), a recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial,
violação aos seguintes dispositivos: (a) arts. 110 do CTN e 8º do Decreto-Lei
n. 406/1968, argumentando que não há incidência de ISSQN nas operações
de leasing, pois estas não traduzem efetiva prestação de serviço; (b) art. 12, a,
do Decreto-Lei n. 406/1968, asseverando que o “Decreto-Lei n. 406/1968,
diploma aplicável na época da suposta ocorrência dos fatos geradores, adotou,
por política legislativa, uma ficção legal: considerou como local da prestação de
serviço o município onde está localizado o estabelecimento do prestador” (fl.
363); e (c) art. 148 do CTN e 9º, caput, do Decreto-Lei n. 406/1968, aduzindo a
ilegalidade da base de cálculo, pois na sua fixação foram considerados “aspectos
materiais que não configuram efetiva prestação de serviço, desdobrando-se
dos limites previstos no art. 148 do Código Tributário Nacional” (fl. 370).
Nas contra-razões (fls. 467-486), o recorrido invoca preliminares de nãoconhecimento e, no mérito, pede o desprovimento.
O recurso especial, à fl. 645, foi submetido ao regime do art. 543-C do
CPC. Em parecer (fls. 649-657), o Ministério Público Federal opinou pelo não
provimento do recurso. Foram admitidos como amicus curiae os Municípios
de Braço do Norte-SC, Brusque-SC, e Dois Córregos-SP, a Associação
Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais - ABRASF, a Associação
dos Municípios do Paraná - AMP, e a Associação Brasileira de Empresas
de Leasing - ABEL. Às fls. 1.106-1.107, foi determinada a suspensão dos
processos sobre idêntica matéria não apenas aos Tribunais de 2ª instância, mas a
todos aqueles em que a controvérsia esteja estabelecida.
Iniciado o julgamento, o relator, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, deu
parcial provimento ao recurso especial, para os fins assim constantes da ementa
desse primitivo voto:
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
369
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(...)
12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide
ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o Município
competente para a sua cobrança, na vigência do DL n. 406/1968 é o da sede
do estabelecimento prestador (art. 12), e a partir da LC n. 116/2003, existindo
unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador do serviço de
arrendamento mercantil no Município onde essa prestação é perfectibilizada, ou
seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo;
(c) a base de cálculo do tributo, no presente caso, abrange o valor total da
operação contratada, por corresponder ao preço do serviço; (d) essas diretrizes
servem também para os casos de lançamento por homologação; (e) no caso
concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos
ônus sucumbenciais, ante a incompetência do Município de Tubarão-SC para a
cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da
Resolução n. 8-STJ.
O Ministro Cesar Asfor Rocha, na sessão de julgamento de 23.5.2012,
acompanhou essa orientação. Em voto-vista, o Ministro Mauro Campbell
Marques, por fundamentos, em parte, diversos, acompanhou a orientação do
Ministro Relator para dar parcial provimento ao recurso especial, afastando a
competência do Município recorrido para efetuar a cobrança do ISSQN, de
forma a julgar procedentes os embargos à execução, ficando, portanto, prejudicada
a análise da base de cálculo do tributo. Na sessão de 27.6.2012, o Ministro
Relator e o Ministro Cesar Asfor Rocha retificaram os votos anteriormente
proferidos para excluir da análise do recurso especial as considerações acerca
da base de cálculo do tributo. O Ministro Benedito Gonçalves, em voto-vista,
acompanhou o Ministro Relator quanto à sujeição ativa do tributo, de forma a
dar provimento aos embargos à execução, ficando, assim, prejudicada a análise
do recurso especial quanto aos demais pontos, inclusive quanto à base de cálculo
da exação.
Pedi vista para melhor exame da natureza e das características dos “serviços”
inerentes ao leasing financeiro, o que se mostra essencial para a definição do
Município competente para a cobrança do tributo.
2. O exame da matéria aqui discutida deve ter como pressuposto o que
ficou decidido pelo STF ao afirmar a incidência do ISSQN sobre o leasing
financeiro. Eis a ementa do acórdão que apreciou esse tema:
Recurso extraordinário. Direito Tributário. ISS. Arrendamento mercantil.
Operação de leasing financeiro. Artigo 156, III, da Constituição do Brasil.
370
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing
operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso
há locação, nos outros dois, serviço.
A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins
do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre
o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No
arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto,
o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço,
sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra
nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que
se nega provimento.
(RE n. 592.905-SC, Tribunal Pleno, Min. Eros Grau, DJe de 5.3.2010).
Partindo desse pressuposto, cujo acerto ou não aqui já não cabe questionar,
é de se entender que a essência de serviço de leasing financeiro sujeito à tributação
é o ato de financiar (= o financiamento), sendo irrelevantes os demais atos de
execução do contrato a cargo do prestador, inclusive o da aquisição e o da entrega
do bem. Se a prestação de serviço é, na essência, a concessão do financiamento,
o que se tem é um serviço de natureza instantânea (e não continuada) que o
seu prestador (= financiador) cumpre e exaure no limiar da relação contratual.
Se assim é, têm razão os votos já proferidos nesse julgamento, que, revisando
os precedentes da 1ª Seção do STJ sobre o tema, são no sentido da aplicação
da norma estabelecida no art. 12 do Decreto-Lei n. 406/1968, segundo o qual
“Considera-se local da prestação do serviço: (...) o do estabelecimento prestador
ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador”. As exceções a essa
regra são apenas as hipóteses de construção civil e de exploração de rodovias
(letras b e c do dispositivo).
3. No caso concreto, o fato gerador que deu ensejo à execução fiscal ocorreu
na vigência do Decreto-Lei n. 406/1968, razão pela qual, à luz do entendimento
agora reafirmado, é de se dar provimento aos embargos à execução e afastar
a legitimidade do Município de Tubarão para a cobrança do tributo, ficando
prejudicada a análise das demais questões, notadamente à da alegada violação
aos arts. 148 do CTN e 9º do Decreto-Lei n. 406/1968, relativas à definição da
base de cálculo do tributo.
4. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial,
acompanhando o voto (retificado) do Ministro relator e dos que o
acompanharam. É o voto.
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
371
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VOTO-VISTA
Ementa: Tributário. ISS. Leasing. Sujeição ativa. Local da
prestação do serviço. Interpretação infralegal conforme análise
constitucional feita pelo egrégio STF. Estabelecimento prestador.
Local onde a prestadora de serviço concentra atos atinentes ao
financiamento (= núcleo do contrato de leasing, segundo o STF).
1. Discute-se a sujeição ativa relativa ao ISS incidente sobre
serviços de leasing financeiro.
2. O eminente Relator, Ministro Napoleão Nunes Maia,
entendeu que: a) na vigência do DL n. 406/1968, o sujeito ativo do
ISS é o Município onde “sediado o estabelecimento prestador”; b) no
âmbito da LC n. 116/2003, refere-se ao estabelecimento prestador; e
c) nesse último caso (enquanto vigente a LC n. 116/2003) “competirá,
obviamente, às instâncias ordinárias, verificarem onde situa-se o
estabelecimento prestador do serviço de arrendamento mercantil”.
3. Os Ministros que o acompanharam no resultado citaram
em seus votos escritos apenas o DL n. 406/1968 e o estabelecimento
prestador, e não a sede. Nos debates da sessão do dia 10.10.2012,
houve manifestações em relação à sede ou matriz da prestadora como
relevante.
4. A falta de clareza no que concerne aos fundamentos adotados
pelo acórdão pode, com a devida vênia, minar, senão inviabilizar, a
função essencial dos recursos repetitivos, que é fixar entendimentos e
reduzir o afluxo de processos à instância especial. No caso dos autos,
afirmar que o Município de Tubarão não é sujeito ativo do ISS porque
lá não se localiza a sede da empresa de leasing é algo completamente
diferente de declarar que sua pretensão é inviável porque não há
estabelecimento prestador naquela localidade.
5. Sede é localidade escolhida pela pessoa jurídica como
estabelecimento inicial, onde se concentra a administração,
correspondendo, em regra, ao domicílio empresarial (art. 75, IV,
do CC). Cada sociedade tem uma sede, mas pode possuir diversos
estabelecimentos.
6. Estabelecimento sempre foi entendido, no Direito Brasileiro,
em duas acepções: a) universalidade de bens utilizados pelo empresário
372
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
ou pela sociedade empresária, sinônimo de fundo de comércio,
conforme o art. 1.142 do CC; e b) local determinado geograficamente
onde a empresa se apresenta ao mercado, produzindo, vendendo,
prestando serviços, acepção adotada nos arts. 11, § 3º, da LC n.
87/1996; 969 do CC; 49 do CDC; 3º da Lei de Falências; 2º, § 1º, da
Lei Antitruste, entre outros.
7. O art. 4º da LC n. 116/2003, ao definir o estabelecimento
prestador, não inova, apenas traz expressamente, à normatização
do ISS, essa segunda acepção de estabelecimento (= local onde o
empresário realiza o objeto empresarial).
8. A interpretação a ser dada ao DL n. 406/1968 não pode ser
distinta daquela atinente à LC n. 116/2003, pois não houve alteração
da regra relativa ao aspecto espacial da hipótese de incidência.
9. Tanto na vigência do DL n. 406/1968 como na da LC n.
116/2003, o legislador reconheceu que o ISS é devido no local do
fato gerador. Ocorre que, como nem sempre é fácil ou mesmo possível
identificar esse local sem critérios normativos objetivos, determinouse a ficção legal de que ele (o local do fato gerador) corresponde ao do
estabelecimento prestador do serviço, como regra.
10. Segundo o art. 12, caput, a, do DL n. 406/1968: “Considerase local da prestação do serviço (...) o do estabelecimento prestador ou, na
falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador”. Da mesma
forma, nos termos do art. 3º da LC n. 116/2003, “O serviço considerase prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou,
na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador”.
11. A única distinção entre as duas normas refere-se às exceções.
O art. 12 do DL n. 406/1968 trazia apenas duas, em suas alíneas a e
b. Já o art. 3º da LC n. 116/2003 apresenta 22 exceções, enumeradas
em seus incisos.
12. Por muitos anos o STJ tem mantido o entendimento,
especificamente quanto aos serviços de leasing, afirmando
genericamente que o ISS é devido no local do fato gerador.
13. A rigor, a jurisprudência histórica do STJ acaba decidindo
acerca da sujeição ativa do ISS sobre o leasing de duas formas: a)
negativamente, afastando a ficção legal de que o local da prestação
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
373
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(= local do fato gerador) é o do estabelecimento prestador; e b)
implicitamente, acolhendo a tese de que o serviço é prestado no
domicílio do tomador ou no do estabelecimento em que o bem, objeto
do contrato, é vendido (normalmente o local onde está estabelecida a
concessionária de veículo).
14. Esse posicionamento não pode prevalecer, não apenas por
desconsiderar o disposto expressamente no art. 12 do DL n. 406/1968
e no art. 3º, caput, da LC n. 116/2003 (que indicam o estabelecimento
do prestador), mas também por distanciar-se das premissas fixadas pelo
egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 547.245-SC e o
RE n. 592.905-SC.
15. O eminente Ministro Eros Grau, Relator daqueles recursos,
deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do bem
objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o
financiamento.
16. A identificação do local de ocorrência do fato gerador, à luz
do art. 12 do DL n. 406/1968 e do art. 3º, caput, da LC n. 116/2003,
deve necessariamente avaliar a complexidade do negócio jurídico
que tem, em seu cerne, o financiamento, e não a compra do bem pela
instituição financeira ou sua disponibilização ao tomador do serviço.
17. O tomador do serviço, ao dirigir-se à concessionária de
veículos, por exemplo, não vai comprar o carro, mas apenas indicar
à arrendadora qual bem deve ser por ela adquirido, para lhe ser
posteriormente disponibilizado. Muito comum que o próprio vendedor
do bem ofereça ao interessado opções de financiamento, inclusive
o leasing. Observo que, além de vender o bem para a instituição
financeira, a concessionária de veículo, nesse exemplo, presta serviço
de intermediação do contrato de arrendamento mercantil (item 10.04
da lista anexa da LC n. 116/2003), que não se confunde, em absoluto,
com o próprio serviço de leasing financeiro, que está em julgamento
(item 15.09 da mesma lista).
18. Quando o interessado decide-se pelo arrendamento mercantil,
a concessionária, em regra, envia a documentação para a instituição
financeira, que analisa as credenciais econômicas do interessado e
suas próprias disponibilidades e, sendo o caso, firma o contrato de
leasing financeiro. A prestadora do serviço adquire então o bem,
374
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
disponibilizando-o ao tomador. Durante o período em que o veículo
está à disposição do arrendatário, a instituição financeira acompanha
os pagamentos. Havendo inadimplência, a prestadora do serviço toma
as providências para a cobrança e, em último caso, para a retomada
do veículo. Finalmente, aliena o bem ao arrendatário, na hipótese de
opção e quitação do valor residual.
19. Apenas uma pequena e inicial parte desse complexo
negócio jurídico ocorre no local do domicílio do tomador ou do
estabelecimento vendedor do bem. Sendo o financiamento o cerne
desse negócio jurídico, premissa fixada pelo egrégio STF, parece
evidente que o estabelecimento prestador é o da instituição financeira
onde se concentram essas atividades essenciais (aprovação do crédito,
acompanhamento dos pagamentos, cobrança e, eventualmente,
retomada do bem).
20. Importante que o STJ fixe em repetitivo a interpretação
da legislação federal de modo objetivo e específico, in casu a exata
identificação do aspecto espacial na hipótese de incidência do ISS.
Não parece suficiente afirmar, de modo genérico, que o imposto é
devido no local do estabelecimento prestador, sem definir, exatamente,
como ele deve ser identificado.
21. Isso (definição genérica) levaria, certamente, a acórdãos
paradoxais, em que o TJ-SC, por exemplo, reconhece que há
estabelecimento prestador em determinada cidade daquele Estado,
pois a concessionária lá localizada é agente da instituição financeira,
enquanto o TJ-SP entende que o estabelecimento prestador, em
relação ao mesmo contrato de leasing, está em algum município
paulista, porque lá é que se aprova o financiamento. Nesse caso, o
STJ não teria cumprido plenamente sua função uniformizadora da
interpretação federal, essencial para o equilíbrio federativo.
22. Partindo da premissa inafastável de que o legislador
adotou como aspecto espacial da hipótese de incidência o local do
estabelecimento prestador, este somente pode ser o da instituição
financeira onde se concentram a análise do crédito, a autorização do
financiamento e de aquisição do bem com subsequente disponibilização
ao tomador, o acompanhamento dos pagamentos, a determinação de
cobrança de parcelas inadimplidas e eventual retomada do veículo.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
23. No caso dos autos, incontroverso que esse estabelecimento
prestador está localizado em Osasco.
24. Recurso Especial parcialmente provido, acompanhando
o Relator quanto ao resultado, mas discordando a respeito do
fundamento, no ponto em que Sua Excelência se refere à sede da
prestadora do serviço e à distinção entre os critérios atinentes ao DL
n. 406/1968 e à LC n. 116/2003.
O Sr. Ministro Herman Benjamin: Discute-se a sujeição ativa relativa ao
ISS incidente sobre serviços de leasing financeiro.
O debate acerca da base de cálculo foi refutado pelos eminentes Ministros
que me precederam, por ser matéria prejudicada pelo afastamento da pretensão
do Município recorrido.
Para total clareza, separarei meu voto em tópicos.
1. Votos precedentes
1.1. Voto do Ministro Napoleão Nunes Maia (Relator)
O eminente Relator, Ministro Napoleão Nunes Maia, entendeu que:
a) na vigência do DL n. 406/1968, o sujeito ativo do ISS é o Município
onde “sediado o estabelecimento prestador”;
b) na vigência da LC n. 116/2003, “existindo estabelecimento prestador do
serviço de arrendamento mercantil, assim entendido como unidade econômica
ou profissional estabelecida de forma permanente ou temporária, qualquer
que seja a sua denominação, no Município onde a prestação do serviço é
perfectibilizada e ocorre o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o
tributo”; e
c) nesse último caso (vigência da LC n. 116/2003) “competirá, obviamente,
às instâncias ordinárias, verificarem onde situa-se o estabelecimento prestador
do serviço de arrendamento mercantil”.
Em um primeiro momento, Sua Excelência manifestou-se acerca da base
de cálculo, tendo sido integralmente acompanhado pelo eminente Ministro
Cesar Asfor Rocha (sessão do dia 23.5.2012).
376
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
Após o voto-vista do Min. Mauro Campbell, entretanto, ambos (Relator e
Min. Cesar Asfor Rocha) retificaram seus votos para excluir essa análise (sessão
do dia 27.6.2012).
Nesse ponto, indico, preliminarmente, questão que não ficou clara pela leitura dos
votos precedentes e das transcrições do debate: manutenção da manifestação, no voto do
eminente Relator, quanto à interpretação da LC n. 116/2003, distinta daquela feita
em relação ao DL n. 406/1968.
O esclarecimento é essencial, em se tratando de repetitivo.
1.2. Voto-vista do Ministro Mauro Campbell Marques
O eminente Ministro Mauro Campbell Marques acompanhou o resultado
proposto pelo eminente Relator, de parcial provimento ao Recurso Especial da
empresa, mas examinou apenas o DL n. 406/1968, excluindo a apreciação da
LC n. 116/2003 e da base de cálculo.
Como já adiantado, o afastamento da análise quanto à base de cálculo foi
acompanhado expressamente pelo Relator.
Quanto à fundamentação, o Ministro Mauro Campbell Marques não
menciona a sede da empresa de leasing como relevante para fixação da sujeição
passiva, referindo-se apenas ao estabelecimento prestador:
2) à exceção dos serviços de construção civil e exploração de rodovia, o art.
12 do Decreto-Lei n. 406/1968 considerava como local da prestação do serviço o
do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do
prestador.
Adianto que esse me parece o entendimento correto, já que legislação não
versa sobre a sede, conceito absolutamente distinto do estabelecimento, como
veremos mais adiante.
1.3. Voto-vista do Ministro Benedito Gonçalves
O eminente Ministro Benedito Gonçalves também acompanhou o
resultado proposto pelo Relator (parcial provimento do Recurso Especial), mas
a fundamentação aproxima-se daquela adotada pelo eminente Ministro Mauro
Campbell.
De fato, diferentemente do que fez o eminente Ministro Napoleão Nunes
Maia, o Ministro Benedito Gonçalves refere-se apenas ao estabelecimento
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
prestador (e não à sede) ou, em sua falta, ao domicílio do prestador, conforme a
literalidade do art. 12, a, do DL n. 406/1968.
1.4. Voto-vista do Ministro Teori Zavascki e debates na sessão do dia
10.10.2012
O Ministro Teori Zavascki não faz alusão, em seu voto escrito, à sede da
prestadora do serviço, mas apenas ao estabelecimento prestador ou, em sua falta,
ao domicílio do prestador.
Entretanto, nos debates na sessão do dia 10.10.2012 afirma expressamente
que “A lei fala na sede”, ao responder indagação formulada pelo eminente
Ministro Arnaldo Esteves Lima.
O Ministro Castro Meira complementa, afirmando que “seria a sede o
local onde se efetua o financiamento”.
Esclarecendo seu ponto de vista, o Ministro Napoleão Nunes Maia referese às “matrizes das empresas, onde estão os controles, inclusive dos valores
disponíveis”, conforme as transcrições dos debates na sessão do dia 10.10.2012:
O elemento diferencial, se me permite, Sr. Presidente, o estabelecimento
prestador. Quem presta o financiamento ou quem empresta o capital é a unidade
descentralizada em Limoeiro, por exemplo, Boqueirão do Cesário ou em Catolé
do Rocha, claro que não é. Isso é centralizado nas matrizes das empresas, onde
estão os controles, inclusive dos valores disponíveis, para esse tipo de aplicação.
Foi essa dúvida quanto ao critério de fixação da sujeição passiva que me
levou a pedir vista dos autos.
2. Importância da fundamentação nos Recursos Especiais
representativos de controvérsia
A dúvida quanto à fundamentação dos votos precedentes seria menos
relevante em caso de Recurso Especial comum.
É certo que a fundamentação não faz coisa julgada, sendo usual acórdãos
unânimes com votos muitas vezes inconciliáveis em suas fundamentações.
Isso porque o resultado final do julgado é dado pela concordância quanto ao
dispositivo do acórdão, apenas.
Cito, como exemplo, julgados em que alguns Ministros entendem pela
não incidência do IR sobre juros e outros pela incidência, como regra, mas
378
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
isenção no tema em análise. Apesar de serem entendimentos aparentemente
inconciliáveis, o resultado é a concordância quanto à inviabilidade de cobrança
da exação, no caso concreto.
Ocorre que essa falta de clareza em relação aos fundamentos adotados
pelo acórdão pode minar, senão inviabilizar, a função essencial dos recursos
repetitivos, que é fixar posicionamentos e reduzir o afluxo de processos à
instância especial.
In casu, afirmar que o Município de Tubarão não é sujeito ativo do ISS
porque lá não se localiza a sede da empresa de leasing é algo completamente
diferente de declarar que sua pretensão é inviável porque não há estabelecimento
prestador naquela localidade.
Essa distinção é irrelevante para o caso dos autos, pois ambos os
entendimentos redundam no provimento parcial do Recurso Especial, já que
é incontroverso que não há estabelecimento da empresa de leasing em Tubarão.
É por isso, ousamos dizer, que o Ministro Mauro Campbell acompanhou o
Relator, embora o fundamento seja distinto.
Mas haverá inúmeros casos em que a instituição financeira tem sede
em Barueri-SP e o juiz de origem afere que há estabelecimento prestador em
Blumenau-SC, por exemplo.
Ao aplicar o presente repetitivo, nesse exemplo fictício, o Tribunal de
origem, caso leia apenas o voto do Relator, afastará a pretensão do Município de
Blumenau.
Entretanto, sempre nesse exemplo fictício, se o Tribunal fizer a leitura
do voto-vista do Ministro Mauro Campbell Marques, poderá acolher o pleito
de Blumenau, já que há estabelecimento empresarial da instituição financeira
naquela localidade.
É preciso esclarecer, portanto, o fundamento pelo qual a pretensão de
Tubarão, no caso em análise, está sendo refutada, sob pena, repito, de se esvaziar
a sistemática do art. 543-C do CPC.
3. Distinção entre sede (ou matriz) e estabelecimento empresarial - a
legislação do ISS não se refere à sede, e a LC n. 116/2003 não inova ao definir
estabelecimento
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379
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Sede é localidade escolhida pela pessoa jurídica como estabelecimento
inicial, onde se concentra a administração, correspondendo, em regra, ao
domicílio empresarial (art. 75, IV, do CC).
Embora a sede corresponda necessariamente a um estabelecimento da
sociedade, nada impede, evidentemente, que haja outros. São conceitos distintos.
Estabelecimento sempre foi entendido, no Direito Brasileiro, em duas
acepções:
a) universalidade de bens utilizados pelo empresário ou pela sociedade
empresária, sinônimo de fundo de comércio, conforme o art. 1.142 do CC; e
b) local determinado geograficamente onde a empresa se apresenta ao
mercado, produzindo, vendendo, prestando serviços, acepção adotada nos arts.
11, § 3º, da LC n. 87/1996; 969 do CC; 49 do CDC; 3º da Lei de Falências; 2º,
§ 1º, da Lei Antitruste, entre outros.
O art. 4º da LC n. 116/2003, ao definir o estabelecimento prestador, não
inova em relação ao conceito amplamente acolhido no âmbito empresarial,
falimentar, concorrencial, cível e consumerista. Apenas traz expressamente à
normatização do ISS essa segunda acepção de estabelecimento (= local onde o
empresário realiza o objeto empresarial). Basta comparar esse dispositivo com
aqueles das leis antes citadas para verificar que a Lei Nacional do ISS não inova
(grifei):
LC n. 116/2003, art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o
contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente
ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo
irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto
de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer
outras que venham a ser utilizadas.
LC n. 87/1996, art. 11, § 3º Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento
é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde
pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário
ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias,
observado, ainda, o seguinte: (...)
Código Civil, Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em
lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste
deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.
380
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento
secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da
respectiva sede.
CDC, art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias
a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço,
sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do
estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Lei de Falências, art. 3º É competente para homologar o plano de recuperação
extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local
do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede
fora do Brasil.
Lei Antitruste, art. 2º, § 1º Reputa-se domiciliada no território nacional
a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal,
escritório, estabelecimento, agente ou representante.
Por tudo isso, podemos concluir tranquilamente que:
a) sede não se confunde com estabelecimento; e
b) o art. 4º da LC n. 116/2003 não inova ao definir o que seja
estabelecimento, pois apenas registra expressamente a acepção sempre aceita
do estabelecimento como local determinado geograficamente onde a empresa se
apresenta ao mercado, produzindo, vendendo, prestando serviços.
Assim, não há como fixar entendimento em repetitivo sem esclarecer
exatamente qual o critério para identificação do aspecto espacial da hipótese de
incidência (local da sede ou do estabelecimento prestador).
Veremos, a seguir, que a legislação nacional do ISS sempre se referiu ao
estabelecimento, jamais à sede da contribuinte.
Ademais, mesmo decidindo-se pelo estabelecimento como critério
definidor do aspecto espacial da hipótese de incidência, é essencial que o STJ
defina, em caso de multiplicidade de estabelecimentos, qual deles indica o
Município que exigirá o tributo.
4. Identidade no DL n. 406/1968 e na LC n. 116/2003 quanto ao
aspecto espacial da hipótese de aplicação do ISS - a regra sempre foi a do
estabelecimento como indicador do local do fato gerador (ficção legal), o que
mudou foram as exceções
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381
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Retorno ao voto do eminente Relator para lembrar que Sua Excelência
fixou duas regras para definição do sujeito ativo do ISS:
a) na vigência do DL n. 406/1968, sujeito ativo do ISS é o Município onde
“sediado o estabelecimento prestador”;
b) na vigência da LC n. 116/2003, “existindo estabelecimento prestador do
serviço de arrendamento mercantil, assim entendido como unidade econômica
ou profissional estabelecida de forma permanente ou temporária, qualquer
que seja a sua denominação, no Município onde a prestação do serviço é
perfectibilizada e ocorre o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o
tributo”.
Ademais, nesse último caso (vigência da LC n. 116/2003), segundo o
Ministro Napoleão Nunes Maia, “competirá, obviamente, às instâncias
ordinárias, verificarem onde situa-se o estabelecimento prestador do serviço de
arrendamento mercantil”.
Mais adiante, durante os debates na sessão do dia 10.10.2012, o Relator
refere-se indistintamente à matriz das empresas como relevante para definição
do sujeito ativo, afirmando que o serviço “é centralizado nas matrizes das
empresas, onde estão os controles, inclusive dos valores disponíveis”.
Considerando que matriz é termo utilizado como sinônimo de sede,
entendo que Sua Excelência tratou exclusivamente da vigência do DL n.
406/1968, ou haveria incongruência com o teor do voto escrito no que se refere
à LC n. 116/2003 (com relação a essa lei, o Relator menciona o estabelecimento,
apenas).
Como disse inicialmente, não me ficou claro, pela leitura dos votos
precedentes e pelos debates orais, se a retificação do voto do Relator afastou o
debate sobre a LC n. 116/2003.
De qualquer forma, manifesto-me a respeito, pois novel legislação não
alterou a regra relativa ao aspecto espacial da hipótese de incidência do ISS.
Não me parece que a interpretação a ser dada ao DL n. 406/1968 possa ser
distinta daquela atinente à LC n. 116/2003.
É preciso ter claro que o legislador, tanto na vigência do DL n. 406/1968
quanto na da LC n. 116/2003, sempre reconheceu que o ISS é devido,
evidentemente, no local do fato gerador.
