Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
A UNIFICAÇÃO DO ESTUPRO E DO ATENTADO VIOLENTO
AO PUDOR E SUAS REPERCUSSÕES JURÍDICAS À LUZ DA
LEI Nº 12.015/2009
Autora: Gabriela Mendes Silva
Orientador: Álcio Sinott Lopes
Brasília - DF
2010
GABRIELA MENDES SILVA
A UNIFICAÇÃO DO ESTUPRO E DO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E
SUAS REPERCUSSÕES JURÍDICAS À LUZ DA LEI Nº 12.015/2009
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharel em
Direito.
Orientador: Professor Álcio Sinott Lopes
Brasília
2010
Monografia de autoria de Gabriela Mendes Silva, intitulada “A UNIFICAÇÃO DO
ESTUPRO E DO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E SUAS REPERCUSSÕES
JURÍDICAS À LUZ DA LEI Nº 12.015/2009”, apresentada como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em
(____/____/____), defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:
____________________________________________________
Prof. Álcio Sinott Lopes
Orientador
Curso de Direito - UCB
____________________________________________________
Prof. ( ____ ) ( ____________________________ )
Curso de Direito - UCB
____________________________________________________
Prof. ( ____ ) ( ____________________________ )
Curso de Direito - UCB
Brasília
2010
AGRADECIMENTO
Registro meus agradecimentos a Deus, pela minha existência, à minha querida mãe,
pelo apoio, amor e compreensão e, principalmente, ao meu orientador Álcio Sinott Lopes, que
gentilmente aceitou o convite para avaliar as minhas primeiras impressões sobre o tema,
incentivando-me por acreditar em minha capacidade e dedicação.
Cada coisa tem o seu valor; ser humano,
porém, tem dignidade.
Kant
RESUMO
SILVA, Gabriela Mendes. A Unificação do Estupro e do Atentado Violento ao Pudor e Suas
Repercussões Jurídicas à Luz da Lei nº 12.015/2009. 2010. 78 fls. Monografia (Graduação
em Direito) - Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2010.
Cuida-se da unificação do estupro e do atentado violento ao pudor e algumas repercussões
jurídicas que envolvem a fusão dos referidos tipos penais, as quais surgiram após o advento
da Lei nº 12.015/2009, de 07 de agosto de 2009, que passou a dispor acerca dos denominados
“Crimes Contra a Dignidade Sexual”. Serão abordadas questões jurídico-penais sobre o novo
delito de estupro comum, que se tornou um crime de ação múltipla, tais como as relevantes
alterações e os reflexos jurídicos decorrentes da nova adequação típica de suas figuras penais.
Destaca-se a retroatividade da lei penal benéfica, as mudanças quanto à possibilidade de haver
concurso material e continuidade delitiva, a inconstitucionalidade da ação penal pública
condicionada à representação, estabelecida para o estupro qualificado, a qual vem sendo
discutida no Supremo Tribunal Federal por meio do julgamento da ADI 4301, bem como a
reflexão acerca da divergência doutrinária sobre a aplicabilidade da Súmula nº 608 da Corte
Suprema.
Palavras-chave: Estupro e atentado violento ao pudor. Unificação. Repercussões jurídicas.
ABSTRACT
SILVA, Gabriela Mendes. The Unification of rape and indecent assault and Their Legal
Implications in the Light of Law No. 12.015/2009. 2010. 78 fls. Monograph (Law Degree) Catholic University of Brasilia, Brasilia, 2010.
Beware if the unification of rape and indecent assault and some legal repercussions that
involve the merger of the criminal types, which emerged after the enactment of Law No.
12.015/2009 of August 7, 2009, now have about the so called "Crimes Against Sexual
Dignity." Legal-issues will be addressed on the new criminal offense of rape common, which
became a crime of multiple action, such as relevant legal changes and reflections caused by
the new adaptation of his figures typical criminal. There is the retroactivity of criminal law
beneficial changes on the possibility of tendering material and continuing crime, the
constitutionality of prosecuting public conditioned to the representation established for
qualified rape, which is being discussed by the Supreme Court through ADI's 4301 trial, as
well as reflections on doctrinal disagreement about the applicability of Precedent No. 608
from the Supreme Court.
Keywords: Rape and indecent assault. Unification. Legal repercussions.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ......................................................................................................................... 8
CAPÍTULO 1 - A UNIFICAÇÃO DO ESTUPRO E DO ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR.................................................................................................................................... 11
1.1 CRIAÇÃO DO NOVO TIPO PENAL DE ESTUPRO COMUM.............................11
1.2 PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 253/2004 ......................................................11
1.3 O ENFOQUE DA PROTEÇÃO DA DIGNIDADE SEXUAL ..................................13
1.4 O ESTUPRO COMUM ...............................................................................................15
CAPÍTULO 2 - ELEMENTOS DO NOVO TIPO PENAL DE ESTUPRO COMUM ..... 20
2.1 CLASSIFICAÇÃO, OBJETO MATERIAL E BENS JURÍDICOS TUTELADOS.20
2.2 SUJEITOS E ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO ................................................21
2.3 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ...............................................................................22
2.4 QUALIFICADORAS ....................................................................................................22
2.5 CAUSAS DE AUMENTO DE PENA.........................................................................26
CAPÍTULO 3 - REPERCUSSÕES JURÍDICAS DA UNIFICAÇÃO DO ESTUPRO E
DO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR À LUZ DA LEI Nº 12.015/2009................. 29
3.1 ABOLITIO CRIMINIS ..................................................................................................29
3.2 A LEI PENAL NO TEMPO .........................................................................................31
3.2.1 Retroatividade da lei benéfica após a unificação.................................34
3.3 CONCURSO MATERIAL E CONTINUIDADE DELITIVA.....................................44
3.4 A INCONSTITUCIONALIDADE DA AÇÃO PENAL NO ESTUPRO
QUALIFICADO ...................................................................................................................48
3.4.1 Considerações gerais sobre ação penal...............................................50
3.4.2 Ação direta de inconstitucionalidade nº 4301 ......................................54
3.4.3 A violação ao princípio da proporcionalidade, sob o prisma da
proteção deficiente do Estado e da dignidade da pessoa humana .............58
3.4.4 Entendimentos acerca da aplicação da súmula 608/STF ....................65
CONCLUSÃO ........................................................................................................................ 69
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 73
8
INTRODUÇÃO
O estupro era definido pela antiga redação do art. 213 do Código Penal, nos
seguintes termos: “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou
grave ameaça [...]”.
De acordo com antiga previsão do mencionado dispositivo, o conceito de
estupro era restrito e compreendia apenas a cópula vagínica.
O tipo penal em estudo era considerado crime contra os costumes, cuja
acepção teve início em conceitos pré-modernos insculpidos na sociedade patriarcal.
Os delitos sexuais foram severamente reprimidos pelas sociedades antigas.
Em uma visão retrospectiva, na sociedade mosaica, caso um homem mantivesse
conjunção carnal com uma donzela virgem eram ambos dilapidados.1
A finalidade da legislação da referida época era proteger os costumes
inseridos na ordem social tradicional, que estimava um comportamento individual
imposto de acordo com os valores morais e religiosos.
Entretanto, tal significação sofreu grandes alterações ao longo dos anos e,
especificamente, a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.015/2009, de 07 de
agosto de 2009, que modificou a disciplina dos crimes sexuais previstos no Código
Penal, criando novos tipos penais, extinguindo outras figuras delitivas e ampliando o
alcance dos bens jurídicos protegidos, dando enfoque ao princípio da dignidade da
pessoa humana.
Com a modificação, o legislador adotou a sistemática de outros países como
México, Argentina e Portugal ao reunir as condutas de atentado violento ao pudor e
estupro num só tipo penal, dando uma nova interpretação ao vocábulo “estupro”,
que atualmente quer dizer não apenas a conjunção carnal mediante violência ou
grave ameaça, mas também a prática de outros atos libidinosos.2
O interesse geral pelo assunto adveio da edição da lei em análise, que trouxe
grandes conseqüências jurídico-penais ao universo do direito.
1
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial, arts. 184 a 288. 4. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 192. 3 v.
2
GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentários à
reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre direito dos tratados. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 36.
9
A opção pelo tema originou-se, especialmente, a partir da afinidade adquirida
pela disciplina de Direito Penal, a qual se intensificou mediante estágio externo
realizado na Procuradoria da República no Distrito Federal, durante dois anos, no
gabinete do Dr. Vinícius Fernando Alves Fermino, Procurador da República e titular
do 4º Ofício Criminal.
O aludido tema encontra-se incluído nas pautas de debates jurídicos
promovidos nos tribunais brasileiros, cuja importância transcende o interesse da
vítima e de seu agressor, alcançando questões de ordem pública.
Em razão disso, torna-se indispensável fomentar a discussão do tema no
âmbito acadêmico, a fim de despertar a curiosidade pelo conhecimento dos
avanços, retrocessos e contradições que emergiram no mundo jurídico após a
modificação legislativa em questão.
A exploração do tema baseia-se em obras de doutrinadores consagrados em
Direito Penal e Direito Processual Penal, artigos jurídicos publicados recentemente
na rede mundial de computadores, revistas jurídicas que se debruçaram sobre o
assunto, bem como na jurisprudência firmada pelos Tribunais de Justiça dos
Estados, do Distrito Federal e Territórios e Tribunais Superiores.
A presente pesquisa não pretende esgotar o tema proposto, mas sim
destacar as principais repercussões jurídicas que surgiram com o advento da Lei nº
12.015/2009, com foco na retroatividade da lei penal benéfica, na hipótese de
condenação, antes da reforma, por estupro e atentado violento ao pudor em
concurso material e na inconstitucionalidade da nova regra da ação penal
estabelecida para o estupro qualificado.
Será adotada a metodologia positivista. Com esteio na legislação penal, na
doutrina pátria, no entendimento jurisprudencial assente nos tribunais brasileiros e
na Constituição Federal de 1988 serão abordadas algumas conseqüências jurídicas
que envolvem a unificação.
O objetivo geral consiste em apresentar as opiniões da doutrina e o
entendimento jurisprudencial recentemente adotado pelos tribunais, apreciando as
hipóteses e abrangendo posicionamentos diversos para, ao final, traçar alguns
avanços e retrocessos da novel legislação e, principalmente, verificar se as
alterações promovidas pela Lei nº 12.015/2009 atendem a promoção da proteção
dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988.
10
Assim, a finalidade precípua é trazer ao debate acadêmico as primeiras
impressões sobre a recente reforma legislativa sob exame, que provoca a
manifestação dos tribunais para decidir questões de ordem pública, como a possível
inconstitucionalidade parcial do art. 225, caput, do Código Penal.
Partindo desses pressupostos faz-se necessário lançar à discussão os
seguintes questionamentos: ocorreu a abolitio criminis da conduta referente ao
atentado violento ao pudor? Como se dá a retroatividade da lei penal benéfica em
razão da unificação dos tipos penais em estudo e quais seus fundamentos? Após a
reforma, subsiste a possibilidade de haver concurso material ou continuidade
delitiva? A regra da ação penal pública condicionada à representação, estabelecida
pela Lei nº 12.015/2009, nos casos de estupro qualificado pelo resultado, atende
aos preceitos constitucionais vigentes?
O primeiro capítulo aborda a criação do novo tipo penal de estupro comum,
por meio da análise do Projeto de Lei do Senado nº 253/2004 e suas finalidades, o
qual, posteriormente, deu origem à Lei nº 12.015/2009.
A seguir, o segundo capítulo trata dos elementos gerais do estupro comum
referentes à classificação, ao estudo dos sujeitos do crime, objeto material, bens
jurídicos protegidos, elemento subjetivo, momento consumativo, qualificadoras e
causas de aumento de pena.
Por fim, o capítulo terceiro cuida da análise de algumas repercussões
jurídicas que envolvem o novo tipo penal de estupro comum, a saber: a abolitio
criminis; a lei penal no tempo e a retroatividade da lei penal benéfica; a possibilidade
de haver concurso material e continuidade delitiva; a inconstitucionalidade da ação
penal nos crimes de estupro qualificado; a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
4301, ajuizada pelo Procurador-Geral da República; a violação ao princípio da
dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, sob o prisma da proteção
deficiente por parte do Estado; e os entendimentos doutrinários sobre a
aplicabilidade do enunciado da Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal.
Em toda a abordagem do tema, busca-se amparo na legislação penal, na
doutrina e na jurisprudência consolidada nos tribunais, trazendo a lume os enfoques
constitucionais que demonstram a relevância do assunto em discussão.
11
CAPÍTULO 1 - A UNIFICAÇÃO DO ESTUPRO E DO ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR
1.1 CRIAÇÃO DO NOVO TIPO PENAL DE ESTUPRO COMUM
A parte especial do Código Penal sofreu mudanças a partir da edição da Lei
nº 12.015/2009, que alterou o Título VI para dispor sobre a nova redação dos
denominados “Crimes Contra a Dignidade Sexual”. A novel legislação trouxe
grandes questões jurídico-penais sobre a unificação do estupro e do atentado
violento ao pudor.
A antiga nomenclatura do Título VI, da parte especial do Código Penal,
denominada “Crimes Contra os Costumes”, foi alterada em razão das mudanças
repercutidas na sociedade, no que se refere ao comportamento sexual dos
indivíduos, às escolhas da vida íntima e a visão moderna adotada sobre a
sexualidade neste século.
O delito de estupro comum passou a prever a prática de outros atos
libidinosos, o que gerou a unificação dos tipos penais de estupro e de atentado
violento ao pudor, que será discutida adiante juntamente com as principais
repercussões jurídicas que envolvem essa fusão.
1.2 PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 253/2004
A exploração sexual de crianças e adolescentes no Brasil conduziu o
Congresso Nacional à criação de uma Comissão Parlamentar Mista de Inquérito
(CPMI), no ano de 2003, com a finalidade de apurar as formas e a situação das
práticas de violência sexual contra crianças e adolescentes cometidas no território
brasileiro.
Tais investigações findaram em agosto de 2004, traduzindo a infeliz realidade
da violência praticada em desfavor de jovens e crianças no Brasil, o que levou o
Senado Federal, por meio de seus representantes, a repensar sobre a necessidade
12
de se promover uma tutela da dignidade e liberdade sexual mais rigorosa que
aquela existente, com escopo de assegurar amplamente os direitos fundamentais
dessas vítimas em idade tenra.
Criou-se, pois, o Projeto de Lei do Senado nº 253/2004, que após diversas
alterações se converteu na Lei nº 12.015/2009.
A Justificativa do referido projeto de lei dispõe que a legislação penal
brasileira traduzia características da época de autoritarismo no país, que não
repreendia suficientemente os crimes sexuais, talvez por conta dos valores
preconceituosos que assolavam a sociedade ou por estigmas sociais nela
enraizados:
Trata-se de reivindicação antiga dos grupos e entidades que lidam com a
temática sob o argumento de que a norma penal, além de desatualizada
quanto a termos e enfoques, não atende a situações reais de violência da
liberdade sexual do indivíduo e do desenvolvimento de sua sexualidade, em
especial quando tais crimes são dirigidos contra crianças e adolescentes,
resultando, nesse caso, no descumprimento do mandamento constitucional
contido no art. 227, § 4º, de que ‘a lei punirá severamente o abuso, a
3
violência e a exploração sexual da criança e do adolescente .
Os trabalhos de investigação contaram com o auxílio do Grupo de Estudos de
Análise Legislativa, no qual se baseou a proposição do mencionado projeto de lei de
autoria do Senado Federal.
O grupo de trabalho possuía representantes de vários órgãos e instituições
brasileiras: Ministério da Justiça, Secretaria Especial de Direitos Humanos, Ministério
Público do Trabalho, Ministério Público Federal, Defensoria Pública da União,
Comissão Parlamentar Mista de Inquérito sobre Exploração Sexual de Crianças e
Adolescentes e Organização Internacional do Trabalho.
Vários trabalhos foram realizados pelo referido grupo, que, por meio de seus
integrantes, buscava promover alterações na legislação, com o intuito de coibir a
violência sexual contra crianças e adolescentes.
Destacam-se os estudos desenvolvidos pela Associação dos Magistrados e
Promotores da Infância e Juventude (ABMP), pela Organização Internacional do
Trabalho
(OIT),
pelo
Centro
de
Defesa
da
Criança
e
do
Adolescente
(CDECA/EMAUS) e pela Pesquisa sobre Tráfico de Mulheres e Crianças
3
BRASIL. Projeto de Lei do Senado nº 253, de 2004. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/get/PDF.asp?t=36730>. Acesso em: 10 nov. 2009.
13
(PESTRAF), realizada pelo Centro de Referência, Estudos e Ações sobre Crianças e
Adolescente (CECRIA). Observe-se:
Importante também considerar que a opção por esses estudos se deu em
razão de eles partirem da realidade vivida pelas crianças e adolescentes
explorados, o que direcionou as adequações legais sugeridas para a
repressão de violações concretas. Para se ter uma referência atual, é
importante ressaltar que a CPMI investigou situações de violência não
contempladas pela legislação penal, que resultam na impunidade dos
agressores e na dificuldade de combate a essa situação, facilitando a sua
4
perpetuação.
Vê-se que a finalidade da CPMI era combater, especialmente, redes de
exploração sexual comercial. Para tanto, foram promovidas diversas alterações no
Estatuto da Criança e do Adolescente, com a finalidade de combater as formas de
exploração sexual de vulneráveis.
Ainda dentre as alterações propostas pelo projeto de lei, frisa-se a criação do
tipo penal de estupro de vulnerável, que substituiu o regime da presunção de
violência que era previsto no revogado art. 224 do Código Penal.
Verificou-se a supressão de algumas expressões como “mulher honesta” e
“mulher virgem”, que continham outras concepções estigmatizadas e valorizadas
socialmente, a exemplo da virgindade da mulher.
Além dessas formulações, o referido projeto de lei criou novo tipo penal de
estupro, que não distingue a violência sexual por serem vítimas pessoas do sexo
masculino ou feminino, o qual será analisado adiante.
1.3 O ENFOQUE DA PROTEÇÃO DA DIGNIDADE SEXUAL
A primeira alteração sugerida pelo referido projeto de lei ocorreu na
nomenclatura do capítulo, que anteriormente era intitulado “Dos Crimes Contra os
Costumes” e passou a denominar-se “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”.
Tal alteração adveio da nova concepção de sexualidade desenvolvida pela
sociedade moderna, que não mais se importava somente em tutelar a moralidade
sexual refletida pelos costumes da época em que fora promulgado o Código Penal
Brasileiro.
4
BRASIL. Projeto de Lei do Senado nº 253, de 2004. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/get/PDF.asp?t=36730>. Acesso em: 10 nov. 2009.
14
O Projeto de Lei nº 253/2004 consigna que os títulos dados às disposições do
Código Penal descrevem o alcance da proteção almejada pelo legislador, in verbis:
[...] para a ciência penal, os nomes e os títulos são fundamentais, pois
delineiam o bem jurídico a ser tutelado. Assim, a concepção atual brasileira
não se dispõe a proteger a liberdade ou dignidade sexual, tampouco o
desenvolvimento benfazejo da sexualidade, mas hábitos, moralismos e
5
eventuais avaliações da sociedade sobre estes [...].