382
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
Ocorre que, como nem sempre é fácil ou mesmo possível identificar esse
local sem critérios normativos objetivos, determinou-se a ficção legal de que
ele (o local do fato gerador) corresponde ao do estabelecimento prestador do
serviço, como regra.
Compare-se o art. 12 do DL n. 406/1968 (redação pela LC n. 100/1999)
com o art. 3º, caput, da LC n. 116/2003:
DL n. 406/1968, art. 12. Considera-se local da prestação do serviço: (Revogado
pela Lei Complementar n. 116, de 2003)
a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio
do prestador;
b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação.
c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em
cujo território haja parcela da estrada explorada.
LC n. 116/2003, art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido
no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do
domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando
o imposto será devido no local:
Note-se que ambos os dispositivos aplicam a mesma ficção legal:
considera-se como local da prestação do serviço (= local do fato gerador) o do
estabelecimento prestador.
Na falta de estabelecimento prestador, adota-se o domicílio do prestador.
A única distinção entre as duas normas é concernente às exceções.
O art. 12 do DL n. 406/1968 trazia apenas duas exceções à regra do
estabelecimento prestador, em suas alíneas a e b: construção civil e exploração
de rodovia.
Já o art. 3º da LC n. 116/2003 apresenta 22 exceções, enumeradas em seus
incisos.
Nesse ponto, é interessante destacar que o legislador da LC n. 116/2003
aprimorou a norma anterior, indicando nos incisos do art. 3º os serviços em que
o local da efetiva prestação do serviço é facilmente reconhecível (construção,
limpeza, transportes, vigilância etc.).
É claro que o ideal teria sido identificar cada um dos locais em que se dá
a prestação do serviço e, com isso, abandonar completamente a ficção legal do
estabelecimento prestador.
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383
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ocorre que, nos demais casos (não indicados nos incisos do art. 3º da LC
n. 116/2003), é muito difícil, senão impossível, saber exatamente onde o serviço
é efetivamente prestado. É essa a dificuldade em relação ao leasing financeiro.
É comum que o tomador do serviço de arrendamento mercantil seja
domiciliado em um município, o local da venda do veículo seja em outra cidade
e a análise, aprovação, liberação dos valores e acompanhamento do contrato pela
instituição financeira sejam realizados a partir de uma terceira localidade.
Foi por essa razão que, para esse serviço (a exemplo de outros como
consultorias, produção de software, cessão de direitos etc.), manteve-se a
ficção legal do estabelecimento prestador, como forma de dirimir Conflitos de
Competência, função essencial da lei complementar federal, conforme o art.
146, I, da CF.
A jurisprudência do STJ, ao determinar singelamente que o ISS sobre
leasing é devido no local do fato gerador, simplesmente adota um dos critérios
possíveis para essa definição, defendido pelos Municípios que não contam com
estabelecimentos prestadores do serviço, afastando a ficção legal. Analisarei o
tema no tópico seguinte.
Antes disso, reitero que, por entender inexistir inovação na LC n. 116/2003,
a solução dada ao presente caso (atinente ao DL n. 406/1968) é a mesma
aplicável aos serviços prestados sob a atual legislação.
5. Jurisprudência clássica do STJ. Insuficiência na determinação
genérica de que o ISS é devido no local do fato gerador. Adoção tácita do
critério do domicílio do tomador do serviço ou do local da venda do bem
financiado
Por muitos anos o STJ tem mantido o entendimento, especificamente
quanto aos serviços de leasing, de que o ISS é devido no local do fato gerador.
Os colegas que me precederam citaram diversos exemplos dentre os inúmeros
julgados nesse sentido.
Ocorre que isso não resolve satisfatoriamente a questão, pois não se define
onde, exatamente, ocorre o fato gerador.
Dito de outra forma, indiscutível que o ISS é devido ao Município onde
ocorre o fato gerador. O debate é quanto à identificação dessa localidade (se é
o domicílio do tomador do serviço, da venda do bem, do estabelecimento ou
mesmo da sede da instituição financeira).
384
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
A rigor, a jurisprudência histórica do STJ acaba decidindo acerca da
sujeição ativa do ISS sobre o leasing de duas formas:
a) negativamente, afastando a ficção legal de que o local da prestação (=
local do fato gerador) é o do estabelecimento prestador; e
b) implicitamente, acolhendo a tese defendida pelos Municípios que não
possuem empresas de leasing estabelecidas em seu território, no sentido de que o
serviço é prestado no domicílio do tomador do serviço ou no do estabelecimento
em que o bem, objeto do contrato, é vendido (normalmente o local onde se
encontra a concessionária de veículo).
Para que fique claro, ao afirmar genericamente que o ISS é devido no local
do fato gerador, o STJ simplesmente ratifica o entendimento de que o imposto
deve ser recolhido ao Município onde domiciliado o tomador do serviço ou
onde se realiza a venda do bem objeto do leasing.
Ocorre que esse posicionamento não pode prevalecer, não apenas por
desconsiderar o disposto expressamente no art. 12 do DL n. 406/1968 e no art.
3º, caput, da LC n. 116/2003 (que indicam o estabelecimento do prestador), como
visto no tópico anterior e reconhecido pelos votos precedentes, mas também por
distanciar-se das premissas fixadas pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, ao
julgar o RE n. 547.245-SC e o RE n. 592.905-SC.
Analisarei a jurisprudência do STF no próximo tópico.
6. Jurisprudência do STF - o fato gerador do ISS não ocorre
especificamente no local da venda do bem financiado
O egrégio STF ratificou a incidência do ISS sobre serviços de leasing
financeiro ao julgar em repercussão geral o RE n. 547.245-SC e o RE n.
592.905-SC. Farei referência ao primeiro deles, pois é o único em que consta
voto do eminente Ministro Joaquim Barbosa (no segundo houve impedimento
de Sua Excelência – no mais, são idênticos os acórdãos).
O eminente Relator, Ministro Eros Grau, deixou bastante claro que o
fato gerador em análise não se confunde com a venda do bem objeto do leasing
financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o financiamento. Transcrevo
trecho essencial do voto condutor:
No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não
é contrato misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E
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385
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante
a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back.
No mesmo sentido, a manifestação do Ministro Carlos Britto:
Entendo que disponibilizar crédito para obtenção de um bem destinado a uso
não é senão um ato de intermediar, ou seja, fazer uma intermediação, obrigação
de fazer, portanto.
É preciso anotar que o Ministro Joaquim Barbosa entendeu inviável afirmar
que o núcleo do contrato de leasing seja o financiamento, “já que o negócio
jurídico é uno”, mas é certo que reconheceu ser impossível confundir o contrato
de arrendamento com a aquisição do bem ou com sua disponibilização ao
arrendatário. Confirma que a “arrendadora atua como intermediária na criação
de uma vantagem produtiva e na aproximação de interesses convergentes”.
O eminente Ministro Teori Zavascki, no voto precedente, foi bastante feliz
ao reconhecer a preponderância do financiamento na interpretação dada pelo
egrégio STF. Transcrevo trecho do voto-preliminar de Sua Excelência:
Partindo desse pressuposto, cujo acerto ou não aqui já não cabe questionar, é
de se entender que a essência do serviço de leasing financeiro sujeito à tributação
é o ato de financiar (= o financiamento), sendo irrelevantes os demais atos de
execução do contrato a cargo do prestador, inclusive o da aquisição e o da
entrega do bem.
O STJ, ao analisar a legislação infraconstitucional, não pode se afastar
das premissas jurídicas fixadas pela Suprema Corte, sob pena de inaceitável
desarmonia interpretativa.
A identificação do local de ocorrência do fato gerador, à luz do art. 12 do DL
n. 406/1968 e do art. 3º, caput, da LC n. 116/2003, deve necessariamente avaliar
a complexidade do negócio jurídico que tem, em seu cerne, o financiamento,
e não a compra do bem pela instituição financeira ou sua disponibilização ao
tomador do serviço.
Veremos que, por esse cotejo, não se pode endossar a jurisprudência
histórica do STJ, no sentido de que o ISS é devido no local do domicílio do
tomador ou da venda do bem financiado.
7. O financiamento, cerne do contrato de leasing, não ocorre
especificamente no domicílio do tomador do serviço ou da venda do bem
financiado, mas sim no estabelecimento da instituição financeira
386
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
O tomador do serviço, ao dirigir-se à concessionária de veículos, por
exemplo, não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora qual bem
deve ser por ela adquirido, para lhe ser posteriormente disponibilizado.
Muito comum que o próprio vendedor do bem ofereça ao interessado
opções de financiamento, inclusive o leasing.
Observo que, além de vender o bem para a instituição financeira, a
concessionária de veículo, nesse exemplo, presta serviço de intermediação
do contrato de arrendamento mercantil (item 10.04 da lista anexa da LC n.
116/2003), que não se confunde, em absoluto, com o próprio serviço de leasing
financeiro, que está em julgamento (item 15.09 da mesma lista).
Para que fique claro, é incontroverso que eventual serviço de intermediação
do contrato de leasing (item 10.04 da lista), realizado na concessionária, seria
devido ao Município em que a loja está localizada (seria Tubarão, no caso dos
autos). Mas não é isso que está em julgamento!
Quando o interessado decide-se pelo arrendamento mercantil, a
concessionária, em regra, envia a documentação para a instituição financeira que
analisa as credenciais econômicas do interessado e suas próprias disponibilidades
e, sendo o caso, firma o contrato de leasing financeiro. A prestadora do serviço
adquire então o bem, disponibilizando-o ao tomador. Durante o período em que
o veículo está à disposição do arrendatário, a instituição financeira acompanha
os pagamentos. Se se constatar inadimplência, a prestadora do serviço toma
as providências para a cobrança e, em último caso, para a retomada do veículo.
Finalmente, aliena o bem ao arrendatário, se houver opção e quitação do valor
residual.
Perceba-se que apenas uma pequena e inicial parte desse complexo negócio
jurídico ocorreu no local do domicílio do tomador ou do estabelecimento
vendedor do bem.
Sendo o financiamento o cerne desse negócio jurídico, premissa fixada pelo
egrégio STF, parece evidente que o estabelecimento prestador é o da instituição
financeira onde se concentram essas atividades essenciais (aprovação do crédito,
acompanhamento dos pagamentos, cobrança e, eventualmente, retomada do
bem).
Eis, portanto, a interpretação inafastável: o ISS é devido no estabelecimento
em que ocorre o financiamento, considerado como tal o local onde se concentram
a análise do crédito, a autorização do financiamento e de aquisição do bem com
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
subsequente disponibilização ao tomador, o acompanhamento dos pagamentos,
a determinação de cobrança de parcelas inadimplidas e eventual retomada do
veículo.
8. Conclusão
Reitero a importância de o STJ fixar em repetitivo a interpretação da
legislação federal de modo objetivo e específico, in casu a exata identificação do
aspecto espacial da hipótese de incidência do ISS.
Não parece suficiente afirmar, de modo genérico, que o imposto é devido
no local do estabelecimento prestador, sem definir, exatamente, como ele deve
ser identificado.
Isso levaria, certamente, a acórdãos paradoxais, em que o TJ-SC, por
exemplo, reconhece que há estabelecimento prestador em determinada cidade
daquele Estado, pois a concessionária lá localizada é agente da instituição
financeira, enquanto o TJ-SP entende que o estabelecimento prestador, em
relação ao mesmo contrato de leasing, está localizado em algum município
paulista, porque lá é que se aprova o financiamento.
Nessa hipótese, o STJ não teria cumprido plenamente sua função
uniformizadora da interpretação federal, essencial para o equilíbrio federativo.
Compreensíveis as razões dos Municípios que exigem o ISS no local do
domicílio do tomador ou da venda do bem financiado.
Afinal, é nessa localidade que ocorre a parcela mais visível da operação e
que, de certa forma, indica a capacidade econômica do contribuinte de fato.
Como visto, o STF afirmou que o contrato de leasing não se confunde com
a venda do bem ou com sua disponibilização ao tomador, tendo como cerne o
financiamento realizado pela instituição financeira.
O que acontece no local de venda do bem financiado é apenas o início do
negócio jurídico complexo, cujo cerne é, repito, o financiamento realizado pela
prestadora do serviço.
Partindo da premissa inafastável de que o legislador adotou como aspecto
espacial na hipótese de incidência o local do estabelecimento prestador, este
somente pode ser o da instituição financeira onde se concentram a análise
do crédito, a autorização do financiamento e de aquisição do bem com
subsequente disponibilização ao tomador, o acompanhamento dos pagamentos,
388
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
a determinação de cobrança de parcelas inadimplidas e eventual retomada do
veículo.
No caso dos autos, incontroverso que esse estabelecimento prestador está
localizado em Osasco.
Diante do exposto, discordo do fundamento adotado pelo Relator, quando se
refere à sede da prestadora do serviço e à distinção entre os critérios atinentes ao DL
n. 406/1968 e à LC n. 116/2003. Acompanho-o, entretanto, no resultado, após sua
retificação, pelo parcial provimento do Recurso Especial, já que não há estabelecimento
prestador da instituição financeira em Tubarão.
É como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.322.945-DF (2012/0097408-8)
Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
Recorrente: Globex Utilidades S/A
Advogado: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues
Recorrido: Fazenda Nacional
Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
EMENTA
Recurso especial. Tributário. Contribuição previdenciária.
Salário-maternidade e férias usufruídas. Ausência de efetiva prestação
de serviço pelo empregado. Natureza jurídica da verba que não pode
ser alterada por preceito normativo. Ausência de caráter retributivo.
Ausência de incorporação ao salário do trabalhador. Não incidência de
contribuição previdenciária. Parecer do MPF pelo parcial provimento
do recurso. Recurso especial provido para afastar a incidência de
contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias
usufruídas.
1. Conforme iterativa jurisprudência das Cortes Superiores,
considera-se ilegítima a incidência de Contribuição Previdenciária
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
389
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
sobre verbas indenizatórias ou que não se incorporem à remuneração
do Trabalhador.
2. O salário-maternidade é um pagamento realizado no período
em que a segurada encontra-se afastada do trabalho para a fruição de
licença maternidade, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e
ônus da Previdência Social (arts. 71 e 72 da Lei n. 8.213/1991), não
se enquadrando, portanto, no conceito de remuneração de que trata o
art. 22 da Lei n. 8.212/1991.
3. Afirmar a legitimidade da cobrança da Contribuição
Previdenciária sobre o salário-maternidade seria um estímulo
à combatida prática discriminatória, uma vez que a opção pela
contratação de um Trabalhador masculino será sobremaneira mais
barata do que a de uma Trabalhadora mulher.
4. A questão deve ser vista dentro da singularidade do trabalho
feminino e da proteção da maternidade e do recém nascido; assim, no
caso, a relevância do benefício, na verdade, deve reforçar ainda mais
a necessidade de sua exclusão da base de cálculo da Contribuição
Previdenciária, não havendo razoabilidade para a exceção estabelecida
no art. 28, § 9º, a da Lei n. 8.212/1991.
5. O Pretório Excelso, quando do julgamento do AgRg no AI
n. 727.958-MG, de relatoria do eminente Ministro Eros Grau, DJe
27.2.2009, firmou o entendimento de que o terço constitucional de
férias tem natureza indenizatória. O terço constitucional constitui
verba acessória à remuneração de férias e também não se questiona
que a prestação acessória segue a sorte das respectivas prestações
principais. Assim, não se pode entender que seja ilegítima a cobrança
de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional, de caráter
acessório, e legítima sobre a remuneração de férias, prestação principal,
pervertendo a regra áurea acima apontada.
6. O preceito normativo não pode transmudar a natureza
jurídica de uma verba. Tanto no salário-maternidade quanto nas
férias usufruídas, independentemente do título que lhes é conferido
legalmente, não há efetiva prestação de serviço pelo Trabalhador,
razão pela qual, não há como entender que o pagamento de tais
parcelas possuem caráter retributivo. Consequentemente, também não
é devida a Contribuição Previdenciária sobre férias usufruídas.
390
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
7. Da mesma forma que só se obtém o direito a um benefício
previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição também
só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição futura em forma de
benefício (ADI-MC n. 2.010, Rel. Min. Celso de Mello); dest’arte, não
há de incidir a Contribuição Previdenciária sobre tais verbas.
8. Parecer do MPF pelo parcial provimento do Recurso para
afastar a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o saláriomaternidade.
9. Recurso Especial provido para afastar a incidência de
Contribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias
usufruídas.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio
Kukina, Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), Ari
Pargendler, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins e Herman Benjamin
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Compareceu à sessão, o Dr. Fabio da Costa Vilar, pela recorrente.
Brasília (DF), 27 de fevereiro de 2013 (data do julgamento).
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator
DJe 8.3.2013
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho: 1. Trata-se de Recurso
Especial interposto por Globex Utilidades S/A, com fundamento no art. 105,
inciso III, alínea a da Constituição da República em adversidade ao acórdão
proferido pelo egrégio TRF da 1ª Região, assim ementado:
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
391
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Tributário. Contribuição previdenciária. Prescrição. Salário-maternidade. Férias.
Incidência. Primeiros quinze dias de afastamento por motivo de enfermidade.
Terço constitucional de férias. Não incidência. Compensação. Possibilidade. Juros
de mora. Correção monetária. Taxa Selic.
1. Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o Superior
Tribunal de Justiça assentou que o prazo prescricional da ação de repetição
de indébito, ou que vise à compensação, como regra geral, ocorrerá após o
transcurso de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador (prazo
decadencial), acrescido de mais cinco anos, contados da homologação tácita.
2. A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 2.10.2008,
declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n. 118/2005,
nos termos do voto da lavra do Desembargador Federal Leomar Amorim (AI na
AC n. 2006.35.02.001515-0-GO). Assentado, também, que a aplicabilidade da LC n.
118/2005 se refere apenas a fatos geradores posteriores à sua vigência.
3. As verbas recebidas em virtude de salário-maternidade possuem natureza
salarial, caracterizando renda, razão pela qual sobre ela incide a contribuição
previdenciária.
4. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência
da contribuição previdenciária. Os valores percebidos pelo empregado nos
primeiros 15 dias de afastamento do trabalho por motivo de doença não possuem
natureza salarial, uma vez que não há contraprestação ao trabalho realizado
e possui efeitos transitórios, não devendo sobre ele incidir a contribuição
previdenciária.
5. Quando o trabalhador não puder usufruir suas férias, fará jus à percepção do
valor das férias a título de indenização, sobre o qual não incidirá a contribuição
previdenciária.
6. Não incide contribuição previdenciária sobre o abono constitucional de
terço de férias, porquanto tais valores não se incorporam aos proventos de
aposentadoria.
7. Está autorizada a compensação dos valores pagos a título de contribuição
sobre os quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença e
terço constitucional de férias, com qualquer tributo arrecadado e administrado
pela Secretaria da Receita Federal, ainda que o destino das arrecadações seja
outro, nos termos do art. 74 da Lei n. 9.430/1996, com a redação dada pela Lei n.
10.637/2002.
8. A correção monetária deverá incidir desde a data do pagamento indevido
do tributo até a sua efetiva compensação, devendo ser utilizada a Taxa Selic.
9. Apelação da impetrante a que nega provimento.
10. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial a que se nega provimento
(fls. 427-428).
392
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
2. Os Embargos de Declaração opostos por ambas as partes foram
rejeitados, in verbis:
Processual Civil. Embargos de declaração. Contribuição previdenciária.
Prescrição. Salário-maternidade. Férias. Incidência. Primeiros quinze dias de
afastamento por motivo de enfermidade. Terço constitucional de férias. Não
incidência. Compensação. Possibilidade. Juros de mora. Correção monetária. Taxa
Selic. Omissão. Contradição. Obscuridade. Inexistência. Rediscussão de matéria
julgada.
1. Consignado no voto condutor do acórdão embargado que: somente as
parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição
previdenciária. Os valores recebidos pelo empregado nos primeiros 15 dias
de afastamento do trabalho por motivo de doença não possuem natureza
salarial, uma vez que não contraprestação ao trabalho realizado e possui efeitos
transitórios, não devendo sobre ele incidir a contribuição previdenciária.
2. Incabíveis embargos de declaração utilizados indevidamente com a
finalidade de reabrir discussão sobre tema jurídico já apreciado pelo julgador.
O inconformismo da embargante se dirige ao próprio mérito do julgado, o que
desafia recurso próprio.
3. Necessária a inequívoca ocorrência dos vícios enumerados no art. 535 do
CPC, para conhecimento dos embargos de declaração, o que não ocorre com a
simples finalidade de prequestionamento.
4. Embargos de declaração rejeitados (fls. 427).
3. No Recurso Especial, alega-se ofensa ao art. 22, I da Lei n. 8.212/1991,
sob o argumento de que a hipótese de incidência da contribuição previdenciária
é o pagamento de remunerações destinadas a retribuir o trabalho, seja pelos serviços
prestados, seja pelo tempo em que o empregado ou trabalhador avulso permanece à
disposição do empregador ou tomador de serviços (fls. 474). No salário-maternidade
e nas férias não há retribuição ao trabalho efetivo ou potencial (fls. 476). Portanto,
independentemente da natureza jurídica atribuída a eles, não podem ser
considerados hipóteses de incidência da contribuição previdenciária.
4. Apresentadas as contrarrazões (fls. 608-619), o Recurso foi inadmitido
na origem (fls. 621-622), subindo a esta Corte, por força do provimento
de Agravo de Instrumento (fls. 674-683), momento em que, reconhecida
a relevância da matéria, determinou-se a submissão do Recurso Especial a
julgamento pela 1ª Seção.
5. O MPF, em parecer subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral da
República Washington Bolívar Júnior, manifestou-se pelo parcial provimento do
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
393
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
recurso, apenas para afastar a incidência da Contribuição Previdenciária sobre o
salário-maternidade (fls. 665-671).
6. É o que havia de relevante para relatar.
VOTO
O Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (Relator): 1. Inicialmente,
cumpre anotar que o reconhecimento de repercussão geral pelo STF não
impede o julgamento dos recursos nesta Corte (AgRg no Ag n. 1.272.427-MG,
Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 17.8.2010 e AgRg no REsp n. 1.272.945-PR,
Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25.11.2011).
2. Cinge-se a controvérsia em saber se deve ou não incidir Contribuição
Previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade e de férias
gozadas.
3. Conheço e reverencio a orientação desta Corte de que tanto o saláriomaternidade quanto as férias gozadas integram a base de cálculo da Contribuição
Previdenciária (REsp n. 1.232.238-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe
16.3.2011; AgRg no Ag n. 1.330.045-SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 25.11.2010;
REsp n. 1.149.071-SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 22.9.2010), todavia vejo a
necessidade de abertura de nova discussão sobre o tema.
4. Quanto ao salário-maternidade, de fato, o art. 28, § 2º da Lei n.
8.212/1991 dispõe que o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.
É certo, ainda, que o salário-de-contribuição é a base de cálculo da contribuição.
5. Ao meu sentir, todavia, antes de definir a incidência ou não de
Contribuição Previdenciária sobre uma determinada verba é preciso analisar
a sua natureza e se a mesma será computada para cálculo dos benefícios
de aposentadoria, porquanto, conforme iterativa jurisprudência das Cortes
Superiores, considera-se ilegítima a incidência de Contribuição Previdenciária
sobre verbas indenizatórias ou que não se incorporem à remuneração do
Trabalhador.
6. O art. 22 da Lei n. 8.212/1991 prevê como fato gerador da Contribuição
Previdenciária o pagamento efetuado pelo empregador que se destina à
retribuição de serviço prestado, senão vejamos:
Art. 22 - A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social,
além do disposto no art. 23, é de:
394
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas
a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores
avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer
que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de
utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços
efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador
de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo
coletivo de trabalho ou sentença normativa (grifo não original).
7. Assim, tem-se como remuneração a contraprestação paga ao Trabalhador
em razão dos serviços prestados, enquanto que indenização tem o caráter de
reparação ou compensação.
8. Pois bem, o salário-maternidade é um pagamento realizado no período
em que a segurada encontra-se afastada do trabalho para fruição de licença
maternidade, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e ônus da Previdência
Social (arts. 71 e 72 da Lei n. 8.213/1991). Como se vê, o salário-maternidade não
é contraprestação paga em razão de serviço prestado e nem a segurada está à disposição
do empregador, não se enquadrando, portanto, no conceito de remuneração de
que trata o art. 22 da Lei n. 8.212/1991.
9. Por outro lado, a própria Lei n. 8.212/1991, em seu art. 28, § 9º, a,
estabelece:
Art. 28 - Entende-se por salário-de-contribuição:
(...).
§ 9º - Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei,
exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o
salário-maternidade;
10. Como se vê, a regra é de que os benefícios previdenciários não sofram a
incidência de Contribuição Previdenciária e apenas uma situação relevantíssima
poderia justificar a exclusão de um benefício de tal preceito.
11. Ora, o salário-maternidade deve ser visto dentro da singularidade do
trabalho feminino e da proteção da maternidade e do recém nascido, assim,
no caso, a relevância do benefício, na verdade, deve reforçar ainda mais a
necessidade de sua exclusão da base de cálculo da Contribuição Previdenciária,
não havendo razoabilidade para a exceção acima estabelecida.
12. Por oportuno, cumpre salientar que o salário-maternidade, inicialmente
de responsabilidade do empregador, a partir da edição da Lei n. 6.136/1974
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
395
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
passou a ser, direta ou indiretamente, um encargo exclusivo da Previdência
Social, como forma de tolher a discriminação contra o trabalho feminino.
13. Nesse sentido, afirmar a legitimidade da cobrança da Contribuição
Previdenciária sobre o salário-maternidade seria um estímulo à combatida
prática discriminatória, uma vez que a opção pela contratação de um Trabalhador
masculino será sobremaneira mais barata do que a de uma Trabalhadora mulher.
14. Assim, não possuindo natureza salarial, não é devida a Contribuição
Previdenciária sobre o pagamento do salário-maternidade.
15. Nesse particular, merece destaque o parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República Washington Bolívar Júnior:
Em se tratando de contribuições previdenciárias, a jurisprudência do Excelso
STF se consolidou no sentido de que não podem incidir em parcelas indenizatórias
ou que não incorporem a remuneração do servidor (AI n. 712.880 AgRg, Relator(a):
Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.5.2009, DJe-113
Divulg 18.6.2009 Public 19.6.2009 Republicação: DJe-171 Divulg 10.9.2009 Public
11.9.2009 Ement Vol-02373-04 PP-00753).
No presente caso, o art. 28, § 2º da Lei n. 8.212/1991 é expresso ao prever que
o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição. Sabe-se que este
salário-de-contribuição é a base de cálculo da contribuição, entre outros, do
segurado empregado, cuja obrigação na arrecadação e recolhimento recai sobre
o empregador, nos moldes do art. 30, I, b, da citada lei.
Por outro lado, o salário-maternidade é um benefício a que tem direito o
segurado, consoante a regra do art. 71 da Lei n. 8.213/1991 estipulando que
o salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120
(cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do
parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas
na legislação no que concerne à proteção à maternidade.
O sujeito passivo dessa relação previdenciária, no caso de segurada
empregada, como na espécie, é o INSS, mas o pagamento do benefício é feito
diretamente pelo empregador, que tem direito à compensação (art. 72, § 1º da Lei
n. 8.213/1991).
Com efeito, deve-se afastar a incidência da contribuição previdenciária da
empresa prevista no art. 22, I da Lei n. 8.212/1991 sobre o salário-maternidade,
posto que inexiste qualquer remuneração paga pelo empregador visando
uma retribuição pecuniária, menos ainda serviço prestado pelo segurado. Em
suma, não há como se admitir a exigência de recolhimento de contribuição
previdenciária da empresa sobre uma prestação devida pelo INSS ao empregadosegurado.