Assim, o que se pretendeu alterar com a mudança da nomenclatura do
capítulo foi o foco da proteção, incorporando os direitos fundamentais de liberdade e
desenvolvimento sexual da pessoa humana. Este foco, antes da alteração
promovida pela Lei nº 12.015/2009, era voltado para os costumes.
É pertinente destacar os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci, no
tocante à ideia que representavam os costumes:
[...] os costumes representavam a visão vetusta dos hábitos medianos e até
puritanos da moral vigente, sob o ângulo da generalidade das pessoas.
Inexistia qualquer critério para o estabelecimento de parâmetros comuns e
denominadores abrangentes para nortear o foco dos costumes na
sociedade brasileira. Aliás, em pior situação se encontrava o travamento da
questão sob o enfoque evolutivo, pois os tais costumes não apresentavam
mecanismos propícios para acompanhar o desenvolvimento dos padrões
comportamentais da juventude e nem mesmo para encontrar apoio e
harmonia no também evoluído conceito, em matéria sexual, dos adultos da
6
atualidade.
Para Nelson Hungria, perfilhando entendimento similar ao de Nucci, os
costumes também eram hábitos ligados à moral:
[...] hábitos da vida sexual aprovados pela moral prática, ou, o que vale o
mesmo a conduta sexual adaptada à conveniência e disciplina sociais. O
que a lei penal se propõe a tutelar, in subjecta materia, é o interesse jurídico
concernente à preservação do mínimo ético reclamado pela experiência
7
social em torno dos fatos sexuais.
No entanto, como se percebe, os indivíduos vêm evoluindo ao adotar hábitos
sexuais menos determinados pela conveniência social que aqueles praticados
outrora, tão valorados sob a moralidade e a ética ligadas à sexualidade, passandose, hodiernamente, a avaliar os comportamentos sociais com fundamento no livre
arbítrio e no respeito à liberdade sexual.
Acredita-se que o enfoque mais importante das alterações promovidas pela
Lei nº 12.015/2009 consiste na extensão da proteção à dignidade e à liberdade
5
BRASIL. Projeto de Lei do Senado nº 253, de 2004. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/
atividade/materia/get/PDF.asp?t=36730>. Acesso em: 10 nov. 2009.
6
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à Lei 12.015, de 7
de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 11.
7
HUNGRIA, Nélson; LACERDA, Romão Cortes de. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro:
Forense, 1959, p. 103-104.
15
sexual do indivíduo. Por essa razão, foi alterado o Título VI, da parte especial do
Código Penal, que passou a denominar-se “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”.
Assim, modificou-se acertadamente o foco da proteção do bem jurídico
tutelado, que não mais deveriam ser os “costumes” e sim a tutela insculpida na
dignidade sexual dos indivíduos, mais condizente com a realidade social e as
disposições da Constituição Federal de 1988.
Ainda segundo Guilherme de Souza Nucci, a alteração foi positiva, pois a
tutela penal da dignidade sexual atende os preceitos constitucionais vigentes, in
verbis:
Dignidade fornece a noção de decência, compostura, respeitabilidade,
enfim, algo vinculado à honra. A sua associação ao termo sexual insere-se
no contexto dos atos tendentes à satisfação da sensualidade ou da volúpia.
Considerando-se o direito à intimidade, à vida privada, e à honra,
constitucionalmente assegurados (art. 5.º, X, CF), além do que a atividade
sexual é, não somente um prazer material, mas uma necessidade fisiológica
8
para muitos, possui pertinência a tutela penal da dignidade sexual.
Diante
das
considerações
tecidas,
percebe-se
que
as
alterações
mencionadas permitirão a efetiva proteção da liberdade sexual da vítima e, num
contexto amplo, a tutela da sua dignidade sexual.
1.4 O ESTUPRO COMUM
A partir das discussões promovidas no âmbito do Projeto de Lei do Senado nº
253/2004, inclui-se a necessidade de se unificar os tipos penais de estupro e
atentado violento ao pudor, ampliando-se as disposições do art. 213, caput, do
Código Penal.
A nova redação do referido dispositivo foi acrescentada para prever, além da
prática da conjunção carnal, outros atos libidinosos e, ainda, dispor que a conduta
pode ser dirigida contra a mulher e o homem, diferentemente de como ocorria antes
da reforma, quando somente poderia haver estupro resultante de relações
heterossexuais.
8
NUCCI, 2009, p. 14.
16
Consoante Nucci, “denomina-se estupro toda forma de violência sexual para
qualquer fim libidinoso, incluindo, por óbvio, a conjunção carnal”.9
O art. 213, caput, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº
12.015/2009, assim dispõe:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter
conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso:
10
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
A ação nuclear do tipo consiste em “constranger”, que significa forçar e
compelir. Denota-se o sentido de impedir os movimentos e a reação da vítima,
tolhendo-lhe a liberdade para facilitar a prática da infração penal.
Tal constrangimento pode ser dirigido mediante violência física ou grave
ameaça consistente na pressão psicológica, que leva o sujeito passivo a temer a
conduta do agente.
A intenção do legislador infraconstitucional foi criar a incriminação única de
práticas de violação à integridade sexual da vítima, suprimindo-se a expressão
“mulher” constante da antiga redação do artigo citado para acrescentar a elementar
“alguém”, prevendo como sujeito passivo do delito de estupro comum tanto a mulher
quanto o homem, pois atualmente não se distingue a violência sexual das vítimas de
estupro em razão do sexo.
Observe-se trecho pertinente retirado do Projeto de Lei do Senado nº
253/2004, o qual traduz a unificação do estupro e do atentado violento ao pudor:
[...] o presente projeto, por inspiração da definição ínsita no Estatuto do
Tribunal Penal Internacional, cria novo tipo penal que não distingue a
violência sexual por serem vítimas pessoas do sexo masculino ou
feminino. Seria a renovada definição de estupro (novo art. 213 do CP), que
implica constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter
conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele/ela se pratique outro
ato libidinoso. A nova redação pretende também corrigir outra limitação da
atual legislação, ao não restringir o crime de estupro à conjunção carnal
em violência à mulher, que a jurisprudência entende como sendo ato
sexual vaginal. Ao contrário, esse crime envolveria a prática de outros atos
libidinosos. Isso significa que os atuais crimes de estupro (art. 213 do CP) e
atentado violento ao pudor (art. 214 do CP) são unidos em um só tipo penal:
11
‘estupro’. (Grifou-se).
9
NUCCI, 2009, p. 16.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 13 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/
Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
11
BRASIL. Projeto de Lei do Senado nº 253, de 2004. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/get/PDF.asp?t=36730>. Acesso em: 10 nov. 2009.
10
17
Quanto à conduta do agente, levada a efeito no crime de estupro comum,
Rogério Greco aduz ser ela dirigida para duas finalidades diversas:
Na primeira delas, o agente obriga a própria vítima a praticar um ato
libidinoso diverso da conjunção carnal. A sua conduta, portanto, é ativa,
podendo atuar sobre seu próprio corpo, com atos de masturbação, por
exemplo; no corpo do agente que a constrange, praticando, v.g., sexo oral;
ou, ainda, em terceira pessoa, sendo assistida pelo agente. O segundo
comportamento é passivo. Nesse caso, a vítima permite que com ela seja
praticado o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, seja pelo próprio
12
agente que a constrange, seja por um terceiro, a mando daquele.
Assim, entende-se que o comportamento da vítima pode ser ativo, passivo, ou
simultaneamente ativo e passivo.
Ao analisar a nova redação do art. 213 do Código Penal, verifica-se que o
estupro se tornou uma infração penal de ação múltipla, que pode ser praticada por
meio do coito vaginal, coito anal e outros atos libidinosos, consistentes em
constranger a vítima mediante violência ou grave ameaça a praticar ou a permitir
que com ela se pratique, por exemplo, o sexo oral, o beijo lascivo, a masturbação,
os toques nas partes íntimas e outros atos de natureza sexual.
Outros atos libidinosos compreendem, portanto, aqueles atos diversos da
conjunção carnal que tenham por finalidade satisfazer a libido do agente.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
posicionou-se no sentido de que o beijo lascivo pode ser considerado outro ato
libidinoso, verificando-se em cada caso concreto a potencialidade do dano causado
à vítima:
PROCESSO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. MENOR DE
14
ANOS.
ATOS
PREPARATÓRIOS.
INEXISTÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL E VIOLÊNCIA.
1. Conceito de "ato libidinoso diverso da conjunção carnal" integra
os chamados conceitos jurídicos indeterminados, a serem
preenchidos segundo a moral mediana da sociedade. Abrange uma
vasta gama de atos que, à luz do senso comum, podem ser
considerados em uma enorme escala de gravidade, de acordo com o
maior ou menor dano causado a vítima, indo desde o coito anal
violento até os beijos lascivos em partes pudendas da vítima. Nessa
última hipótese, importa conferir ao caso a devida dimensão, para
que um ato perpetrado em fração de segundo, que mal configura um
beijo lascivo, já se enquadre no tipo, que exige uma ponderação
adequada.
2. Devido à fugaz ocorrência, que pode ser considerada mero ato
preparatório de que não resultou qualquer seqüela mais grave, é de se
manter a absolvição concedida pelo juiz de primeiro grau, a que, em
12
GRECO, Rogério. Adendo Lei 12.015/2009: dos crimes contra a dignidade sexual. Niterói:
Impetus, 2009, p. 10. Disponível em:
<http://www.scribd.com/doc/19590114/ADENDO12015emenda>. Acesso em: 19 dez. 2009.
18
contato com as partes, pôde avaliar, no decorrer do processo, as
13
conseqüências do ato para a entidade familiar. (Grifou-se).
Entretanto, para Rogério Greco, o beijo lascivo, por pior que seja a forma
empregada (violência ou grave ameaça), não pode ser considerado crime de
estupro, pois é incoerente que o agente possa ser condenado a cumprir pena na
mesma proporção do homicídio.14
Para Damásio de Jesus, “a conjunção carnal é a cópula normal, o
relacionamento sexual normal entre homem e mulher, que ocorre por meio da
penetração completa ou incompleta do órgão masculino na cavidade vaginal”.15
A expressão “conjunção carnal” possui interpretação restritiva, no Brasil,
significando a introdução do pênis na vagina.
Nesse aspecto, Nucci ressalta o significado de conjunção carnal, in verbis:
Mantém-se o mesmo significado, pois o novo tipo penal preferiu especificála na sua descrição e associar a prática de outro ato libidinoso qualquer.
16
Enfim, o gênero é o ato libidinoso, que envolve a conjunção carnal.
Importante frisar que o grau de dissenso da vítima, no cenário do crime de
estupro comum, deve ser avaliado diante de cada caso concreto.
A respeito do dissenso, Nucci destaca que a discordância da vítima deve
prevalecer durante todo o ato sexual, pois o seu consentimento, consoante as
palavras do referido autor, é capaz de servir como excludente de ilicitude, ainda que
seja empregada violência.17
A unificação dos tipos penais em comento ainda deixará dúvidas no que se
refere à incidência da contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor,
segundo a qual “importunar alguém, em lugar público ou lugar acessível ao público,
de modo ofensivo ao pudor é punível com multa”.18
13
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação nº 19990910047506APR.
Relatora Ana Maria Duarte Amarante Brito. 1ª Turma Criminal. Julgado em 28 jun. 2001. DJ 19 dez.
2001. Disponível em:
<http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=61864,77485,12935&MGWLP
N=SERVIDOR1&NXTPGM=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER>. Acesso em 02 abr. 2010.
14
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial, arts.155 a 249 do CP. 7. ed. Niterói:
Impetus, 2010a, p. 483. 3 v.
15
JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte especial, dos crimes contra a propriedade imaterial e
dos crimes contra a paz pública. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 95. 3 v.
16
NUCCI, 2009, p. 16.
17
Ibidem, 2009, p. 19-22.
18
BRASIL. Decreto-Lei nº 3.688, de 03 de outubro de 1941. Lei das Contravenções Penais. Diário
Oficial da União, Brasília, DF, 03 out. 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/DecretoLei/Del3688.htm>. Acesso em: 10 jan. 2010.
19
A reforma cessou com as dúvidas a respeito de qual infração penal cometia a
mulher que constrangia o homem à prática da conjunção carnal.
Antes da alteração, Luiz Regis Prado entendia que a mulher deveria ser
responsabilizada por atentado violento ao pudor, a despeito de o tipo penal deste
delito prever a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal.19
Por outro lado, Rogério Greco descartava a hipótese de se considerar estupro
ou atentado violento ao pudor o caso de uma mulher que pudesse constranger o
homem à prática da conjunção carnal, sustentado ser crime de constrangimento
ilegal, tipificado no art. 146 do Código Penal.20
O certo é que, após a reforma, a incidência correta à hipótese é o estupro
comum, vez que prevê como sujeito ativo e passivo tanto a mulher quanto o homem.
Por fim, cumpre salientar que o estupro na sua forma simples e qualificada foi
inserido no rol das infrações penais hediondas pela Lei nº 8.072/1990 (art. 1º, V).
Tecidas tais considerações, verifica-se que o atentado violento ao pudor
perdeu sua autonomia tipológica e o delito de estupro passou a ser de ação múltipla,
pois prevê a prática de outros atos libidinosos, embora a pena cominada tenha
permanecido a mesma.
Desse modo, a antiga distinção doutrinária e jurisprudencial entre os crimes
de estupro e atentado violento ao pudor não mais persiste.
19
PRADO, 2006, p. 195.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial, arts.155 a 249 do CP. 2. ed. Niterói:
Impetus, 2006, p. 528. 3 v.
20
20
CAPÍTULO 2 - ELEMENTOS DO NOVO TIPO PENAL DE ESTUPRO COMUM
2.1 CLASSIFICAÇÃO, OBJETO MATERIAL E BENS JURÍDICOS TUTELADOS
O delito de estupro comum será classificado como de mão-própria quando a
conduta do agente tiver por finalidade praticar a conjunção carnal, posto que
somente o homem poderá ser o sujeito ativo e só a mulher será vítima nessa
condição.21
No que se refere à segunda parte do tipo penal de estupro, a conduta
condizente à prática de outros atos libidinosos diz respeito a um crime comum, tanto
em relação ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo, que poderão ser a mulher e o
homem.
O estupro, consoante a classificação adotada por Rogério Greco, é detalhado
como sendo um delito:
doloso; comissivo; material; de dano; instantâneo; de forma vinculada
quando a conduta for dirigida à prática da conjunção carnal; de forma livre,
quando o comportamento disser respeito ao cometimento de outros atos
libidinosos; monossubjetivo; plurissubsistente; não transeunte (dependendo
da forma como é praticado, o crime poderá deixar vestígios, a exemplo do
coito vagínico ou do sexo anal; caso contrário, será difícil a sua constatação
por meio de perícia, oportunidade em que deverá ser considerado um delito
22
transeunte).
O objeto material diz respeito contra quem se dirige a conduta do agente. A
partir das alterações trazidas pela Lei nº 12.015/2009, no caso da prática do delito
de estupro, pode ser tanto a mulher quanto o homem.
Os bens juridicamente protegidos pela nova lei são a liberdade que o
indivíduo possui de decidir e dispor sobre seu próprio corpo, quando se tratar do ato
sexual, e a dignidade da pessoa humana, que deve ser preservada de acordo com
os ditames constitucionais.
Anteriormente, na antiga redação do deito de estupro, protegia-se
exclusivamente a liberdade sexual da mulher. No entanto, atualmente está
resguardada também a liberdade sexual do homem.
21
22
GRECO, 2009, p.11.
GRECO, loc. cit.
21
2.2 SUJEITOS E ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO
Com a redação dada pela Lei nº 12.015/2009, que inseriu a expressão
“alguém” na redação do tipo penal de estupro comum, ficou claro que o sujeito
passivo pode ser qualquer pessoa, independentemente do sexo.
Quanto ao sujeito ativo, que antes da reforma penal só poderia ser o homem,
este também sofreu modificação, pois agora se admite que a mulher seja autora do
crime de estupro.
O elemento subjetivo é o dolo. Não existe a forma culposa, por ausência de
disposição legal expressa neste sentido.
Segundo Rogério Greco, se o agente, de forma imprudente, correndo pela
praia, perder o equilíbrio e cair com o rosto nas nádegas da vítima, que ali se
encontrava deitada tomando banho de sol, não poderá ser responsabilizado pelo
delito em estudo, pois não se admite o estupro culposo.23
O estupro exige o dolo específico violação da liberdade sexual, visto que se o
dolo for a simples violação da liberdade para que a pessoa pratique ou deixe com
ela praticar outra conduta, haverá constrangimento ilegal, conforme previsão do art.
146 do Código Penal.
Antes da reforma, Mirabete afirmou ser imprescindível a finalidade específica
do dolo, in verbis:
A vontade de constranger, obrigar, forçar a mulher é o dolo do delito de
estupro. Exige-se, porém, o elemento subjetivo do injusto (dolo específico),
24
que é o intuito de manter conjunção carnal.
Compartilha desse mesmo raciocínio Guilherme de Souza Nucci, para o qual
deve ser exigido o elemento subjetivo específico, ao aduzir que:
Em nosso entendimento, exige-se o elemento subjetivo específico,
consistente em obter a conjunção carnal ou outro ato libidinoso,
satisfazendo a lascívia. Pouco importa se o prazer sexual é mórbido, como,
por exemplo, valer-se do crime para vingança ou outro propósito similar. Na
realidade, existente a violência sexual, para a configuração do tipo penal do
art. 213, diferenciando-o do mero constrangimento ilegal (art. 146, CP),
demanda-se o elemento subjetivo específico, calcado na satisfação da
25
libido.
23
GRECO, 2009, p. 14.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Atlas,
2001, p. 409. 2 v.
25
NUCCI, 2009, p. 16.
24
22
2.3 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Para a consumação do delito de estupro, no que se refere à prática da
conjunção carnal, não se exige a introdução completa do pênis na vagina, tampouco
a ejaculação do agente (no caso de ser o homem o sujeito ativo) ou a satisfação de
seu desejo sexual.
Já em relação à segunda parte do art. 213 do Código Penal, a consumação
ocorre com a prática de outro ato libidinoso, ou no momento em que o sujeito
passivo constrangido e sob ameaça permite que com ele se pratique ato libidinoso
diverso da conjunção carnal (toques na partes íntimas, felação, coito anal, entre
outros).
Dessa forma, considera-se consumado o delito, conforme esclarece Rogério
Greco:
Assim, no momento em que o agente, por exemplo, valendo-se do emprego
de ameaça, faz com que a vítima toque em si mesma, com o fim de
masturbar-se, ou no próprio agente ou em terceira pessoa, nesse instante
estará consumado o delito. Na segunda hipótese, a consumação ocorrerá
quando o agente ou terceira pessoa vier a atuar sobre o corpo da vítima,
26
tocando-a em suas partes consideradas pudendas [...]