396
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
Mutatis mutandis, interessante trazer à baila julgado proferido pelo e. STF em
caso relativo ao salário-maternidade, em que se arguia a inconstitucionalidade do
art. 14 da EC n. 20/1998, que fixou limite máximo da renda mensal do benefício,
onerando-se injustamente o empregador em arcar com eventual diferença sobre
o salário-de-contribuição, senão vejamos:
Direito Constitucional, Previdenciário e Processual Civil. Licença-gestante.
Salário. Limitação. Ação Direta de Inconstitucionalidade do art. 14 da Emenda
Constitucional n. 20, de 15.12.1998. Alegação de violação ao disposto
nos artigos 3º, IV, 5º, I, 7º, XVIII, e 60, § 4º, IV, da Constituição Federal. 1. O
legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem
tratando o problema da proteção à gestante, cada vez menos como um
encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza
previdenciária. Essa orientação foi mantida mesmo após a Constituição
de 5.10.1988, cujo art. 6º determina: a proteção à maternidade deve ser
realizada “na forma desta Constituição”, ou seja, nos termos previstos em seu
art. 7º, XVIII: “licença à gestante, sem prejuízo do empregado e do salário,
com a duração de cento e vinte dias”. 2. Diante desse quadro histórico,
não é de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda n.
20/1998, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogação,
ainda que implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal originária. Se
esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a
E.C. n. 20/1998 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de norma
constitucional derivada, revogadora do art. 7º, XVIII, a pura e simples
aplicação do art. 14 da E.C. n. 20/1998, de modo a torná-la insubsistente,
implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que
não se pode presumir desejado. 3. Na verdade, se se entender que a
Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$ 1.200,00 (hum
mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o
empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira,
facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés
da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que
a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários,
de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo
(art. 7º, inc. XXX, da C.F./1988), proibição, que, em substância, é um
desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e
mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. Estará,
ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora,
quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$ 1.200,00,
para não ter de responder pela diferença. Não é crível que o constituinte
derivado, de 1998, tenha chegado a esse ponto, na chamada Reforma da
Previdência Social, desatento a tais conseqüências. Ao menos não é de se
presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente, assumindo a grave
responsabilidade. 4. A convicção firmada, por ocasião do deferimento da
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
397
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Medida Cautelar, com adesão de todos os demais Ministros, ficou agora, ao
ensejo deste julgamento de mérito, reforçada substancialmente no parecer
da Procuradoria Geral da República. 5. Reiteradas as considerações feitas
nos votos, então proferidos, e nessa manifestação do Ministério Público
Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade é julgada procedente, em
parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998,
interpretação conforme à Constituição, excluindo-se sua aplicação
ao salário da licença gestante, a que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da
Constituição Federal. 6. Plenário. Decisão unânime. (ADI n. 1.946, Rel. Min.
Sydney Sanches, Tribunal Pleno, julgado em 30.4.2003, DJ 16.5.2003 PP00090 Ement Vol-02110-01 PP-00123) (fls. 667-670).
16. Da mesma forma, o art. 148 da CLT, por sua vez, estabelece que a
remuneração das férias, ainda quando devida após a cessão do contrato de trabalho,
terá natureza salarial.
17. Ouso, no entanto, afirmar que o preceito normativo não pode
transmudar a natureza jurídica da verba. Ora, tanto no salário-maternidade
quanto nas férias gozadas, independentemente do título que lhes é conferido
legalmente, não há efetiva prestação de serviço pelo Trabalhador, razão
pela qual, não há como entender que o pagamento de tais parcelas possui
caráter retributivo. Consequentemente, entende-se também não ser devida a
Contribuição Previdenciária sobre férias gozadas.
18. Interessante anotar que o Pretório Excelso, quando do julgamento do
AgRg no AI n. 727.958-MG, de relatoria do eminente Ministro Eros Grau, DJe
27.2.2009, firmou o entendimento de que o terço constitucional de férias tem
natureza indenizatória. No mesmo sentido também já se manifestou esta Corte:
Tributário e Previdenciário. Incidente de Uniformização de Jurisprudência das
Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais. Contribuição previdenciária.
Terço constitucional de férias. Natureza jurídica. Não-incidência da contribuição.
Adequação da jurisprudência do STJ ao entendimento firmado no Pretório
Excelso.
1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais
Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de
que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição
previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no
Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço
398
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se
incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma
Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais,
nos termos acima explicitados. (Pet n. 7.296-PE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe
10.11.2009).
19. Pois bem, o terço constitucional constitui verba acessória à remuneração
de férias e como se sabe a prestação de cunho acessório segue a sorte das
respectivas prestações principais. Assim, não se pode entender que seja ilegítima
a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional, de
caráter acessório, e legítima sobre a remuneração de férias, prestação principal,
pervertendo a regra áurea acima apontada.
20. Por fim, a Fazenda Nacional argumenta que os valores recebidos a título
de salário-maternidade e férias usufruídas integram o cálculo de benefício e são
considerados no cálculo da aposentadoria do Trabalhador.
21. Entretanto, não há que se falar em ofensa aos Princípios do Equilíbrio
Atuarial e Financeiro de gestão do Regime Geral da Previdência Social, pois a
própria solidariedade do sistema irá permitir, a partir da arrecadação de outras
fontes, como os valores oriundos do lucro líquido das empresas e de concursos
de prognósticos, que verbas em sua essência não retributivas, como por exemplo
o salário-maternidade e as férias usufruídas, não sofram indevidamente a
incidência de contribuição previdenciária.
22. Outrossim, o próprio STF, ao apreciar a constitucionalidade da Lei
n. 9.783/1999 (ADI-MC n. 2.010, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 12.4.2002),
concluiu pela necessária correlação entre custo e benefício, pois o regime contributivo,
por sua natureza mesma, há de ser essencialmente retributivo, qualificando-se como
constitucionalmente ilegítima, porque despojada de causa eficiente, a instituição de
contribuição sem o correspondente oferecimento de uma nova retribuição, um novo
benefício ou um novo serviço. E acrescentou que a existência de estrita vinculação
causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a
qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição. Ou
seja, da mesma forma que só se obtém o direito a um benefício previdenciário
mediante a prévia contribuição, a contribuição também só se justifica ante a
perspectiva da sua retribuição em forma de benefício.
23. Esse foi um dos fundamentos pelos quais se entendeu inconstitucional
a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre a gratificação pelo exercício de
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
399
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Função Comissionada. E, ao meu sentir, é mais uma razão para se concluir pela
não incidência da Contribuição Previdenciária sobre as verbas ora em discussão,
uma vez que não há a incorporação desses benefícios à aposentadoria.
24. Ante o exposto, dá-se provimento ao Recurso Especial para afastar
a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade e as
férias usufruídas.
RECURSO ESPECIAL N. 1.334.488-SC (2012/0146387-1)
Relator: Ministro Herman Benjamin
Recorrente: Waldir Ossemer
Advogado: Carlos Berkenbrock e outro(s)
Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogado: Procuradoria-Geral Federal - PGF
Recorrido: Os mesmos
Interessado: Confederação Brasileira dos Aposentados Pensionistas e
Idosos COBAP - “Amicus Curiae”
Advogado: José Idemar Ribeiro
EMENTA
Recurso especial. Matéria repetitiva. Art. 543-C do CPC e
Resolução STJ n. 8/2008. Recurso representativo de controvérsia.
Desaposentação e reaposentação. Renúncia a aposentadoria.
Concessão de novo e posterior jubilamento. Devolução de valores.
Desnecessidade.
1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do
INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por
parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de
aposentadoria a que pretende abdicar.
2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à
aposentadoria concedida para computar período contributivo
400
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade
em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova
aposentação.
3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais
disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares,
prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria
a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior
jubilamento. Precedentes do STJ.
4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à
necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme
votos vencidos proferidos no REsp n. 1.298.391-RS; nos Agravos
Regimentais nos REsps n. 1.321.667-PR, n. 1.305.351-RS, n.
1.321.667-PR, n. 1.323.464-RS, n. 1.324.193-PR, n. 1.324.603-RS,
n. 1.325.300-SC, n. 1.305.738-RS; e no AgRg no AREsp n. 103.509PE.
5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito
à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao
ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por
que deve ser afastada a imposição de devolução.
6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial
do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça:
“Prosseguindo no julgamento, a Seção, por unanimidade, negou provimento ao
recurso especial do INSS e deu provimento ao recurso especial do segurado, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.” Os Srs. Ministros Napoleão Nunes
Maia Filho, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Eliana Calmon,
Arnaldo Esteves Lima e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Sérgio Kukina e Ari
Pargendler.
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
401
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Brasília (DF), 8 de maio de 2013 (data do julgamento).
Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 14.5.2013
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recursos Especiais
interpostos contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª
Região.
Transcrevo relatório da decisão de fls. 326-328/STJ, que bem sintetiza a
controvérsia:
Trata-se, na origem, de Ação Ordinária de segurado objetiva a renúncia à
aposentadoria por tempo de serviço concedida pelo INSS em 1997 (a chamada
“desaposentação”) e a concessão de posterior benefício da mesma natureza,
mediante cômputo das contribuições realizadas após o primeiro jubilamento.
A sentença de improcedência foi reformada pelo Tribunal Regional Federal da
4ª Região conforme acórdão assim ementado (fls. 140-141/STJ):
Previdenciário. Desaposentação para recebimento de nova
aposentadoria. Possibilidade. Ausência de norma impeditiva. Necessidade
de devolução do montante recebido na vigência do benefício anterior.
Compensação com os proventos do novo benefício. Impossibilidade.
Decadência.
1. O ato de renúncia à aposentadoria, por se tratar de direito patrimonial
disponível, não se submete ao decurso de prazo decadencial para o seu
exercício. Entendimento em sentido contrário configura, s.m.j., indevida
ampliação das hipóteses de incidência da norma prevista no citado art. 103
da LBPS, já que a desaposentação, que tem como consequência o retorno
do segurado ao status quo ante, equivale ao desfazimento e não à revisão
do ato concessório de benefício.
2. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter
disponível, é passível de renúncia.
3. Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo
de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo
de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e
concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os
402
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão
ser integralmente restituídos. Precedente da Terceira Seção desta Corte.
4. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/1999, acrescentado pelo Decreto n.
3.265/1999, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das
aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como
norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está
sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos
(inciso II do art. 5º da CRFB).
5. Impossibilidade de compensação dos valores a serem devolvidos ao
INSS com os proventos do novo benefício a ser concedido, sob pena de burla
ao § 2º do art. 18, uma vez que as partes já não mais seriam transportadas
ao status jurídico anterior à inativação (por força da necessidade de integral
recomposição dos fundos previdenciários usufruídos pelo aposentado).
O INSS opôs Embargos de Declaração (fls. 177-178/STJ), que foram rejeitados
(fls. 183-190/STJ).
O segurado interpôs Recurso Especial (fls. 233-255/STJ) com fundamento
no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal. Para configurar a divergência
jurisprudencial, apontou várias decisões proferidas por esta Corte que entendem
pela desnecessidade de devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que
pretende renunciar.
O INSS também interpôs Recurso Especial (fls. 214-230/STJ) com embasamento
no art. 105, III, a, da Constituição Federal. Sustenta violação do art. 535 do CPC e
do art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/1991. Aduz que o citado dispositivo da Lei de
Benefícios veda a renúncia à aposentadoria concedida.
O Tribunal de origem admitiu o Recurso Especial do segurado (fl. 293/STJ) e
não admitiu o do INSS (fls. 294-297/STJ). A autarquia agravou dessa decisão (fls.
306-310/STJ).
Os presentes recursos foram admitidos sob o regime dos recursos
repetitivos (art. 543-C do CPC e Resolução STJ n. 8/2008), conforme decisão
de fls. 326-328/STJ, já mencionada.
O Ministério Público opinou pelo não provimento do Recurso Especial
(fls. 285-293/STJ). Apontou a “reiterada orientação desta Egrégia Corte
Superior no sentido de que é possível a renúncia à aposentadoria, para que
outra, com renda mensal maior, seja concedida, levando-se em conta a contagem
de período de labor exercido após a outorga da inativação, não importando em
devolução dos valores percebidos”.
É o relatório.
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403
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VOTO
O Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebidos
neste Gabinete em 6.9.2012.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade dos Recursos Especiais,
adentro o exame do mérito.
1. Possibilidade de desfazimento (renúncia) da aposentadoria. Exame da
matéria sob o rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008
Conforme decisão de fls. 326-328/STJ, o presente Recurso Especial foi
submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, de forma que passo a fixar
a orientação acerca da questão jurídica controvertida.
O objetivo do segurado é desfazer o ato de aposentadoria. Alega que
trabalhou após a concessão do benefício e pretende obter novo benefício em que
sejam considerados os posteriores salários de contribuição, além dos computados
na primeira aposentação.
Há dois pontos jurídicos a serem enfrentados in casu: a possibilidade de o
segurado renunciar à aposentadoria e, se admissível, a necessidade de devolução
dos valores recebidos por força do benefício preterido.
A aposentadoria, direito fundamental garantido no art. 7º, XXIV, da CF,
é prestação previdenciária destinada a garantir renda mensal por incapacidade
total e permanente para o trabalho ou pelo decurso predeterminado de tempo
de contribuição e/ou de idade. Destes suportes fáticos resultam seus três tipos:
por tempo de contribuição, por idade e por invalidez.
Antes de adentrar o tema, introduzo breve análise da evolução legislativa.
A redação original da Lei n. 8.213/1991 previa a possibilidade de o
aposentado continuar trabalhando e contribuindo para o sistema. Estabelecia
o direito a tal segurado de se ver ressarcido das contribuições previdenciárias
vertidas após a aposentação. Determinava ainda que o aposentado tinha
direito somente à reabilitação profissional, ao auxílio-acidente e aos pecúlios
(contribuições pós-aposentadoria), não fazendo jus a outras prestações. Seguem
os dispositivos legais correspondentes:
Art. 18. (...)
2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer
em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, somente tem direito à
404
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
reabilitação profissional, ao auxílio-acidente e aos pecúlios, não fazendo jus
a outras prestações, salvo as decorrentes de sua condição de aposentado,
observado o disposto no art. 122 desta lei.
(...)
Art. 81. Serão devidos pecúlios:
(...)
II - ao segurado aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo Regime
Geral de Previdência Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo,
quando dela se afastar; (Revogado pela Lei n. 8.870, de 1994).
(...)
Art. 82. No caso dos incisos I e II do art. 81, o pecúlio consistirá em pagamento
único de valor correspondente à soma das importâncias relativas às contribuições
do segurado, remuneradas de acordo com o índice de remuneração básica dos
depósitos de poupança com data de aniversário no dia primeiro.
As contribuições previdenciárias pós-aposentadoria pertenciam ao
segurado, portanto, e o recebimento de tal pecúlio estava sob a condição do
afastamento da atividade que gerou o recolhimento.
Com o advento das Leis n. 9.032/1995 e n. 9.527/1997, o direito ao
pecúlio foi extinto, passando a ficar expresso que as precitadas contribuições
passariam a ser destinadas ao custeio da Seguridade Social, conforme o art. 11, §
3º, da Lei n. 8.213/1991 (grifei):
Art. 11. (...)
§ 3º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver
exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é
segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições
de que trata a Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da
Seguridade Social. (Incluído pela Lei n. 9.032, de 1995).
O art. 18, § 2º, da Lei de Benefícios, por sua vez, teve sua redação
modificada para delimitar ao salário-família e à reabilitação profissional as
prestações previdenciárias devidas ao aposentado que permanecer em atividade
contributiva como empregado. Reproduzo o preceito legal:
Art. 18. (...)
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que
permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, não fará jus
a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
405
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
atividade, exceto ao salário-família, à reabilitação profissional e ao auxílioacidente, quando empregado. (Redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995)
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que
permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus
a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa
atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando
empregado. (Redação dada pela Lei n. 9.528, de 1997).
Veja-se, pois, que as contribuições da atividade laboral do segurado
aposentado são destinadas ao custeio do sistema (art. 11, § 3º), não podendo
ser utilizadas para outros fins, salvo as prestações salário-família e reabilitação
profissional (art. 18, § 2º). Não é permitido, portanto, conceder ao aposentado
qualquer outro tipo de benefício previdenciário, inclusive outra aposentadoria.
Esta Corte sedimentou posição no sentido de que os benefícios
previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis:
Agravo interno. Benefício previdenciário. Direito patrimonial disponível.
Ilegitimidade do Ministério Público Federal.
1. Ilegítima a atuação do Ministério Público nos casos de concessão de
benefícios previdenciários, por se tratar de direitos patrimoniais disponíveis.
2. Agravo ao qual se nega provimento (AgRg no REsp n. 1.030.065-PI, Rel.
Ministro Celso Limongi, Desembargador convocado do TJ-SP, Sexta Turma, DJe
25.10.2010).
Previdenciário. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento ao
recurso especial. Autora devidamente representada por advogado constituído
nos autos. Ação que versa sobre benefício previdenciário. Direito individual
disponível. Ilegitimidade da intervenção do Ministério Público. Incidência da
Súmula n. 7-STJ. Agravo regimental do Ministério Público Federal desprovido.
(...)
2. As Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte firmaram
entendimento de que o Ministério Público não possui legitimidade para atuar
em ações que versem sobre benefício previdenciário, por se tratar de direito
individual disponível, suscetível, portanto, de renúncia pelo respectivo titular.
(...)
(AgRg no Ag n. 1.132.889-SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta
Turma, DJe 17.5.2010).
Não é diferente o entendimento da jurisprudência desta Corte Superior
quanto à possibilidade de desaposentação:
406
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
Agravo regimental no recurso especial. Previdenciário e Processual Civil.
Matéria afetada ao rito dos recursos especiais repetitivos. Sobrestamento. Art.
543-C dirigido à segunda instância. Desaposentação. Possibilidade. Devolução
das prestações previdenciárias já percebidas. Desnecessidade. Prazo decadencial
do art. 103 da Lei n. 8.213/1991. Matéria nova não susceptível de conhecimento.
1. Os comandos insertos no art. 543-C do CPC, parágrafos 1º e 2º, in fine,
dirigem-se aos Tribunais de segunda instância, não estando os relatores de
recurso especial subordinados às decisões de sobrestamento no âmbito dos
recursos especiais repetitivos. Precedentes.
2. É pacífico nesta eg. Corte Superior o entendimento segundo o qual o
segurado pode renunciar à aposentadoria que aufere com o objetivo de obter
uma outra, mais vantajosa, não estando obrigado, na consecução desse objetivo,
a devolver as prestações previdenciárias já percebidas. Precedentes.
3. A questão não suscitada previamente nas razões de recurso especial
constitui matéria nova, não susceptível de conhecimento em agravo regimental.
Precedentes.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp n. 1.270.606-RS, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira
(Desembargadora convocada do TJ-PE), Sexta Turma, DJe 12.4.2013).
Previdenciário e Processual Civil. Agravo regimental no recurso especial.
Desaposentação. Possibilidade. Repercussão geral da matéria. Sobrestamento do
feito no Superior Tribunal de Justiça. Inaplicabilidade. Dispositivos constitucionais.
Análise. Impossibilidade.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o
segurado pode renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício
mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em regime próprio de
previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição.
2. O fato de a questão federal debatida nos autos ser objeto de repercussão
geral no Supremo Tribunal Federal não determina o sobrestamento dos
julgamentos dos recursos especiais, e sim dos recursos extraordinários
eventualmente interpostos em face dos arestos prolatados por esta Corte, que
tratem da matéria afetada.
3. Apresenta-se inviável a apreciação de ofensa a dispositivo constitucional,
ainda que a título de prequestionamento, pois não cabe ao STJ, em sede de
recurso especial, examinar matéria cuja competência é reservada ao STF, nos
termos do art. 102, inc. III, da Constituição Federal.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp n. 1.274.328-RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe
7.3.2013).
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
407
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Previdenciário. Processual Civil. Repercussão geral. Sobrestamento. Não
cabimento. Renúncia de aposentadoria. Possibilidade. Devolução dos valores
recebidos. Desnecessidade. Análise de violação de dispositivos constitucionais.
Impossibilidade. Competência do STF.
1. O reconhecimento pelo STF da repercussão geral não constitui hipótese de
sobrestamento de recurso especial.
2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, admite-se a renúncia
à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e
posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime
previdenciário em que se encontra o segurado e da devolução dos valores
percebidos.
3. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja
no mesmo regime ou em regime diverso, não implica a devolução dos valores
percebidos.
4. Não cabe ao STJ, mesmo com a finalidade de prequestionamento, analisar
suposta violação de dispositivos da Constituição Federal, sob pena de usurpação
da competência do STF.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp n. 1.321.325-RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, DJe 20.8.2012).
Processual Civil e Previdenciário. Matéria pendente de julgamento no STF.
Sobrestamento do feito. Descabimento. Renúncia de aposentadoria. Devolução
dos valores recebidos. Desnecessidade.
1. A pendência de julgamento no STF não enseja o sobrestamento dos recursos
que tramitam no STJ. Precedentes.
2. Admite-se a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento
do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício,
independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.300.730-PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe
21.5.2012).
Assim, é possível ao segurado renunciar à aposentadoria.
2. Necessidade de devolução dos valores recebidos da aposentadoria
desfeita para posterior jubilamento. Exame da matéria sob o rito do art. 543C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008
408
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
Quanto ao debate acerca da necessidade de devolução de valores, ressalvado
meu entendimento conforme item abaixo, o STJ fixou a orientação de que não
há necessidade de ressarcimento de aposentadoria a que se pretende renunciar
como condição para novo jubilamento. Nesse sentido:
Agravo regimental no recurso especial. Previdenciário. Aposentadoria por
tempo de serviço. Renúncia. Devolução de valores recebidos na vigência do
benefício anterior. Efeitos ex nunc. Desnecessidade. Impossibilidade. Burlar a
incidência do fator previdenciário. Inovação recursal.
1. A questão de que se cuida já foi objeto de ampla discussão nesta Corte
Superior, estando hoje pacificada a compreensão segundo a qual a renúncia à
aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime
ou em regime diverso, não implica a devolução dos valores percebidos, pois,
enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos proventos.
2. A tese trazida pelo agravante de ser o pedido de desaposentação, uma
forma ardilosa de burlar a incidência do fator previdenciário, não foi tratada
pelo Tribunal de origem, nem tampouco suscitada, nas contrarrazões ao recurso
especial, caracterizando-se clara inovação recursal, que não pode ser conhecida
neste momento processual.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp n. 1.255.835-PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta
Turma, DJe 12.9.2012).
Previdenciário. Processual Civil. Repercussão geral. Sobrestamento. Não
cabimento. Renúncia de aposentadoria. Possibilidade. Devolução dos valores
recebidos. Desnecessidade. Análise de violação de dispositivos constitucionais.
Impossibilidade. Competência do STF.
1. O reconhecimento pelo STF da repercussão geral não constitui hipótese de
sobrestamento de recurso especial.
2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, admite-se a renúncia
à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e
posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime
previdenciário em que se encontra o segurado e da devolução dos valores
percebidos.
3. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja
no mesmo regime ou em regime diverso, não implica a devolução dos valores
percebidos.
4. Não cabe ao STJ, mesmo com a finalidade de prequestionamento, analisar
suposta violação de dispositivos da Constituição Federal, sob pena de usurpação
da competência do STF.
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
409
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp n. 1.321.325-RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, DJe 20.8.2012).
Constitucional, Previdenciário e Processual Civil. Renúncia à aposentadoria.
Possibilidade. Devolução de valores. Desnecessidade. Precedentes.
Impossibilidade de inovação de fundamentos. Análise de dispositivos e princípios
constitucionais. Impossibilidade.
1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de se admitir a renúncia
à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e
posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime
previdenciário que se encontra o segurado, não importando em devolução dos
valores percebidos.
2. A apreciação de suposta violação de preceitos constitucionais não é possível
na via especial, nem à guisa de prequestionamento, porquanto matéria reservada
pela Carta Magna ao Supremo Tribunal Federal.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp n. 1.323.628-RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, DJe 8.8.2012).
Agravo regimental no recurso especial. Processual Civil e Previdenciário. Pleito
de sobrestamento, em razão de repercussão geral reconhecida pelo STF. Não
cabimento. Ofensa à cláusula de reserva de plenário. Inexistência. Apreciação de
dispositivos constitucionais. Inadequação da via eleita. Aposentadoria. Renúncia.
Possibilidade. Devolução de valores. Desnecessidade. Precedentes. Agravo
improvido.
(AgRg no REsp n. 1.321.667-PR, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda
Turma, DJe 24.8.2012).
Processual Civil e Previdenciário. Matéria pendente de julgamento no STF.
Sobrestamento do feito. Descabimento. Renúncia de aposentadoria. Devolução
dos valores recebidos. Desnecessidade.
1. A pendência de julgamento no STF não enseja o sobrestamento dos recursos
que tramitam no STJ. Precedentes.
2. Admite-se a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento
do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício,
independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.300.730-PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe
21.5.2012).
410
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
Previdenciário. Processual Civil. Desaposentação. Renúncia à aposentadoria.
Devolução de valores. Desnecessidade. Reconhecimento de repercussão
geral pelo STF. Sobrestamento do feito. Impossibilidade. Exame de matéria
constitucional em sede de recurso especial. Descabimento. Honorários
advocatícios. Juízo de equidade. Valor irrisório. Não demonstração.
1. O reconhecimento da repercussão geral pela Suprema Corte não enseja
o sobrestamento do julgamento dos recursos especiais que tramitam neste
Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
2. Inviável o exame, na via do recurso especial, de suposta violação a
dispositivos da Constituição Federal, porquanto o prequestionamento de matéria
essencialmente constitucional, por este Tribunal, importaria usurpação da
competência do Supremo Tribunal Federal.
3. Descabe falar em adoção do procedimento previsto no art. 97 da
Constituição Federal nos casos em que esta Corte decide aplicar entendimento
jurisprudencial consolidado sobre o tema, sem declarar inconstitucionalidade do
texto legal invocado.
4. A fixação de honorários, nos termos do que determina o § 4º do art. 20 do
Código de Processo Civil, não está limitada aos percentuais estipulados no § 3º do
art. 20 do Código de Processo Civil.
5. O percentual de 5% sobre o valor da condenação não se revela irrisório,
mormente quando não são apresentados elementos aptos a demonstrar o caráter
ínfimo da condenação.
6. Agravos regimentais improvidos.
(AgRg no REsp n. 1.274.283-RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe
11.11.2011).
No mesmo sentido as seguintes decisões monocráticas: REsp n. 1.345.439PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJ 25.9.2012;
REsp n. 1.343.090-RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira
Turma, DJ 24.9.2012.
É possível, portanto, ao segurado pleitear a desaposentação para posterior
reaposentação, computando-se os salários de contribuição posteriores à renúncia,
sem necessidade de devolução dos valores recebida da aposentadoria preterida.
3. Ressalva do entendimento pessoal sobre necessidade de devolução
dos valores da aposentadoria como condição para a renúncia desta
Não obstante a adoção, no presente julgamento, da dominante
jurisprudência acerca do ressarcimento de aposentadoria renunciada, ressalvo
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
411
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
meu entendimento exposto, em voto vencido, no REsp n. 1.298.391-RS;
nos Agravos Regimentais nos REsps n. 1.321.667-PR, n. 1.305.351-RS,
n. 1.321.667-PR, n. 1.323.464-RS, n. 1.324.193-PR, n. 1.324.603-RS, n.
1.325.300-SC, n. 1.305.738-RS; e no AgRg no AREsp n. 103.509-PE.
Transcrevo a fundamentação que adotei naqueles julgamentos:
Veja-se, pois, que as contribuições da atividade laboral do segurado
aposentado são destinadas ao custeio do sistema (art. 11, § 3º), não podendo
ser utilizadas para outros fins, salvo as prestações salário-família e reabilitação
profissional (art. 18, § 2º). Não é permitido, portanto, conceder ao aposentado
qualquer outro tipo de benefício previdenciário, inclusive outra aposentadoria.
Nesse ponto é importante resgatar o tema sobre a possibilidade de renúncia
à aposentadoria para afastar a alegada violação, invocada pelo INSS, do art. 18,
§ 2º, da Lei n. 8.213/1991. Este dispositivo apenas veda a concessão de prestação
previdenciária aos segurados que estejam em gozo de aposentadoria, não sendo o
caso quando esta deixa de existir pelo seu completo desfazimento. Ou seja, se a
aposentadoria deixa de existir juridicamente, não incide a vedação do indigitado
dispositivo legal.
Tal premissa denota o quanto a devolução dos valores recebidos pela
aposentadoria objeto da renúncia está relacionada ao objetivo de obter nova e
posterior aposentação.
Primeiramente porque, se o aposentado que volta a trabalhar renuncia a
tal benefício e não devolve os valores que recebeu, não ocorre o desfazimento
completo do ato e, por conseguinte, caracteriza-se a utilização das contribuições
para conceder prestação previdenciária não prevista (a nova aposentadoria) no já
mencionado art. 18, § 2º.
Além disso, ressalto relevante aspecto no sentido de que o retorno ao estado
inicial das partes envolve também a preservação da harmonia entre o custeio e as
coberturas do seguro social.
É princípio básico de manutenção do RGPS o equilíbrio atuarial entre o que
é arrecadado e o contexto legal das prestações previdenciárias. Não é diferente
para o benefício de aposentadoria, pois, sob a visão do segurado, ele contribui
por um determinado tempo para custear um salário de benefício proporcional ao
valor da base de cálculo do período contributivo.
Evidentemente que o RGPS é solidário e é provido por diversas fontes de
custeio, mas a análise apartada da parte que cabe ao segurado pode caracterizar,
por si só, desequilíbrio atuarial. Basta que ele deixe de contribuir conforme a
legislação de custeio ou lhe seja concedido benefício que a base contributiva não
preveja.
412
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
Enfim, um período determinado de contribuições do segurado representa
parte do custeio de uma aposentadoria a contar do momento de sua concessão.
Se este mesmo benefício é desconstituído para conceder um novo, obviamente
mais vantajoso, o período contributivo deste último (em parte anterior e em parte
posterior à aposentadoria renunciada) serve para custear o valor maior a partir da
nova data de concessão.
Pois bem, se na mesma situação acima o segurado for desobrigado de devolver
os valores recebidos do benefício renunciado, ocorrerá nítido desequilíbrio
atuarial, pois o seu “fundo de contribuições” acaba sendo usado para custear duas
aposentadorias distintas.
Essa construção baseada no equilíbrio atuarial decorre de interpretação
sistemática do regime previdenciário, notadamente quando é disciplinada a
utilização de tempo de contribuição entre regimes distintos. Transcrevo
dispositivo da Lei de Benefícios:
Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção
será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas
seguintes:
(...)
III - não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para
concessão de aposentadoria pelo outro;
Assim, se o pedido da presente ação fosse para se desaposentar no RGPS para
utilizar o tempo de contribuição em regime próprio, a não devolução dos valores
recebidos do benefício renunciado caracterizaria a vedação do art. 96, III, da Lei n.
8.213/1991, pois o citado tempo foi utilizado para conceder/pagar aposentadoria
do regime de origem.
Mutatis mutandis, não poderá ser utilizado tempo de contribuição já
considerado para conceder um benefício (aposentadoria renunciada) para a
concessão de nova e posterior prestação (aposentadoria mais vantajosa) no
mesmo regime de previdência. Nessa situação incidem as vedações dos arts. 11,
§ 3º, e 18, § 2º, da LB. Isso porque, como já ressaltado, se a aposentadoria não
deixa de existir completamente, as contribuições previdenciárias posteriores
são destinadas ao custeio da Seguridade Social, somente sendo cabíveis as
prestações salário-família e reabilitação profissional.
Ressalto que, embora não haja cumulação temporal no pagamento
das aposentadorias, há cumulação na utilização de tempos de contribuição,
concernente à fração da mesma base de custeio. É que as contribuições
anteriores à aposentadoria renunciada seriam utilizadas para pagar esta e o novo
jubilamento.
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
413
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Dentro desse contexto interpretativo, a não devolução de valores do benefício
renunciado acarreta utilização de parte do mesmo período contributivo para
pagamento de dois benefícios da mesma espécie, o que resulta em violação do
princípio da precedência da fonte de custeio, segundo o qual “nenhum benefício
pode ser criado, majorado ou estendido, sem a devida fonte de custeio” (art. 195,
§ 5º, da CF e art. 125 da Lei n. 8.213/1991). Sobre o mencionado princípio, cito
julgado do Supremo Tribunal Federal:
Contribuição social. Majoração percentual. Causa suficiente.
Desaparecimento. Consequencia. Servidores publicos federais.
O disposto no artigo 195, PAR. 5., da Constituição Federal, segundo
o qual “nenhum beneficio ou serviço da seguridade social podera ser
criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio”,
homenageia o equilibrio atuarial, revelando princípio indicador da
correlação entre, de um lado, contribuições e, de outro, benefícios e
serviços.
(...)
(ADI n. 790, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 23.4.1993
PP-06918 Ement Vol-01700-01 PP-00077 RTJ Vol-00147-03 PP-00921.)
Os cálculos atuariais que embasam o regime de custeio tomam como base uma
previsão determinada de contribuições para pagar aposentadoria em período
estimado pela expectativa de vida média dos segurados. A parte que incumbe ao
segurado é recolher os aportes por determinado tempo para cobrir o pagamento
da aposentação a contar da concessão. Como já exaustivamente demonstrado, a
não devolução dos valores da aposentadoria a que se pretende renunciar, com
o intuito de utilização do período contributivo para novo jubilamento, quebra
a lógica atuarial do sistema. Isso porque a primeira aposentadoria é concedida
em valor menor do que se fosse requerida posteriormente, mas é paga por mais
tempo (expectativa de vida). Já se o segurado optar por se aposentar mais tarde,
o “fundo de contribuições” maior financiará uma aposentadoria de valor maior,
mas por período menor de tempo.
A renúncia à aposentadoria sem devolução de valores mescla essas duas
possibilidades, impondo aos segurados uma aposentadoria o mais prematura
possível, para que mensal ou anualmente (fator previdenciário e coeficiente de
cálculo) seja majorada.
Tais argumentos já seriam suficientes, por si sós, para estabelecer a devolução
dos valores da aposentadoria como condição para a renúncia desta, mas adentro
ainda em projeções de aplicação do entendimento contrário que culminariam,
data venia, em total insegurança jurídica, pois desestabilizariam e desvirtuariam o
sistema previdenciário. Isso porque todos os segurados passariam a se aposentar
com os requisitos mínimos e, a cada mês de trabalho e nova contribuição
414
Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO
previdenciária, poderiam pedir nova revisão, de forma que a aposentadoria fosse
recalculada para considerar a nova contribuição.
Exemplificando: o segurado se aposenta em abril/2012 e continua trabalhando
e contribuindo. Em maio/2012 pediria a desaposentação de abril/2012 e nova
aposentadoria para incluir o salário de contribuição de abril. Em junho/2012
pediria a desaposentação de maio/2012 e nova aposentadoria para incluir o
salário de contribuição de maio e assim sucessivamente.
A não devolução dos valores do benefício culminaria, pois, na generalização da
aposentadoria proporcional. Nenhum segurado deixaria de requerer o benefício
quando preenchidos os requisitos mínimos.
A projeção do cenário jurídico é necessária, portanto, para ressaltar que
autorizar o segurado a renunciar à aposentadoria e desobrigá-lo de devolver
o benefício recebido resultaria em transversa revisão mensal de cálculo da
aposentadoria já concedida.
Considerando ainda que essa construção jurídica, desaposentação sem
devolução de valores, consiste obliquamente em verdadeira revisão de cálculo
da aposentadoria para considerar os salários de contribuição posteriores
à concessão, novamente está caracterizada violação do art. 11, § 3º, e 18, §
2º, da Lei n. 8.213/1991, pois este expressamente prevê que as contribuições
previdenciárias de aposentado que permanece trabalhando são destinadas ao
custeio da Seguridade Social e somente geram direito às prestações saláriofamília e reabilitação profissional.
Indispensável, portanto, o retorno ao status quo ante para que a aposentadoria
efetivamente deixe de existir e não incidam as vedações legais citadas.
Assim, é bom frisar que a devolução dos valores recebidos da aposentadoria a
que o segurado pretende renunciar é condição para que as contribuições possam
ser utilizadas para novo benefício da mesma espécie, inclusive de outro regime.
Nada impede, por outro lado, que o segurado renuncie com efeito ex nunc,
o que o desoneraria da devolução dos valores, mas não ensejaria o direito de
utilizar as contribuições já computadas.
4. Resolução do caso concreto
O Tribunal de origem, como já relatado, reconheceu o direito
à desaposentação, mas condicionou a utilização do tempo e do salário de
contribuição para futura aposentadoria à devolução do benefício recebido.
Assim, o acórdão recorrido deve ser reformado para afastar a necessidade
de ressarcimento dos valores da aposentadoria a que o segurado pretende
renunciar.
RSTJ, a. 25, (230): 325-416, abril/junho 2013
415
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial do INSS e provejo o
Recurso Especial de Waldir Ossemer para declarar a desnecessidade de devolução dos
valores da aposentadoria renunciada, e condenar a autarquia à concessão de nova
aposentadoria a contar do ajuizamento da ação, compensando-se o benefício em
manutenção, e ao pagamento das diferenças acrescidas de juros de mora a contar da
citação (Súmula n. 204-STJ) e dos honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas
vencidas até a decisão do Tribunal de origem (Súmula n. 111-STJ).
É como voto.
416
Primeira Turma
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 29.686-RS
(2009/0106475-2)
Relator: Ministro Benedito Gonçalves
Recorrente: Alberto Carvalho
Advogado: Hermann Homem de Carvalho Roenick e outro(s)
Recorrente: Miguel Oliveira Figueiró
Advogado: Angelita Rizzi Figueiro
Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul
Procurador: Luiz Fernando Lemke Krieger e outro(s)
EMENTA
Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança.
Serviços notariais e de registro. Atividade desenvolvida em
caráter privado após a CF/1988. Vinculação de tabeliães a regime
previdenciário próprio dos servidores públicos e percepção de
vencimentos e vantagens pagas pelos cofres públicos.
Hipótese sem que os recorrentes, em recursos distintos, insurgemse contra ato do Presidente do Tribunal de Justiça, que determinou a
imediata cassação do pagamento de vantagens pecuniárias, bem como
a desvinculação junto ao regime previdenciário do Estado. Para tanto,
alegam direito adquirido, fundamentado nos artigos 5º, XXXVI e
LXXVII, § 2º, da CF/1988, art. 3º, da EC n. 20/1998 e art. 3º, § 2º,
da EC n. 41/2003, além do art. 40, § único e 51, da Lei n. 8.935/1994.
Recurso de Alberto Carvalho:
1. Consoante orientação firmada por esta Corte Superior de
Justiça, é extemporâneo o recurso, aqui entendido na sua forma
genérica, interposto, quer por uma, quer por outra parte, antes do
julgamento dos embargos de declaração opostos, em que não haja
posterior ratificação.
2. Não tendo havido a referida reiteração no caso dos autos,
não há como afastar a incidência, por analogia, do Enunciado n.
418 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:
“É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.”
Precedentes: AgRg no RMS n. 32.391-SC, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, Primeira Turma, DJe 2.12.2010; EDcl no RMS n.
17.980-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 19.10.2009;
EDcl no RMS RMS n. 27.697-PR, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 1º.9.2010.
3. Recurso ordinário não conhecido.
Recurso de Miguel Oliveira Figueiró:
1. Em face da nova interpretação constitucional, de que a
equiparação dos notários e registradores a servidores públicos somente
ocorreu na vigência da redação original da Constituição Federal de
1988 (antes da EC n. 20/1998), e, ainda assim, apenas para fins de
incidência da regra da aposentadoria compulsória, é de se entender que
somente tem direito à manutenção do regime jurídico dos servidores
públicos os notários/registradores cuja posse no cargo seja anterior à
CF/1988 e que tenham implementado os requisitos à aposentadoria
antes das modificações implementadas pela EC n. 20/1998.
2. Não obstante o preenchimento de tais exigências, o recorrente,
instado pela Administração para se manifestar, optou pela manutenção
do regime próprio de previdência, sem a submissão da aposentadoria
compulsória.
3. O artigo 32 do ADCT não assegura cumulação de regimes
jurídicos distintos. É inviável conceber-se a hipótese de que
os notários e registradores possam auferir direitos exclusivos dos
servidores públicos, e ao mesmo tempo, não se submeter às restrições
constitucionais impostas a toda categoria (inativação compulsória aos
70 anos de idade). O acolhimento dessa pretensão consagraria um
regime jurídico misto ou especial para os titulares dessas serventias,
o qual não encontra respaldo na lei. Precedentes: RMS n. 30.378-RS,
Rel. Min. Teori Albino Zavscki, Primeira Turma, DJe 30.8.2011;
AgRg no AREsp n. 30.030-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 11.11.2011; RMS n. 28.650-RS, Rel. p/ Acórdão
Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2010; AgRg no Ag
n. 1.409.250-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma,
DJe 2.2.2012.
4. Recurso ordinário não provido.
420
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, não conhecer do recurso ordinário em mandado de segurança
de Alberto Carvalho e negar provimento ao de Miguel Oliveira Figueiró, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão,
Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 7 de agosto de 2012 (data do julgamento).
Ministro Benedito Gonçalves, Relator
DJe 13.8.2012
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Benedito Gonçalves: Tratam-se de recursos ordinários em
mandado de segurança interpostos por Alberto Carvalho e Miguel Oliveira
Figueiró contra acórdão proferido pelo Órgão Especial do Egrégio Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul, que, por maioria, denegaram a ordem, nos
seguintes termos do voto vencedor (fls. 289-290):
Denego a segurança na linha de pronunciamentos anteriores a respeito da
matéria. Não há que se falar em direito líquido e certo em face de regime jurídico
especial, ao qual estão vinculados registradores e notários. Não se pode conviver,
de forma simultânea, sob as benesses de um e outro sistema, sem que haja
opção por um deles. Direito adquirido pressupõe a existência de direito subjetivo
incorporado ao patrimônio do sujeito, que não subsiste em havendo expressa
renúncia, como é o caso dos autos. Ou seja, os impetrantes pretendem continuar
percebendo emolumentos, mas não abrem mão de seguirem percebendo
vantagens dos cofres públicos. Data vênia, isso não é possível. Não é o curso
do tempo que convalida o ilícito. Houve, em repetidas oportunidades, chance
de opção aos impetrantes, que, de forma implícita ou explícita, seguiram no
regime privatizado de custas. A renúncia não permite se cogitar de decadência
administrativa, tampouco suscitar o princípio da segurança jurídica.
Ainda, quanto ao regime previdenciário, a Lei n. 8.935/1998, assegurou-lhes
a manutenção no sistema, desde que sujeitos a ele. Vale dizer, submetidos à
aposentadoria compulsória e às demais regras específicas do regime jurídico dos
servidores públicos. Não é o que pretendem os impetrantes, que buscam estar no
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
421
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“melhor dos mundos”, com as vantagens de cada sistema, imune às restrições nele
impostas.
Com estas breves considerações, estou votando pela denegação da segurança.
Desse desate, Miguel Oliveira Figueiró, na qualidade de litisconsorte ativo,
opôs embargos de declaração, que restaram rejeitados, conforme acórdão de fls.
440-442.
Na mesma data, Alberto Carvalho interpôs recurso ordinário em mandado
de segurança, aduzindo que, na condição de Tabelião nomeado em data anterior
à Constituição Federal, tem direito líquido e certo de continuar percebendo,
na integralidade, as vantagens pecuniárias (gratificações e quinquênios) e
de permanecer vinculado ao regime previdenciário próprio, do Instituto de
Previdência do Estado do Rio Grande do Sul, situação suprimida pelo ato
manifestamente ilegal da autoridade coatora.
Defende que o seu direito está amaparado pelo artigo 5º XXXVI, da CF,
que protege situações adquiridas e incorporada ao patrimônio pessoal, e artigos
40, parágrafo único e 51 da Lei n. 8.935/1994, que garantem ao impetrante a
estabilidade da situação vigente à época de sua publicação, tanto no que se refere
à percepção das vantagens pecuniárias, como na continuidade da vinculação à
previdência própria, podendo se aposentarem quando bem entender.
Afirma que “não houve qualquer opção que significasse renúncia ao direito
adquirido e incorporado de receber as vantagens pecuniárias e nem pedido
de desvinculação do sistema previdenciário local” (fls. 375), bem como que
“somente os admitidos após 20 de novembro de 1994 (véspera da publicação
da Lei n. 8.935/1994) é que estariam vinculados à Previdência Social Federal,
permanecendo os anteriores vinculados à legislação previdenciária que até então
mantinham (Ipergs)” (fls. 376).
Por fim, aduz que há de se reconhecer a decadência administrativa, visto
que o STJ possui entendimento firmado no sentido de que o prazo decadencial
de cinco anos para a Administração rever seus atos, nos termos do artigo 54
da Lei n. 9.784/1999, deve ser aplicado no âmbito estadual, quando ausentes
normas específicas.
Por sua vez, Miguel Oliveira Figueiró, após a rejeição dos embargos
declaratórios, apresentou recurso ordinário alegando que é inegável o seu
direito de permanência no regime próprio de previdência social do Estado,
com todas as vantagens temporais incorporadas ao seu patrimônio jurídico,
422
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
posto que, quando do advento da EC n. 20/1998, já havia implementado todos
os requisitos para a aposentadoria integral, consoante certidão de fls. 173,
fornecida pelo Departamento Pessoal do TJRS, relativa ao tempo de serviço e
contribuição previdenciária.
Prossegue afirmando que fez repetidas opções pela permanência no regime
próprio, tempestivamente protocoladas, tendo o seu direito amparado pelo
artigo 5º, XXXVI e LXXVIII, § 2º e 3º, da EC n. 41/2003, assim como na
jurisprudência do STF e STJ.
O Estado do Rio Grande do Sul apresentou contrarrazões às fls. 464478, requerendo o improvimento do presente recurso, mediante os seguintes
argumentos: i) “o impetrante, consoante a Constituição Federal em vigor, a
legislação própria, a decisão preferida na ADI n. 2.602, e toda a fundamentação
posta no Parecer da Assessoria Especial do TJRS, exercer atividade profissional
que não o enquadra na definição de servidor público, tendo expressamente
renunciado ao regime anterior”, de modo que “não há embasamento legal
para a manutenção dos pagamentos das vantagens pelos cofres públicos, nem
do vínculo como Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos”
(fls. 475); ii) inexiste lei no Estado do Rio Grande do Sul fixando prazo para
a Administração revisar seus atos nulos, aplicando-se, no caso, o disposto na
Súmula n. 473-STF; iii) o STF há muito já vem afirmando que não há direto
adquirido a regime jurídico; e iv) haverá compensação financeira entre os valores
que foram pagos pelo autor ao Ipergs e o INSS.
O Ministério Público Estadual proferiu parecer às fls. 480-480v, opinando
pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para manter, exclusivamente,
a vinculação do recorrente com o Ipergs.
O Ministério Público Federal, em seu parecer de fls. 484-489, opinou pelo
desprovimento do recurso, nos termos da seguinte ementa:
Recurso ordinário. Mandado de segurança. Notários. Regime de aposentadoria.
Ausência de direito líquido e certo.
1 - “O direito invocado, para ser amparado, há que vir expresso em norma legal,
e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante.
Ausentes estes, não se reconhece a ilegalidade reclamada”. Precedentes STJ.
2 - Parecer pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
423
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VOTO
O Sr. Ministro Benedito Gonçalves (Relator): Como visto, os recorrente,
em recursos distintos, insurgem-se contra ato do Presidente do Tribunal de
Justiça, que determinou a imediata cassação do pagamento de vantagens
pecuniárias, bem como a desvinculação junto ao regime previdenciário do
Estado, alegando direito líquido e certo, em razão da existência de direito
adquirido, fundamentado nos artigos 5º, XXXVI e LXXVII, § 2º, da CF/1988,
art. 3º, da EC n. 20/1998 e art. 3º, § 2º, da EC n. 41/2003, além do art. 40, §
único e 51, da Lei n. 8.935/1994.
1. Em relação ao recorrente Alberto Carvalho, tenho que o recurso não
merece ser conhecido, em face da sua intempestividade.
É que, emerge dos autos que a o acórdão proferido pelo TJRS foi publicado
em 23.1.2009 (fls. 344), sendo que, desse desate o recorrente Alberto Carvalho
interpôs recurso ordinário (fls. 360-398), e, na mesma data, o litisconsorte
ativo, Miguel Oliveira Figueiró, opôs embargos de declaração (fls. 347-354).
Com a rejeição dos aclaratórios às fls. 440-442, cuja publicação ocorreu em
14.4.2009 (fls. 444), Miguel Figueiró apresentou recurso ordinário (fls. 447-454
- 22.4.2009), sendo que o recurso outrora interposto pelo recorrente Alberto
Carvalho não foi reiterado após o julgamento e publicação do acórdão dos
embargos de declaração.
Com efeito, consoante orientação firmada por esta Corte Superior de
Justiça, é extemporâneo o recurso, aqui entendido na sua forma genérica,
interposto, quer por uma, quer por outra parte, antes do julgamento dos
embargos de declaração opostos, em que não haja posterior ratificação.
Assim, não tendo havido a referida reiteração no caso dos autos, não
há como afastar a incidência, por analogia, do Enunciado n. 418 da Súmula
deste Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: “É inadmissível o recurso
especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração,
sem posterior ratificação.”
Nesse sentido são os seguintes precedentes desta Corte:
Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança.
Ratificação do recurso interposto antes do julgamento dos embargos de declaração.
Obrigatoriedade. Agravo improvido.
1. “É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do
acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.” (Súmula do STJ,
Enunciado n. 418).
424
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
2. Agravo regimental improvido (AgRg no RMS n. 32.391-SC, Rel. Ministro
Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 2.12.2010).
Embargos declaratórios. Reconhecimento de omissão do julgado embargado.
Matéria de ordem pública. Requisito de admissibilidade do recurso. Concessão de
efeitos infringentes. Apelo ordinário intempestivo e não conhecido.
1. Os embargos declaratórios constituem a via adequada para sanar omissões,
contradições, obscuridades ou erros materiais do decisório embargado, e nesse
desiderato, mostra-se admissível a atribuição de efeitos infringentes quando a
correção de tais vícios implicar na modificação do julgado.
2. A interposição de recurso antes do julgamento do acórdão que rejeitou os
embargos de declaração e sem ratificação posterior inviabiliza o acesso à via recursal
pela ausência de exaurimento da instância ordinária.
3. Embargos acolhidos, com efeitos infringentes, para não conhecer do recurso
ordinário em mandado de segurança (EDcl no RMS n. 17.980-RS, Rel. Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 19.10.2009).
Processual Civil. Recurso ordinário em mandado de segurança interposto antes
da publicação do julgamento de embargos de declaração. Ausência de ratificação.
Extemporaneidade.
1. É extemporâneo o recurso ordinário interposto na pendência de julgamento de
embargos declaratórios, sem que tenha havido posterior ratificação de seus termos.
Nesse sentido, a jurisprudência se solidificou na recente Súmula n. 418 desta Superior
Corte, aplicável por analogia.
2. Recurso ordinário não conhecido (RMS n. 27.697-PR, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º.9.2010).
Ante o exposto, não conheço do recurso ordinário em mandado de segurança
interposto por Alberto Carvalho.
2. No que diz respeito ao recorrente Miguel Oliveira Figueiró, tenho que o
recurso há de ser improvido.
A questão posta a julgamento consiste em definir se o recorrente, titular
de cartório, empossado antes da CF/1988, tem direito adquirido ao regime
próprio de previdência social do Estado do Rio Grande do Sul, tendo em vista
os muitos anos de contribuição efetiva e o fato de que, quando do advento da
EC n. 20/1998, já havia implementado todos os requisitos para a apsosentadoria
voluntária com proventos integrais.
Para a solução da controvérsia, necessário se faz, primeiramente, traçar
uma breve exposição acerca do histórico normativo atinente aos notários e
registradores.
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
425
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Com o advento da Constituição Federal de 1988, operou-se nova e profunda
modificação no que tange ao regime jurídico dos notários e registradores,
anteriormente denominados serventuários do foro extrajudicial ou servidores
extrajudiciais, restando estabelecido que suas atividades passariam a ser exercidas
em caráter privado, por delegação do Poder Público, conforme o disposto no art.
236 da CF, senão vejamos:
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado,
por delegação do Poder Público.
§ 1º. Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal
dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização
de seus atos pelo Poder Judiciário.
§ 2º. Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos
relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.
§ 3º. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso
público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga,
sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.
Contudo, por meio da regra de transição disposta no art. 32 do ADCT,
abaixo transcrita, o legislador constituinte preservou algumas situações, como a
dos serviços notarias e de registro que já haviam sido oficializadas pelo poder
público antes da promulgação da Constituição:
Art. 32. O disposto no art. 236 não se aplica aos serviços notariais e de registro
que já tenham sido oficializados pelo Poder Público, respeitando-se o direito de
seus servidores.
Diante dessas novas disposições, a Administração Pública passou a
oportunizar aos titulares dos serviços notariais e registrais, com ingresso anterior
à CF de 1988, portanto, oficializados, a conversão para o exercício do serviço
em caráter privado, sendo que, muitos deles, se silenciaram e continuaram na
situação que estavam, recebendo, além das custas, vencimentos, vantagens,
contagem de tempo de serviço em dobro, abono permanência, incorporação de
graticação, etc.
A regulamentação do referido dispositivo constitucional, que alterou o
regime jurídico dos notariais e registrais, somente veio a ocorrer com a Lei n.
8.935, de 18.11.1994, que vinculou os notários e registradores à previdência
social geral, de âmbito federal, e à aposentadoria facultativa, além de que, mais
uma vez, resguardou as situações dos nomeados anteriormente à Constituição
426
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
pelo regime oficializado, que poderiam continuar a ser regidos pelas normas
anteriores, salvo a possibilidade de opção pelo novo regime. Eis o teor dos
artigos que ora interessam:
Art. 28. Os notários e oficiais de registro gozam de independência no exercício
de suas atribuições, têm direito à percepção dos emolumentos integrais pelos
atos praticados na serventia e só perderão a delegação nas hipóteses previstas
em lei.
Art. 39. Extinguir-se-á a delegação a notário ou a oficial de registro por:
(...)
II - aposentadoria facultativa;
(...)
§ 1º Dar-se-á aposentadoria facultativa ou por invalidez nos termos da
legislação previdenciária federal.
(...)
Art. 40. Os notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares são vinculados
à previdência social, de âmbito federal, e têm assegurada a contagem recíproca
de tempo de serviço em sistemas diversos.
Parágrafo único. Ficam assegurados, aos notários, oficiais de registro, escreventes
e auxiliares os direitos e vantagens previdenciários adquiridos até a data da
publicação desta lei.
Art. 51. Aos atuais notários e oficiais de registro, quando da aposentadoria, fica
assegurado o direito de percepção de proventos de acordo com a legislação que
anteriormente os regia, desde que tenham mantido as contribuições nela estipuladas
até a data do deferimento do pedido ou de sua concessão.
§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos escreventes e auxiliares de
investidura estatutária ou em regime especial que vierem a ser contratados em
virtude da opção de que trata o art. 48.
§ 2º Os proventos de que trata este artigo serão os fixados pela legislação
previdenciária aludida no caput.
§ 3º O disposto neste artigo aplica-se também às pensões deixadas, por morte,
pelos notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares.