Como se trata de crime plurissubsistente, ou seja, composto de vários atos
que formam a conduta, admite-se a tentativa. Exemplo disso seria o caso em que o
agente, após retirar a roupa da vítima, no momento em que se preparava para
realizar o ato é impedido de consumá-lo por circunstâncias alheias à sua vontade.
2.4 QUALIFICADORAS
Com a redação dada pela Lei nº 12.015/2009, o crime de estupro, previsto no
art. 213 do Código Penal, passou a prever em seu tipo penal, precisamente nos §§
1º e 2º, as formas qualificadas, in verbis:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter
conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
26
GRECO, 2009, p. 13.
23
o
§ 1 Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima
é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
o
§ 2 Se da conduta resulta morte:
27
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Conforme se vê do trecho transcrito, se da conduta levada a efeito pela
prática de estupro, mediante violência ou grave ameaça, resultar em lesão corporal
de natureza grave ou se a vítima for menor de dezoito ou maior de quatorze anos a
pena cominada eleva-se, passando a ser de oito a doze anos de reclusão.
Observa-se erro na redação do § 1º do citado artigo, constante do seguinte
trecho: “se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos”. A
conjunção alternativa “ou”, na verdade, não cabe no contexto que o legislador
almejou ali expressar. Pois a finalidade de se estabelecer tal qualificadora foi
justamente proteger a dignidade sexual dos menores de dezoito e maiores de
catorze anos, majorando-se a pena do estupro. Portanto, entende-se que ao invés
de “ou”, lê-se “e”.
De fato, o legislador pretendeu garantir maior proteção penal às vítimas
menores de dezoito e maiores de quatorze anos, em razão da proteção integral do
adolescente, prevista no § 4º do art. 227, caput, da Carta Magna, que assevera: “a
lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do
adolescente”.28
Ressalte-se que o cometimento de estupro contra menor de quatorze anos
encontra-se regulado em tipo penal autônomo (art. 217-A, estupro de vulnerável).
Por lesão corporal de natureza grave entendem-se aquelas previstas nos §§
1º e 2º do art. 129 do Código Penal, onde está previsto o delito de lesão corporal de
natureza grave.
Para Guilherme de Souza Nucci, o delito qualificado pelo resultado pode darse com dolo na conduta antecedente (violência sexual) e dolo ou culpa quanto ao
resultado qualificador (lesão grave). Segundo o renomado autor, “todo resultado
27
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 13 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/
Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
28
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Texto
constitucional promulgado em 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 02 fev. 2010.
24
qualificador pode ser alcançado por dolo ou culpa, exceto quando o legislador deixa
bem clara a exclusão do dolo, tal como fez no art. 129, § 3º, do Código Penal”.29
Verifica-se que se a conduta do agente, empregada mediante violência ou
grave ameaça, resultar na morte da vítima, a pena é de reclusão de doze a trinta
anos (a pena máxima é elevada em cinco anos).
Nas palavras de Nucci, tem-se entendido que a vida humana possui valor
superior à liberdade sexual que, atingida fatalmente, deve levar à forma consumada
do delito qualificado pelo resultado.30
Isso ocorre no caso do cometimento de latrocínio, quando há o homicídio
consumado, ainda que o agente não tenha subtraído bens da vítima.
O entendimento de Nucci consagra a autonomia do crime qualificado pelo
resultado, a saber:
[...] o crime qualificado pelo resultado existe como figura típica autônoma e
destacada justamente para permitir ao legislador fixar a pena adequada a
esses delitos com resultado duplo, num mesmo contexto, sem que o juiz se
31
valha do instituto do concurso de crimes.
Por outro lado, Rogério Greco adotou posicionamento diverso ao frisar que
esses resultados que qualificam a infração penal somente podem ser imputados ao
agente a título de culpa, cuidando-se, também, de crimes preterdolosos.32
Neste sentido, entende-se que o agente delituoso ao praticar a conduta de
conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça, vindo, culposamente, a
causar a morte do sujeito passivo, responderá pelos delitos de estupro e homicídio,
em concurso material, nos termos do art. 69 do Código Penal.
De acordo com o art. 19 do Código Penal, o qual prevê: “pelo resultado que
agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao
menos culposamente”
33
, o agressor não poderá ser responsabilizado pelas
modalidades qualificadas caso o resultado seja proveniente de caso fortuito ou força
maior.
Rogério Greco levanta discussão acerca da hipótese da vítima que é
derrubada violentamente no chão pelo agente, a fim de cometer estupro, fazendo
29
NUCCI, 2009, p. 26.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 6. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010a, p. 814.
31
NUCCI, op.cit., p. 26.
32
GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010b, p. 213.
33
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 13 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/
Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
30
25
com que a mesma bata a cabeça numa pedra, produzindo-lhe a morte antes de
ocorrer a conjunção carnal. O mencionado autor indaga se haveria uma tentativa
qualificada de estupro, ou o estupro poderia ser considerado consumado, havendo a
morte da vítima, mesmo ante a inocorrência da penetração. 34
A respeito do tema formaram-se duas correntes. A primeira, sustentada por
Luiz Regis Prado, entende pela consumação do delito, hipótese em que haveria
crime qualificado consumado, embora o delito sexual tenha permanecido na sua
forma tentada.35
Sabe-se que os crimes preterdolosos, em regra, não admitem a tentativa, pois
o resultado que agrava a pena somente pode ser atribuído a título de culpa.
Além disso, como não se cogita de tentativa em crime culposo, não se
poderia, portanto, considerar a hipótese de tentativa em crimes dessa natureza.
Rogério Greco, adepto ao entendimento firmado pela segunda corrente,
embora confirme o raciocínio da regra geral (segundo a qual se o delito sexual não
se consumou, por óbvio, não se poderia entendê-lo como consumado, o que afasta,
por conseguinte, a possibilidade de tentativa) defende que a regra sofre exceção. 36
É que para Greco há necessidade de se constatar a penetração para efeitos
de reconhecimento de estupro, quando outros atos libidinosos não tenham sido
praticados, pois há falhas na legislação que não podem subsistir em prejuízo do
agente. Considerar consumado o estupro que permaneceu na fase da tentativa, para
o autor, seria contra legem, violando-se o art. 14, II, do Código Penal.37
Salienta-se que as mencionadas formas qualificadas são igualmente
consideradas crimes hediondos, de acordo com o disposto no art. 1º, V, da Lei nº
8.072/1990.
Destaca-se que o art. 223 do Código Penal, que previa separadamente as
formas qualificadas do estupro, foi revogado pela Lei nº 12.015/2009.
Analisando-se a controvérsia que cingia a respeito da interpretação do
referido artigo, pode-se afirmar que andou bem o legislador ao revogá-lo, pois o
dispositivo continha redação defeituosa.
34
GRECO, 2010b, p. 213.
PRADO, 2006, p. 250.
36
GRECO, loc. cit.
37
GRECO, 2010b, p. 213.
35
26
No caput do então revogado art. 223 mencionava-se: “se da violência resulta
lesão corporal de natureza grave [...]”. Em seu parágrafo único era previsto: “se do
fato resulta a morte [...]”.
Essas expressões levavam o intérprete a imaginar que somente era
qualificado o delito sexual caso resultasse lesão advinda da violência, excluindo-se a
hipótese da grave ameaça.
Do mesmo modo, quando se lia o trecho “se do fato resulta a morte” não
ficava claro se a expressão abrangia a violência e a grave ameaça ou somente a
violência.
Com a revogação do referido dispositivo as dúvidas cessaram, pois a redação
do art. 213, §§ 1º e 2º, do Código Penal, inseriu a expressão “se da conduta resulta
lesão corporal” [...] e “se da conduta resulta morte” [...], estando, portanto,
atualmente abrangidas, sem sombra de dúvidas, as condutas levadas a efeito
mediante violência e grave ameaça.
Esse reforço punitivo tem como fundamento jurídico o princípio constitucional
da proteção integral da adolescência.
2.5 CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
O art. 226 do Código Penal manteve-se conforme a redação original, dada
pela Lei nº 11.106/2005:
Art. 226. A pena é aumentada:
I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou
mais pessoas;
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão,
cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou
38
por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;
Desse modo, a primeira hipótese prevê um aumento de quarta parte
quando o crime for praticado mediante o concurso de duas ou mais pessoas. O
aumento de pena se justifica pela facilidade da presença de coautores na cena do
crime, por diminuírem as chances de resistência da vítima.
38
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 13 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/
Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
27
Rogério Greco afirma que deve ser levada em consideração, efetivamente,
a facilidade no cometimento da infração penal, em razão da presença de
coautores, nos seguintes termos:
Assim, não somos partidários da corrente que aceita a aplicação da
causa de aumento de pena em estudo pela simples existência do
concurso de pessoas, sem levar em consideração a maior facilidade no
cometimento da infração penal, quando realizada, efetivamente, por dois
39
ou mais agentes [...].
A segunda causa de aumento de pena, prevista no inciso II do citado artigo,
refere-se ao fato de o sujeito ativo ser ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão,
cônjuge ou companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou que
por qualquer outro título tenha autoridade sobre ela. Suprimiu-se a previsão do “pai
adotivo”, pois não era condizente com a Constituição Federal promover tal
discriminação.
O artigo 234-A do Código Penal foi inserido pela Lei nº 12.015/2009, com a
seguinte redação:
Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:
I – (VETADO);
II – (VETADO);
III - de metade, se do crime resultar gravidez; e
IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença
40
sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.
No inciso III, do artigo transcrito, o legislador acrescentou a causa de aumento
de pena para o caso de o crime resultar em gravidez, por conta do mal ocasionado à
mulher vítima de estupro, que, na maioria das vezes, opta pelo aborto legal, previsto
no art. 128, II, do Código Penal, ceifando a vida do feto e carregando consigo grande
trauma durante a vida. Nesse caso, a ofensa à dignidade sexual da vítima é bem
mais profunda e, por essa razão, o agente merece maior reprimenda.
O agente terá a pena elevada, ainda, se contaminar a vítima por doença
sexualmente transmissível de que sabe ou deva saber ser portador (inciso IV). No
entanto, caso o sujeito ativo não tenha ciência de que era portador da doença
poderá alegar o seu desconhecimento para afastar a elevação da pena.
Ressalte-se que, no caso de concurso de causas de aumento de pena, o
julgador deverá aplicar o disposto no parágrafo único do art. 68 do Código Penal:
39
GRECO, 2010a, p. 460.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 13 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/
Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
40
28
“No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial,
pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo,
todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.41
41
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 13 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/
Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
29
CAPÍTULO 3 - REPERCUSSÕES JURÍDICAS DA UNIFICAÇÃO DO ESTUPRO E
DO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR À LUZ DA LEI Nº 12.015/2009
3.1 ABOLITIO CRIMINIS
A abolitio criminis consiste no fenômeno jurídico que ocorre quando uma lei
posterior deixa de considerar crime determinado fato punível.42
Tem-se como exemplo a Lei nº 11.106/2005, que deixou de considerar
condutas criminosas o adultério, a sedução e o rapto consensual.
Quando ocorre a hipótese da abolitio criminis, nos termos do art. 107, III, do
Código Penal, extingue-se a punibilidade do agente.
Em qualquer fase do processo ou mesmo da execução da pena, deve ser
imediatamente aplicada a retroatividade da norma que retira a tipicidade do fato.
Fernando Capez destaca as conseqüências da abolitio criminis, quando o
legislador deixa de considerar fato que antes era previsto como infração penal, a
saber:
[...] o inquérito policial ou o processo são imediatamente trancados e
extintos, uma vez que não há mais razão de existir, se já houve sentença
condenatória, cessam imediatamente a sua execução e todos os seus
efeitos penais, principais e secundários; os efeitos extrapenais, no entanto,
subsistem, em face do disposto no art. 2º, caput, do Código Penal, segundo
43
o qual cessam apenas os efeitos penais.
Quando é reconhecida a abolitio criminis e decretada a extinção de
punibilidade pelo juiz, não permanecem os efeitos da sentença em desfavor do réu
ou do sentenciado, eliminando-se a anotação da folha de antecedentes criminais.
O fenômeno da extinção da punibilidade, que ocorre quando a lei posterior
deixa de incriminar determinada conduta, gera a retroatividade da lei penal benéfica
à data do fato antes considerado delituoso.
Nota-se que, com a recente reforma do Código Penal pela Lei nº 12.015/2009,
o atentado violento ao pudor foi incorporado pelo delito de estupro, sendo que
aquele tipo penal foi expressamente revogado.
42
43
GRECO, 2010b, p. 8.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 54.
30
A despeito da superveniência da Lei nº 12.015/2009, a revogação por ela
promovida não implicou em abolição da regra específica da conduta atinente ao
atentado violento ao pudor, pois todos os elementos do tipo revogado passaram a
fazer parte do tipo de estupro comum.
Importante destacar que, neste caso, não houve abolitio criminis, mas sim a
inserção do tipo do art. 214 do Código Penal como um dos núcleos do art. 213 do
mesmo diploma legal, o que gerou a revogação formal do atentado violento ao
pudor.
Do mesmo modo, não ocorreu a descriminalização da conduta referente ao
atentado violento ao pudor, pois sua prática continua sendo reprovável socialmente.
Portanto, a conduta referente ao delito de atentado violento ao pudor apenas
foi transferida ao artigo precedente (213 do Código Penal).
Este fenômeno denomina-se “continuidade normativo-típica”, o qual se opera
quando há tão-somente uma migração dos elementos anteriores contidos na figura
típica revogada, ou seja, o que era proibido antes da vigência da Lei nº 12.015/2009
continua criminalizado e defeso na redação do art. 213 do Código Penal.44
Cumpre destacar, acerca do tema, a doutrina de Luiz Flávio Gomes, o qual
leciona que é importante se verificar na abolitio criminis se o conteúdo da proibição
legal não permaneceu preservado em outro dispositivo:
[...] não se pode nunca confundir a mera revogação formal de uma lei penal
com abolitio criminis. A revogação da lei anterior é necessária para o
processo da abolitio criminis, porém, não suficiente. Além da revogação
formal impõe-se verificar se o conteúdo normativo revogado não foi (ao
mesmo tempo) preservado em (ou deslocado para) outro dispositivo legal.
Por exemplo: ao art. 95 da Lei 8.212/91, que cuidava do crime de
apropriação indébita previdenciária, foi revogado pela Lei 9.983/2000,
todavia, seu conteúdo normativo foi deslocado para o art. 168-A do CP.
Logo, nessa hipótese, não se deu a abolitio criminis, porque houve uma
continuidade normativo-típica (o tipo penal não desapareceu, apenas
45
mudou de lugar).
Assim, percebe-se claramente que a prática anteriormente incriminada no art.
214 do Código Penal foi expressamente contemplada pela nova lei, a qual apenas
operou o deslocamento de sua tipificação para a previsão do artigo 213 do Código
Penal, caracterizando o fenômeno da continuidade normativo-típica.
Esse é o entendimento jurisprudencial consagrado pelo Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e Territórios:
44
GRECO, 2010b, p. 9.
GOMES, Luiz Flávio (Coord); GARCÍA-PÁBLOS, Antonio de Molina. Direito penal: parte geral. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 100.
45
31
PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE
NULIDADE. ESTUPRO (ART. 213,CP) E ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR (ART. 214, CP). LEI 12.015/2009. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
OU LEX MITIOR. TIPO ÚNICO. PENA MAIS BRANDA. PRINCÍPIO DA
CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. PRECEDENTE. APLICAÇÃO
IMEDIATA. PROVIMENTO DO RECURSO.
1. Após a apresentação das razões do recurso, veio a lume a Lei n. 12.015,
de 7-agosto-2009, revogando o artigo 214 do Código Penal, que tipificava o
crime de atentado violento ao pudor.
2. Em que pese tenha sido revogado o tipo penal (art. 214, CP), seu
conteúdo, hoje, passou a fazer parte, como elemento constitutivo do tipo
esculpido no art. 213, do mesmo codex, em consonância com o princípio da
continuidade normativo-típica. Precedente (HC 41619/MG, Min. GILSON
DIPP, DJ 6-6-2005, p. 357).
3. Passou a nova lei, que entrou em vigor em 10-agosto-2009, a prever
abstratamente o delito de estupro e atentado violento ao pudor como sendo
tipo único.
4. Tratando-se de processo em andamento, isto é, sem decisão transitada
em julgado, é da competência do relator fazer incidir a novatio legis in
mellius ou lex mitior, de imediato, condenando o réu por delito único,
retroagindo a aplicação da lei mais benéfica.
46
5. Recurso provido.
De fato, não ocorreu a abolitio criminis em relação ao atentado violento ao
pudor. A conduta permanece criminalizada, estando prevista no art. 213, caput, do
Código Penal. A unificação dos dois tipos penais, quais sejam, o de estupro e de
atentado violento ao pudor, fez com que ocorresse a continuidade normativo-típica
deste último.
3.2 A LEI PENAL NO TEMPO
A fim de analisar a retroatividade da Lei nº 12.015/2009, no que se refere ao
estupro comum, bem como algumas conseqüências relevantes advindas da
unificação do estupro e do atentado violento ao pudor, necessário se faz analisar a
lei penal no tempo.
A Constituição Federal de 1988 preconiza em seu art. 5º, XL, que “a lei penal
não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.47
46
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Embargos Infringentes nº
20060110021120EIR. Relator Silvânio Barbosa dos Santos. Câmara Criminal. Julgado em 05 out.
2009. DJ 14 out. 2009, p. 127. Disponível em: <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-bin/tjcgi1?NXTPGM=
plhtml02&ORIGEM=INTER&TitCabec=2%AA+Inst%E2ncia+%3E+Consulta+Processual&SELECAO=
1&CHAVE=20060110021120EIR&COMMAND=+>. Acesso em: 02 abr. 2010.
47
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Texto
constitucional promulgado em 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 02 fev. 2010.
32
Significa que foi estabelecida a regra geral da irretroatividade da lei penal e a
exceção da retroatividade somente para aqueles casos que trouxerem algum
benefício ao acusado.
Desse modo, evidencia-se que o legislador previu a impossibilidade de a lei
penal retroagir para prejudicar o réu, adotando a retroatividade quando a nova lei
penal vier a favorecê-lo.
O art. 2º, do Código Penal, assim prevê:
Art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais
da sentença condenatória.
Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença penal
48
condenatória transitada em julgado.
Importante ressaltar que a retroatividade da lei penal é exceção à
intangibilidade da coisa julgada, disposta no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal
de 1988.
Por isso, o Código Penal estabelece que a lei penal favorável ao réu deve
retroagir mesmo em relação àqueles processos transitados em julgado, caso em que
será da competência do juízo da vara de execuções penais aplicar a lei mais
benéfica ao sentenciado, nos termos do art. 66, I, da Lei de Execução Penal.49
Todavia, não será aplicada a benesse se o condenado já tiver cumprido
integralmente a pena.
Nucci assevera que a regra geral em direito é a aplicação da lei vigente à
época dos fatos (tempus regit actum). A exceção é a extratividade, ou seja, a
possibilidade de aplicação de uma lei a fatos ocorridos fora do âmbito de sua
vigência. 50
É pertinente colacionar o entendimento de Rogério Greco a respeito da extraatividade, in verbis:
[...] a extra-atividade é a capacidade que tem a lei penal de se movimentar
no tempo regulando fatos ocorridos durante a sua vigência, mesmo depois
de ter sido revogada, ou de retroagir no tempo, a fim de regular situações
51
ocorridas anteriormente à sua vigência, desde que benéficas ao agente.
48
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 13 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/DecretoLei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
49
BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Lei de Execução Penal. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 13 jul. 1984. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso
em 03 jan. 2010.
50
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 57.
51
GRECO, 2010b, p. 6.
33
Portanto, vislumbra-se que a extratividade (ou extra-atividade) da lei penal
desdobra-se em duas espécies: a retroatividade e a ultratividade (ou ultra-atividade).
Nesse sentido é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci, para o qual:
O fenômeno da extratividade, no campo penal, realiza-se em dois ângulos:
a) retroatividade: é a aplicação de uma nova lei penal benéfica a um fato
(infração penal) acontecido antes do período de sua vigência (art. 5.º, XL,
CF); b) ultratividade: é a aplicação de uma lei penal benéfica, já revogada, a
52
um fato (sentença) ocorrido depois do período de sua vigência.
Assim, entende-se que a ultratividade ocorre quando a lei, mesmo após sua
revogação, permanece regulando aqueles fatos ocorridos no curso de sua vigência.
A retroatividade consiste na possibilidade de a nova lei penal favorável ao
agente voltar no tempo e alcançar aquele fato que não era por ela regulado, pois
ocorreu antes de sua entrada em vigor.
Ainda sobre o tema é pertinente colacionar o conceito de atividade sob o
entendimento de Fernando Capez, in verbis:
[...] o fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações ocorridas
durante seu período de vida, isto é, de vigência, denomina-se atividade. A
atividade da lei é a regra. Quando a lei regula situações fora de seu período
53
de vigência, ocorre a chamada extra-atividade, que é a exceção.
Depreende-se, pois, que deve ser aplicado o princípio-regra tempus regit
actum quando for o mais benéfico.
Nucci relembra que no momento da prolação da sentença, quando o
magistrado vai aplicar a lei revogada, por ser a mais benéfica e por ser a vigente à
época do crime, está se materializando o fenômeno da ultratividade 54.
Cumpre salientar que a lei processual não se submete ao princípio da
retroatividade da lei benéfica, porquanto a norma processual tem incidência imediata
a todos os processos em trâmite, não importando se o crime foi cometido antes ou
após sua vigência ou até mesmo se a inovação é mais benéfica ao réu.
Tratando-se de norma processual aplica-se a regra que estiver em vigor no
dia em que realizado o ato processual, conforme o princípio tempus regit actum.
Luiz Flávio Gomes afirma que existem normas processuais híbridas. Para ele,
trata-se de regras processuais dotadas de conteúdo penal, que são capazes de
afetar direito substancial do acusado. Por isso, torna-se fundamental distinguir a lei
penal (material) da lei processual. Na ocasião em que a lei viole algum direito
52
NUCCI, 2007, p. 57.
CAPEZ, 2006, p. 53.
54
NUCCI, op. cit. p. 57-58.
53
34
fundamental do acusado entende-se que ela possui conteúdo material. E, segundo o
autor, toda norma de conteúdo material é retroativa.55
Portanto, diante do conflito entre as leis penais no tempo, mister se faz
averiguar qual aquela que se mostra mais favorável ao condenado.
Se a lei antiga for mais favorável, prevalecerá ao tempo da vigência da lei
nova, apesar de já estar revogada.
Desse modo, a retroatividade é o fenômeno que retorna ao passado,
enquanto a ultratividade ocorre quando a lei revogada, quando mais favorável ao
agente, projeta-se no futuro.
O surgimento de uma lei benéfica ao réu denomina-se novatio legis in mellius.
O aparecimento de uma lei prejudicial ao acusado chama-se novatio legis in pejus.56
3.2.1 Retroatividade da lei benéfica após a unificação
Após breves considerações sobre a lei penal no tempo, resta avaliar a
retroatividade da Lei nº 12.015/2009, sob o prisma da unificação dos delitos de
estupro e atentado violento ao pudor, por meio da síntese do entendimento de
alguns doutrinadores.
Antes da alteração promovida pela Lei nº 12.015/2009, no caso da prática de
atentado violento ao pudor e estupro, existia entendimento que considerava os dois
delitos da mesma espécie, o que permitia, em tese, a continuidade delitiva.
Tratava-se do cometimento de duas infrações, porém, a jurisprudência
avaliava cada situação pelo concurso de crimes.
Diante de cada caso concreto, entendia-se pelo concurso material, concurso
formal ou crime continuado.
Na maioria dos casos, situava-se a jurisprudência entre o concurso material e
o crime continuado.
Guilherme de Souza Nucci destaca que os adeptos desta última tese
sustentavam a existência de crimes da mesma espécie, nos termos do art. 71 do
55
GOMES, Luiz Flávio; CERVINI Raúl. Crime organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei
9.034/95) e político-criminal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 86.
56
NUCCI, 2007, p. 58.
35
Código Penal, enquanto os defensores da primeira apegavam-se na ideia de que as
condutas estavam inseridas em tipos separados, logo, não seriam da mesma
espécie, aplicando-se o disposto no art. 69 do Código Penal. 57
Assim, era possível sustentar, no antigo sistema, uma condenação entre
concurso material de crimes entre o estupro e o atentado violento ao pudor, vez que
se tratava de duas ou mais condutas, ocasião em que o agente praticava dois ou
mais crimes, como se segue na redação do art. 69 do Código Penal:
Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as
58
penas privativas de liberdade em que haja incorrido.
Com o advento da reforma penal, a doutrina logo passou a discutir acerca das
eventuais benesses que viriam a refletir na pena atribuída ao condenado pelas duas
práticas (estupro e atentado violento ao pudor) cometidas em face da mesma vítima
e levadas a efeito na mesma relação de contexto.
Verificou-se que a grande celeuma repercute-se em torno da classificação do
novo tipo penal de estupro comum. Diz respeito a qual espécie de tipo penal
pertence a nova norma que integrou o atentado violento ao pudor e o estupro.
A doutrina majoritária entende que os tipos penais mencionados foram
fundidos em uma só figura típica que passou a ser “mista alternativa”.
Para Fragoso, os tipos penais são classificados em simples (ou de ação
única) e mistos (de conteúdo variado ou ação múltipla). O tipo simples incrimina
apenas uma conduta enquanto o tipo misto descreve mais de uma espécie punível.
Observe-se:
Apresenta o tipo penal misto alternativo, realmente, um conteúdo variável,
porque descreve não uma, mas várias hipóteses de realização do mesmo
fato delituoso. O característico destes tipos é que as várias modalidades
são fungíveis, e a realização de mais de uma não altera a unidade do
59
delito.
Assim, o crime de estupro tornou-se um tipo penal de “conduta múltipla”,
sendo este o entendimento consagrado por Guilherme de Souza Nucci, Rogério
Greco, Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha, dentre outros.
57
NUCCI, 2009, p. 64.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 13 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/DecretoLei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
59
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: a nova parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1985, p.162.
58
36
No entanto, parte minoritária dos operadores de direito, como Helena
Rodrigues Duarte, Promotora de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios, que expôs entendimento em parecer exarado nos autos do Processo nº
2003.01.1.103540-9, em trâmite na Vara de Execuções Penais do Distrito Federal,
bem como o Juiz de Direito Substituto Dr. Fernando Brandini Barbagalo não
compartilham dessa opinião, pois acreditam que o art. 213 do Código Penal se
tornou “tipo misto cumulativo”.60
Isso significa que, para os seguidores desta segunda corrente, existem dois
entendimentos, os quais não admitem a exclusão da pena, a saber:
a) não há crime único e, portanto, não deve ser excluída a pena atinente à
prática de atentado violento ao pudor, atribuída ao condenado como incurso nas
penas dos artigos 213 e 214 do Código Penal, em concurso material, com sentença
transitada em julgado antes da reforma penal (hipótese em que se considera que no
tipo misto cumulativo há várias disposições legais que contêm mais de uma figura
típica, havendo concurso de delitos se houver a realização de mais de uma das
condutas); 61 ou
b) deve ser aplicada a regra referente à continuidade delitiva, por ser mais
benéfica em relação à condenação anterior (concurso material entre estupro e
atentado violento ao pudor).
Nesse sentido, o art. 71 do Código Penal assim dispõe:
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser
havidos como continuação do primeiro, aplicando-se-lhe a pena de um só
60
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Processo nº 2003.01.1.103540-9.
Processo de Origem: 20030310058110. Vara de Execuções Penais do Distrito Federal, Brasília, DF.
Disponível em: <http://tjdf11.tjdft.jus.br/sistjinternet/sistj?visaoId
=tjdf.sistj.internet.processo.apresentacao.VisaoConsultaInternet&controladorId=tjdf.sistj.internet.proce
sso.apresentacao.ControladorConsultaInternet&idDoUsuarioDaSessao=&nomeDaPagina=pesquisa&
comando=pesquisarProcesso&enderecoDoServlet=sistj&visaoAnterior=tjdf.sistj.internet.processo.apr
esentacao.VisaoConsultaInternet&tokenDePaginacao=1&internet=1&tipoPesquisa=NUMERO_PROC
ESSO&textoPesquisaVep=2003.01.1.103540-9.+&pesquisarProcesso=+>. Acesso em: 02 abr. 2010.
61
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Processo nº 2003.01.1.103540-9.
Processo de Origem: 20030310058110. Vara de Execuções Penais do Distrito Federal, Brasília, DF.
Disponível em: <http://tjdf11.tjdft.jus.br/sistjinternet/sistj?visaoId
=tjdf.sistj.internet.processo.apresentacao.VisaoConsultaInternet&controladorId=tjdf.sistj.internet.proce
sso.apresentacao.ControladorConsultaInternet&idDoUsuarioDaSessao=&nomeDaPagina=pesquisa&
comando=pesquisarProcesso&enderecoDoServlet=sistj&visaoAnterior=tjdf.sistj.internet.processo.apr
esentacao.VisaoConsultaInternet&tokenDePaginacao=1&internet=1&tipoPesquisa=NUMERO_PROC
ESSO&textoPesquisaVep=2003.01.1.103540-9.+&pesquisarProcesso=+>. Acesso em: 02 abr. 2010.
37
dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
62
qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Além disso, Edison Miguel da Silva Júnior, Procurador de Justiça em Goiás,
assevera que o novo crime de estupro deve ser classificado como crime de ação
única e não de ação múltipla ou de conteúdo variado, porque só possui um verbo
como núcleo do tipo (constranger).63
O Procurador de Justiça destaca que na legislação anterior a ação nuclear
dos tipos de estupro e atentado violento ao pudor consubstanciava-se no mesmo
verbo “constranger", aduzindo que:
As elementares ‘a ter conjunção carnal’ e ‘a praticar ou permitir que com ele
se pratique’ não formavam o núcleo dos respectivos tipos, mas
complemento da ação nuclear típica (‘constranger’), comum a ambos.
Exatamente como está descrito no novo tipo penal de estupro: ‘Constranger
alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a
64
praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso’.
O autor conclui que não houve mudança legislativa benéfica determinando a
absorção de outro ato libidinoso pela conjunção carnal violenta.
Enfim, para os adeptos do estupro como “tipo penal misto cumulativo” não
houve surgimento de norma penal benéfica ao sentenciado que admita a exclusão
da pena referente ao atentado violento ao pudor, portanto, no que se refere ao
aspecto da pena, subsistem os dois delitos (condutas incriminadas e cumulativas).
Apesar disso, entende-se que prevalecerá o entendimento majoritário adepto
do estupro como “tipo penal misto alternativo”, conforme será explicado a seguir.
O agente que praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso com a mesma
vítima, sendo a prática levada a efeito num mesmo cenário, responderá por um
delito único: estupro.
Este é o posicionamento de Guilherme de Souza Nucci, que preconiza:
[...] é pacífico o entendimento em relação aos tipos alternativos: a prática de
uma só conduta descrita no tipo ou o cometimento de mais de uma, quando
expostas as práticas num mesmo cenário, mormente contra idêntica vítima,
65
resulta na concretização de uma só infração penal.
62
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 13 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/
Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
63
SILVA JÚNIOR, Edison Miguel da. Concurso material de estupros na Lei n.º 12.015/09. Jus
Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2295, 13 out. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13658>. Acesso em: 02 abr. 2010.
64
Ibidem.
65
NUCCI, 2009, p. 63.
38
Como se vê, o entendimento de delito único foi adotado por Nucci, que
sustenta que o novo tipo penal de estupro comum é “misto alternativo”, no qual a
prática de qualquer das condutas ou de todas se subsume num só crime.
Rogério Greco, de igual modo, entende pela retroatividade da lei benéfica
àqueles casos ocorridos antes da vigência da Lei nº 12.015/2009 em que o agente
praticou estupro e também atentado violento ao pudor, desde que os atos sexuais
(conjunção carnal e outro ato libidinoso) tenham sido cometidos numa mesma
relação de contexto.66
Rogério Sanches, em “Comentários à Reforma Criminal de 2009”, deixou
claro que, com o advento da Lei nº 12.015/2009, o crime de estupro passou a ser de
conduta múltipla ou de conteúdo variado.67
Para este autor, o agente que praticar mais de um núcleo dentro do mesmo
contexto fático (ou seja, a conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça
acompanhada de outro ato libidinoso qualquer), não retira a unidade do crime,
lembrando, ainda, que a hipótese não poderá passar imune à fase do art. 59 do
Código Penal.68
No que se refere às conseqüências da reforma criminal, Rogério Sanches
também concorda que a lei deve retroagir para beneficiar os condenados por
estupro e atentado violento ao pudor, ao afirmar que:
A mudança é benéfica para o acusado, devendo retroagir para alcançar os
fatos pretéritos (art. 2º, parágrafo único, do CP). Em todos os casos
concretos em que o juiz (ou tribunal) reconheceu qualquer tipo de concurso
de crimes (formal, material ou crime continuado) cabe agora a revisão
judicial para adequar as penas, visto que doravante já não existe distinção
tipológica entre o estupro e o atentado violento ao pudor. Cuida-se
doravante de crime único (cabendo ao juiz, no caso de multiplicidade de
69
atos, fazer a adequada dosagem da pena).
Ressalte-se que não só a doutrina majoritária vem firmando entendimento no
sentido de que se aplica a retroatividade da lei benéfica em questão, mas também a
jurisprudência de nossos tribunais, que, igualmente, já adotou este mesmo raciocínio
jurídico ao atribuir ao infrator tratamento menos gravoso do que a norma que até
então vigorava, principalmente nas hipóteses de concurso material.
66
GRECO, 2010a, p. 487.
GOMES; CUNHA; MAZZUOLI, 2009, p. 36.
68
GOMES; CUNHA; MAZZUOLI, loc. cit.
69
GOMES; CUNHA; MAZZUOLI, 2009, p. 36-37.
67
39
Desse modo, os tribunais pátrios já enfrentam o tema a exemplo do Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, do qual se extrai o aresto
seguinte:
APELAÇÃO. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO E
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. SUPERVENIÊNCIA DA LEI
12.015/09, MAIS BENÉFICA.
1. A lei mais favorável aplica-se, inclusive, aos processos com trânsito em
julgado, ou aos de execução penal, pois a potestade punitiva atinge,
inclusive, o cumprimento total da sanção penal, constituindo-se, a aplicação
da lei mais benigna, em um efeito limitar (arts. 5º, XXXIX, XL, da CF, 1º e 2º
do CP).
2. A delimitação da legalidade penal ampla, na medida em que sai da esfera
estritamente formal do nullum crimen, nulla poena, sine lege (art. 5º, XXXIX,
da CF) propiciador da incidência da potestade punitiva, para atingir,
proteger e garantir os direitos fundamentais (arts. 1º, III, 5º, XLI, XXXV e
LXVIII, da CF). O significado material da legalidade, a sua essência, está na
própria evolução histórica do princípio, isto é, vincula-se à limitação do
exercício do poder (inclusive na potestade punitiva), à divisão das funções
públicas entre os poderes do Estado, ao pacto social que sustenta
politicamente a convivência humana e à soberania popular legitimadora das
normas penais.
3. A Lei 12.015/09 inseriu, numa mesma disposição típica, as condutas
anteriormente previstas em dois tipos penais, consideradas crimes diversos:
estupro e atentado violento ao pudor. Discutia-se, até então, a forma de
concurso na configuração dos dois tipos penais.
4. Dessa nova situação penal, segundo o legislador, infere-se que o delito
de estupro passou a ser constituído não apenas pelo constrangimento,
mediante violência ou grave ameaça, à prática de conjunção carnal, mas
também pelo ato de constranger a vítima a praticar ou permitir que com ela
se pratique atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Assim, quando a
conduta do agente se insere na mesma situação fática espacial e temporal,
mesmo que se decomponha em mais de um ato, estaremos diante de crime
único.
5. A possibilidade de reconhecimento de crime único, por ser mais
benéfica, retroage e tem aplicação imediata.
6. No caso concreto, em que ao acusado são imputadas três condutas
diferentes praticadas contra a mesma vítima e em uma mesma situação de
fato (constrangimento à prática de conjunção carnal, à prática de ato
libidinoso diverso de conjunção carnal [sexo oral] e a permitir que com a
vítima fossem praticados atos libidinosos diversos da conjunção carnal
[coito anal]), impõe-se o reconhecimento de um único delito de estupro.
Com isso, não está afastada a hipótese de reconhecimento da continuação
ou do concurso de crimes, dependendo da situação fática de cada caso
concreto. ACOLHIDA A PRELIMINAR DE APLICAÇÃO DA LEI MAIS
BENIGNA. NO MÉRITO, APLICARAM A PENA SEGUNDO AS NOVAS
DISPOSIÇÕES TÍPICAS E PENOLÓGICAS. PARECER DO MINISTÉRIO
70
PÚBLICO PELA APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENIGNA. (Grifou-se).
Da decisão mencionada, infere-se que o entendimento se consolida sob o
fundamento de que o estupro comum passou a ser constituído por dois atos (a
prática de conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça e o ato de
70
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação nº 70024829517. Sexta Câmara
Criminal. Relator Nereu José Giacoomolli. Julgado em 24 set. 2009. DJ 29 out. 2009. Disponível em:
<http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc>. Acesso em: 02 abr. 2010.
40
constranger a vítima a praticar ou permitir que com ela se pratique atos libidinosos
diversos da conjunção carnal), sendo considerado “crime único” quando o agente
pratica em face da mesma vítima (num mesmo contexto fático) as duas condutas
mencionadas.