Não obstante tais normas, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no
sentido de que os titulares de cartórios e registros notariais, por ocuparem cargo
público criado por lei e provido mediante concurso, submetidos à fiscalização do
Estado e diretamente remunerados por receita pública (custas e emolumentos
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
427
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
fixados por lei), classificavam-se como servidores públicos em sentido amplo e,
como tais, sujeitavam-se à aposentadoria compulsória aos 70 anos (art. 40, II,
da CF). Precedentes: AgRg na SS n. 1.822-1-PE, Tribunal Pleno, DJ de
12.3.2001; AgRg no RE n. 209.354-8-PR, 2ª T. Min. Carlos Velloso, DJ de
16.4.1999; AgRg na SS n. 1.817-5-PE, Tribunal Pleno, DJ de 12.3.2001; AgRg
no RE n. 254.065-0-SP, 2ª T. Min. Carlos Velloso, DJ de 14.12.2001.
A situação apenas se modificou com o advento da Emenda Constitucional
n. 20/1998, que alterou o art. 40 da CF e vinculou a aposentadoria do regime
próprio aos “servidores titulares de cargos efetivos”. A partir de então, a Suprema
Corte passou a entender que os notários e registradores não são considerados
servidores públicos, de modo que a eles não se aplica a regra da aposentadoria
compulsória, o que foi consolidado na ADI n. 2.602-MG, nos termos da seguinte
ementa:
Ação direta de inconstitucionalidade. Provimento n. 055/2001 do CorregedorGeral de Justiça do Estado de Minas Gerais. Notários e registradores. Regime
jurídico dos servidores públicos. Inaplicabilidade. Emenda Constitucional n.
20/1998. Exercício de atividade em caráter privado por delegação do poder
público. Aposentadoria compulsória aos setenta anos. Inconstitucionalidade.
1. O artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe
foi conferida pela EC n. 20/1998, está restrito aos cargos efetivos da União, dos
Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios - inclusive autarquias e
fundações.
2. Os serviços de registros públicos, cartórios e notarias são exercidos em caráter
privado por delegação do Poder Público - serviço público não-privativo.
3. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não
são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não
são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo
mencionado artigo 40 da CB/1988 - aposentadoria compulsória aos setenta anos de
idade.
4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI n. 2.602-0MG, Tribunal Pleno, Relator para acórdão Min. Eros Grau, DJ de 5.12.2005).
Sob esse contexto, esclareceu o STF que a aposentadoria compulsória há de
ser aplicada aos tabeliães que completaram setenta anos de idade antes da entrada em
vigor da EC n. 20/1998 (Precedentes: RE n. 284.321 AgR-ED-EDv-AgR-DF,
Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe de 13.9.2007; Rcl n. 4.866 AgR-SP,
Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.2.2008), bem como que a
equiparação dos notários e registradores a servidores públicos somente ocorreu na
428
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
vigência da redação original da CF/1988 (antes da EC n. 20/1998) e, ainda assim,
apenas para fins de incidência da regra da aposentadoria compulsória (Precedente:
RE n. 512.064 AgR-PE, 2ª T. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 6.4.2011), sendo
este o entendimento atual do STF.
Em face dessa nova interpretação constitucional, de que tabeliães
e registradores não foram considerados servidores públicos no regime
constitucional de 1988, concluiu-se que somente teriam direito à manutenção
do regime jurídico dos servidores públicos os notários/registradores cuja posse
no cargo seja anterior à CF/1988 e que tenham implementado os requisitos à
aposentadoria antes das modificações implementadas pela EC n. 20/1998.
Ato contínuo, a Administração Publica passou, então, a notificar os titulares
dos serviços notariais e registrais nessas condições, com ingresso anterior
à CF de 1988 e implemento das condições de inatividade antes da EC n.
20/1998, para que optassem pela permanência do vínculo junto ao regime jurídico
dos servidores públicos ou pela migração voluntária para o regime novo.
Feitas tais considerações, passa-se a análise da situação específica do recorrente.
O recorrente nasceu em 7.1.1941, contando, hoje, com 71 anos de idade.
Exerce a atividade de Oficial do Registro de Imóveis do Ofício da 6ª Zona
de Porto Alegre desde 15.2.1991, tendo sido originalmente nomeado pelo
Goverandor de Estado para o caro de Oficial do Registro de Imóveis, na
Comarca de Arroio do Meio, em 2.6.1965 (fls. 161). Percebe vantagens mensais
diretamente do Poder Judiciário, além das custas e emolumentos da serventia
e descontos relativos às contribuições ao IPE/Previdência (RPPS-RS) e ao
IPE/Saúde. Em 16.12.1998, data da publicação da EC n. 20/1998, já havia
completado, de acordo com a legislação então vigente, o tempo necessário para
a obtenção de sua aposentadoria voluntária com proventos integrais (fls. 173).
Devidamente instado pela Administração Pública, manifestou, em 8.6.2007,
a sua opção pelo regime previdenciário próprio (Ipergs), para o qual vem
contribuindo desde 1961, salientando, contudo, que não renuncia a outros
direitos adquiridos ou incorporados ao seu patrimônio, dentre eles, a sua não
aposentação compulsória (fls. 182 e 197).
Diante dessa situação, entendeu por bem a Administração Pública, na
pessoa do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul, editar o ato ora atacado, consubstanciado na determinação da imediata
cassação do pagamento de vantagens pecuniárias ao recorrente, bem como da
sua desvinculação junto ao regime previdenciário do Estado.
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
429
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O parecer que se baseou o referido ato, da Assessoria Especial da
Presidência do TJRS, possui o seguinte teor (fls. 293):
III. 3.1) - Os notários e registradores que ingressaram na atividade antes da Lei
Federal n. 8.935/1994 e que até a data de vigência da Emenda Constitucional n.
20/1998 vieram a implementar todos os requisitos para a inativação segundo o
regime próprio de previdência, por enfeixarem direito adquirido a esse regime, ao
qual se vincula a percepção de vantagens pagas atualmente pelos cofres públicos,
devem ter assegurada a oportunidade para manifestarem, formalmente, a opção
de permanecerem a ele vinculados, o que lhes assegurará não só as vantagens
pecuniárias correspondentes como o ônus de continuarem submetidos ao
regime de jubilação compulsória por limite de idade – porque é exatamente
esse o regime que decorre da aplicação das regras constitucionais em vigor até a
promulgação da Emenda Constitucional n. 20. Como essa opção não pode ser
presumida ou tácita, exige-se, necessariamente, que o notário e o registrador
manifestem expressa, formal e incondicional adesão à manutenção àquele
regime, que se integrou em seu patrimônio com direito de cunho patrimonial e,
por isso, disponível. Para o próprio resguardo da Administração, apenas àqueles
serventuários que, em prazo razoável, que se entende deva ser não superior a
10 dias, vierem a optar formalmente por permanecerem vinculados ao regime
previdenciário próprio (desde que, obviamente, a tanto façam jus, como antes
exposto) é que se entende viável a eventual continuidade dos pagamentos
a título de vencimento e/ou vantagens remuneratórias. Para aqueles que,
inobstante destinatários em tese do aludido regime previdenciário próprio,
deixarem, instados a tal, de manifestar opção expressa pela manutenção desses
direitos, deverão ser cessados, por decisão administrativa, os pagamentos de
vantagens remuneratórias, inclusive abono de permanência, assim como restará
inexorável sua desvinculação completa do sistema previdenciário próprio do
Estado do Rio Grande do Sul, ficando inclusive imunes à jubilação compulsória
(assim como a qualquer outra forma de cobertura previdenciária paga pelos
cofres públicos), devendo estes, doravante, ser remunerados exclusivamente pela
receita advinda da cobrança de emolumentos cobrados das partes, ressalvandose unicamente hipótese de eventual situação sub judice ou em relação a qual já
exista decisão transitada em julgado, cabendo ao DRH efetuar essa verificação e,
em caso de dúvida, consultar a Assessoria Especial da Presidência.
Por sua vez, o Tribunal de origem, exaustivos fundamentos, denegou
a segurança, por maioria, assentando que a opção exercida pelo recorrente
implica na fruição de benesses inerentes a regime jurídicos diversos, o que não é
admitido (fls. 296):
A vinculação a regime jurídico é integral, descabendo cogita-se de subsunção
parcial a determinados regime jurídico-previdenciário. Destarte, mostra-se
430
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
impossível mesclar institutos próprios de um e outro regime jurídico, até por que
regime jurídico diz respeito ao conjunto de deveres, direitos e responsabilidades a
que se submete o segurado.
Nessa linha, assentou que caberia ao recorrente (fls. 305-306):
(a) optar por manter-se na moldura fática do antigo regime oficializado, e, em
consequencia, permanecer sob o regime remuneratório ao qual vinculado na
condição de serventuário extrajudicial da Justiça, continuar filiado e contribuindo
para o regime próprio de previdência social estadual (RPPS-RS), e submeter-se,
inclusive, ainda que tardiamente, à regra da aposentadoria compulsória por idade
no serviço público, ou então (b) optar por migrar voluntariamente para o regime
novo do art. 236 da CRFB/1988, sob as formas e nas condições da delegação
pública exercitável sob regime privado, segundo as regras específicas da Lei n.
8.935/1994, e, em conseqüência, passar a perceber somente emolumentos pelos
seus serviços, começar a contribuir, como exercente de atividade autônoma, para
o INSS, e vincular-se, mediante migração voluntária, ao regime de previdência
social federal (RGPS), todavia ficando-lhe assegurada a contagem recíproca do
seu tempo de serviço/contribuição em sistemas diversos (princípio constitucional
da reciprocidade: art. 201, § 9º., CRFB).
Observados esses aspectos, tenho que o ato impugnado no presente
mandamus não se mostra ilegal, na medida em que a pretensão do recorrente, de
proveito ao regime anterior, por ter preenchido as condições para incorporação
do direito ao seu patrimônio individual, mas sem abrir mão da não submissão à
aposentadoria compulsória, não é admitida no nosso ordenamento jurídico.
Embora a Constituição proteja os direitos adquiridos e garanta a notários e
registradores o direito à manutenção do regime anterior, nos termos do artigo 32
do ADCT, não assegura a sua cumulação com outro regime, até mesmo porque
é inviável se conceber a hipótese de que os notários e registradores possam
auferir direitos exclusivos dos servidores públicos, e ao mesmo tempo, não se
submeter às restrições constitucionais impostas a toda categoria (inativação
compulsória aos 70 anos de idade). O acolhimento dessa pretensão consagraria
um regime jurídico misto ou especial para os titulares dessas serventias, o qual
não encontra respaldo na lei.
Ademais, ao que se tem, o recorrente completou setenta 70 em janeiro
de 2011 e, tudo indica, permanece em atividade, o que evidencia, mais uma
vez, a sua adesão ao novo sistema constitucional, rompendo-se, por espontânea
vontade, o vínculo junto ao regime jurídico próprio dos servidores públicos.
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
431
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Por fim, cabe salientar que, no mesmo sentido do que foi aqui exposto,
já se manifestou esta Corte, consoante se pode aferir das ementas relativas aos
seguintes julgados:
Constitucional e Administrativo. Registrador. Transição do regime jurídico
estatal para o privado. Recebimento de vencimentos cumulados com
emolumentos. Impossibilidade. Ausência de direito adquirido.
1. O entendimento que atualmente prevalece no Supremo Tribunal Federal é
no sentido de que a equiparação dos notários e registradores a servidores públicos
somente ocorreu na vigência da redação original da Constituição Federal de 1988
(antes da EC n. 20/1998), e, ainda assim, somente para fins de incidência da regra da
aposentadoria compulsória.
2. A Constituição garante a notários e registradores o direito à manutenção do
regime anterior, mas não assegura a sua cumulação com outro regime. É o que
decorre do art. 32 da ADCT.
3. Recurso Ordinário a que se nega provimento (RMS n. 30.378-RS, Rel. Ministro
Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 23.8.2011, DJe 30.8.2011).
Administrativo. Serviços notariais e registrais. Ação de consignação em
pagamento. Transposição do sistema previdenciário estadual para o federal.
Vinculação ao regime geral de previdência. Pretensão de continuar a vinculação
com o Ipergs. Acórdão de segundo grau assentado na mesma linha da orientação
jurisprudencial desta Corte. Súmula n. 83-STJ. Ausência de prequestionamento
dos arts. 40, parágrafo único, e 51 da Lei n. 8.935/1994. Súmulas n. 282 3 n. 356STF. Acórdão pautado sobre análise de matéria constitucional.
1. Se o Tribunal local se posiciona conforme orientação jurisprudencial deste
STJ, tem incidência a Súmula n. 83-STJ a obstar o trânsito do apelo especial.
Precedente: RMS n. 28.650-RS, Rel. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, Dje
5.8.2010.
2. Conforme consta da sentença, em resposta à consulta que foi formulada ao ora
agravante, o mesmo optou “a qualquer tempo e de acordo com o interesse pessoal,
pela aposentadoria facultativa e/ou invalidez” (fl. 258 e-STJ), tendo o magistrado
consignado que a opção exercida implica paralelamente a assunção dos respectivos
encargos, na mesma linha afirmada no precedente desta Corte (RMS n. 28.650-RS) de
que “é vedada a fruição das benesses de um sistema sem a sujeição aos seus ônus”.
3. O acórdão recorrido não lançou a debate nem emitiu deliberação acerca
dos arts. 40, parágrafo único, e 51 da Lei n. 8.935/1994, fazendo mera referência
a essa norma ao citar precedente daquela própria Corte, o que atrai os Verbetes
Sumulares n. 282 e n. 356-STF. Se o Tribunal de origem não se pronuncia sobre
a incidência da norma à situação tratada nos autos de forma concreta, não há o
432
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
atendimento do requisito do prequestionamento, essencial ao exame do recurso
especial.
4. Toda a fundamentação que conduziu a conclusão do julgamento de segundo
grau pautou-se sobre a análise de dispositivos e princípios constitucionais (EC n.
20/1998, arts. 40, 235, 236 da CF/1988), o que não pode ser revisto nesta seara
especial sob pena de usurpação de competência do Colendo Supremo Tribunal
Federal.
5. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp n. 30.030-RS, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.11.2011).
Administrativo e Constitucional. Servidor do poder judiciário que recebeu
delegação de serventia extrajudicial. Transição do regime jurídico estatal para
o privado. Manutenção do vínculo previdenciário com a unidade federada e
recebimento de vencimentos cumulados com emolumentos. Incompatibilidade.
Ausência de direito adquirido a regime jurídico anterior.
1. Caso em que servidor do Poder Judiciário recebe delegação de serviços
cartorários em época de regime estatal. Com o advento da CF/1988, apesar da
privatização da serventia extrajudicial, o delegatário não define expressamente se
deseja continuar sendo servidor ou delegatário de função privada. Situação que
perdurou por anos, até o Tribunal de origem, diante do silêncio do interessado
após consulta e oportunização de escolha, passar a não mais pagar seus
vencimentos e encerrar o liame previdenciário especial, ao entendimento de que
houve opção tácita pelo regime privado.
2. É vedada a fruição das benesses de um sistema sem a sujeição aos seus ônus.
Não há como manter o vínculo previdenciário ou conceder aposentadoria com
proventos integrais, por contrariedade ao regime atual de previdência (art. 40 da
Constituição) e falta de implementação de requisitos normativos (EC n. 20/1998).
Ausência de direito adquirido a regime jurídico anterior. Precedentes do STF.
3. Inexiste previsão legal para o pagamento com recursos do Estado e a título
de remuneração aos delegatários, pois já percebem diretamente as custas e os
emolumentos referentes ao serviço cartorário. Os serviços notariais e registrais são,
após o advento da Constituição de 1988, exercidos em caráter privado, por delegação
do poder público, não se considerando o delegatário como servidor stricto sensu.
Precedentes do STF.
4. Deve o delegatário estar sujeito ao sistema geral de aposentadoria da
Previdência Social, assegurando-se a contagem recíproca de tempo de serviço
e resolvendo-se atuarialmente a compensação ou complementação dos
recolhimentos já efetuados entre o INSS e o órgão gestor previdenciário da
unidade federada.
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433
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
5. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido (RMS n. 28.650RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 5.8.2010).
Administrativo. Processual Civil. Agravo regimental no agravo de instrumento.
Art. 51 da Lei n. 8.935/1994. Regra transitória. Ausência de prequestionamento.
Agravo não provido.
1. A tese de existência de direito à aposentadoria em face da norma transitória
do art. 51 da Lei n. 8.935/1994, cerne do recurso especial, não foi objeto de análise
pelo acórdão recorrido, tampouco foram opostos embargos de declaração a fim
de provocar o prequestionamento da matéria. Incide, na espécie, o óbice da
Súmula n. 282-STF.
2. Ainda que se considerasse o prequestionamento implícito do tema, a
controvérsia foi solvida nas instâncias ordinárias sob fundamento constitucional,
sendo incabível de modificação na via do recurso especial, sob pena de usurpação
da competência do Supremo Tribunal Federal.
3. O acórdão do Tribunal de origem não destoou da jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal segundo a qual “A Constituição
garante a notários e registradores o direito à manutenção do regime anterior, mas
não assegura a sua cumulação com outro regime” (RMS n. 30.378-RS, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30.8.2011).
4. Agravo regimental não provido (AgRg no Ag n. 1.409.250-RS, Rel. Ministro
Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2.2.2012).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em mandado de
segurança apresentado por Miguel Oliveira Figueiró.
É como voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 31.468-GO
(2010/0023812-0)
Relator: Ministro Ari Pargendler
Recorrente: Mercantil Alimentos Comércio e Importação Ltda.
Advogado: Adriano Diniz e outro(s)
Recorrido: Estado de Goiás
Procurador: Alessandra Baiocchi Vieira Nascimento e outro(s)
434
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
EMENTA
Tributário. Substituição tributária. Migração para o regime
comum.
A migração do regime da substituição tributária para o regime
comum - em que a sujeição passiva do tributo recai sobre o contribuinte,
aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o
respectivo fato gerador (CTN, art. 121, parágrafo único, inciso I) - não
pode ignorar as obrigações tributárias já consumadas na vigência da
legislação anterior; o pagamento do tributo, à luz desta, pelo substituto
legal tributário exaure a obrigação fiscal, nada mais podendo ser
exigido a esse título.
O expediente de considerar como crédito do contribuinte,
no novo regime, o que foi pago pelo substituto legal tributário, no
regime anterior, afronta uma situação definitivamente constituída, que
suprimiu etapas posteriores do ciclo de comercialização.
Recurso ordinário provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de
Justiça, prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Benedito
Gonçalves, por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinário em mandado
de segurança nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves
(voto-vista) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 18 de dezembro de 2012 (data do julgamento).
Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 7.2.2013
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ari Pargendler: Mercantil Alimentos, Comércio e
Importação Ltda. impetrou mandado de segurança preventivo contra ato do
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
435
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Governador do Estado de Goiás e do Secretário da Fazenda do Estado de
Goiás, dando conta de que:
“Até 31.9.2007, o Estado de Goiás tributava de forma definitiva as
mercadorias que eram adquiridas por contribuintes goianos de comerciantes
ou indústrias de outras Unidades da Federação, exigindo deles o pagamento
antecipado do ICMS, que era calculado com base em pauta fiscal, nos termos do
Anexo VIII do RCTE:
‘Art. 32. O regime de substituição tributária pela operação posterior - retenção
na fonte - consiste na retenção, apuração e pagamento do imposto devido por operação
interna subsequente, inclusive quanto ao diferencial de alíquotas, se for o caso (Lei n.
11.651/1991, art. 51).
§ 4º É exigido o pagamento antecipado do imposto devido pela futura operação
interna, inclusive quanto à operação a ser realizada pelo próprio adquirente, na
hipótese de entrada de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação ou do
exterior e sujeita a substituição tributária (Lei n. 11.651/1991, art. 51, § 3º).
§ 5º Para efeito de exigência do imposto devido por antecipação, devem ser
observados os procedimentos previstos neste título’.
‘Art. 34. São substitutos tributários, assumindo a responsabilidade pelo
pagamento do imposto devido pelas operações internas subsequentes, bem como pelo
diferencial de alíquotas, se for o caso:
Parágrafo único. Assume a condição de substituto tributário, inclusive quanto ao
diferencial de alíquotas, se for o caso:
I - em relação à mercadoria constante do Apêndice I:
a) o contribuinte estabelecido neste Estado que adquirir mercadoria sujeita ao
regime de substituição tributária:
1. Proveniente de outra unidade da Federação ou do exterior’.
Uma vez que ficava como substituto tributário pelas mercadorias que adquiria
de outra Unidade da Federação, e como nestes casos o Estado de Goiás tributava de
forma definitiva estas operações, quando da entrada das mercadorias no território
goiano, cobrando, naquela oportunidade, o imposto relativo a operação f inal da
cadeia, tinha-se que as vendas efetuadas pelo varejista para os consumidores não eram
tributadas novamente.
Entretanto, por força do Decreto n. 6.663, de 29.8.2007, expedido pelo Exmo.
Sr. Governador do Estado de Goiás (Doc. 3), e da Instrução Normativa n. 877/2007436
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
GSF, de 26.9.2007, extinguiu-se aquele regime de substituição tributária para as
mercadorias relacionadas no Apêndice I, do Anexo VIII, do RTCE, que passaram a ser
submetidas ao regime normal de apuração do imposto.
Ressalte-se que, pelo sistema normal de apuração de ICMS, o contribuinte tem
o direito, que decorre do princípio da não-cumulatividade, de descontar do total do
débito do imposto decorrente das saídas, o valor do imposto pago na operação anterior.
Logo, seria natural que o Decreto n. 6.663/2007 viesse a regular apenas a
apuração do ICMS concernente aos fatos geradores que ocorressem após o início de sua
vigência, até porque a apuração do saldo do imposto deveria levar em consideração o
valor do crédito do imposto pago na operação anterior, que deveria vir destacada na
nota.
Não obstante, ao instituir o regime normal de apuração do imposto, para as
mercadorias relacionadas no Apêndice I, do Anexo VIII, do RCTE, buscou o Sr.
Governador do Estado de Goiás, através de um artifício, financiar o imenso déficit do
Estado, às custas dos contribuintes de ICMS.
(...)
Em outras palavras, todas as mercadorias em estoque que estavam submetidas ao
regime de substituição tributária e que ingressaram no estabelecimento da impetrante
até 31.8.2007, e cujo imposto já havia sido pago, no momento da sua entrada no
território goiano, passaram a ser tributadas novamente, no momento em que a
impetrante realizava a saída destas mercadorias em vendas para os seus consumidores.
Não obstante, ficou o contribuinte impedido de abater do valor do imposto
apurado nestas saídas, o valor do imposto pago na operação anterior e o valor do
imposto que foi por ele na qualidade de substituto, os quais devem ser creditados pelo
contribuinte em sua contabilidade, para serem utilizados em 24 meses.
Assim, por força dos atos administrativos impugnados, o contribuinte descobriu,
ao apurar o imposto que deveria ser pago no mês de outubro, que o valor do imposto
devido, concernente ao mês de setembro, seria aproximadamente 44,78% superior à
média do que costuma pagar.
Uma vez que é considerável o impacto financeiro das modificações da legislação,
introduzidas pelos atos administrativos impugnados, a impetrante deixou de seguir
a forma neles prescrita para a apuração do imposto que deveria ser pago em outubro,
efetuando o pagamento do ICMS, apurado conforme o regime previsto no Anexo VIII,
do RCTE.
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
437
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
No presente caso, foi apurado o valor de R$ 293.019,21, e recolhido o valor de
R$ 203.764,74, conforme demonstram os comprovantes em anexo.
Desta forma, está a impetrante sujeita ao lançamento da diferença entre o que o
Estado entende que deveria ter sido recolhido e o que foi efetivamente pago.
Faz-se necessário salientar, contudo, que a irresignação da impetrante não se
fundamenta tão somente na discordância com o aumento da carga tributária sobre
a sua atividade, mas também ao fato de que a modificação do regime jurídico de
apuração do imposto, a fim de atingir fatos geradores pretéritos, viola frontalmente o
disposto no artigo 105 do Código Tributário Nacional e o princípio da anterioridade,
previsto no artigo 104 do Código Tributário e no artigo 150, inciso III, da Magna
Carta” (fl. 03-07).
Por isso, o pedido de medida liminar “para suspender a exigibilidade dos
créditos tributários correspondentes às diferenças entre o valor do imposto que deveria
ser recolhido, caso apurado pelo regime jurídico instituído pelos atos impugnados, e
o valor que a impetrante tem recolhido, calculado conforme o regime anterior, com
relação a todos os fatos geradores que ocorrerem até o início do próximo exercício
f inanceiro”, ou, alternativamente, “para suspender a exigibilidade do crédito
tributário correspondente à diferença entre o valor do imposto que seria devido,
caso apurado pelo novo regime, e o valor do imposto que a impetrante recolheu no
mês de outubro, correspondente ao exercício do mês de setembro, apurado conforme
o regime antigo, sem sujeitar a nova tributação as mercadorias que haviam sido
tributadas quando ingressaram no território goiano” (fl. 13) - e a final a concessão
da segurança (fl. 13-14).
A medida liminar foi indeferida (fl. 39-44).
O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás denegou a segurança, nos
termos do acórdão assim ementado:
“Mandado de segurança. ICMS. Decreto n. 6.663/2007 e Instrução
Normativa n. 877/2007. Ato normativo de efeito concreto. Lesão ao princípio
da anterioridade. bitributação. Impossibilidade de abatimento de imposto já
pago. Inocorrência.
Tratando-se os atos inquinados de ilegais de normativos de efeitos concretos,
passível seu questionamento pela presente via do mandamus. O Decreto que apenas
modifica a forma de apurar e recolher o ICMS não está sujeito ao princípio da
anterioridade previsto constitucionalmente, tendo em vista que não institui, nem
tampouco, aumenta tributo. Prevendo o ato normativo impugnado forma de relacionar
438
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
o estoque existente no estabelecimento antes de sua vigência, justamente para evitar a
bitributação, além de fixar a maneira de abater o imposto já pago, não há se falar em
direito líquido e certo a ser protegido pelo writ. Ordem denegada” (fl. 281-282).
Lê-se no voto condutor:
“(...) no caso em exame, por não ter o ato normativo de efeito concreto
instituído ou aumentado o imposto do ICMS devido pelos contribuintes por ele
abrangidos, modificando apenas a forma de apurar e recolher o referido tributo,
não há se falar em ato ilegal ou mesmo inconstitucional como afirmado pela
impetrante.
(...)
Portanto, a substituição tributária constitui-se em regra de fixação do sujeito
passivo responsável pelo pagamento do tributo, nada tendo a ver com sua instituição
ou aumento.
(...)
Por último, a impetrante assevera que o Decreto e sua Instrução Normativa
provocaram bitributação, impedindo que se fizesse o abatimento do valor do imposto
apurado nas saídas das mercadorias, o montante pago na operação anterior e o valor
do imposto que já teria sido por ela pago como substituta tributária.
Assim, dispõem os arts. 2º e 3º do Decreto n. 6.663, de 29.8.2007, cujo teor foi
reproduzido na Instrução Normativa n. 877/2007:
‘Art. 2º Os estabelecimentos atacadista, distribuidor e varejista goianos que
opere com as mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária pelas operações
posteriores referidas no art. 1º, cujo imposto tenha sido objeto de pagamento por
substituição tributária, devem:
I - relacionar as mercadorias, espécie por espécie, existentes no estabelecimento
no dia 31 de agosto de 2007, valorando-as pelo valor da última aquisição efetuada
anteriormente a 31 de julho de 1997 e escriturando suas quantidades e valores no
livro Registro de Inventário;
II - adicionar ao valor total de cada espécie de mercadoria o valor correspondente
à aplicação do respectivo IVA previsto no Apêndice I do Anexo VIII do RCTE.