Os entendimentos jurisprudenciais ora firmados confirmam a possibilidade de
crime único. Sendo essa a interpretação mais favorável ao réu, logo, tem aplicação
imediata retroagindo à data do fato.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por sua vez, adotou posicionamento
idêntico ao ora mencionado ao considerar o estupro comum “tipo penal misto
alternativo”, aplicando-se a retroatividade da lei penal benéfica. Veja-se:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL ESTUPRO CONTRA SOBRINHA (CP, ART. 213 C/C ART. 226, II) MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - AUSÊNCIA DO EXAME
ATESTANDO A PRESENÇA DE ESPERMA - CRIME CONSUMADO DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA OU ARREPENDIMENTO EFICAZ NÃO
CONFIGURADOS - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (CP ART. 214) SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.015/2009 - MIGRAÇÃO DA CONDUTA
TÍPICA ("OUTRO ATO LIBIDINOSO") PARA A PREVISÃO LEGAL DO
DELITO DE ESTUPRO (CP, ART. 213) - FENÔMENO DA
"CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA" - PROIBIÇÃO DA CONDUTA
SUBSISTIDA - NOVA REDAÇÃO QUE CONFIGURA TIPO PENAL MISTO
ALTERNATIVO -INVIABILIDADE DE CONDENAÇÃO EM CONCURSO DE
CRIMES - RETROATIVIDADE DA LEI PENAL BENÉFICA - NOVATIO
LEGIS IN MELLIUS (CF, ART. 5º, INC. XL E CP, ART. 2º, PAR. UN.) ABOLITIO CRIMINIS PECULIAR - RECONHECIMENTO, EX OFFICIO, DA
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO AO CRIME DE ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR (CP, ART. 107, III; E, CPP, ART. 61).
[...]
III - Sem embargo da superveniência da Lei n. 12.015/2009, compete
acentuar que a revogação por ela promovida não implicou em abolição da
regra específica de conduta atinente ao atentado violento ao pudor; ao
contrário, a atividade anteriormente incriminada no art. 214 do Código Penal
foi expressamente contemplada no novo diploma, que apenas operou o
deslocamento de sua tipificação (prática de outro ato libidinoso - diverso da
conjunção carnal) para a previsão do artigo 213 do CP, de ordem a
caracterizar o fenômeno da continuidade normativo-típica. Por esta razão é
que não se pode cogitar de hipótese de abolitio criminis propriamente dita,
porquanto a conduta ilícita em voga, de fato, não desapareceu, senão
apenas migrou para outra hipótese legal preexistente (art. 213), à qual foi
agregada a expressão "ou" e a elementar relativa a prática de "outro ato
libidinoso", subsistindo, portanto, como atividade proibida, porém, com uma
nova roupagem, cujo efeito importa na inviabilidade de haver condenação
em concurso de crimes (salvo se fatos distintos e separados por razoável
período), haja vista não mais constituírem delitos autônomos, mas sim
condutas variadas inseridas num mesmo preceito incriminador, a ponto de
caracterizar um tipo penal composto, e, portanto, regido pelo princípio da
alternatividade.
Desse modo, a propósito do princípio da reserva absoluta de lei formal em
matéria penal (CF/88, art. 5º,XXXIX), o atributo da tipicidade mista
alternativa é de imperioso reconhecimento no caso da sucessão legislativa
em foco, uma vez que houve uma patente instituição de fungibilidade entre
as condutas justapostas no novo art. 213 do estatuto repressivo,
41
vislumbrada a partir de sua disposição plurinuclear e pelo emprego do termo
"ou" - "[...] a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se
pratique outro ato libidinoso" -, encerrando, por isso mesmo, um conteúdo
variado, mas com a restrição no sentido de que mesmo em havendo a
prática de mais de uma das condutas descritas - numa mesma situação
fática - o agente responde apenas por um delito. Assim, a Lei n.
12.015/2009, ao conferir nova redação ao artigo 213 do Código Penal,
instituiu a tipicidade mista alternativa, cuja aplicação repele a possibilidade
de concurso de crimes entre o estupro e o atentado violento ao pudor em
suas redações pretéritas, de ordem a inviabilizar a dupla punição, razão
pela qual, como reflexo, deve ser decretada, ex officio, a extinção da
punibilidade do agente condenado pelo delito de atentado violento ao pudor,
haja vista a peculiar hipótese de abolitio criminis (CP, art. 107, III; e, CPP,
art. 61).
VI - Tratando-se de lei penal de caráter permanente editada posteriormente
ao fato sob análise, por estar impregnada de carga normativa benéfica ao
réu, deve alcançar a conduta do paciente, ainda que esta tenha se dado em
momento anterior à sua vigência, em observância ao princípio da
retroatividade da lei penal mais benéfica, conforme disposto na CF/88 em
seu art. 5º, XL que determina que "a lei penal não retroagirá, salvo para
beneficiar o réu" e na regra intertemporal preconizada pelo art. 2º, parágrafo
único, do Código Penal, que assim dispõe: "a lei posterior, que de qualquer
modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
71
decididos por sentença condenatória transitada em julgado." (Grifou-se).
Desse modo, restou claramente fundamentado pela jurisprudência o
entendimento segundo o qual o estupro comum é “tipo penal misto alternativo”.
Assim, havendo a prática de mais de uma das condutas descritas no art. 213
do Código Penal, numa mesma situação fática, o agente responde apenas por um
delito, não sendo possível o concurso de crimes entre o estupro e o atentado
violento ao pudor, a fim de se evitar a dupla punição.
A doutrina majoritária e a jurisprudência entendem que, nesse caso, a lei
favoreceu o réu, pois o art. 214 do Código Penal, que previa a prática do delito de
atentado violento ao pudor, como crime autônomo, foi revogado.
Trata-se de lei penal benéfica que deve retroagir em benefício do réu, posto
que hoje o agente que comete conjunção carnal acompanhada de outro ato
libidinoso qualquer em desfavor da mesma vítima, sendo a conduta praticada no
mesmo contexto-fático, receberá pena única prevista no art. 213 do Código Penal.
O que se extrai desses entendimentos aventados é que o delito de estupro
comum estabeleceu conduta de conteúdo variado, ou seja, no caso da prática,
anterior à novel modificação, de conjunção carnal e outro ato libidinoso em face da
71
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação nº 2008.080994-5. Segunda Câmara
Criminal. Relatora Salete Silva Sommariva. Julgado em 22 set. 2009. DJ 22 out. 2009. Disponível em:
<http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cposg/pcpoSelecaoProcesso2Grau.jsp?cbPesquisa
=NUMPROC&dePesquisa=20080809945&Pesquisar=Pesquisar>. Acesso em: 02 de abr. 2010.
42
mesma vítima, dentro do mesmo cenário, estar-se-á diante de hipótese que não
exclui a unidade do crime.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal também preconiza
a retroatividade da lei benéfica, conforme se vê do trecho e da ementa transcritos
abaixo, extraídos de recentes julgados:
A partir desta alteração legislativa, o agente que foi condenado à prática dos
crimes de estupro e atentado violento ao pudor, em concurso material,
como sói ocorrer na hipótese dos autos, fica imediatamente beneficiado
com a exclusão do crime de atentado ao pudor, respondendo apenas pelo
crime de estupro, em qualquer de seus tipos, tratando-se de crime de
múltipla conduta (ou de conduta variável), contendo o tipo várias
modalidades de conduta, em seus diversos verbos, qualquer deles
caracterizando a prática do delito. (...) Dou provimento parcial ao apelo,
para absorver o atentado ao estupro e reconhecer crime único, de modo a
72
aplicar pena corporal de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
EMBARGOS INFRINGENTES CRIMINAIS. ESTUPRO E ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE
CONTINUIDADE DELITIVA. LEI Nº 12.015, DE 07 DE AGOSTO DE 2009.
CRIME ÚNICO. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. APLICAÇÃO
RETROATIVA. ARTIGO 5º, INCISO XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. PEDIDO
DE EXCLUSÃO DA AVALIAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE E DOS
ANTECEDENTES.
ACOLHIMENTO.
PERSONALIDADE
E
ANTECEDENTES AVALIADOS NEGATIVAMENTE UTILIZANDO-SE
INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. RECURSO PROVIDO.
1. A Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009, alterou o Título VI da Parte
Geral do Código Penal. Com efeito, o art. 214 do Código Penal, que tratava
do crime de atentado violento ao pudor, foi revogado. A conduta descrita
nesse dispositivo legal passou a integrar o tipo penal do crime de estupro,
previsto no art. 213 do referido diploma legal. O legislador unificou os
crimes de estupro e atentado violento ao pudor.
2. Diante das alterações promovidas pela Lei nº 12.015/2009, não há mais
se falar em concurso material entre as condutas de conjunção carnal e ato
libidinoso diverso daquela, e, sim, em crime único de estupro. O estupro
passou a ser crime de ação múltipla, vez que o tipo penal apresenta mais
de uma forma de violação da mesma proibição legal.
3. Reconhecida a existência de crime único de estupro, deve-se afastar o
concurso material de crimes.
4. Inquéritos policiais, ações penais em curso e sentenças condenatórias
ainda não transitadas em julgado não podem servir para aferição
desfavorável dos antecedentes, para fins de exacerbação da pena-base,
sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência,
insculpido no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Para a
configuração de maus antecedentes, mister a existência de sentença penal
condenatória com trânsito em julgado, por fato anterior ao que se examina e
cujo trânsito em julgado tenha ocorrido até a sentença condenatória
objurgada.
Nos
autos,
não
há
certidão
nesses
moldes.
5. Fatos posteriores não devem ser considerados para valorar
negativamente a personalidade, porquanto esta deve ser aferida no
72
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação nº 20080910083537APR.
Relator João Egmont. 1ª Turma Criminal. Julgado em 26 nov. 2009. DJ 13 jan. 2010. Disponível em:
<http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=61864,78449,22685&MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPG
M=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER>. Acesso em: 02 abr. 2010.
43
momento do cometimento do crime. Para que essa circunstância judicial
seja avaliada negativamente é necessário que haja condenação com
trânsito em julgado por fato anterior ao que se analisa.
6. Recurso conhecido e provido para, acompanhando o voto minoritário
proferido em sede de apelação, afastar a avaliação negativa dos
antecedentes e da personalidade. De ofício, aplicou-se retroativamente a
Lei nº 12.015/2009 para impor ao embargante a pena prevista apenas
no artigo 213 do Código Penal, reduzindo a pena privativa de liberdade
para 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial
73
fechado. (Grifou-se).
Conforme se depreende dos arestos, a novel legislação foi além ao
acrescentar no art. 213 do Código Penal o extinto art. 214 do mesmo diploma, de
modo que o atentado violento ao pudor restou totalmente absorvido pelo estupro.
Por essa razão, a jurisprudência de nossos tribunais entende pela
retroatividade benéfica, uma vez que o novo tipo penal de estupro comum absorveu
o ilícito do então revogado art. 214 do Código Penal.
A prática, no mesmo contexto fático, de mais de um dos núcleos típicos do
art. 213 do Código Penal não torna o crime múltiplo, ainda que as conjunções
tenham sido intervaladas pela violência anal. Há, no caso, crime único.
Até
mesmo
porque
seria
incoerente
a
alteração
do
legislador
infraconstitucional caso entendimento diverso prevalecesse.
Caracterizada está, portanto, a novatio legis in mellius diante dos arestos ora
colacionados, que demonstram o entendimento jurisprudencial recentemente
sedimentado.
Dessa forma, sendo a lei nova mais benéfica, deve retroagir para beneficiar o
réu nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e do art. 2º, parágrafo único,
do Código Penal.
Em face do exposto, caso o agente pratique conjunção carnal e outro ato
libidinoso contra a mesma vítima, no mesmo cenário, cabe ao juiz analisar o fato sob
o comando previsto no art. 59 do Código Penal, ocasião em que poderá atribuir
aumento à pena do acusado.
73
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Embargos Infringentes nº
19980510014743EIR. Relator Roberval Casemiro Belinat. Câmara Criminal. Julgado em 05 out. 2009.
DJ 18 dez. 2009. Disponível em: <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=61864,78449,22685&MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPG
M=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER>. Acesso em: 02 abr. 2010.
44
3.3 CONCURSO MATERIAL E CONTINUIDADE DELITIVA
Antes da edição da Lei nº 12.015/2009, a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal74 e a doutrina compreendiam, de forma geral, que o agente que viesse a
praticar conjunção carnal e outro ato libidinoso (como o sexo anal e a felação) de
forma autônoma, em face da mesma vítima, deveria responder pelas duas infrações
penais, sob a forma do art. 69 do Código Penal.
O mencionado preceito normativo assim dispõe:
Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as
penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação
cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro
75
aquela.
Do mesmo modo, a jurisprudência dos tribunais pátrios, adotando o
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal não admitia a continuidade
delitiva entre o estupro e atentado violento ao pudor e sim a hipótese de concurso
material:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES CRIMINAIS.
ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL.
CONDENAÇÃO MANTIDA
Há concurso material entre os crimes de estupro e de atentado violento ao
pudor, porque não há homogeneidade de condutas nesses delitos, que são
76
de espécies distintas. Embargos Infringentes desprovidos. (Grifou-se).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO, ESTUPRO E ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO. RECURSO. PRELIMINAR DE
NULIDADE. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS DA DEFESA EM
REINTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REJEIÇÃO. MÉRITO.
SUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONCURSO MATERIAL ENTRE CRIMES DE
ESPÉCIE DIFERENTE E CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS DE
MESMA ESPÉCIE. JUSTIÇA E RAZOABILIDADE NA APLICAÇÃO DA
PENA. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO
[...]
74
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 95.629/SP. Relator Ministro Carlos Britto. Julgado em 16
dez. 2008. DJ 13 mar. 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcesso
Andamento.asp?incidente=2632475>. Acesso em: 02 abr. 2010. HC 95.705/RS. Relator Ministro
Joaquim Barbosa. Julgado em 31 mar. 2009. DJ 24 abr. 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/
portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2632997>. Acesso em: 02 abr. 2010.
75
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 13 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/
Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
76
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Embargos Infringentes nº
20050110028665EIR. Relator Souza e Ávila. Câmara Criminal. Julgado em 01 dez. 2008. DJ 07 abr.
2009. Disponível em: <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-bin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=
61864,78802,30295&MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPGM=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER>. Acesso
em: 02 abr. 2010.
45
3. O estupro e atentado violento ao pudor, mesmo que praticados contra a
mesma vítima, caracterizam hipótese de concurso material de delitos e
não de crime continuado.
4. Ocorrendo diversidade de ações e multiplicidade de resultados, afasta-se
77
a tese de crime único [...] (Grifou-se).
O argumento hermenêutico utilizado para se estabelecer o concurso material,
desprezando-se a hipótese de continuidade delitiva, consistia em dizer que, embora
fossem do mesmo gênero, o atentado violento ao pudor e o estupro não eram
crimes da mesma espécie.78
Segundo Nucci há duas posições a respeito do conceito de crimes de mesma
espécie. Observe-se:
a) são delitos da mesma espécie os que estiverem previstos no mesmo tipo
penal. Nesse prisma, tanto faz sejam figuras simples ou qualificadas,
dolosas ou culposas, tentadas ou consumadas. Assim estão as posições de
Hungria, Frederico Marques – com a ressalva de que não precisam estar no
mesmo artigo (ex.: furto e furto de coisa comum, arts. 155 e 156, CP),
Damásio, Jair Leonardo Lopes – embora admitam, excepcionalmente,
casos não previstos no mesmo tipo penal. É a posição predominante na
jurisprudência;
b) são crimes da mesma espécie os que protegem o mesmo bem jurídico,
embora previstos em tipos diferentes. É a lição de Basileu, Fragoso,
Delmanto, Paulo José da Costa Jr. Assim, seriam delitos da mesma espécie
79
o roubo e o furto, pois ambos protegem o patrimônio [...]
Conforme visto, a jurisprudência de nossos tribunais adotava a primeira
posição, pois não considerava que o atentado violento ao pudor e o estupro fossem
delitos da mesma espécie, afastando, dessa forma, a possibilidade de haver
continuidade delitiva, pois o art. 71 do Código Penal estabelece que os crimes
praticados devam ser da mesma espécie, in verbis:
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser
havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos
crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer
80
caso, de um sexto a dois terços.
77
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação nº 20070510060827APR.
Relator Edson Alfredo Smaniotto. 1ª Turma Criminal. Julgado em 18 jun. 2009. DJ 18 set. 2009.
Disponível em: <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-bin/tjcgi1?DOCNUM=
1&PGATU=1&l=20&ID=61864,78900,31238&MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPGM=jrhtm03&OPT=&O
RIGEM=INTER>. Acesso em: 02 abr. 2010.
78
LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Estupro comum e a figura do estupro de pessoa
vulnerável: novo tipo penal unificado. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, nº 32, p.
61, out/nov, 2009.
79
NUCCI, 2010a, p. 503.
80
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 13 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/DecretoLei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
46
Com a unificação do estupro e do atentado violento ao pudor, ocorre
alteração na regra do concurso material, pois como visto (item 3.2.1) a nova lei
beneficia o agente. Aqueles que vierem a praticar as duas condutas, num mesmo
cenário fático, em face da mesma vítima, responderá por crime único, sendo
afastado o concurso de crimes.
Nesse sentido, Nucci defende não haver mais possibilidade de existir
concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor, in verbis:
O concurso de crimes altera-se substancialmente. Não há mais
possibilidade de existir concurso material entre estupro e atentado
violento ao pudor. Aliás, conforme o caso, nem mesmo crime continuado.
Se o agente constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal e
cópula anal comete um único delito de estupro, pois a figura típica passa
a ser mista alternativa. Somente se cuidará de crime continuado se o
agente cometer, novamente, em outro cenário, ainda que contra a mesma
vítima, outro estupro. Naturalmente, deve o juiz ponderar, na fixação da
pena, o número de atos sexuais violentos cometidos pelo agente contra a
vítima. No caso supramencionado, merece pena superior ao mínimo aquele
81
que obriga a pessoa ofendida a manter conjunção carnal e cópula anal.
(Grifou-se).
Partindo do entendimento de Nucci, a impossibilidade de haver o concurso
material entre estupro e atentado violento ao pudor explica-se pelo fato de que o
legislador não mais estabelece a previsão autônoma do segundo delito. Com a
recente alteração legislativa as duas condutas formam um único tipo penal.
Nessa mesma linha de entendimento são as lições de Evandro Fabiani
Capano, segundo o qual:
No antigo sistema, era possível sustentar uma condenação em ‘concurso
material de crimes’ entre o estupro e o atentado violento ao pudor, tendo em
vista que se tratavam de duas ou mais condutas, praticando o agente dois
ou mais crimes, sendo compatível com a dicção do art. 69 [...]. Porém
agora, ainda que se entenda como sendo duas ou mais as condutas
previstas no art. 213, não há cometimento de dois ou mais crimes, não
sendo possível o concurso material de crimes nos termos do art. 69 do
CP. Em verdade, sequer haverá a possibilidade de concurso formal de
crimes, nos termos do art. 70 do CP, pois esse instituto também prevê a
82
prática de dois ou mais crimes, porém com uma única ação. (Grifou-se).
Por outro lado, Edson Miguel da Silva Júnior argumenta que continuará
existindo o concurso de crimes entre o estupro e o atentado violento ao pudor, nos
seguintes termos:
Nesta linha de argumentação, são as seguintes soluções hipotéticas para a
questão jurídica proposta: a) – beijo lascivo ou toques íntimos antes da
81
NUCCI, 2009, p. 18-19.
CAPANO, Evandro Fabiani. Dignidade sexual: comentários aos novos crimes do Titulo VI do
Código Penal (art. 213 a 234-B) alterados pela Lei 12.015/2009. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 46-47.
82
47
conjunção carnal visando a sua realização: crime único de estupro (beijo
lascivo e toques íntimos podem ser prelúdio da conjunção carnal, sendo por
esta absorvidos); b) – sexo anal antes ou depois da conjunção carnal: dois
crimes de estupro (sexo anal não é prelúdio ou meio necessário para a
conjunção carnal, ocorrendo concurso de crimes); c) – sexo oral antes ou
depois da conjunção carnal: dois crimes de estupro (sexo oral não é
prelúdio ou meio necessário para a conjunção carnal, ocorrendo concurso
de crimes); d) – beijo lascivo e toques íntimos depois da conjunção carnal:
depende do caso concreto. [...]
Nos casos de pluralidade de tipicidades, qual a espécie de concurso de
crimes? Sempre será concurso material porque falta unidade de desígnios.
Embora exista certa polêmica doutrinária sobre o requisito subjetivo na
continuidade delitiva, a jurisprudência dos tribunais superiores indica a
necessidade de unidade de desígnios para se configurar o crime
continuado. [...]
Na questão jurídica proposta, a pluralidade de tipicidades ocorre
exatamente pela ausência de unidade de desígnios (o agente atua com
dolos autônomos). Logo, não configura crime continuado, mas concurso
material.83
Veja-se que a maioria dos doutrinadores que ainda sustentam a hipótese de
concurso de crimes entre estupro e atentado violento ao pudor são adeptos da
corrente que entende que o art. 213 do Código Penal configura tipo penal misto
cumulativo, sob o fundamento de que o legislador buscou, por meio da reforma,
reforçar a proteção da liberdade sexual e não debilitá-la. Essa orientação doutrinária
vai de encontro à jurisprudência sedimentada nos tribunais brasileiros (ver item
3.2.1, que trata da retroatividade da lei benéfica).
Outros doutrinadores sustentam a possibilidade de se reconhecer o concurso
de crimes, por meio da continuidade delitiva, desde que haja ação contínua
(prolongada no tempo), a exemplo de João Leal e Rodrigo Leal, in verbis:
Para a hipótese de estupro cometido por meio de duas ou mais ações
estupradoras contra a mesma vítima – hipótese, aliás, comum na prática
(coito vaginal, anal e/ou oral etc.) – parece-nos que deverá prevalecer a
tese da continuidade delitiva. Isto é evidente, desde que as circunstâncias
de tempo, de lugar e modo de execução apontarem para a idéia de uma
ação delitiva continuada, na forma prescrita pelo art. 71, caput, do CP. Se
os atos de conjunção carnal ou libidinosos forem praticados contra vítima
diferentes e, nas mesmas circunstâncias, poderá ser aplicada a regra do
84
crime continuado especial (art. 71, parágrafo único, do CP).
Percebe-se que não subsiste óbice para que a prática das duas condutas
previstas no art. 213 do Código Penal possa vir a ser considerada hipótese de
continuidade delitiva, desde que obedecidos os critérios da lei e, obviamente, que as
ações estejam separadas no tempo, mas com proximidades que levem o intérprete a
supor que as últimas são continuação das primeiras.
83
84
SILVA JÚNIOR, 2009.
LEAL; LEAL, 2009, p. 62.
48
A partir dos entendimentos abordados infere-se que o julgador deverá avaliar
cada caso concreto diante das circunstâncias de ordem subjetiva e objetiva,
verificando se o dolo empreendido na prática das duas condutas (conjunção carnal
mediante violência ou grave ameaça e outro ato libidinoso qualquer) é autônomo ou
não, pois se houver unidade de desígnios prevalecerá a hipótese de continuidade
delitiva.
Entretanto, se as condutas forem levadas a efeito numa mesma situação
fática (num único local e em pequeno espaço de tempo), em face da mesma vítima,
há crime único.
3.4 A INCONSTITUCIONALIDADE DA AÇÃO PENAL NO ESTUPRO QUALIFICADO
A República Federativa do Brasil constitui-se em um Estado Democrático de
Direito, tendo como fundamentos a dignidade da pessoa humana e a prevalência do
respeito aos direitos e garantias constitucionais insculpidos na Carta Política de
1988.
Desta forma, entende-se que qualquer ato que viole preceito fundamental, de
caráter indisponível, contraria a ordem constitucional estabelecida.
Diferentemente de antes, não há mais nos crimes contra a dignidade sexual
hipótese de ação penal privada. Isso porque se considerou ultrapassada a ideia de
se preservar, pricipuamente, a imagem da vítima de crimes sexuais, que muitas
vezes optava por não se expor, por motivo de vergonha ou outra razão, decidindo
não processar o agente delituoso.
Entende-se que, nesse caso, há interesse de ordem pública em processar o
agressor que comete delito sexual, razão pela qual o legislador modificou a regra da
ação penal em delitos dessa natureza.
A partir da nova redação dada pela Lei nº 12.015/2009 ao art. 225, caput, do
Código Penal, a persecutio criminis relativa ao crime de estupro, tanto na sua forma
simples quanto nas modalidades qualificadas, passou a se viabilizar mediante ação
penal pública condicionada à representação.
49
Admite-se, em caráter excepcional, a ação penal pública incondicionada
estritamente aos casos em que a vítima seja menor de dezoito anos ou pessoa
vulnerável.
Antes da mencionada alteração legislativa, quando do estupro resultasse
lesão corporal ou morte a situação era estabelecida no art. 223 do Código Penal,
tratado separadamente do capítulo referente ao estupro.
A anterior redação do art. 225 do Código Penal fazia menção aos Capítulos I
a III, estabelecendo a ação penal privada como regra: “nos crimes definidos nos
capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa”. 85
O fato de o art. 223 do Código Penal ter sido estabelecido no Capítulo IV,
indicava que o estupro qualificado pelo resultado lesão grave ou morte era de
iniciativa pública incondicionada.
Todavia, a Lei nº 12.015/2009 eliminou o art. 223 do Código Penal e transferiu
seu conteúdo normativo para a redação do art. 213 (que prevê o delito de estupro).
Ocorre que a opção do legislador em estabelecer a regra da ação penal
pública condicionada à representação para todas as modalidades de estupro
malferiu princípios constitucionais basilares.
Atualmente estão inseridas no art. 213 do Código Penal graves figuras
concernentes à forma qualificada do delito (estupro de que resulta lesão corporal
grave ou morte) tornando-se inaceitável a persecução penal por meio da ação penal
pública condicionada.
Partindo-se de tais alterações, será demonstrado a seguir que a referida
condição de procedibilidade da ação penal, em casos de elevada gravidade e
reprovabilidade da conduta, nos crimes de estupro qualificado, constitui manifesta
violação à Constituição Federal de 1988.
O fato de se estabelecer a ação penal pública condicionada como regra para
a persecução penal no caso de estupro qualificado traduz-se em transgressão ao
postulado da dignidade da pessoa humana e ao princípio da proibição da proteção
deficiente do Estado (importante vertente do princípio da proporcionalidade)
previstos, respectivamente, nos artigos 1º, III, e 5º, LIV (sendo esta última disposição
de caráter implícito), ambos da Constituição Federal.
85
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Vade Mecum
compacto/obra coletiva. Antônio Luiz de Toledo Pinto (col.); Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt;
Livia Céspedes. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 533.
50
Finalmente, serão demonstrados os entendimentos da doutrina acerca da
inconstitucionalidade da ação penal, bem como a iniciativa por parte do parquet
federal em propor ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal
Federal.
3.4.1 Considerações gerais sobre ação penal
Para
melhor
compreensão
da
repercussão
jurídica
acerca
da
inconstitucionalidade da ação penal no crime de estupro qualificado, mister se faz
abordar a questão analisando-se alguns conceitos introdutórios e principiológicos do
instituto da ação penal.
Para Guilherme de Souza Nucci, a ação penal é o direito de exigir do Poder
Judiciário que se aplique a lei ao caso concreto, por meio da utilização do poder
punitivo do Estado, quando houver o cometimento de infração penal. 86
A ação penal poderá ser pública ou privada, com subdivisões. A ação penal
pública desdobra-se em incondicionada e condicionada. A ação penal privada é
classificada em principal ou exclusiva e subsidiária da pública.
O art. 100, caput, do Código Penal estabelece que a ação penal será pública,
salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.87
No caso de ação penal pública incondicionada, a propositura não depende da
anuência do ofendido, pois cabe exclusivamente ao Ministério Público promovê-la
por meio de denúncia.
O art. 27 do Código de Processo penal estabelece que qualquer pessoa do
povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a
ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e
indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.88
86
NUCCI, 2010a, p. 571.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 13 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/
Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
88
BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário
Oficial da União, Brasília, DF, 13 out. 1941. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/ Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
87
51
A ação penal pública condicionada depende de prévia provocação do
interessado que ocorre por meio da representação do ofendido ou de requisição do
Ministro da Justiça.
A representação do ofendido, quando necessária, virá expressamente
estabelecida na redação do artigo, o qual dispuser que o crime se procede mediante
representação.
O direito de representação poderá ser exercido pessoalmente ou por
procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao
juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.89
É necessário ressaltar que a representação é condição de procedibilidade da
ação penal, pois o órgão ministerial não tem legitimidade para dar início a
persecução criminal sem a manifestação de vontade do ofendido nos crimes de
ação penal pública condicionada.
Cumpre salientar que o ofendido decai do direito de queixa (na ação penal
privada) e de representação (na ação penal pública condicionada) se não o exercer
dentro do prazo estipulado em lei, in verbis:
Art. 103. Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do
direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6
(seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime,
ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o
90
prazo para oferecimento da denúncia.
Art 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante
legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer
dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é
o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo
91
para o oferecimento da denúncia.
No que se refere à requisição do Ministro da Justiça, esta ocorre nos casos de
crimes praticados contra a honra do Presidente da República ou de chefe de
governo estrangeiro e nos casos da persecução criminal de delitos cometidos no
estrangeiro contra brasileiro.
89
BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário
Oficial da União, Brasília, DF, 13 out. 1941. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/ Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
90
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 13 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/
Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
91
BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário
Oficial da União, Brasília, DF, 13 out. 1941. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/ Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
52
A ação penal pública incondicionada é lastreada em dois princípios: o da
obrigatoriedade e o da oportunidade.
O princípio da obrigatoriedade dispõe que é indispensável a propositura da
ação penal quando há provas suficientes colhidas na fase do inquérito policial ou
procedimento equivalente. No Brasil, quando a lei não dispuser de forma contrária,
vigora o princípio da obrigatoriedade.92
A oportunidade, como princípio que rege a ação penal, significa que é
facultativa a propositura quando cometido um fato delituoso.93
Nesse caso, haverá a discricionariedade avaliada pelo órgão persecutor, sob
o ponto de vista da utilidade da ação e do interesse público em promover a tutela
penal.
A ação penal privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem
tenha qualidade para representá-lo, nos termos do § 2º, do art. 100, do Código
Penal. Aqui o interesse pela existência do processo é privado e, por isso, o ofendido
é quem deve agir em busca da promoção da ação penal.
No que se refere à ação de iniciativa privada, faz-se oportuno destacar o
seguinte trecho da obra de Nucci, que trata do princípio da oportunidade:
A ação penal privada é regida pelo princípio da oportunidade, tratando-se
de um típico caso de substituição processual – do Estado pelo particular.
Apesar de questionável a terminologia utilizada (ação privada), sob o ponto
de vista da legitimidade para agir, é correta. Tanto assim que o Código
Penal menciona ‘ação de iniciativa privada’ (art. 100, § 2º). Chama-se
privada porque o interesse em jogo é mais particular do que público, e o
escândalo gerado pelo processo pode ser mais prejudicial ao ofendido
94
(strepitus judicii) do que se nada for feito contra o delinqüente.
A partir da citação de Nucci, depreende-se que a legitimidade ordinária para
propositura da ação penal, nos delitos de ação penal privada, era transferida ao
ofendido em razão da violação de sua esfera íntima pela prática do delito contra a
liberdade sexual.
O Ministério Público é o titular da ação penal e cabe-lhe intentá-la no prazo
legal. De acordo com o art. 100, § 3º, do Código Penal, o Ministério Público não
oferecendo a ação penal no prazo estipulado em lei, autoriza o particular a ajuizá-la
sob a forma de ação penal privada subsidiária da pública.
92
NUCCI, 2010a, p. 572.
NUCCI, 2010a, p. 572.
94
Ibidem, p. 574.
93
53
Acerca da subdivisão da ação penal privada ressalte-se que a espécie
principal ou exclusiva se dá quando somente o ofendido a pode exercer.
Inclui-se no contexto da ação penal privada exclusiva a modalidade de ação
penal personalíssima, cuja titularidade não pode ser transmitida para outra pessoa
(excluindo-se, portanto, os sucessores previstos no artigo 31 do Código de Processo
Penal) em caso de morte do ofendido, quando então ocorrerá a extinção de
punibilidade do agente. 95
Assim, para se verificar se a ação penal é pública ou privada deve-se
consultar, na parte especial do Código Penal, em cada tipo penal, qual a modalidade
estabelecida pela lei.
Se na lei não houver previsão expressa, a omissão se reporta à regra geral da
ação penal pública incondicionada.
Caso contrário, onde se prevê a iniciativa mediante queixa, restará
evidenciada a ação penal privada.
Igualmente é estabelecida expressamente na norma penal a iniciativa da ação
penal, quando esta se dá mediante representação ou requisição do Ministro da
Justiça, nos casos de ação penal pública condicionada.
Antes da modificação trazida pela Lei nº 12.015/2009, tinha-se como regra
geral que os intitulados “Crimes Contra os Costumes” se procederiam mediante
queixa, ou seja, por meio da ação penal privada intentada pelo ofendido ou por seu
representante legal.
Entretanto, o Código Penal previa algumas exceções em que se procederiam
mediante ação penal pública, as quais eram reguladas pelo então revogado art. 225,
o qual previa:
Art. 225. Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede
mediante queixa.
§ 1º. Procede-se, entretanto, mediante ação pública:
I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo
sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da
família;
II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de
padastro, tutor ou curador.
96
[...]
95
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 13 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/
Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
96
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Vade Mecum
compacto/obra coletiva. Antônio Luiz de Toledo Pinto; Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt; Livia
Céspedes. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 533.
54
Ocorre que o legislador, por meio da edição da Lei nº 12.015/2009, modificou
a regra geral da ação penal nos delitos sexuais, que atualmente se procede pela via
da ação penal pública condicionada à representação, cuja constitucionalidade será
discutida a seguir.
3.4.2 Ação direta de inconstitucionalidade nº 4301
Diante da revogação do art. 223 do Código Penal e do deslocamento da
previsão das modalidades qualificadas de estupro, as quais foram inseridas no
próprio tipo penal do art. 213, questiona-se se a ação penal pública condicionada à
representação, adotada como regra na persecução penal do delito de estupro,
atende aos preceitos constitucionais vigentes.
Nas hipóteses de estupro seguido de lesão corporal grave ou morte, entendese que a determinação de que seja procedido mediante ação penal condicionada à
representação é inconstitucional, ante a gravidade do delito.
Dessa forma, a Procuradoria-Geral da República (PGR) ajuizou a Ação Direta
de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4301
97
, perante o Supremo Tribunal Federal, em
14 de setembro de 2009.
O objetivo da referida ADI é impugnar parte do art. 225 do Código Penal, na
redação dada pela Lei nº 12.015/2009, em virtude de ofensa aos princípios da
dignidade da pessoa humana e da proibição da proteção deficiente por parte do
Estado.
A irresignação refere-se à nova previsão de propositura de ação penal pública
condicionada à representação na hipótese de crime de estupro, do qual resulte lesão
corporal grave ou morte.
Antes da alteração promovida pela novel legislação, aplicava-se a regra geral
da ação penal estabelecida pelo Código Penal, bem como pelo Código de Processo
Penal, assim prevista:
97
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4301. Relator Ministro Joaquim Barbosa. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronic
o.jsf?seqobjetoincidente=3758530>. Acesso em: 02 abr. 2010.
55
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a
98
declara privativa do ofendido.
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do
Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do
Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver
99
qualidade para representá-lo.
O fundamento da petição inicial da ADI nº 4301 aduz acerca da polêmica que
se originou a respeito da ação penal no crime de estupro, praticado mediante
violência real, tendo em vista o enunciado da Súmula 608 do Supremo Tribunal
Federal, in verbis:
Intensa controvérsia se desenvolveu quanto à ação penal apropriada
quando o crime sexual fosse praticado mediante violência real traduzida em
vias de fato ou lesão corporal de natureza leve, não obstante a existência,
há muito tempo, da Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal, segundo a
qual: ‘ no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal
100
é pública incondicionada’.
Como se vê, a controvérsia resume-se em saber se em determinado caso
concreto haverá ou não violência real, situação fática que justifica a propositura da
ação penal pública incondicionada, nos termos da Súmula 608 do Supremo Tribunal
Federal, segundo a qual: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a
ação penal é pública incondicionada”.101
Consoante jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal (confirase: HC 86058/RJ, HC 82206/SP e HC 73411/MG)
98
102
, a existência de violência real
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 13 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/
Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
99
BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário
Oficial da União, Brasília, DF, 13 out. 1941. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/ Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
100
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4301. Relator Ministro Joaquim Barbosa. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronic
o.jsf?seqobjetoincidente=3758530>. Acesso em: 02 abr. 2010.
101
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 608. Seção Plenária 17 out. 1984. DJ 29 out.
1984. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp
?s1=%28viol%EAncia%20real%20%29%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas>. Acesso em: 02
abr. 2010.
102
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 86058/RJ. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Primeira
Turma. Julgado em 25 out. 2005. DJ 09 fev. 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/
processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2301958>. Acesso em: 02 abr. 2010. HC
82206/SP. Relator Ministro Nelson Jobim. Segunda Turma. Julgado em 08 out. 2002. DJ 23 nov.
2003. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcesso Andamento.asp>. Acesso
em: 02 abr. 2010. HC 73411/MG. Relator Ministro Maurício Côrrea. Segunda Turma. Julgado em 13
fev. 1996. DJ 03 mai. 1996. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcesso
Andamento.asp>. Acesso em: 02 abr. 2010.
56
na consumação do delito de estupro, incluída a tentativa103, configura crime
complexo, pois da violência resultam outros delitos autônomos, que atraem a
incidência do art. 101 do Código Penal, nestes termos:
Art. 101. Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo
legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em
relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder
104
por iniciativa do Ministério Público .