Art. 3º Os estabelecimentos atacadista, distribuidor e varejista não optante
do Simples Nacional, conforme previsto na Lei Complementar n. 123, de 14 de
dezembro de 2006, devem:
I - aplicar sobre o resultado obtido de acordo com o inciso II do art. 2º:
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
439
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
a) a alíquota vigente para as operações internas, de acordo com a espécie de
mercadoria;
b) no caso de empresa que se encontrava enquadrada no regime tributário
diferenciado aplicável à microempresa ou à empresa de pequeno porte, no dia 30 de
junho de 2007:
1. as alíquotas previstas no art. 6º da Lei n. 13.270/1998, para os estoques
correspondentes às mercadorias cuja entrada no estabelecimento tenha ocorrido até 30
de junho de 2007;
2. a alíquota vigente para as operações internas, de acordo com a espécie
de mercadoria para os estoques correspondentes às mercadorias cuja entrada no
estabelecimento tenha ocorrido a partir de 1º de julho de 2007;
II - registrar o valor apurado de acordo com o inciso I no quadro Observações
do livro Registro de Apuração do ICMS, com a expressão: Crédito de ICMS
correspondente ao estoque apurado nos termos do art. 2º e 3º do Decreto n. 6.663, de
29 de agosto de 2007;
III - registrar o valor correspondente ao crédito do ICMS registrado de
acordo com o inciso II no livro Registro de Apuração do ICMS no quadro Crédito
o Imposto/007 - Outros Créditos, em 24 (vinte e quatro) parcelas mensais, iguais e
consecutivas’.
Portanto, infere-se da norma acima transcrita que, justamente para evitar a
apontada bitributação, determinou-se que fosse relacionado o estoque existente um dia
antes da vigência da nova regulamentação. Além disso, estabeleceu-se a compensação
do crédito dos estoques com os débitos futuros, em 24 parcelas mensais, iguais e
sucessivas.
Diante disso, não há como acolher a alegação feita pela impetrante de bitributação
e da impossibilidade de abatimento do imposto já anteriormente pago” (fl. 273-278).
Mercantil Alimentos, Comércio e Importação Ltda., interpôs, então,
o presente recurso ordinário, alegando que o acórdão recorrido divergiu do
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no RMS n. 29.702, GO, e violou
os artigos 105 e 144 do Código Tributário Nacional (fl. 286-297).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do
recurso ordinário “para que seja assegurado à empresa recorrente a possibilidade de
abatimento integral e imediato dos valores comprovadamente recolhidos a título de
ICMS na sistemática da substituição tributária do montante a recolher - afastado
440
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
o parcelamento da devolução do tributo já anteriormente recolhido sobre a mesma
mercadoria” (fl. 382).
O relator originário, Ministro Hamilton Carvalhido, proferiu decisão,
dando parcial provimento ao recurso, “para que se assegure à impetrante a
possibilidade de abatimento integral dos valores comprovadamente recolhidos a título
de ICMS, por meio da substituição tributária, com relação àquelas mercadorias
elencadas no Decreto Estadual n. 6.663/2007, da diferença entre o valor do ICMS já
recolhido e aquele a recolher” (fl. 388).
Posteriormente, os autos foram atribuídos ao Ministro Francisco Falcão,
que reconsiderou a decisão para submeter a decisão ao Colegiado (fl. 407-409).
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): 1. O exato dimensionamento da
lide passa pela compreensão do que seja a substituição tributária.
“O sujeito passivo da relação jurídica tributária”, - escreveu Alfredo
Augusto Becker - “normalmente, deveria ser aquela determinada pessoa de cuja
renda ou capital a hipótese de incidência é um fato-signo presuntivo. Entretanto,
frequentemente, colocar esta pessoa no polo negativo da relação jurídica tributária
é impraticável ou simplesmente criará maiores ou menores dif iculdades para o
nascimento, vida e extinção destas relações. Por isso, nestas oportunidades, o legislador
como solução emprega uma outra pessoa em lugar daquela e, toda a vez que utiliza esta
outra pessoa, cria o substituto legal tributário” (Teoria Geral do Direito Tributário,
Edição Saraiva, São Paulo, 2ª edição, 1972, p. 504).
“A crescente multiplicidade de relações sócio-econômicas; a complexidade e a
variedade cada vez maior de negócios são os principais fatores que estão tornando
impraticável aquela solução do legislador” (...) de escolher “para sujeito passivo da
relação jurídico-tributária aquele determinado indivíduo de cuja verdadeira renda
ou capital a hipótese de incidência é um fato-signo presuntivo. Até há alguns decênios
atrás, este indivíduo era, quase sempre, aquele determinado indivíduo de cuja renda
ou capital a hipótese de incidência tributária é fato-signo presuntivo. Entretanto, os
fatores que acabaram de ser apontados estão induzindo o legislador a escolher um outro
indivíduo para a posição de sujeito passivo da relação jurídica tributária. E este outro
indivíduo consiste precisamente no substituto legal tributário cuja utilização, na época
atual, já é frequentíssima, de tal modo que, dentro de alguns anos, o uso do substituto
legal pelo legislador será a regra geral” (op. cit. 501-502).
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
441
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A expressão substituição tributária não é uma boa expressão para definir
esse instituto. Juridicamente, o substituto tributário não substitui ninguém.
“O fenômeno da substituição” - ainda nas palavras de Becker - “opera-se no
momento político em que o legislador cria a regra jurídica. E a substituição que ocorre
neste momento consiste na escolha pelo legislador de qualquer outro indivíduo em
substituição daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de
incidência é fato-signo presuntivo” (ibid., p. 505-506). Quando essa escolha do
legislador se torna regra jurídica, e ela incide criando a obrigação tributária, essa
obrigação tributária já nasce contra o substituto legal tributário. “Entre o Estado
e o substituído não existe qualquer relação jurídica” (ibid, p. 507).
A primeira dificuldade a vencer, em termos de direito positivo, é a de que
o Código Tributário Nacional não refere a expressão substituto legal tributário,
nem mesmo a expressão substituição tributária, que no âmbito federal só veio a
ser utilizada pela Constituição Federal de 1988 (artigo 155, § 2º, XII, alínea b).
O Código Tributário Nacional fala em responsável, mas com a impropriedade
de empregar esse vocábulo com, pelo menos, duas conotações diferentes; o
responsável do artigo 121, parágrafo único, inciso II, que é o substituto legal
tributário; o responsável do artigo 128 e seguintes que é o responsável tributário
no sentido próprio.
O artigo 121 do Código Tributário Nacional trata da sujeição passiva
originária ou direta, aquela que resulta da incidência da norma jurídica tributária;
é a sujeição passiva descrita na regra legal. Se o legislador optar por imputá-la à
pessoa “cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo”, estarse-á diante da figura do contribuinte, aquele que tem relação pessoal e direta
com a situação que constitua o respectivo fato gerador (artigo 121, parágrafo
único, inciso I). Se a opção for por terceira pessoa, não vinculada ao fato gerador,
cuja obrigação decorra de disposição expressa de lei, estar-se-á diante do
substituto legal tributário (artigo 121, parágrafo único, inciso II).
A obrigação tributária, portanto, nasce, por efeito da incidência da norma
jurídica, originária e diretamente, contra o contribuinte ou contra o substituto
legal tributário; a sujeição passiva é de um ou de outro, e, quando escolhido o
substituto legal tributário, só ele, ninguém mais, está obrigado a pagar o tributo.
A sujeição passiva originária, nas modalidades de contribuinte e de
substituto legal tributário, pode não ser suficiente para o cumprimento da
obrigação tributária principal, a de pagar o tributo (CTN, artigo 113, § 1º).
442
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
Para garantir a efetividade da obrigação tributária, a lei criou a responsabilidade
tributária, que é sempre derivada do inadimplemento da obrigação tributária
originária (ou, como querem outros, sujeição passiva indireta, por oposição à
sujeição passiva direta).
Quer dizer, em linha de princípio, o contribuinte ou o substituto legal
tributário estão obrigados a pagar o tributo, mas o inadimplemento da
obrigação tributária originária ou direta dá causa à obrigação derivada ou
indireta, positivamente prevista como responsabilidade tributária (CTN, artigo
128 e seguintes).
A responsabilidade tributária é uma obrigação de segundo grau. Quando a
norma jurídica incide, sabe-se que ela obriga o contribuinte ou o substituto legal
tributário. Apenas se eles descumprirem essa obrigação tributária, é que entra
em cena o responsável tributário.
Nada mais é preciso dizer para acentuar a diferença ontológica existente
entre o substituto legal tributário e o responsável tributário; aquele é a pessoa,
não vinculada ao fato gerador, obrigada originariamente a pagar o tributo, se
este não for adimplido pelo contribuinte ou pelo substituto legal tributário,
conforme o caso.
É preciso que isso fique claro: na substituição legal tributária há só uma
obrigação tributária, e não várias, porque seu efeito é, exatamente, o de suprimir
obrigações tributárias que corresponderiam às etapas do ciclo de comercialização
anteriores ou posteriores, conforme a substituição se processe “para trás” ou
“para frente”; o que esse fato gerador tem de especial é a base de cálculo, a qual
considera valores agregados em outras etapas do ciclo de comercialização.
2. Nessas condições, a migração do regime da substituição tributária para o
regime comum - em que a sujeição passiva do tributo recai sobre o contribuinte,
aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o respectivo
fato gerador (CTN, art. 121, parágrafo único, inciso I) - não pode ignorar
as obrigações tributárias já consumadas na vigência da legislação anterior; o
pagamento do tributo, à luz desta, pelo substituto legal tributário exaure a
obrigação fiscal, nada mais podendo ser exigido a esse título.
O expediente de considerar como crédito do contribuinte, no novo regime,
o que foi pago pelo substituto legal tributário, no regime anterior, afronta uma
situação definitivamente constituída, que suprimiu etapas posteriores do ciclo
de comercialização.
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
443
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Voto, por isso, no sentido de dar provimento ao recurso ordinário para
exonerar a impetrante de se submeter ao regime do Decreto Estadual n. 6.663,
de 29 de agosto de 2007, relativamente aos fatos geradores ocorridos na vigência
da legislação anterior.
VOTO-VISTA
Ementa: Tributário. Recurso ordinário em mandado de
segurança. ICMS. Migração de regime de tributação.
1. A migração para o regime comum não autoriza o Fisco a exigir
nova exação de ICMS em relação às mesmas operações mercantis que
já foram tributadas antecipadamente pelo regime de substituição.
2. Recurso ordinário provido. Voto-vista acompanhando o voto
do eminente relator.
O Sr. Ministro Benedito Gonçalves: Conforme já bem lançado pelo
eminente relator, a controvérsia em debate gira em torno da tributação do
ICMS sobre mercadorias em estoque adquiridas pela recorrente pelo regime
da substituição tributária diante da nova regulamentação do Estado de Goiás
(Decreto n. 6.663/2007), pela qual determinou a migração de tais operações
para o regime comum, em que o contribuinte deve apurar e recolher o imposto
por ocasião da saída da mercadoria.
Para o fim de supostamente evitar dupla tributação, o aludido decreto
dispôs que o valor recolhido antecipadamente para aquisição das mercadorias
armazenadas seria devolvido, na forma de créditos escriturais, em 24 (vinte e
quatro) parcelas iguais e consecutivas.
Sobre esse tema, por ocasião do julgamento do RMS n. 29.702-GO, de
que fui relator, manifestei-me no sentido de que é legal a mudança de sistema de
tributação, porquanto não há direito adquirido a determinado regime jurídico,
mas que não seria legítima a forma de devolução parcelada dos valores recolhidos
antecipadamente, motivo pelo qual decidi dar parcial provimento àquele recurso
ordinário para permitir “a possibilidade de abatimento integral dos valores
comprovadamente recolhidos a título de ICMS, por meio de substituição
tributária, com relação àquelas mercadorias elencadas no Decreto Estadual n.
6.663/2007, da diferença existente entre o valor do ICMS já recolhido e aquele
a recolher”.
444
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
No julgamento deste recurso, todavia, o relator, eminente Ministro
Ari Pargendler, apresentou voto em sentido mais favorável ao contribuinte,
reconhecendo a extinção das obrigações tributárias referentes às mercadorias
adquiridas pelo regime de substituição, o que motivou-me a pedir vista dos
autos.
Refletindo mais uma vez sobre a controvérsia em comento, tenho que está
correta a fundamentação clara e precisa externada pelo douto relator. Justifico a
mudança de meu entendimento pelas seguintes razões.
Se é certo que o contribuinte não tem direito líquido e certo a determinado
regime jurídico de tributação, também é certo afirmar que as operações
realizadas sob a égide do regime anterior devam ser respeitadas, porquanto
enquadram-se no conceito de ato jurídico perfeito, cujos efeitos são assegurados
pela Carta Política.
No regime de substituição tributária “para frente” o fato gerador ocorre de
forma presumida por ocasião da venda da mercadoria ao contribuinte, ficando o
substituto tributário responsável pelo pagamento da exação, nos termos do art.
121, parágrafo único, inciso II, do CTN. Por sua vez, o pagamento extingue o
crédito tributário (art. 156, I, do CTN) e, por isso, nada mais pode ser cobrado
do contribuinte substituído, ainda que ele venha a praticar preço superior à base
de cálculo utilizada como parâmetro para o recolhimento antecipado (“pauta
fiscal”).
Frise-se que o regime de substituição tributária, o qual pressupõe a
antecipação do fato gerador (presumido) e o respectivo pagamento da exação,
constitui opção legislativa tendente a facilitar a arrecadação. Realizado o
fato gerador presumido e pago o tributo pelo substituto tem-se por extinta
a obrigação tributária relativa à correspondente operação mercantil, ficando
desonerada de tributação as etapas seguintes.
A troca do momento do fato gerador em relação a uma mesma operação
configura evidente bis in idem. O ciclo de constituição, exigibilidade e extinção
do crédito tributário tem por seu nascedouro uma ocorrência de um fato
gerador para cada obrigação tributária. Extinta essa obrigação, não pode ser
ela novamente restabelecida com o artifício de alterar o momento de seu fato
gerador.
Dessa forma, fica evidenciado que a migração de sistema de tributação
levada a efeito pelo Estado de Goiás não pode alcançar as operações já tributadas
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
445
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
pelo modelo anterior e, assim, nada mais pode ser exigido do contribuinte por
ocasião da saída das mercadorias adquiridas pelo regime de substituição.
Ante o exposto, acompanho o voto do eminente relator, para dar provimento ao
recurso ordinário.
É o voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 31.861-PE
(2010/0060122-7)
Relator: Ministro Sérgio Kukina
Recorrente: Roseane Batista Leite
Advogado: Nathalia Monteiro de Araújo e outro(s)
Recorrido: Estado de Pernambuco
Procurador: Inês Almeida Martins Canavello e outro(s)
EMENTA
Administrativo. Concurso público. Pessoa com deficiência. Prova
da condição. Exclusão da lista de habilitados. Ilegalidade.
Suficientemente provada pela impetrante, por meio dos
documentos idôneos que juntou à impetração, sua condição de pessoa
com deficiência física, impõe-se reconhecer-lhe tal status, por força de
inafastável incidência do que dispõe o art. 4º, inciso I, do Decreto n.
3.298/1999, ainda que o acórdão recorrido, com esteio em um só laudo
pericial divergente, tenha decidido de modo diverso. Precedentes.
Recurso ordinário provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento
446
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Napoleão Nunes Maia
Filho (Presidente) e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
Brasília (DF), 23 de abril de 2013 (data do julgamento).
Ministro Sérgio Kukina, Relator
DJe 25.4.2013
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Sérgio Kukina: Cuida-se, na origem, de mandado de
segurança impetrado por Roseane Batista Leite, sob benefício de assistência
judicial gratuita, apontando como autoridade coatora o Procurador-Geral
de Justiça de Pernambuco, a quem imputa, como ato coator, a exclusão da
impetrante das vagas reservadas a pessoas com deficiência no concurso público
para provimento de cargos de natureza administrativa para o quadro de pessoal
de Apoio Técnico e Administrativo da Procuradoria Geral de Justiça daquele
Estado.
O Tribunal de origem não acolheu as alegações da impetração e,
entendendo pela regularidade da exclusão combatida, denegou a segurança, por
unanimidade dos votos, em acórdão que guarda a seguinte ementa:
Ementa: Mandado de segurança. Preliminar de impossibilidade jurídica
do pedido. Rejeitada. Preliminar de ausência de direito líquido e certo. Não
conhecimento. Confusão com o mérito. Mérito. Concurso público. Vaga para
portadores de deficiência. Observância obrigatória dos termos do Decreto n.
3.298/1999. Segurança denegada. Decisão unânime.
1 - não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido, pois nada
obsta que a candidata possa participar, se em conformidade com a legislação, da
concorrência entre candidatos ao cargo de deficiente físico e do quadro geral do
mesmo concurso público, uma vez que são situações distintas.
2 - preliminar de ausência de direito líquido e certo não conhecida, uma vez
que com o mérito se confunde.
3 - a jurisprudência é assente no sentido de que só poderão concorrer a uma
vaga reservada para portadores de deficiência física, aqueles que se enquadrarem
aos parâmetros legais pré-estabelecidos no instrumento convocatório do certame,
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
447
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
de modo a evitar-se que candidatos possuidores de suficiente capacitação física
para o desempenho da função perseguida venham a ser privilegiados com o
aludido benefício.
4 - Segurança denegada.
5 - Decisão unânime. (fls. 182 e 183).
A recorrente, nas razões do recurso ordinário, insiste no direito de
concorrer às vagas reservadas a pessoas com deficiência, embora tenha sido
também aprovada na ampla concorrência, argumentando, em síntese, que
“enquadra-se perfeitamente na definição legal, pois é portadora de sequela
de pé torto congênito bilateral - Código Internacional de Doenças (CID) n.
Q66, possuindo capacidade limitada para exercer algumas atividades, pois tal
deficiência acarreta a rigidez articular, diminuição da amplitude de movimento
do tornozelo e limitação de algumas atividades físicas” (fls. 206 e 207).
Acrescenta que sua deficiência “não é somente estética, mas também produz
dificuldades para o desempenho da função física, precisamente motora, pois sua
doença compromete as estruturas ósseas e partes moles, acarretando limitação
na mobilidade do tornozelo, bilateralmente, causando dores ao caminhar, [bem
como] dificuldade para subir e descer escadas ou rampas” (fl. 207).
O Estado de Pernambuco apresentou contrarrazões ao recurso (fls. 220 a
225), nas quais defende a legalidade da eliminação, aos argumentos de que (a)
não se discute a deficiência da candidata, mas o enquadramento da hipótese
fática aos comandos legais e (b) a prova coligida pela impetrante não é suficiente
para demonstrar, de plano, o seu direito.
O Ministério Público Federal, pelo parecer de fls. 250 a 254, entendeu
não existir qualquer justificativa plausível para a exclusão efetuada e, assim,
manifestou-se pela concessão da segurança.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Sérgio Kukina (Relator): Consta dos autos que Roseane
Batista Leite, a impetrante, inscreveu-se em concurso público para o provimento
de vagas no quadro de pessoal de Apoio Técnico e Administrativo da
Procuradoria Geral de Justiça do Estado de Pernambuco, tendo sido aprovada e
classificada em primeiro lugar nas vagas reservadas a pessoas com deficiência e
vigésimo nono, na concorrência ampla (fl. 43).
448
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
Submetida à avaliação médica prevista no edital, foi “eliminada por não
ser deficiente” (fl. 83) e mantida apenas na concorrência ampla. Irresignada,
impetrou o presente Writ, alegando ter o direito líquido e certo de postular a
vaga constitucionalmente reservada.
O Tribunal de origem, para denegar a segurança, se assentou em três
fundamentos, quais sejam:
1 - De acordo com o documento acostado às fls. 41, não houve o reconhecimento
da condição de deficiente físico da impetrante pela comissão examinadora do
concurso, por ter constatado a Junta Médica Pericial, que a requerente, conquanto
realmente portadora da enfermidade indicada, não apresentava alteração
completa ou parcial que pudesse permitir seu enquadramento na hipótese
prevista no art. 4º, I, do Decreto Federal n. 3.298/1999. (fl. 187).
2 – (...) a jurisprudência é assente no sentido de que só poderão concorrer
a uma vaga reservada para portadores de deficiência física, aqueles que se
enquadrarem aos parâmetros legais pré-estabelecidos no instrumento
convocatório do certame, de modo a evitar-se que candidatos possuidores de
suficiente capacitação física para o desempenho da função perseguida venham
a ser privilegiados com o aludido benefício, em flagrante ofensa ao princípio da
isonomia. Desta feita, no caso em comento, devem prevalecer os regramentos
contidos no Decreto Federal n. 3.298/1999. (fls. 187 e 188).
3 – (...) os documentos acostados às fls. 145-157 não são capazes de concluir
pela liquidez e certeza do direito pleiteado pela impetrante, uma vez que há
decisão em sentido contrário, necessitando de dilação probatória, o que é defeso
nesta via escolhida. (fl. 191).
A recorrente, nas razões do recurso ordinário, insurge-se contra essas
conclusões, argumentando que há, na impetração, provas bastantes quanto à sua
condição física, suficientes para demonstrar a liquidez e certeza do direito que
ampara sua pretensão.
Resta, então, verificar se essas provas coligidas nos autos, tanto pela
impetrante quanto pelo Estado de Pernambuco, permitem manter o acórdão
ora recorrido por seus próprios fundamentos ou, ao contrário, reclamam a sua
reforma e, em decorrência, a concessão da segurança.
Passa-se, pois, ao exame particularizado da questão posta.
O laudo médico pericial, emitido pelo Núcleo de Perícias Médicas e
Segurança do Trabalho do Instituto de Recursos Humanos do Estado de
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Pernambuco – IRH-PE, fls. 82 e 83, conquanto lacônico, é suficientemente claro
em suas conclusões: “a periciada, Srtª Roseane Batista Leite não é deficiente
física” (fl. 83).
Por isso, foi eliminada do rol dos habilitados às vagas reservada para
pessoas com deficiência.
Ocorre que, tal como alega a recorrente, há nos autos provas documentais
bastantes para autorizar conclusão diversa.
Nesse sentido, confiram-se:
1 - O laudo à fl. 45, emitido em outubro de 2005, por médico ortopedista,
afirma ser a paciente “portadora de sequela de pé torto congênito bilateral, tendo
sido operada em 1977, e apresenta atrofia de perna irreversível, grau I, CID
Q66.8”.
2 - O laudo seguinte, fl. 46, embora assinado por outro perito, também
ortopedista, afirma, em essência, a mesma atrofia.
3 - Mais um laudo, fl. 47, este elaborado por médica do trabalho, que
descreve, em minúcias, as limitações a que a impetrante está sujeita, embora
a considere “apta a exercer atividades que possam ser realizadas na posição
sentada”.
4 - Atestado médico, fl. 48, expedido por médico municipal, para fins de
concessão de livre acesso aos meios locais de transporte, afirmando ser a “paciente
portadora de sequela de pé torto congênito bilateral com atrofia irreversível grau
I, que impedem a perambulação ativa e o equilíbrio”, documento que também a
classifica taxativamente como pessoa com deficiência física, CID Q 66.8.
5 - Parecer, fl. 51, de lavra do responsável pela equipe médica do concurso
para a Polícia Militar/Corpo de Bombeiro Militar do Estado de Pernambuco
que apresenta a impetrante como “portadora de correção cirúrgica para pé
torto congênito” e destaca “que esta enfermidade cursa com atrofia da perna,
tornozelo e pé. Estas alterações, após todos esses anos são irreversíveis mesmo
com a correção da causa primária (pé torto) e [é] incompatível com a atividade
militar”.
6 - Resposta a recurso de perícia médica, fl. 114, em que a Universidade
de Brasília, organização executora do concurso público para o provimento de
cargos do Quadro permanente do TRE-MA, reconsiderou decisão anterior
por entender que “a candidata apresenta membros inferiores com deformidade
450
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
congênita que, apesar de corrigida cirurgicamente, apresenta atrofia de seus
músculos. [...] trata-se, portanto, de deficiência física compreendida na redação
dada pelo Decreto n. 3.298 de 1999, alterado pelo Decreto n. 5.296 de 2004”.
7 - Sentença de procedência, fls. 150 a 154, proferida pela 5ª Vara da Seção
Judiciária do Rio Grande do Norte que, acolhendo a manifestação do perito
nomeado pelo juízo, reconheceu estar a autora, aqui impetrante, amparada pelas
disposições do Decreto n. 3.298/1999.
À luz desse contexto, inteiramente acertadas as seguintes considerações,
extraídas do parecer ministerial, cujos argumentos também se adotam como
razão de decidir:
Entende-se. s.m.j., que as provas trazidas aos autos são suficientes para
demonstrar que a recorrente é portadora de deficiência física, nos termos do
art. 4o, inciso I, do Decreto n. 3.298/1999, não havendo necessidade de qualquer
dilação probatória. (fl. 252).
[...]
Não se mostra plausível que a recorrente seja considerada portadora de
deficiência física para aprovação em concurso de determinado órgão e não seja
assim considerada para outro, no qual a função a ser desenvolvida é praticamente
a mesma (atividade técnico-administrativa).
Ademais, é de se observar que o próprio laudo pericial que fundamentou a
exclusão da recorrente no certame afirmou que ela é portadora do CID -10 Q.66.8.
Grau I, ou seja, de deformidade congênita no pé, o que, de regra, amolda-se à
parte final do inciso I do art. 4o do Decreto n. 3.298/1966. (fl. 253).
[...]
A análise das provas dos autos leva à conclusão de equívoco na decisão do
Tribunal a quo, haja vista a violação do direito líquido e certo da impetrante, ora
recorrente, de ser considerada portadora de deficiência, nos termos do art. 4o,
inciso I, do Decreto n. 3.298/1999, e de ser considerada aprovada na segunda
etapa do Concurso Público de Provas e de Títulos para Provimento de vagas
e formação de Cadastro reserva para ingresso na Carreira dos Servidores do
Ministério Público do Estado de Pernambuco. (fls. 253 e 254).
Ora, na conhecida lição de Hely Lopes Meirelles (in Mandado de
Segurança e Ações Constitucionais, São Paulo, Malheiros, 33ª ed., 2010, p. 39),
“o objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de
autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e
certo, do impetrante” (destaquei).
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Segue-se, daí, que a correção na avaliação dos fatos na hipótese destes
autos não só é possível, como também necessária e imperativa: suficientemente
provada pela impetrante, por meio dos documentos idôneos que juntou à
impetração, sua condição de pessoa com deficiência física, impõe-se reconhecerlhe tal status, por força de inafastável incidência do que dispõe o art. 4º, inciso I,
do Decreto n. 3.298/1999, ainda que o acórdão recorrido, com esteio em um só
laudo pericial divergente, tenha decidido de modo diverso.
A propósito, a solução aqui preconizada em nada inova, apresentandose em harmonia com precedentes que, em situação análoga, reformaram as
conclusões dos Tribunais de origem. Confiram-se:
Administrativo. Servidor público. Concurso público. Posse de deficiente
auditivo unilateral. Possibilidade.
1. Hipótese em que o Tribunal de origem, embora reconheça a surdez
unilateral, julgou improcedente o mandamus, considerando que a impetrante
não se enquadra no conceito de deficiente físico preconizado pelo art. 4º do
Decreto n. 3.298/1999, com redação dada pelo Decreto n. 5.296/2004 (vigente ao
tempo do edital).
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que,
no concurso público, é assegurada a reserva de vagas destinadas aos portadores
de necessidades especiais acometidos de perda auditiva, seja ela unilateral ou
bilateral.
3. Reexaminando os documentos anexos à exordial, depreende-se que,
segundo o laudo médico emitido, a candidata tem malformação congênita
(deficiência física) na orelha e perda auditiva no ouvido direito, o que caracteriza a
certeza e a liquidez do direito ora vindicado, na espécie.
4. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no RMS n. 34.436-PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe 22.5.2012).
Recurso ordinário em mandado de segurança. Decadência. Não configuração.