A redação do referido dispositivo enfatiza que quando a conduta ofende mais
de um bem jurídico tutelado, a legislação autoriza a ação pública em relação a
qualquer um dos delitos integrantes do crime complexo.
O crime complexo é aquele composto de dois ou mais tipos penais105. O
estupro, em suas formas qualificadas, é considerado crime complexo, pois resulta da
fusão entre dois tipos penais autônomos: estupro + lesão grave ou homicídio.
Veja-se que a lesão grave e o homicídio são crimes de ação penal pública
incondicionada, portanto, seria desarrazoado permitir que a persecutio criminis do
estupro seguido de lesão grave ou morte deva ser realizada mediante ação penal
pública condicionada à representação.
Igualmente, a Procuradoria-Geral da República sustenta por meio da
propositura da referida ADI, que se aplica o disposto no art. 101 do Código Penal,
aos casos de estupro qualificado, fazendo-se referência ao crime complexo.
O parquet federal almeja que o Supremo Tribunal Federal assente que, no
estupro qualificado por lesão grave ou morte, a ação penal seja pública
incondicionada, pois há interesse público na persecução penal, decorrente do
resultado qualificador, o qual se sobrepõe ao particular.
O entendimento exarado pelo Ministério Público Federal é no sentido de que
embora a nova lei represente, de forma geral, um avanço, houve grande retrocesso
no que se refere à persecução penal dos delitos de estupro, do qual resulte lesão
corporal grave ou morte, pois o ajuizamento da ação penal nesses casos passou a
depender de representação da vítima ou de seu representante legal.
103
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 73649/RS. Relator Maurício Corrêa. Julgado em 18 mar.
1996. DJ 31 mai. 1996. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcesso
Andamento.asp>. Acesso em: 02 abr. 2010. HC 60994/SC. Relator Moreira Alves. Julgado em 12
ago. 1983. DJ 12 ago.1983. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listar
Jurisprudencia.asp?s1=HC%2060994&base=baseAcordaos>. Acesso em: 02 abr. 2010.
104
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da
União, Brasília, DF, 13 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/
Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03 jan. 2010.
105
NUCCI, 2007, p.101.
57
A ADI em análise consigna que a condição de procedibilidade da ação penal
em tais casos (representação do ofendido), de elevada gravidade e reprovabilidade,
que de certo modo beneficia o agente, constitui violação ao postulado da dignidade
da pessoa humana e ao princípio da proibição deficiente, o qual se insere no
princípio da proporcionalidade.
Segundo a Subprocuradora-geral da República, Deborah Macedo Duprat de
Brito Pereira, a qual subscreve a petição inicial da ADI nº 4301, os processos em
tramitação, relativos a tais crimes, passaram a depender da anuência da vítima ou
de seu represente legal. Isso significa que a representação deve ser efetuada sob
pena de decadência que se dá no prazo de seis meses, contados a partir do dia em
que a vítima ou seu representante legal veio a saber quem é o autor do crime.106
No entanto, Deborah Duprat explica que os acusados de estupro qualificado
serão beneficiados pelo advento da nova lei, pois os processos em curso contêm a
identificação dos agressores, o que faz com que o prazo decadencial do direito à
representação tenha início a partir da data da entrada em vigor da Lei nº
12.015/2009, in verbis:
[...] ‘por isso o referido prazo decadencial passa a fluir não mais da ciência
da autoria, mas da entrada em vigor da lei nova, ou seja, do dia 10 de
agosto de 2009. Em suma, país afora, promotores de Justiça terão que sair
à cata das vítimas ou de seus representantes legais, no sentido de obter,
em tempo hábil, a representação. É fácil perceber que, ainda que se
empregue um esforço enorme, os acusados da prática de tão grave injusto
107
penal serão certamente beneficiados pelos efeitos da decadência’ .
Percebe-se, claramente, por que se justifica o pedido de concessão de
medida liminar formulado pela Subprocuradora-geral da República, eis que da
entrada em vigor da Lei nº 12.015/2009 (agosto de 2009) até fevereiro do corrente,
diversos prazos decadenciais operaram-se.
Em suma, restou assim fundamentado o requerimento principal da Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº 4301, com pedido de medida cautelar, proposta
pelo parquet federal:
Requer, por fim, seja julgado procedente o pedido, a fim de se declarar a
inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do caput do art. 225 do
Código Penal (Decreto-Lei 2.828, de 7 de dezembro de 1940), na redação
que lhe foi conferida pela Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, para excluir
106
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4301. Relator Ministro Joaquim Barbosa. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronic
o.jsf?seqobjetoincidente=3758530>. Acesso em: 02 abr. 2010.
107
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4301. Relator Ministro Joaquim Barbosa. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronic
o.jsf?seqobjetoincidente=3758530>. Acesso em: 02 abr. 2010.
58
do seu âmbito de incidência os crimes de estupro qualificado por lesão
corporal grave ou morte, de modo a restaurar, em relação a tais
modalidades delituosas, a regra geral da ação penal pública incondicionada
108
(art. 100 do Código Penal e art. 24 do Código de Processo Penal).
Do mesmo modo, o parecer do Advogado-Geral da União, Luís Inácio Lucena
Adams, é favorável a inconstitucionalidade parcial do caput, do art. 225 do Código
Penal, para que seja afastado de sua abrangência o delito de estupro qualificado
pelo resultado. Observe-se:
Contudo, a melhor exegese é no sentido de que a modificação da antiga
topografia das normas em questão em nada altera o tipo de ação que se
destina às modalidades qualificadas de estupro. Isso porque a regra geral
que determina ser a ação penal pública incondicionada a persecutio criminis
relacionada a tais crimes deriva do art. 101 do Código Penal, dispositivo
109
esse que, por sua vez, continua em vigor. [...]
Até o momento da conclusão desta pesquisa, os autos da ADI nº 4301
encontravam-se conclusos ao Ministro Relator Joaquim Barbosa para análise de
pareceres emitidos pela Advocacia-Geral da União e pela Presidência da República.
3.4.3 A violação ao princípio da proporcionalidade, sob o prisma da proteção
deficiente do Estado e da dignidade da pessoa humana
Para o doutrinador Rogério Greco, a dignidade da pessoa humana é uma
qualidade irrenunciável e inalienável, que integra a própria condição humana. É algo
inerente ao ser humano, um valor que não pode ser suprimido, em virtude da sua
natureza.110
Nota-se que o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser entendido
como um complexo de direitos e deveres que proteja o indivíduo de todo ato que
possa violar sua condição de ser humano.
A determinação da ação penal pública condicionada à representação na
persecução criminal do delito de estupro qualificado pelo resultado não é condizente
com alguns princípios norteadores insertos na Constituição Federal de 1988.
108
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4301. Relator Ministro Joaquim Barbosa. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronic
o.jsf?seqobjetoincidente=3758530>. Acesso em: 02 abr. 2010.
109
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4301. Relator Ministro Joaquim Barbosa. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronic
o.jsf?seqobjetoincidente=3758530>. Acesso em: 02 abr. 2010.
110
GRECO, 2010b, p. 6.
59
Conforme já assentado, o art. 225, caput, do Código Penal, deve ser
declarado
parcialmente
inconstitucional
por
ofensa
aos
princípios
da
proporcionalidade (proibição de proteção insuficiente) e da dignidade da pessoa
humana.
Percebe-se que os benefícios trazidos ao agressor, advindos da modificação
da persecução penal mediante ação penal pública condicionada à representação,
não podem prevalecer em detrimento da diminuição da proteção do Estado, pois tal
redução transgride direitos fundamentais concernentes à dignidade sexual dos
indivíduos.
Verifica-se que tal modificação não é razoável, vez que agora se exige a
anuência da vítima ou de seu represente legal para que o Ministério Público ofereça
a denúncia nos casos de estupro qualificado.
A propositura da ação penal no caso da prática deste crime grave e de
conseqüências irreparáveis, tanto para a vítima quanto para a sociedade, não pode
ficar ao alvedrio do ofendido ou de seu representante legal.
É que, nesse caso, o interesse é notadamente público. Por isso, o Estado não
pode se omitir na proteção aos bens jurídicos tutelados, os quais transcendem a
dignidade sexual, pois há violação da integridade física e do direito à vida.
O Estado deve garantir aos cidadãos o gozo dos direitos fundamentais por
meio do princípio da proibição da proteção deficiente. Caso contrário, a política
integral de proteção de direitos, instituída pelo Estado Democrático de Direito, estará
empregando uma forma de tratamento aos bens jurídicos incompatível com a sua
finalidade.
Segundo Lênio Luiz Streck, Procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, a
proteção desses direitos possui duas faces, in verbis:
[...] tem-se uma espécie de dupla face de proteção dos direitos
fundamentais: a proteção positiva e a proteção contra omissões estatais.
Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado,
111
como também por deficiência na proteção.
Após o legislador infraconstitucional estabelecer a nova regra da ação penal
pública condicionada à representação para o estupro qualificado, alguns bens
111
STRECK, Lênio Luiz. O dever de proteção do Estado (SCHUTZPFLICHT): o lado esquecido dos
direitos fundamentais ou “qual a semelhança entre os crimes de furto privilegiado e o tráfico de
entorpecentes?” Disponível em: <http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman
&Itemid=40>. Acesso em: 25 abr. 2010.
60
jurídicos merecedores de tutela especial foram violados, eis que ficaram
desprotegidos em face da insuficiência estatal.
Cumpre rememorar um caso concreto ocorrido no Brasil, o qual promoveu a
discussão sobre a proteção insuficiente por parte Estado, julgado em 2006 pelo
Supremo Tribunal Federal 112. Trata-se da história de uma criança que dos nove aos
doze anos fora estuprada por seu tutor (marido de sua tia), ocasião em que
engravidou e passou a constituir união estável com o agressor.
À época dos fatos, era permitida a extinção de punibilidade por meio do
casamento do agente com a vítima (art. 107, VII, do Código Penal). O acusado,
então, requereu a absolvição perante o Supremo Tribunal Federal por equiparação
da união estável ao casamento, nos termos do art. 226 da Constituição Federal.
O voto-vista, proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, rebateu o pedido do
recorrente ao aduzir que a vítima fora submetida à coação psicológica e moral pelo
agressor, discordando da tese da defesa nos seguintes termos:
Cuida-se, em verdade, de permanente coação psicológica e moral a uma
criança, submetida pela sua condição de vida, a exploração, crueldade e
violência por parte daquele que tinha o dever de protegê-la contra esses
males.
Não se pode olvidar o fato de tratar-se, no caso dos autos, de uma menina
de 12 anos que engravidou, após manter relações sexuais com o marido de
sua tia, seu tutor legal desde os 8 anos de idade.
O fato de esta adolescente, depois de ter filho, vir a juízo afirmar que vive
maritalmente com o seu opressor, não pode ser considerado como hipótese
típica de perdão, extinguindo a punibilidade, nos termos do art. 107, VII, do
Código Penal.
A união estável, que se equipara a casamento por força do art. 226, § 3º da
Constituição Federal, é uma relação de convivência e afetividade em que
homem e mulher de idade adulta, de forma livre e consciente, mantém com
o intuito de constituírem família. Não se pode equiparar a situação dos
autos a uma união estável, nem muito menos, a partir dela, reconhecer, na
hipótese, um casamento, para fins de incidência do art. 107, VII, do Código
Penal.
De outro modo, estar-se- ia a blindar, por meio de norma penal benéfica,
situação fática indiscutivelmente repugnada pela sociedade, caracterizandose típica hipótese de proteção insuficiente por parte do Estado, num plano
mais geral, e do Judiciário, num plano mais específico.
Quanto à proibição de proteção insuficiente, a doutrina vem apontando para
uma espécie de garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo
(que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado) já
consagrado pelo princípio da proporcionalidade. A proibição de proteção
insuficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de
proteção, ou seja, na perspectiva do dever de proteção, que se
consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da
112
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 418376/MS. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em
09 fev. 2006. DJ 23 mar. 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listar
Jurisprudencia.asp?s1=RE%20418376&base=baseAcordaos>. Acesso em: 02 abr. 2010.
61
proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito
113
fundamental.
Percebe-se que o direito à liberdade e à dignidade sexual deveria prevalecer
em detrimento ao reconhecimento da união estável como entidade familiar, ainda
mais quando se cogita da repercussão do referido caso, levado a Plenário, em que a
condição da vítima foi comparada à escravidão sexual.
No que se refere ao princípio ora em análise, o eminente Ministro Gilmar
Mendes destacou, em seu voto-vista, o posicionamento do Professor Lênio Streck, o
qual explica como ocorre a inconstitucionalidade advinda da proteção insuficiente de
um direito fundamental:
‘Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla
face: de proteção positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a
inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em
que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional o
resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios; de outro, a
inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente de um direito
fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão do uso de
determinadas sanções penais ou administrativas para proteger
determinados bens jurídicos. Este duplo viés do princípio da
proporcionalidade decorre da necessária vinculação de todos os atos
estatais à materialidade da Constituição, e que tem como conseqüência a
sensível diminuição da discricionariedade (liberdade de conformação) do
114
legislador ’. [...]
No mesmo sentido também foram ressaltados por Gilmar Mendes os
ensinamentos do professor Ingo Sarlet:
‘A noção de proporcionalidade não se esgota na categoria da proibição de
excesso, já que abrange, (...), um dever de proteção por parte do Estado,
inclusive quanto a agressões contra direitos fundamentais provenientes de
terceiros, de tal sorte que se está diante de dimensões que reclamam maior
densificação, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim
chamada proibição de insuficiência no campo jurídico-penal e, por
conseguinte, na esfera da política criminal, onde encontramos um elenco
significativo de exemplos a serem explorados.’ [...] ‘A violação da proibição
de insuficiência, portanto, encontra-se habitualmente representada por uma
omissão (ainda que parcial) do Poder Público, no que diz com o
cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de
tutela ou dever de proteção , mas não se esgota nesta dimensão (o que
bem demonstra o exemplo de descriminalização de condutas já tipificadas
pela legislação penal e onde não se trata, propriamente, duma omissão no
115
sentido pelo menos habitual do termo [...]
113
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 418376/MS. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em
09 fev. 2006. DJ 23 mar. 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listar
Jurisprudencia.asp?s1=RE%20418376&base=baseAcordaos>. Acesso em: 02 abr. 2010.
114
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 418376/MS. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em
09 fev. 2006. DJ 23 mar. 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listar
Jurisprudencia.asp?s1=RE%20418376&base=baseAcordaos>. Acesso em: 02 abr. 2010.
115
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 418376/MS. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em 09
fev. 2006. DJ 23 mar. 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listar
Jurisprudencia.asp?s1=RE%20418376&base=baseAcordaos>. Acesso em: 02 abr. 2010.
62
No presente caso, a insuficiência poderia ocorrer caso o Plenário tivesse
decidido pela extinção de punibilidade do agressor, lesionando o direito fundamental
à preservação da dignidade sexual da vítima, à época, menor.
Todavia, a Corte Suprema, em decisão por maioria de votos, manteve a
condenação do agressor baseando-se na primazia do princípio da proporcionalidade
no tocante à proibição de proteção deficiente do Estado, impedindo que a
impunidade prevalecesse à míngua da proteção da própria formação moral da
vítima:
Conferir à situação dos presentes autos o status de união estável,
equiparável a casamento, para fins de extinção da punibilidade (nos termos
do art. 107, VII, do Código Penal) não seria consentâneo com o princípio da
proporcionalidade no que toca à proibição de proteção insuficiente.
Isso porque todos os poderes do Estado, dentre os quais evidentemente
está o Poder Judiciário, estão vinculados e obrigados a proteger a
dignidade das pessoas, sendo este mais um motivo para acompanhar a
116
divergência inaugurada pelo Min. Joaquim Barbosa. [...]
Adotando-se como paradigma o julgado exposto, verifica-se que o caput do
art. 225 do Código Penal, na nova redação dada pela Lei nº 12.015/2009, viola
claramente a proibição de proteção deficiente do Estado ao estabelecer a regra da
ação penal pública condicionada à representação para o estupro qualificado.
Tal posicionamento também é defendido pela doutrinadora Cristiane Dupret,
que conclui:
O princípio da proteção deficiente seria decorrente, portanto, do princípio da
proporcionalidade, que serve para verificação de análise da razoabilidade
legislativa, pois o legislador não possui poderes ilimitados e autoritários de
117
legislar.
De acordo com esse princípio, há afronta à Constituição Federal sempre que
determinado dispositivo legal impedir ou dificultar a proteção de bem jurídico
tutelado e garantido pela Constituição Federal.
Evidencia-se que o direito constitucional à dignidade sexual não pode ser
malferido desta forma, sob de pena de ocasionar danos irreparáveis à vítima e seus
familiares, deixando o agressor impune e transmitindo uma péssima imagem de
desamparo à sociedade.
116
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 418376/MS. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em
09 fev. 2006. DJ 23 mar. 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listar
Jurisprudencia.asp?s1=RE%20418376&base=baseAcordaos>. Acesso em: 02 abr. 2010.
117
DUPRET, Cristiane. Adendo Lei nº 12.015/2009. Niterói: Impetus, 2009, p. 13. Disponível em:
<http://www.editoraimpetus.com.br/>. Acesso em: 19 dez. 2009.
63
Assim, é necessária e iminente a declaração de inconstitucionalidade parcial
do dispositivo em análise.
Segundo Greco, o qual compartilha do entendimento exarado, o dispositivo
em referência deve ser interpretado em conformidade ao princípio da proibição
deficiente, conforme se vê:
Quando a lei ordinária vai além da Constituição usamos o princípio da
proibição do excesso; quando ela fica aquém da Lei Maior aplicamos o
princípio da proibição de proteção deficiente, sendo, ambos, dois lados de
uma mesma moeda: o princípio da proporcionalidade. No caso em tela,
houve proteção deficiente em relação ao bem jurídico protegido no crime de
118
estupro com resultado lesão grave ou morte.
Ademais, acrescenta o referido autor que o dispositivo em comento será
constitucional se utilizada a técnica de interpretação conforme à Constituição
Federal de 1988, in verbis:
E mais: temos que aplicar os princípios da razoabilidade; da conformação
do legislador ordinário à Constituição da República; da proibição do
retrocesso social e o da interpretação conforme a Constituição para
entendermos que em se tratando de estupro com resultado lesão grave ou
morte, ou ainda, se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos a ação penal
119
será pública incondicionada.
Em vista do exposto, tem-se que o intérprete deve levar em conta os
preceitos ínsitos no texto constitucional, sempre seguindo uma interpretação que se
coaduna com aquela preconizada pela Carta Magna, com a finalidade de impedir a
supressão de direitos e garantias fundamentais, em consonância ao princípio da
proporcionalidade, conforme explanado.