Deficiente visual. Visão monocular. Exclusão do benefício da reserva de vaga.
Ilegalidade.
I - O prazo para a impetração do mandamus começa a ser contado da ciência
pelo interessado do ato que efetivamente lhe feriu o direito líquido e certo.
II - A visão monocular constitui motivo suficiente para reconhecer ao recorrente
o direito às vagas destinadas aos portadores de deficiência física. Precedentes
deste e. Tribunal, bem como do Pretório Excelso.
Agravo regimental desprovido.
452
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
(AgRg no RMS n. 26.105-PE, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe
30.6.2008).
Diante do que se expôs, e em harmonia com o parecer ministerial, dá-se
provimento ao presente recurso ordinário para, cassando o acórdão recorrido,
conceder-se a segurança, em ordem a restabelecer a habilitação da candidata
Roseane Batista Leite, ora recorrente, na primeira colocação da lista reservada
às pessoas com deficiência, no concurso para o provimento do cargo de Técnico
Ministerial, área administrativa, opção Jaboatão dos Guararapes.
É o voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 39.102-RO
(2012/0195505-1)
Relator: Ministro Ari Pargendler
Recorrente: Simone de Melo
Advogado: Roberto Franco da Silva e outro(s)
Recorrido: Estado de Rondônia
Procurador: Regina Coeli Soares de Maria Franco e outro(s)
EMENTA
Concurso público. Correção de prova. Anonimato.
A atribuição de notas em concurso público constitui
responsabilidade da respectiva comissão, e está fora do controle
judicial; no entanto, o procedimento da comissão de concurso está
sujeito ao crivo judicial sempre que contrarie as regras do edital.
Espécie em que, prevista no edital a regra do anonimato
para a correção da prova, a comissão de concurso julgou recurso
administrativo, identificando aquele que o interpôs.
Recurso ordinário provido.
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, dar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves
Lima, Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina
votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou oralmente a Dra. Vera Carla
Nelson Cruz Silveira, pela recorrente Simone de Melo.
Brasília (DF), 19 de março de 2013 (data do julgamento).
Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 25.3.2013
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ari Pargendler: Os autos dão conta de que Simone de Melo
impetrou mandado de segurança contra ato do Presidente da Comissão do XIX
Concurso Público para Ingresso no Cargo de Juiz Substituto da Carreira da
Magistratura do Estado de Rondônia, forte na ilegalidade da correção da prova
de sentença criminal da segunda fase do aludido processo seletivo (e-stj, fl. 4262).
O relator deferiu a medida liminar para que a impetrante participasse das
fases seguintes do concurso (e-stj, fl. 317-319).
O Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia denegou
a segurança, nos termos do acórdão assim ementado:
“Mandado de segurança. Concurso público para magistratura. Prova de
sentença. Recurso administrativo. Julgamento. Critérios de avaliação. Inexistência de
ilegalidade. Ausência de direito líquido e certo. Ordem denegada.
Em concurso público, a regra do julgamento de recurso em sessão pública não
se aplica quando o recurso interposto não contiver previsão legal, notadamente
justificadas as razões de sua análise em sessão fechada e ausente qualquer prejuízo ao
candidato.
Os critérios adotados pela banca na análise das respostas, principalmente em
prova de sentença, de cunho eminentemente subjetivo, não podem ser revistos pelo
454
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
Judiciário, simplesmente porque feriria o próprio princípio da isonomia, ao utilizar
seus próprios critérios para atribuir uma nota a candidato, diferentemente dos critérios
que foram utilizados aos demais.
O princípio da isonomia não resta violado quando outros candidatos
obtiveram a majoração de suas notas, por ocasião da revisão das provas, e não mero
arredondamento, de todo incabível, ante a vedação dessa possibilidade no edital.
Não se constatando qualquer ilegalidade nos critérios de avaliação da banca
examinadora do certame, não cabe ao Poder Judiciário, a revisão do acerto ou desacerto
das respostas dadas pela candidata.
Ordem denegada, ante a inexistência de ofensa a direito líquido e certo” (e-stj,
fl. 368-369).
Simone de Melo interpôs, então, recurso ordinário em mandado de
segurança (e-stj, fl. 364-405), a teor de cujas razões:
“A recorrente é candidata inscrita no XIX Concurso Público para Ingresso no
Cargo de Juiz Substituto da Carreira da Magistratura do Estado de Rondônia,
regulado pelo Edital n. 001/2010. Foi aprovada na primeira fase do certame com 63
pontos e, na primeira prova da segunda fase (nas questões subjetivas) com 6.21 pontos.
Na segunda prova da segunda fase do concurso, obteve aprovação na sentença
cível com nota 9.3. Na prova de sentença criminal a nota foi 4.5, decisão da qual
apresentou recurso administrativo, que foi improvido, ao fundamento de que a prova
em questão continha mais de 20 erros.
Ao analisar as razões de não provimento do recurso administrativo, a recorrente
verificou que, dos erros apontados, 17 (dezessete) não correspondiam de forma alguma
à fundamentação apresentada em sua prova de sentença criminal.
Diante da ausência de previsão no edital, de um novo recurso administrativo, a
recorrente exerceu direito de petição para requerer, por meio de sessão pública, o decreto
de nulidade da decisão do recurso e novo julgamento.
A Comissão do concurso, na data de 10.4.2012, reuniu-se em sessão fechada
e, após deliberar acerca do pedido da recorrente, publicou decisão informando que
recebeu o requerimento como ‘embargos de declaração para correção de erros materiais’.
Ainda, além do reconhecimento da existência de erros não pertencentes à candidata,
reconheceu que houve equívoco na pontuação inicial (4.5) e promoveu nova correção
da sentença criminal, à qual atribuiu nota final 5.8 (cinco ponto oito), ou seja, apenas
0.2 (dois décimos) abaixo da nota de aprovação (fls. 150-151).
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Em razão da nulidade do julgamento realizado em sessão fechada e, ainda,
das ilegalidades cometidas, as quais geraram a pontuação 5.8 à correção da prova de
sentença criminal, a recorrente ajuizou ação mandamental para demonstrar violação
de direito líquido e certo” (e-stj, fl. 365-366).
A recorrente alega as seguintes nulidades:
a) “O Edital n. 001/2010 prevê expressamente a forma para realização dos
julgamentos dos recursos no certame:
‘Art. 84. A Comissão de Concurso, convocada especialmente para julgar
os recursos, reunir-se-á em sessão pública e, por maioria de votos, decidirá pela
manutenção ou pela reforma da decisão recorrida.
Parágrafo único. Cada recurso será distribuído por sorteio e, alternadamente,
a um dos membros da Comissão que funcionará como relator, vedado o julgamento
monocrático’ (grifei).
O Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução n. 75/2009, regulamento
a questão, in verbis:
‘Art. 72. A Comissão convocada especialmente para julgar os recursos, reunirse-á em sessão pública e, por maioria de votos, decidirá pela manutenção ou pela
reforma da decisão recorrida.
Parágrafo único. Cada recurso será distribuído por sorte e, alternadamente,
a um dos membros da Comissão que funcionará como relator, vedado o julgamento
monocrático’ (grifei).
(...)
Ora, Nobre Ministro Relator, a candidata, diante de uma situação totalmente
incomum, se deparou com flagrante ilegalidade no julgamento de seu recurso atribuição de 17 erros que não se referiam à sua prova - e, optou pelo exercício do
direito de petição na forma prevista na CF, art. 5º, inciso XXXIV.
Nesse contexto, o pedido foi recebido e, independentemente da nomenclatura
que deveria ser utilizada para afastar a referida ilegalidade, a comissão tinha o
dever legal e moral de sanar a nulidade. Contudo, apesar de acatar o pedido, o fez em
solenidade fechada, na qual promoveu nova correção de prova de sentença criminal e
deliberou como se fosse julgamento de recurso, razão pela qual deveria ter observado a
publicidade do ato, independentemente do prejuízo que isso pudesse causar ao normal
prosseguimento do certame” (e-stj, fl. 377-379);
456
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
b) “A primeira violação do princípio da isonomia está no fato que a recorrente foi
a única candidata que teve seu recurso administrativo de sentença criminal avaliado
de forma negligente pela entidade terceirizada, que atribuiu à sua prova 17 erros da
prova de outro candidato” (e-stj, fl. 385);
c) “A segunda violação se verifica na circunstância de que as provas de sentença
criminal de todos os demais candidatos foram corrigidas pela entidade terceirizada
PUCRR, com critérios totalmente diferenciados dos utilizados pela Comissão na
correção da prova da recorrente.
(...)
É flagrante a violação da isonomia. Enquanto todos os candidatos foram
avaliados, diga-se, sem identificação, em obediência ao § 2º do art. 32 do Edital
n. 001/2010, de forma singela, e, ainda, por um único examinador da PUCPR, a
recorrente, depois de identificada, teve sua sentença recorrigida por nove membros da
Comissão neste Estado, ou seja, dois Desembargadores, seis juízes e um membro da
OAB/RO” (e-stj, fl. 385-386).
d) “A terceira violação do princípio da isonomia decorre do fato de que, tendo a
Comissão promovido correção originária da prova da candidata, então, de corolário
lógico, deve ter garantido a possibilidade de interpor recurso administrativo, na forma
prevista no Edital n. 001/2010-PR, art. 82” (e-stj, fl. 387);
e) “Ainda, a Comissão, apesar de realizar efetiva correção da prova de sentença
criminal, proferiu decisão final como se tivesse julgando o recurso administrativo.
Logo, promoveu com este ato a quarta violação do princípio da isonomia, pois, todos os
demais candidatos recorrentes da sentença criminal, tiveram seus recursos julgados por
meio de ‘parecer’ também emitido pela PUCPR, que foi apenas e tão somente acatado
pela Comissão.
Nesse sentido, os referidos ‘pareceres’, emitidos por examinador da PUCPR (fls.
155 e 200), evidenciam com clareza a violação da isonomia, pois, 11 (onze) provas
que, do mesmo modo que a recorrente obtiveram a nota 4.5 na prova de sentença
criminal, 1 (uma) prova de nota 4.75 e 1 (uma) prova com pontuação 3.5, tiveram
provimento parcial dos seus recursos para majorar a nota para 6.0, nota mínima para
aprovação” (e-stj, fl. 387).
f ) “A quinta violação ao princípio da isonomia pode ser identificada pelas notas
atribuídas aos demais candidatos, os quais, na mesma fase do concurso, em relação a
mesma prova de sentença criminal, tiveram efetivo arredondamento de notas.
(...)
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457
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Cumpre registrar que não foi af irmado nos autos a inexistência de notas
fracionadas dentro do certame, tanto é assim que a pontuação na sentença cível
formulada pela recorrente foi 9.3, e, na avaliação subjetiva 6.21, e isso foi informado
já na peça inicial.
A tese de arredondamento de notas e a pretensão de sua aplicação também à
recorrente, funda-se no fato de que, 13 (treze) candidatos do mesmo concurso, da
mesma sentença criminal, da mesma fase recursal, tiveram revisão de nota, com
singela fundamentação, para atingir exatamente a mesma pontuação, qual seja, a
média 6.0 (seis), nota suficiente para aprovação para a próxima fase.
De fato pode parecer estranho que 13 candidatos tivessem arredondamento
de notas em 1.5 (um ponto e meio), 1.25 (um ponto e vinte e cinco décimos) e 2.5
(dois pontos e meio). Contudo, não há outro termo para ser utilizado na aplicação
de nota efetivada pelo examinador da PUCPR, nas provas dos referidos 13 (treze)
candidatos.
A situação dos 13 (treze) candidatos citados evidencia que houve majoração
de nota com efetivo arredondamento, pois, se tivessem seus recursos avaliados da
mesma forma, pela mesma Comissão, com os mesmos critérios que a ora recorrente, por
óbvio não atingiriam todos eles exatamente a mesma pontuação 6.0 (seis) e, este fato
independe de prova, mas de simples raciocínio lógico” (e-stj, fl. 388-389);
g) “A Comissão, quando da correção da prova da recorrente violou também o
princípio da legalidade e da proporcionalidade, conforme restará demonstrado.
(...)
Ocorre que, in casu, não se busca averiguar o conteúdo do gabarito divulgado
pela PUCPR em relação à prova de sentença criminal, mas a ausência de adequada
aplicação do mesmo à prova da recorrente, fato que configurava elemento do ato
administrativo e não foi observado” (e-stj, fl. 398).
O Ministério Público Federal, na pessoa da Subprocuradora-Geral da
República Dra. Darcy Santana Vitobello, opinou pelo provimento do recurso
ordinário (e-stj, fl. 481-487).
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): 1. Os autos dão conta de que o
Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia publicou edital de concurso público,
visando o provimento de 15 (quinze) cargos vagos de juiz de direito substituto,
458
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
mais aqueles que surgissem durante o respectivo prazo de validade (e-stj, fl. 2547).
A Pontifícia Universidade Católica do Paraná foi encarregada de elaborar
as questões submetidas aos candidatos e de corrigir as respectivas provas; vejase, a esse propósito, o timbre dessa instituição na capa da prova de sentença
cível (e-stj, fl. 89) e na capa da prova da sentença criminal (e-stj, fl. 108), bem
como a peça em que a Comissão de Concurso se refere aos “critérios de correção
divulgados pela instituição terceirizada” (e-stj, fl. 217).
A nota atribuída à Recorrente na sentença criminal, qual seja, a de 4,5
(quatro e meio), foi inferior a de 6,00 (seis) que era a nota mínima exigida para
a aprovação no aludido processo seletivo (e-stj, fl. 146-161).
A Recorrente interpôs recurso administrativo dessa decisão, porque a
correção da aludida prova, que deveria observar critérios prefixados, atinentes ao
conteúdo e a qualidade da sentença (e-stj, fl. 162-169), deles havia alegadamente
se desviado (e-stj, fl. 171-197).
O recurso foi desprovido (e-stj, fl. 198-205), adotando-se integralmente o
“parecer prévio enviado (...) pela PUC-PR” (e-stj, fl. 207), e a Recorrente interpôs
outro, desta feita para enfatizar que os erros flagrados na prova corrigida não
diziam respeito à prova realizada por ela (e-stj, fl. 206-214 e 215-216).
A Comissão de Concurso reuniu-se, reservada e extraordinariamente,
recebeu a petição como embargos de declaração “para correção de erros materiais”
(e-stj, fl. 217) e majorou a nota da Recorrente na aludida prova para 5,8 (cinco
vírgula oito), ainda insuficiente para a aprovação (e-stj, fl. 217).
Lê-se na respectiva ata:
“Inicialmente o presidente colocou à discussão o pedido da candidata para
que novo julgamento de seu recurso fosse realizado mediante audiência pública,
ponderando sua inconveniência diante da delonga que acarretaria com publicações,
convocações e demais procedimentos, o que colocaria em risco a realização das próximas
fases do certame (exames médicos e psicotécnicos, entrevistas, prova oral), já em data
próxima, com toda a monumental estrutura movimentada. Propôs que sua peça fosse
recebida como embargos de declaração para correção de erros materiais, no que foi
acompanhado por todos os membros da Comissão” (e-stj, fl. 219).
Seguiu-se a impetração do mandado de segurança (e-stj, fl. 02-22),
denegado pelo Tribunal a quo, porque a comissão de concurso é soberana
na “análise dos recursos interpostos” (e-stj, fl. 340), com a observação de que o
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
julgamento dos embargos de declaração não estava sujeito a sessão pública,
a um, porque o aprazamento desta prejudicaria o cronograma do concurso
público, e, a dois, porque não se tratava de recurso, mas de petição conhecida
“por mera liberalidade” da Comissão de Concurso, “fora do contexto e da fase
própria do recurso” (e-stj, fl. 331).
2. Daí se depreende que a instituição terceirizada pelo Tribunal de Justiça
do Estado de Rondônia tomou a prova de outrem como se fosse a prova
da Recorrente. O fato passou despercebido por ocasião do julgamento do
recurso administrativo, mas a final foi reconhecido no âmbito de embargos de
declaração, oportunidade em que a Comissão de Concurso corrigiu a prova de
sentença criminal da Recorrente, cujo resultado final foi a nota de 5,8 (cinco
vírgula oito).
O julgamento dos embargos de declaração foi realizado a portas fechadas,
e não em sessão pública como previsto no edital do concurso. A correção das
provas não estava no âmbito de competência da Comissão de Concurso, porque
disso fora incumbida a Pontifícia Universidade Católica do Paraná, a qual havia
corrigido as provas dos demais candidatos. Ainda: a prova fora identificada pela
Comissão de Concurso, quebrando regra do edital que a vedava.
O voto vencido do Desembargador Gilberto Barbosa no Tribunal a quo
evidenciou ainda outras circunstâncias que revelam o tratamento desigual
sofrido pela Recorrente; depois de acentuar a ocorrência do erro material,
evidenciado pela circunstância de que 17 (dezessete) dentre os 27 (vinte sete)
erros originariamente identificados na prova não existiam, enfatizou que
“(...) outros onze candidatos obtiveram a nota elevada de 4,5 para 6,0 - Bruno
dos Anjos, Bruno Rua Baptista, Eugênia Amábilis Gregorius, Fabiano Lúcio Graças
Costa, Fabrizio Amorim de Menezes, Fernando Augusto Chacha de Rezende, Kellen
Barbosa da Costa, Luis Delfino César Júnior, Rafael Lopes Lorenzoni, Suara Lúcia
Otto Barboza de Oliveira e Wesley Marques Branquinho.
Não fosse o suficiente, outro candidato (Gleucival Zeed Estevão) saltou
espetacularmente do conceito 3,5 para 6,0. Portanto, quase o dobro da nota que
inicialmente lhe foi conferida pela mesma Comissão Examinadora.
E mais, à exceção da impetrante, nenhum dos citados, absolutamente
nenhum, teve a nota fracionada em décimo, todos saltaram para os seis
pontos necessários para a aprovação nesta fase do certame. Essa postura, com
penhoradas vênias, caracteriza marcado descompasso com a isonomia no critério
utilizado para reavaliação da prova à luz dos recursos administrativos.
460
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
Não posso olvidar, ainda, que a impetrante trouxe prova pré-constituída de que
outros candidatos, após singela fundamentação e análise de seus recursos, obtiveram a
nota mínima necessária, enquanto a Comissão, no seu caso, realizou minuciosa revisão
da sentença para, após afastar 17 erros que lhes foram equivocadamente imputados,
obstar sua aprovação por ínfimos dois décimos de ponto. Isto, convenha-se, macula,
sobremaneira, o princípio da razoabilidade” (e-stj, fl. 343-344).
Nesse contexto, a sentença deve ser reformada.
Com efeito, aqui não está em causa o truísmo de que ao Judiciário é vedado
substituir-se à comissão de concurso para revisar as notas dos candidatos. A
questão é outra, e consiste em saber se o Judiciário pode, depois de comprovado
o erro material na correção de uma prova (erro este resultante da troca de uma
prova por outra), reparar o dano decorrente do tratamento desigual dado a um
dos participantes do processo seletivo.
A desigualdade do tratamento está documentada nos autos, e já foi
relatada, a saber:
* revisão da nota a portas fechadas (as notas dos demais candidatos foram
alteradas em sessão pública);
* mediante a identificação prévia da candidata (os demais candidatos tiveram
a garantia do anonimato);
* realizada pela Comissão de Concurso (as provas dos demais candidatos
foram corrigidas pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná).
Com certeza, isso não resultou da falta de lisura da Comissão de Concurso.
Ter-lhe-ia sido mais prático desconhecer a petição que recebeu como embargos
de declaração, porque a isso não estava obrigada. O fato de que, já julgado
o recurso administrativo, tenha reconhecido o erro material constitui uma
prova de que estava afinada com o princípio da moralidade administrativa.
Acossada pelos prazos do concurso, deixou de perceber que o procedimento
seguido contrariava o edital. O Judiciário pode controlar a legalidade desse
procedimento.
Quid?
Nesta altura, já não é possível restaurar o statu quo ante. O processo seletivo
seguiu seus trâmites. A Recorrente foi bem sucedida no Curso de Formação.
Seus colegas foram nomeados e exercem o cargo de juiz de direito substituto. O
anonimato da Recorrente se desfez. Não há outra solução que a de conceder a
ordem.
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
461
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Voto, por isso, no sentido de dar provimento ao recurso ordinário para
conceder o mandado de segurança, declarando que a Recorrente foi aprovada na
prova de sentença criminal nos termos do item 2 do pedido.
RECURSO ESPECIAL N. 1.183.210-RJ (2010/0039753-7)
Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima
Recorrente: Município do Rio de Janeiro
Procurador: Gustavo da Gama Vital de Oliveira e outro(s)
Recorrido: Monte Criação e Produção Ltda. e outro
Advogado: Luciana Loureiro Terrinha e outro(s)
EMENTA
Tributário. Recurso especial. Imposto sobre Serviços de Qualquer
Natureza – ISSQN. Cessão de direito autoral. Não incidência.
Ausência de previsão legal. Recurso especial conhecido e não provido.
1. “O exame de qualquer texto de lei complementar em matéria
tributária há de ser efetuado de acordo com as regras constitucionais
de competência. É o que ocorre com o Decreto-Lei n. 406/1968
(com a redação dada pela Lei Complementar n. 56/1987) e com a
Lei Complementar n. 116/2003, do mesmo modo, com as legislações
municipais, cujos termos só podem ser compreendidos se considerada
a totalidade sistêmica de ordenamento, respeitando-se os limites
impostos pela Constituição à disciplina do ISS” (Paulo de Barros
Carvalho. Direito tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses,
2008, p. 682-683).
2. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN
não incide sobre a cessão de direito autoral, porquanto não se trata
de hipótese contemplada na lista anexa à Lei Complementar n.
116/2003.
3. A interpretação extensiva é admitida pela jurisprudência
quando a lei complementar preconiza a hipótese de incidência do ISS
462
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
sobre serviços congêneres, correlatos, àqueles expressamente previstos
na lista anexa, independentemente da denominação dada pelo
contribuinte. Se o serviço prestado, não se encontra ali contemplado,
não constitui fato gerador do tributo e, por conseguinte, não há
falar em interpretação extensiva. É natureza do serviço prestado que
determina a incidência do tributo.
4. O direito de uso, em sua acepção ampla, tem sua disciplina
no Código Civil, regime jurídico absolutamente distinto. Não se
confunde com o direito autoral, regulado por lei específica, qual seja,
a Lei n. 9.610/1998. Inexiste correlação entre ambos. Nesse contexto,
não há falar que a cessão de direito autoral é congênere à de direito
de uso, hábil a constituir fato gerador do Imposto sobre Serviços de
Qualquer Natureza – ISSQN.
5. A tentativa de aproximar a cessão de direitos autorais da
locação de bem móvel, a fim de viabilizar a tributação, além de
incabível pelas mesmas razões expostas em relação ao direito de uso,
é absolutamente despropositada, tendo em vista a não incidência do
ISSQN na hipótese, nos termos do Enunciado da Súmula Vinculante
n. 31-STF, que dispõe: “É inconstitucional a incidência do Imposto
sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de
locação de bens móveis”.
6. Recurso especial conhecido e não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, conhecer do recurso especial, mas negar-lhe provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes
Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com
o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 7 de fevereiro de 2013 (data do julgamento).
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJe 20.2.2013
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
463
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de recurso especial
interposto pelo Município do Rio de Janeiro em desfavor de Monte Criação
e Produção Ltda. e Monte Songs Edições Musicais Ltda., com fundamento no
art. 105, inciso III, letra a, da Constituição Federal, em que se insurge contra
acórdão do Tribunal de Justiça do Estado Rio de Janeiro assim ementado (fl.
446e):
Apelação. Mandado de segurança. Imposto Sobre Serviços (ISS). Cessão de
direitos autorais. Não incidência. A Lei Complementar n. 116/1991 não estabelece
como hipótese de incidência tributária a cessão de direitos autorais. O direito
autoral diz respeito à obra de criação do artista e não a uma prestação de fazer,
a um serviço. Tendo natureza de bem móvel, sua cessão também guarda a
mesma natureza. A lei municipal não pode estabelecer hipótese de incidência
tributária não prevista na Lei Complementar Federal. A definição da hipótese de
incidência é matéria reservada ao legislador federal, obedecendo à repartição
da competência tributária constitucional. O Imposto sobre o Serviço não incide
sobre obrigação de dar, mas sobre a obrigação de fazer, razão pela qual se
revela ilegal sua exigência em operação de cessão de direito autoral. Reforma da
sentença. Conhecimento e provimento do recurso.
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 456-457e).
O recorrente aponta violação ao art. 267, IV, do CPC, à asserção de que o
presente mandado de segurança “não se dirige contra nenhum ato concreto da
Impetrada de cobrança de ISS, relativa aos serviços prestados mediante cessão,
mas apenas contra lei em tese” (fl. 463e), a atrair o óbice da Súmula n. 266-STF.
Aduz que a rejeição dos embargos de declaração deu-se mediante ofensa ao art.
535 do CPC, por entender que não foram sanadas omissões relevantes.
Sustenta, quanto ao mérito, que, “ao entender que não existia previsão
legal para a cobrança do ISS sobre locação de bem móvel após o advento da Lei
Complementar n. 116/2003, o v. acórdão acabou por violar o item 3 da lista, que
prevê expressamente a incidência do ISS sobre os serviços prestados mediante
locação” (fl. 464e).
Alega, ainda, que “deve prevalecer o entendimento de que a Lista de
Serviços constante da Lei Complementar n. 116/2003, e cada um de seus itens,
pode ser interpretada de forma ampla, até mesmo em virtude do emprego de
expressões como ‘congêneres’ ou ‘correlatos’” (fl. 465e).
464
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
Apresentadas contrarrazões (fls. 515-528e), e inadmitido o especial na
origem, subiram os autos a este Superior Tribunal, por força de decisão em
agravo de instrumento (fls. 679-680e).
Em parecer conclusivo (fls. 688-692e), o Ministério Público opinou pelo
improvimento do recurso especial.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Inicialmente, quanto à
alegação de ofensa ao art. 535, II, do CPC, esta Corte possui entendimento
firmado no sentido de que o órgão julgador, desde que tenha apresentado
fundamentos suficientes para sua decisão, tal como ocorreu no presente caso,
não está obrigado a responder um a um os argumentos formulados pelas partes
(REsp n. 300.057-RJ, Rel. Min. Castro Filho, Terceira Turma, DJ 17.11.2003).
Outrossim, no tocante à suscitada ofensa ao art. 267, IV, do CPC, impõese ressaltar que há longa data encontra-se superada a discussão a respeito do
cabimento de mandado de segurança preventivo em discussões de natureza
tributária, quando comprovada a subsunção da atividade da impetrante à
incidência do tributo, hipótese em que não se discute lei em tese, a atrair o óbice
da Súmula n. 266-STF. Nesse sentido: REsp n. 1.125.059-SC, Rel. Min. Eliana
Calmon, Segunda Turma, DJe 15.12.2009.
Narram os autos que a cantora Marisa Monte celebrou contratos por
meio dos quais restou pactuado que a artista cederá, a título gratuito e por
tempo determinado, os direitos autorais das obras artísticas e literárias de sua
titularidade às recorridas, que, por sua vez, os cedem, a título oneroso, a terceiros.
Com a finalidade de não se sujeitar à incidência do Imposto sobre Serviços
de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a cessão onerosa de direitos
autorais, as ora recorridas impetraram o presente mandado de segurança, de
caráter preventivo.
A sentença denegou a segurança. No entanto, o Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro deu provimento à apelação, a fim de conceder à
ordem, ao fundamento de que o ISSQN “não incide sobre obrigação de dar,
mas sobre a obrigação de fazer, razão pela qual se revela ilegal sua exigência em
operação de cessão de direito autoral” (fl. 446e).
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
465
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
De acordo com os arts. 146, III, a, e 156, III, da Constituição Federal,
compete aos municípios e ao Distrito Federal instituir impostos sobre serviços
de qualquer natureza, definidos em lei complementar, a qual, por sua vez,
também cabe estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre definição de tributos e suas espécies, bem como os
respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.
Desse modo, segundo o texto constitucional, cabe à lei complementar, entre
outros, definir o fato gerador do ISSQN, quer dizer, os serviços submetidos à
incidência do tributo, assim como sua base de cálculo.
O binômio hipótese de incidência/base de cálculo agrega ao mesmo tempo
o pressuposto do desenho puramente normativo e a necessária existência de
grandeza mensurável, ou seja, o conteúdo econômico, indispensáveis à exigência
de tributo.
Com efeito, a descrição hipotética do denominado fato jurídico tributário
é matéria reservada à lei complementar, de modo que as leis municipais e
distritais que vieram a instituir o ISSQN, no âmbito de sua competência, não
podem criar novo fato gerador, tampouco disciplinar de modo diverso sua base
de cálculo, sob pena de extrapolar os estritos limites estabelecidos pelo texto
constitucional.
A propósito, transcrevo a lição de Paulo de Barros Carvalho (Direito
tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008, pp. 682-683):
O exame de qualquer texto de lei complementar em matéria tributária há
de ser efetuado de acordo com as regras constitucionais de competência. É
o que ocorre com o Decreto-Lei n. 406/1968 (com a redação dada pela Lei
Complementar n. 56/1987) e com a Lei Complementar n. 116/2003, do mesmo
modo, com as legislações municipais, cujos termos só podem ser compreendidos
se considerada a totalidade sistêmica de ordenamento, respeitando-se os limites
impostos pela Constituição à disciplina do ISS.
As normas aplicáveis ao ISSQN eram definidas pelo Decreto-Lei n.
406/1968. A Lei Complementar n. 116/2003 revogou alguns dispositivos do
referido diploma legal, trazendo nova lista de prestações de serviços sujeitas à
incidência do tributo.
Como se sabe, o ISSQN recai, em regra, sobre a prestação de serviços de
qualquer natureza, realizada de forma onerosa a terceiros.
Dispõe a Lei Complementar n. 116/2003:
466
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos
Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços
constantes da lista anexa, ainda que esses serviços não se constituam como
atividade preponderante do prestador.
(...)
Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
Assim, em regra, somente serão considerados serviços para efeito de
tributação do ISSQN aqueles expressamente definidos na lei complementar.
Não se mostra aceitável, pela interpretação sistemática, que o tributo incida
sobre outros fatos geradores, ainda que previstos em lei municipal ou distrital.
É certo, outrossim, que a jurisprudência tem admitido uma interpretação
extensiva da lista anexa em referência ao serviços congêneres, mormente em
razão do fato de que a incidência do imposto não depende da denominação
dada ao serviço prestado, segundo expressamente prevê o § 4º do art. 1º da Lei
Complementar n. 116/2003. Nesse sentido:
Agravo regimental no recurso especial. Tributário. ISSQN. Serviços bancários.
Entendimento do Tribunal a quo de que alguns dos serviços cobrados pelo
município não estão contemplados na lista anexa ao DL n. 406/1968. Rol taxativo.
Interpretação extensiva. Orientação que coincide com o pronunciamento desta
Corte em julgado sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp n. 1.111.234-PR, rel.
Min. Eliana calmon, DJe 8.10.2009). Averiguação do enquadramento da atividade
na referida lista que demandaria incursão em seara defesa a esta Corte, ante o
óbice da Sumula n. 7-STJ. Agravo regimental do município de Santos desprovido.
1. Conforme a orientação desta egrégia Corte Superior, é taxativa a Lista
de Serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968, para efeito de incidência de
ISS, admitindo-se, em ampliação aos já existentes, apresentados com outra
nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres
(interpretação extensiva, observado, contudo, a natureza dos serviços).
2. O aresto recorrido explicitou que a tributação vergastada recaiu sobre as
contas denominadas guarda de documentos (custódia) e outras rendas, não
contempladas nos itens 95 e 96 da Lista anexa à Lei Complementar n. 56/1987 e
sem qualquer indicação, ou prova, de que se referiam a serviços congêneres aos
listados, ou da mesma natureza, apenas prestados sob diversa denominação.
3. Para se chegar à conclusão diversa da firmada pelas instâncias ordinárias
seria necessário o reexame de matéria fático-probatória, o que encontra óbice
na Súmula n. 7 desta Corte, segundo a qual a pretensão de simples reexame de
prova não enseja recurso especial.
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
467
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4. Agravo Regimental do Município de Santos desprovido. (AgRg no REsp n.
1.260.079-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 7.5.2012).
Tributário. ISSQN. Agravo regimental no agravo de instrumento. Serviço aéreo
de pulverização. Lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003. Taxatividade.
Interpretação extensiva dos itens previstos na lista anexa. Possibilidade.
1 - A jurisprudência iterativa do Superior Tribunal de Justiça firmou o
entendimento de que a Lista de Serviços com a finalidade de incidência de ISS
é taxativa, admitindo-se, no entanto, leitura extensiva de cada item, para que se
enquadrarem serviços idênticos aos expressamente previstos.
2 - A Lei Complementar n. 116/2003 formalizou no item 7.13, a tributação dos
serviços de pulverização de lavouras, não importando o modo pelo qual ele é
efetivamente realizado, por via aérea ou terrestre.
3 - Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag n. 1.157.828-PR, Rel. Min.
Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.11.2009).
Ocorre que a possibilidade de interpretação extensiva não pode determinar
a sujeição ao ISSQN de serviços não albergados pela lei complementar, sob
pena de ofensa ao princípio da legalidade. Isso porque constituem fato gerador
do ISSQN aqueles taxativamente previstos na lista anexa à Lei Complementar
n. 116/2003. Se o serviço prestado não está contemplado pela lei em tela não
pode ser oferecido à tributação.
Por oportuno, a respeito do princípio da legalidade, cabe transcrever a
lição de Luciano Amaro, para quem “não tem a autoridade administrativa o
poder de decidir, no caso concreto, se o tributo é devido ou quanto é devido. A
obrigação tributária é uma decorrência necessária da incidência da norma sobre
o fato concreto, cuja existência é suficiente para o nascimento daquela obrigação
(CTN, art. 114)” (Direito tributário brasileiro. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005,
p. 112).
A interpretação extensiva é admitida pela jurisprudência quando a lei
complementar preconiza a hipótese de incidência do ISSQN sobre serviços
congêneres, correlatos, àqueles expressamente previstos na lista anexa,
independentemente da denominação dada pelo contribuinte. Se o serviço
prestado, não se encontra ali contemplado, não constitui fato gerador do tributo
e, por conseguinte, não há falar em interpretação extensiva. É natureza do
serviço prestado que determina a incidência do tributo.
Nesse contexto, entendo que não merece reparos o voto condutor do
acórdão recorrido, proferido pelo Desembargador Rogério de Oliveira Souza, ao
assentar (fls. 447e):
468
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
A taxatividade do rol não impede que seja feita interpretação ampla e
analógica, a fim de abranger serviços de mesma natureza, mas de nomenclatura
diversa, atribuindo real efetividade máxima à norma tributária e evitar
subterfúgios do contribuinte.
Tal interpretação não poderá, no entanto, violar o direito do contribuinte de ter
pré-definido o tributo em todas as suas características, especificamente, qual é a
sua hipótese de incidência.
É a aplicação prática do princípio e da garantia constitucional de que não há
tributação sem lei prévia.
A seu turno, lei municipal não poderá elencar serviço não previsto na lista
que integra a Lei Complementar n. 116/1991 e criar nova hipótese de incidência
tributária não definida e autorizada pelo Legislador Maior.
Para fins de adequação de serviços sujeitos ao imposto municipal (ISS)
é relevante a natureza jurídica do serviço e não a sua nomenclatura, pois é
impossível ao legislador prever todas as hipóteses de forma específica e
pormenorizada.
No caso dos autos, a cessão de direito autoral não está prevista expressamente
dentre as hipóteses de incidência do Imposto Sobre Serviço, descritas no anexo
a Lei Complementar n. 116/2003, havendo, portanto, a necessidade de perquirir
quanto à própria natureza da cessão de direito autoral, para eventualmente
subsumi-la ao referido anexo.
No caso, o Município do Rio de Janeiro defende que o item 3 da lista
anexa à Lei Complementar n. 116/2003, que cuida dos “Serviços prestados
mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres” deve ser interpretado
de forma extensiva, de modo a albergar a cessão de direitos autorais.
Os direitos autorais são aqueles inerentes à proteção ao autor das obras
intelectuais decorrentes, nos termos do art. 7º da Lei n. 9.610/1998, que
disciplina a matéria, das “criações do espírito, expressas por qualquer meio
ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se
invente no futuro”, tais como, entre outros expressamente previstos, os textos
literários, científicos, artísticos, as obras coreográficas, audiovisuais, fotográficas
e cinematográficas e as composições musicais, tenha ou não letra.
Dispõe, ainda, a Lei n. 9.610/1998:
Art. 3º. Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis.
(...)
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
469
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos
a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular,
pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio
de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito,
obedecidas as seguintes limitações:
(...)
Art. 50. A cessão total ou parcial dos direitos de autor, que se fará sempre por
escrito, presume-se onerosa.
O desenho normativo específico dos direitos autorais impede que a ele seja
extensível qualquer interpretação que compreenda a cessão do direito de uso em
caráter geral.
Na sua singularidade, há na lei proteção de natureza moral e patrimonial
aos direitos autorais, segundo expressamente previsto no art. 22 da Lei n.
9.610/1998. Os direitos morais, de que cuidam os arts. 24 a 27, produzem efeitos
ad aeternum, reconhecendo o vínculo permanente entre autor e obra, visando à
preservação de sua imagem. Os direitos patrimoniais, por sua vez, disciplinados
nos arts. 28 a 45, referem-se à possibilidade de exploração econômica da obra
tanto pelo seu criador quanto por seus representantes legais, estendendo-se por
mais 70 anos após a morte do autor.
Ademais, a transmissão dos direitos do autor far-se-á sempre por escrito
e será averbada à margem do registro próprio, de que cuida o art. 19 da Lei n.
9.610/1998. Não se encontrando a obra assim registrada, deverá ser lavrado
o instrumento em Cartório de Títulos e Documentos, conforme o art. 50 do
citado diploma legal.
O direito de uso, em sua acepção ampla, por sua vez, tem sua disciplina
no Código Civil, regime jurídico absolutamente distinto. Não se confunde com
o direito autoral, regulado por lei específica. Inexiste correlação entre ambos.
Nesse contexto, não há falar que a cessão de direito autoral é congênere à de
direito de uso, hábil a constituir fato gerador do Imposto sobre Serviços de
Qualquer Natureza – ISSQN.
Por fim, a tentativa do recorrente de aproximar a cessão de direitos autorais
da locação de bem móvel, a fim de viabilizar a tributação, além de incabível
pelas mesmas razões expostas em relação ao direito de uso, é absolutamente
despropositada, tendo em vista a não incidência do ISSQN na hipótese,
nos termos do Enunciado da Súmula Vinculante n. 31-STF, que dispõe: “É
470
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza
– ISS sobre operações de locação de bens móveis”.
Ante o exposto, conheço do recurso especial e nego-lhe provimento.
É o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.189.690-RJ (2010/0066739-3)
Relator: Ministro Sérgio Kukina
Recorrente: Rossi Cattapan Incorporadores Ltda.
Advogado: Selma Cardoso
Recorrido: Município do Rio de Janeiro
Procurador: Antônio Dias Martins Neto e outro(s)
EMENTA
Processual Civil. Ação rescisória. Prazo decadencial. Matéria de
ordem pública. Exame pela instância de origem, independentemente
de provocação das partes. Questão suscitada em embargos de
declaração. Não apreciação. Preclusão. Inaplicabilidade. Omissão
configurada. Violação ao art. 535, II, do CPC. Retorno dos autos ao
Tribunal de origem para novo julgamento dos embargos declaratórios,
com pronunciamento expresso a respeito da questão.
1. Caso em que a Corte de origem, no acórdão pelo qual foi
julgada procedente a rescisória, não se pronunciou acerca do prazo
decadencial para ajuizamento da ação, ensejando a oposição de
embargos declaratórios, os quais foram rejeitados, ante a aplicação dos
efeitos da preclusão.
2. Violação ao art. 535, II, do CPC caracterizada, pois cabia
ao Tribunal a quo examinar, no julgamento da ação rescisória,
independentemente de provocação das partes, a questão de ordem
pública alusiva à decadência. Como não o fez, era de se esperar que
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
471
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
acolhesse os embargos de declaração opostos, a fim de que fosse
sanada a omissão e fosse realizado, de maneira fundamentada, o
controle da tempestividade da ação rescisória. Em outras palavras, a
Corte de origem não poderia aplicar, quanto à decadência, os efeitos
da preclusão.
3. Reconhecida a violação ao art. 535, II, do CPC, impõe-se
a anulação do acórdão proferido no julgamento dos embargos de
declaração, restando prejudicada a análise dos demais tópicos do apelo
especial (REsp n. 1.185.288-RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda
Turma, DJe 17.5.2010).
4. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, provido, para,
assentando a nulidade do acórdão recorrido por violação ao art. 535,
II, do CPC, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro, a fim de que seja realizado novo julgamento
dos embargos de declaração, com manifestação expressa a respeito da
tempestividade da ação rescisória.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente
do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento para, assentando a nulidade
do acórdão recorrido por violação ao art. 535, II, do CPC, determinar o retorno
dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a fim de que
seja realizado novo julgamento dos embargos de declaração, com manifestação
expressa a respeito da tempestividade da ação rescisória, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima,
Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Assistiu ao julgamento o Dr. Rafael Ávila Cardoso, pela parte recorrente:
Rossi Cattapan Incorporadores Ltda.
Brasília (DF), 19 de março de 2013 (data do julgamento).
Ministro Sérgio Kukina, Relator
DJe 25.3.2013
472
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Sérgio Kukina: Trata-se de recurso especial interposto, com
fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:
Rescisória. Coisa julgada. Afronta. Expurgos inflacionários. Cálculo anterior que
não os contemplou. Cálculo novo.
1 - O ordenamento processual menciona a sentença de mérito transitada em
julgado, cuja expressão apresenta-se em seu sentido amplo e como sinônimo de
decisão de mérito, como um dos requisitos essenciais ao direito de ajuizamento
da ação rescisória.
2 - Nesse âmbito e na medida em que aprecia o conteúdo da própria questão
controvertida, a decisão sobre cálculos de liquidação soluciona o mérito dessa
discussão e afigura-se impugnável por meio da ação rescisória.
3 - Nesse aspecto, afronta a coisa julgada o acórdão que admite novo cálculo
de expurgos inflacionários anteriores à outras contas que não os incluíram,
todas já homologadas por decisões de mérito trânsitas em julgado e pagos os
respectivos precatórios.
Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados, nos seguintes
termos:
Embargos de declaração. Efeito modificativo. Reexame da matéria.
Inadmissibilidade.
1 - Admite-se efeito modificativo dos embargos de declaração apenas quando
da obscuridade, contradição ou omissão do julgado resultar em sua alteração.
2 - Os embargos de declaração são sede imprópria para a manifestação de
inconformismo com o julgado, eis que carece de caráter infringente e, salvo as
hipóteses específicas, nele não se devolve o exame da matéria à Câmara.
A parte recorrente afirma, preliminarmente, que a Corte de origem, ao não
se pronunciar sobre a questão alusiva à decadência da ação rescisória, violou o
art. 535, II, do CPC. No mérito, aduz que o TJRJ desconsiderou “o caráter de
extinção da obrigação” e afastou “a incidência do artigo 320 do Código Civil/2002”,
ao determinar “a rescisão do julgado, com a elaboração de novos cálculos sem o cômputo
dos expurgos inflacionários” (fl. 957 e-STJ). Afirma que foi violado o art. 495 do
CPC (pois já havia transcorrido o prazo decadencial de dois anos quando a ação
rescisória foi ajuizada). Sustenta a existência de dissídio jurisprudencial quanto à
inclusão dos expurgos inflacionários em precatório complementar.
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473
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Não foram apresentadas contrarrazões (conforme certidão de fl. 1.114
e-STJ).
Em 19.2.2013, deferi medida liminar na MC n. 20.592-RJ, para suspender
a execução do acórdão pelo qual foi julgada procedente a ação rescisória, até o
trânsito em julgado da decisão a ser proferida no presente recurso especial. Em
1º.3.2013, o Município do Rio de Janeiro interpôs contra essa decisão agravo
regimental, ainda pendente de julgamento.
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do SubprocuradorGeral da República Geraldo Brindeiro, opinou pelo provimento do apelo
especial.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Sérgio Kukina (Relator): Foram atendidos os pressupostos
gerais de recorribilidade: os documentos de fls. 586 e 1.091-1.096 e-STJ
revelam a regularidade da representação processual e do preparo e o recurso é
tempestivo, pois a publicação do acórdão dos embargos de declaração se deu em
8.7.2008 e o ajuizamento do especial ocorreu em 23.7.2008.
A Corte de origem, no acórdão pelo qual foi julgada procedente a rescisória,
não se pronunciou acerca do prazo decadencial para ajuizamento da ação.
Com o objetivo de ver sanada a omissão, a empresa ré (ora recorrente) opôs
embargos declaratórios, sustentando, em síntese, que, quando do ajuizamento da
ação rescisória, já se havia esgotado o prazo decadencial de 2 (dois) anos.
O Tribunal fluminense, no entanto, negou provimento aos embargos,
adotando a seguinte fundamentação:
[...]
As questões suscitadas pela embargante – início da fluência do prazo
decadencial e inexistência de ressalva quando do depósito – não foram
levantadas em contestação e, consequentemente, não foram apreciadas por este
órgão. Portanto, inexiste omissão no acórdão embargado.
Ressalte-se que este órgão julgador não é obrigado a fazer menção expressa
aos dispositivos legais invocados pela embargante, sendo necessário apenas que
aprecie e solucione as questões insertas nos artigos citados pelo recorrente.
[...]
474
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
Nesse contexto, foi violado o art. 535, II, do CPC. Isso porque a
Corte de origem deveria ter examinado, no julgamento da ação rescisória,
independentemente de provocação das partes, a questão de ordem pública alusiva
à decadência. Como não o fez, era de se esperar que acolhesse os embargos de
declaração opostos pela ora recorrente, a fim de que fosse sanada a omissão e
fosse realizado, de maneira fundamentada, o controle da tempestividade da ação
rescisória. Em outras palavras, a Corte de origem não poderia aplicar, quanto à
decadência, os efeitos da preclusão.
A propósito, vale destacar a lição de José Carlos Barbosa Moreira, para
quem:
“Em mais de um momento pode o órgão judicial controlar a tempestividade
do ajuizamento da ação rescisória – o que sempre lhe é dado fazer ex officio
(Código Civil, art. 210). Conforme resulta da conjugação do disposto no art. 490, n.
I, com a norma do art. 295, n. IV, verificada primo ictu oculi a decadência, cabe ao
próprio relator do feito indeferir a petição inicial.
[...]
Caso o relator não dê pela decadência e profira decisão de saneamento, nem
assim, ao nosso ver, ocorrerá preclusão, pois ao órgão julgador da rescisória ainda
não se terá aberto a oportunidade de pronunciar-se acerca da matéria, e não se
lhe pode subtrair à cognição, no julgamento da causa, esse aspecto do mérito.
Na sessão em que o feito lhe for submetido, tocará ao colegiado, como etapa
preliminar do iudicium rescindens, examinar a questão, declarando a decadência,
se for o caso – o que o dispensará de prosseguir na atividade cognitiva.
(In Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V, 16ª edição, 2012, Rio de
Janeiro: Editora Forense, pp. 222-223).
Nesse sentido é a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de
Justiça, como demonstram os seguintes precedentes:
Processual Civil. Bem absolutamente impenhorável. Nulidade absoluta.
Alegação a qualquer tempo. Possibilidade. Questão de ordem pública. Preclusão.
Inexistência. Precedentes.
1. “Em se tratando de nulidade absoluta, a exemplo do que se dá com os
bens absolutamente impenhoráveis (CPC, art. 649), prevalece o interesse
de ordem pública, podendo ser ela argüida em qualquer fase ou momento,
devendo inclusive ser apreciada de ofício” (REsp n. 192.133-MS, Rel. Min. Sálvio
de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 4.5.1999, DJ 21.6.1999, p. 165).
2. Esta Corte tem pronunciando no sentido de que as matérias de ordem
pública (e.g. prescrição, decadência, condições da ação, pressupostos processuais,
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
475
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
consectários legais, incompetência absoluta, impenhorabilidade, etc) não se sujeitam
à preclusão, podendo ser apreciadas a qualquer momento nas instâncias ordinárias.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 223.196-RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
DJe 24.10.2012).
Processual Civil. Recurso especial. [...] Arguição de nulidade da citação.
Preclusão. Inocorrência.
[...]
2. Os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do
processo, assim como as condições da ação - matérias de ordem pública -, não se
submetem à preclusão nas instâncias ordinárias.
3. A nulidade da citação constitui matéria passível de ser examinada em
qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação
da parte; em regra, pode, também, ser objeto de ação específica ou, ainda,
suscitada como matéria de defesa em face de processo executivo. Trata-se de
vício transrescisório. Precedente.
4. O defeito ou a ausência de citação somente podem ser convalidados nas
hipóteses em que não sejam identificados prejuízos à defesa do réu.
5. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp n. 1.138.281-SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe
22.10.2012).
[...] Alegação de ilegitimidade passiva ad causam do executado (antigo
proprietário do imóvel objeto da tributação). Matéria de ordem pública suscitável
em sede de exceção de pré-executividade. Preclusão na instância ordinária.
Inocorrência. [...]
1. As condições da ação e os pressupostos processuais, matérias de ordem
pública, não se submetem à preclusão para as instâncias ordinárias, podendo ser
examinadas a qualquer tempo, mesmo de ofício pelo Juiz, enquanto estiver em
curso a causa, ex vi do disposto no artigo 267, § 3º, do Código de Processo Civil.
[...]
(REsp n. 818.453-MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 2.10.2008).
[...]
II - Recurso especial da União - Ausência de prequestionamento. Súmula n.
211-STJ. Omissão de julgado. Inocorrência. Condições da ação. Matéria de ordem
pública. Preclusão. Inocorrência.
[...]
3. A jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido de que, “nas instâncias
ordinárias, não há preclusão em matéria de condições da ação e pressupostos
476
Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
processuais enquanto a causa estiver em curso, ainda que haja expressa decisão
a respeito, podendo o Judiciário apreciá-la mesmo de ofício (arts. 267, § 3º e 301,
§ 4º, CPC)” (REsp n. 285.402-RS, 4ª T., Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de
7.5.2001).
[...]
(REsp n. 638.481-PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ
15.10.2007).
Ora, reconhecida a violação ao art. 535, II, do CPC, impõe-se a anulação
do acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, restando
prejudicada a análise dos demais tópicos do apelo especial (REsp n. 1.185.288RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17.5.2010).
Ante o exposto, conheço em parte do recurso e, nessa extensão, a ele dou
provimento, para, assentando a nulidade do acórdão recorrido por violação ao
art. 535, II, do CPC, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça
do Estado do Rio de Janeiro, a fim de que seja realizado novo julgamento dos
embargos de declaração, com manifestação expressa a respeito da tempestividade
da ação rescisória.
É como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.268.210-PR (2011/0173203-2)
Relator: Ministro Benedito Gonçalves
Recorrente: Banco GMAC S/A
Advogado: Fabio Vacelkovski Kondrat e outro(s)
Recorrido: Fazenda Nacional
Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
EMENTA
Administrativo. Recurso especial. Veículo objeto de contrato
de leasing. Transporte irregular. Descaminho. Perdimento de bem.
Possibilidade. Proporcionalidade da sanção. Habitualidade.
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477
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. A pena de perdimento de veículo por transporte de
mercadorias objeto de descaminho ou contrabando pode atingir os
veículos sujeitos a contrato de arrendamento mercantil que possuam
cláusula de aquisição ao seu término, pois ainda que, nessas hipóteses,
o veículo seja de propriedade da instituição bancária arrendadora, é o
arrendatário o possuidor direto do bem e, portanto, o responsável por
sua guarda, conservação e utilização regular.
2. Como já preconizado por ocasião do julgamento do REsp n.
1.153.767-PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
26.8.2010, “admitir que veículo objeto de leasing não possa ser alvo da
pena de perdimento seria verdadeiro salvo-conduto para a prática de
ilícitos fiscais”, com veículos sujeitos a tal regime contratual.
3. “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a reiteração
da conduta ilícita dá ensejo à pena de perdimento, ainda que não
haja proporcionalidade entre o valor das mercadorias apreendidas e
o do veículo” (AgRg no REsp n. 1.302.615-GO, Rel. Ministro Teori
Zavascki, Primeira Turma, DJe 30.3.2012).
4. Recurso especial não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler e Arnaldo
Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
Brasília (DF), 21 de fevereiro de 2013 (data do julgamento).
Ministro Benedito Gonçalves, Relator
DJe 11.3.2013
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Benedito Gonçalves: Trata-se de recurso especial interposto
por Banco Gmac S/A, com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional,
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Jurisprudência da PRIMEIRA TURMA
contra acórdão do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, assim ementado
(fl. 211):
Tributário. Veículo utilizado como instrumento de ilícito. Descaminho.
Aplicação da pena de perdimento. Contrato de alienação fiduciária. Possibilidade.
O contrato de alienação fiduciária não impede, por si só, a aplicação da pena
de perdimento devida a veículo transportador de mercadoria descaminhada, haja
vista a primazia do interesse público sobre o particular.
Precedentes desta Corte.
Os embargos de declaração foram rejeitados, conforme ementa de fl. 223.
No apelo especial, a parte recorrente alega, preliminarmente, violação do
art. 535, I e II, do CPC, ao argumento de que a Corte local não se manifestou
sobre pontos importantes para o deslinde da controvérsia. Mais especificamente,
afirma que o acórdão recorrido deixou de definir qual o comportamento ilícito
da instituição financeira proprietária do veículo.
Quanto ao juízo de reforma, aduz ofensa aos artigos 96 e 104, V, do
Decreto-Lei n. 37/1996 e n. 603 do Regulamento Aduaneiro (Decreto n.
4.543/2003).
Para tanto, argumenta que é desproporcional a aplicação da pena de
perdimento do veículo, em face do reduzido valor da mercadoria nele apreendida,
o que caracteriza contrariedade ao Princípio da Razoabilidade e, portanto, a
ilegalidade do ato impugnado. Acrescenta que o entendimento segundo o qual
não se aplica pena de perdimento aos veículos apreendidos com mercadorias
irregulares cujo valor seja irrelevante em face do valor do bem sujeito à sanção é
pacificado nos Tribunais pátrios.
Assevera, ainda, que não houve participação do proprietário do veículo
no ilícito, o que também afasta a pena de perdimento, mormente porque, ao
contrário do que decidiu a Corte de origem, é imprescindível a demonstração,
em procedimento regular, da colaboração do proprietário no ilícito, ou seja, sua
má-fé, para que se legitime a aplicação da referida pena.
Por fim, aduz a ocorrência de dissídio jurisprudencial com relação a
acórdãos proferidos por esta Corte e pelo Tribunal Regional Federal da Terceira
Região, os quais consignaram a necessidade de demonstração da participação do
proprietário do veículo objeto de alienação fiduciária no ilícito, para que sejam
atingidos pela pena de perdimento.
RSTJ, a. 25, (230): 417-485, abril/junho 2013
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Contrarrazões às fls. 276-284, nas quais a recorrida alega ser pacífico na
jurisprudência o entendimento segundo o qual o direito do credor fiduciário de
reaver o bem apreendido não prevalece sobre os atos administrativos. Acrescenta
que a aplicação da pena, no caso concreto, está plenamente respaldada na
legislação vigente