Este também é o posicionamento do Professor Artur de Brito Gueiros Souza,
o qual afirma que o art. 225 é inconstitucional, ante a ofensa manifesta ao principio
da proporcionalidade, em sua vertente de proibição à proteção deficiente:
[...] Em síntese, o estupro qualificado pelos resultados lesão corporal de
natureza grave e morte era crime de ação penal pública incondicionada
(artigo 100, CP). Na atualidade, passou a ser crime de ação penal pública
condicionada à representação (artigo 100, § 1º, CP).
[...] Desse modo, enquanto que, para a forma básica de estupro, o atual
artigo 225 importou em novatio legis in pejus, para as formas qualificadas
pelos resultados lesão corporal de natureza grave e morte, o novo regime
legal importou em novatio legis in mellius. Por se tratar de novatio legis in
mellius, a nova regra retroage em benefício daqueles que estão a responder
pelo delito de estupro (e atentado violento ao pudor), perpetrados de forma
qualificada – artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, e artigo 2º,
parágrafo único, do Código Penal – antes da edição da Lei n. 12.015/09.
[...]. Tratando-se, no particular, de inovação legislativa favorável ao réu,
verifica-se que as ações penais por estupro (e atentando violento ao pudor),
118
119
GRECO, 2010b, p. 638.
GRECO, 2010b, p. 637.
64
qualificadas pelo resultado lesões corporais ou morte (antigo artigo 223, do
CP), em tramitação na justiça brasileira, passaram a depender da ‘anuência’
da vítima ou de seu representante legal, situação que anteriormente não
existia.
[...]. Como cediço, o direito de representação está regulado no artigo 103,
do CP, e deve ser exercitado no prazo de 6 (seis) meses, contado do dia
em que veio a saber quem é o autor do crime, sob pena de decadência.
Evidentemente, os processos em curso apresentam a identificação dos
acusados da prática de estupro (e atentado violento ao pudor) qualificado.
Por esta razão, o referido prazo decadencial passa a fluir não mais da
‘ciência da autoria’, mas, sim, da entrada em vigência da lei nova, ou seja,
do dia 10 de agosto de 2009. [...] Diante disso, por já se encontrar
plenamente em vigência a Lei n. 12.015/09, tem-se que a melhor solução
para a situação acima descrita é o reconhecimento da inconstitucionalidade
do novo artigo 225, do CP, por afronta ao Princípio da Proteção Deficiente
de bens jurídicos. Caso não se reflita sobre a presente questão, em breve
haverá um verdadeiro ‘caos’ nas varas criminais e nos Tribunais brasileiros,
não só por conta da propositura de inúmeros hábeas corpus em favor de
acusados de estupro qualificado, como, igualmente, pela provável
dificuldade de localização, em tempo hábil, das vítimas ou parentes de
vítimas de estupro e atentado violento ao pudor que redundaram em lesões
graves ou mortes. Por esta razão, na data de 18 de agosto passado,
subscrevemos ao Exmo. Procurador-Geral da República – Dr. Roberto
Monteiro Gurgel Santos – uma representação de inconstitucionalidade da
Lei n. 12.015/09, para que o E. Supremo Tribunal Federal possa, o quanto
antes, analisar a gravidade da citada inovação legislativa, em benefício de
120
toda a nossa Sociedade.
Conforme se vê do entendimento acima exarado, trata-se de mais um caso
eventual de retroatividade da lei benéfica, pois a nova regra da ação penal pública
condicionada à representação é mais vantajosa ao réu do que aquela que conferia
legitimidade ao Ministério Público para propor ação penal pública incondicionada no
caso da prática de estupro qualificado.
Rogério Greco afirma que para auferir a retroatividade neste caso é preciso
identificar a natureza jurídica da norma que exige a representação, in verbis:
Se a entendermos como puramente processual, deverá ser aplicada a regra
constante do art. 2º do Código de Processo Penal, que prevê o princípio do
tempus regit actum. No entanto, se a entendermos como de natureza
material, deverá ser aplicado o princípio da retroatividade benéfica, previsto
tanto no parágrafo único do art. 2º do Código Penal, quanto no inciso XL do
art. 5º da Constituição Federal, que diz que a lei penal não retroagirá, salvo
para beneficiar o réu.
Assim, não se compreende a edição de uma legislação que não estabeleça a
ação penal pública incondicionada nos delitos de estupro qualificado, cuja gravidade
é incomparável por se tratar de crime contra a dignidade sexual, acabando, com
isso, por beneficiar os autores dos delitos mais ofensivos e estarrecedores.
120
SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Inconstitucionalidade da Lei 12.015/09: a nova redação do art.
225, do CP, e o princípio da proteção deficiente. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/artigos/blog/
inconstitucionalidade_lei.pdf>. Acesso em: 26 abr. 2010.
65
Conclui-se, portanto, que o legislador, quando da modificação quanto à
disciplina da ação penal no crime de estupro, caminhou para a ratificação de
preceitos ultrapassados e destoantes da realidade fática atual, uma vez que é
incoerente que para o estupro contra vulnerável ou menor de dezoito anos seja
admitida a ação penal pública incondicionada e para o estupro do qual resulte a
morte da vítima seja procedido por meio de representação, o que impede a
efetividade dos direitos e garantias constitucionais.
3.4.4 Entendimentos acerca da aplicação da súmula 608/STF
Para uniformizar o entendimento acerca da ação penal no estupro cometido
mediante violência real, o Supremo Tribunal editou, em 1984, o verbete da Súmula
608, nos seguintes termos: “No crime de estupro praticado mediante violência real a
ação penal é pública incondicionada”.121
A disposição da referida súmula estabelece que no caso de estupro praticado
mediante violência real a legitimidade para propor a ação penal é do Ministério
Público, em razão da regra dos crimes complexos, já mencionada, que se constitui
por elementos ou circunstâncias previstas como crimes autônomos, o que altera a
natureza jurídica da ação penal privada, tornando-a pública incondicionada. Tal fato
se explica pela gravidade do delito e sua repugnância social, bem como pelo
interesse social na persecução penal.
Cumpre destacar o conceito de violência real e algumas considerações que
definem a aplicabilidade da Súmula 608 pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis:
[...] Caracteriza-se a violência real não apenas nas situações em que se
verificam lesões corporais, mas sempre que é empregada força contra a
vítima, cerceando-lhe a liberdade de agir, segundo a sua vontade.
Demonstrando o uso de força física para contrapor-se à resistência da
vítima, resta evidenciado o emprego de violência real. Hipótese de ação
122
penal pública incondicionada. Súmula 608-STF.
121
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 608. Seção Plenária 17 out. 1984. DJ 29 out.
1984. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp
?s1=%28viol%EAncia%20real%20%29%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas>. Acesso em: 02
abr. 2010.
122
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 81848/PE. Relator Ministro Maurício Côrrea. 2ª Turma.
Julgado em 30 abr. 2002. DJ 28 jun. 2002. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurispru
dencia/listarJurisprudencia.asp?s1=HC%2081848&base=baseAcordaos>. Acesso em: 02 abr. 2010.
66
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LEI 9.099/95.
REVISÃO DA SÚMULA STF 608. AÇÃO PENAL. NATUREZA.
REPRESENTAÇÃO.
RETRATAÇÃO
TÁCITA.
AUSÊNCIA
DE
REPRESENTAÇÃO ESPECÍFICA PARA O DELITO DE ESTUPRO.
DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA. DESCARACTERIZAÇÃO DOS
DELITOS DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.
PROGRESSÃO DE REGIME. 1. O advento da Lei 9.099/95 não alterou a
Súmula STF 608 que continua em vigor. O estupro com violência real é
processado em ação pública incondicionada. Não importa se a
violência é de natureza leve ou grave. 2. O Ministério Público ofereceu a
denúncia após a representação da vítima. Não há que se falar em
retratação tácita da representação. 3. Nem é necessária representação
específica para o delito de estupro, quando se trata de delito de estupro
com violência real. 4. No caso, inexiste decadência do direito de queixa por
não se tratar de ação penal privada. 5. A jurisprudência do Tribunal
pacificou-se no entendimento de que os crimes de estupro e atentado
violento ao pudor caracterizam-se como hediondos. Precedentes. Inviável a
123
progressão do regime. HABEAS conhecido e indeferido. (Grifou-se).
Conforme se vê dos arestos transcritos a violência real abrange não somente
as hipóteses de violência física, mas também aqueles casos em que o agressor
impede a possibilidade de reação da vítima.
O Superior Tribunal de Justiça também passou a reconhecer que o estupro
praticado mediante grave ameaça pelo uso de arma de fogo é de ação penal pública
incondicionada.124
Após a edição da Lei nº 12.015/2009, que estabeleceu a regra da ação penal
pública condicionada à representação para os delitos de estupro qualificado,
violando,
sobremaneira
alguns
princípios
constitucionais
e
outros
direitos
indisponíveis, vários doutrinadores questionaram a validade da referida súmula.
Fausto Rodrigues de Lima, Promotor de Justiça do Distrito Federal assevera
que a ação penal do novo crime de estupro é pública incondicionada, independente
da idade ou vulnerabilidade das vítimas, nos termos da Súmula 608 do Supremo
Tribunal Federal e da jurisprudência posterior, que acolheu, implicitamente, o
princípio da proibição da proteção insuficiente.125
123
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 82206/SP. Relator Ministro Nelson Jobim. 2ª Turma.
Julgado em 08 out. 2002. DJ 22 nov. 2003. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurispru
dencia/listarJurisprudencia.asp?s1=HC%2082206&base=baseAcordaos >. Acesso em: 02 abr. 2010.
124
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 27383/PE. Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca. 5ª
Turma. Julgado em 17 jun. 2006. DJ 25 ago. 2003. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/
processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200300360181&pv=000000000000>. Acesso em: 02 abr.
2010. RESP 479679/PR. Relator Ministro Felix Fischer. 5ª Turma. Julgado em 19 ago. 2003. DJ 15
set. 2003. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=
200201395489&pv=000000000000>. Acesso em: 02 abr. 2010.
125
LIMA. Fausto Rodrigues de. O novo estupro na ótica constitucional. Jus Navigandi, Teresina,
ano 14, n. 2358, 15 dez. 2009. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=14020>.
Acesso em: 26 abr. 2010.
67
Ao contrário disso, para Guilherme de Souza Nucci o enunciado da Súmula
608 do Supremo Tribunal Federal não tem mais validade no cenário atual, in verbis:
Elimina-se a Súmula 608 do STF, vale dizer, em caso de estupro de pessoa
adulta, ainda que cometido com violência, a ação é pública condicionada à
representação. Lembremos ser tal Súmula fruto de Política Criminal, com o
objetivo de proteger a mulher estuprada, com receio de alertar os órgãos de
segurança, em especial, para não sofrer preconceito e ser vítima de
gracejos inadequados. Chegou-se, inclusive, a criar a Delegacia da Mulher,
para receber tais tipos de ocorrência. Não há razão técnica para a
subsistência do preceito sumular, em particular pelo advento da reforma
trazida pela Lei 12.015/2009. Unificaram-se o estupro e o atentado violento
ao pudor e conferiu-se legitimidade ao Ministério Público para a ação penal,
desde que a vítima concorde em representar. Mais que justo no cenário
126
recente.
Já a hipótese defendida por Rogério Greco é no sentido de ser aplicável a
Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal, pois de acordo com entendimento da
Corte Maior quando o delito de estupro é cometido com emprego de violência real, a
ação penal será de iniciativa pública incondicionada.127
Nesse mesmo sentido manifestou-se o Advogado-Geral da União, Luís
Inácio, nos autos da ADI nº 4301:
[...] entende-se continuar prevalecendo a Súmula nº 608 desse Supremo
Tribunal Federal, segundo a qual: “no crime de estupro praticado mediante
violência real, a ação penal é pública incondicionada”. Aliás, essa posição
da Corte Superior é a que mais se coaduna com a política criminal a ser
seguida me face da gravidade do fato aliada à vontade da vítima de
128
camuflar o crime de estupro.
Ademais, Greco traz à discussão a hipótese levantada por Paulo Rangel, o
qual se refere à possibilidade de haver impunidade do estupro do qual resulte morte
da vítima que não tinha quem por ela pudesse oferecer legitimamente a
representação, a saber:
Entendemos que a Súmula nº 608 do STF resolve, pelo menos à primeira
vista, a questão levantada pelo querido amigo e renomado processualista
Paulo Rangel. Isto porque dificilmente os resultados lesão corporal grave e
morte não advirão de um comportamento violento praticado pelo agente.
Dessa forma, a violência empregada na prática de estupro, que culminou
por produzir a lesão corporal de natureza grave ou a morte, nos termos da
orientação constante da mencionada Súmula, definiria a natureza da ação
129
penal, que seria, portanto, considerada como pública incondicionada.
Assim, percebe-se grande controvérsia com relação à aplicação da Súmula
608 do Supremo Tribunal Federal.
126
NUCCI, 2009, p. 62.
GRECO, 2010b, p. 636-637.
128
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4301. Relator Ministro Joaquim Barbosa. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronic
o.jsf?seqobjetoincidente=3758530>. Acesso em: 02 abr. 2010.
129
GRECO, 2010b, p. 636-637.
127
68
No entanto, depreende-se que a melhor interpretação é aquela condizente
aos preceitos constitucionais vigentes.
Necessário se faz aguardar o julgamento da ADI nº 4301 pelo Supremo
Tribunal Federal, o qual certamente apreciará todas as hipóteses para que seja
observada a finalidade do Estado Democrático de Direito.
69
CONCLUSÃO
Sabe-se que toda reforma legislativa ao inserir-se no ordenamento jurídico
traz em suas disposições grandes acertos, que beneficiam o estado social por
atender
seus
anseios
e,
principalmente,
porque
as
determinações
nela
estabelecidas são uma maneira de regular as relações jurídicas e solucionar os
conflitos de acordo com o dinamismo da vida em sociedade.
Por outro lado, outras legislações, por não serem capazes de prever o efetivo
alcance da norma, infelizmente, acabam por prejudicar o bom funcionamento do
Poder Judiciário, ocasionando o surgimento de demandas desnecessárias, fruto da
omissão, contradição, obscuridade e existência de lacunas constantes da espécie
normativa.
É o que se infere, em parte, das disposições contidas na Lei nº 12.015/2009,
no que concerne ao tema da presente pesquisa, ou seja, avanços e também
retrocessos.
Observa-se que a referida legislação, no que se refere à previsão acerca do
crime de estupro, de certo modo, trouxe novas disposições que modernizaram e
elucidaram a disciplina dos crimes sexuais.
Destaca-se, a exemplo disso, a adequada inserção da nomenclatura do título
VI, do Código Penal, denominada “Crimes Contra a Dignidade Sexual”; a previsão
de novas causas de aumento de pena ao delito de estupro; e o esclarecimento de
que a lesão corporal de natureza grave ou mesmo a morte da vítima, na hipótese de
estupro qualificado, devem ter sido produzidas em conseqüência da “conduta” do
agente, cessando com as discussões anteriores.
Acrescente-se a previsão da Lei nº 12.015/2009 que estabeleceu como sujeito
ativo e passivo do crime de estupro tanto a mulher quanto o homem, tutelando a
dignidade sexual de ambos os sexos.
Vale ressaltar que a unificação do estupro e do atentado violento ao pudor
evitará outras controvérsias que surgiram, antes da reforma penal, em relação à
possibilidade de haver continuidade delitiva entre os aludidos tipos penais.
É que no caso da prática dos dois delitos em face da mesma vítima, a
hipótese consolidada na jurisprudência era de concurso material.
70
Entretanto, após a reforma, depreende-se que no caso de crime de estupro
cometido por meio de duas ou mais ações violadoras, e desde que as circunstâncias
de tempo, lugar e modo de execução sejam convergentes, prevalecerá a
continuidade delitiva, vez que agora não há crimes de espécies diferentes.
Apesar de alguns acertos do legislador, a edição da novel legislação deixou
de observar alguns princípios gerais de direito e preceitos constitucionais,
ocasionando sérias lesões a direitos fundamentais.
No que se refere às recentes decisões dos tribunais que se firmaram no
sentido de que o estupro comum é “tipo penal misto alternativo”, estabelecendo a
retroatividade da lei penal benéfica, verifica-se que não será mais possível o
concurso material, conforme visto.
Dito isso, sugere-se a reflexão acerca do eventual descumprimento de um
dos fundamentos da pena, que consiste em aplicar ao agressor uma reprimenda
severa e proporcional ao mal injusto ocasionado à vítima.
No caso da unificação de que trata o tema, vê-se que o legislador
desconsiderou que o sujeito passivo que sofre conjunção carnal e coito anal
mediante violência ou grave ameaça, enfrentará conseqüências de ordem moral e
psicológica muito mais graves do que aquele que é obrigado a praticar somente a
felação no agressor, por exemplo.
Infere-se, ainda, que o agente não levará maiores desvantagens ao praticar
atos libidinosos de toda ordem em desfavor da vítima, já que não receberá as penas
cominadas para os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, em concurso
material, como acontecia antes da revogação deste último.
Isso porque as condutas antes consideradas atentado violento ao pudor,
previstas na antiga redação do então revogado art. 214 do Código Penal, agora
estão contempladas no art. 213, sob a denominação de “estupro”.
Desse modo, estupro e atentado violento ao pudor, que eram dois crimes
autônomos, com penas somadas, devem resultar na aplicação de uma única
sanção.
Evidencia-se, pois, violação ao princípio da proporcionalidade das penas, pois
o legislador, ao unificar os delitos em referência, não realizou o juízo de ponderação
adequado sobre a relação existente entre o bem lesionado e as várias formas de
conduta, olvidando-se da gravidade de algumas delas (conjunção carnal + felação +
71
coito anal) se comparadas às outras (somente o beijo lascivo), de menor
reprovabilidade.
Logo, o beijo lascivo não pode ser tão grave quanto à conjunção carnal
acompanhada de outros tipos de violação, que exigem maior rigor punitivo.
Assim, não se vislumbra o alcance efetivo da finalidade da pena, pois em
certas situações, conforme demonstrado, ela poderá ser desproporcional ao delito,
carecendo da valoração significativa necessária em relação ao fato praticado.
Com isso, a vítima de estupro e a sociedade, que esperam uma reparação
por parte do Poder Judiciário, possivelmente se tornarão desacreditadas na justiça,
formando uma imagem depreciada não só do legislador, mas também do Estadojuiz, ao ter conhecimento de que o agressor se beneficiará com as mudanças da
legislação, podendo receber sanção desproporcional à gravidade de um delito tão
ignóbil e repugnante.
Nesse aspecto, espera-se do magistrado uma interpretação razoável levada a
efeito de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, o que exigirá uma
análise subjetiva, prudente e pautada no bom-senso, a fim de se evitar maiores
controvérsias jurisprudenciais.
Tratando-se da nova regra da ação penal pública condicionada à
representação ao estupro qualificado pelo resultado, estabelecida pela Lei nº
12.015/2009, compreende-se, igualmente, não se mostrar razoável a previsão do
legislador.
Caso a vítima seja um indigente, órfão de pai e mãe, e não haja ninguém que
legitimamente possa representar perante a autoridade judiciária, é inadmissível que
o autor do fato fique impune.
É inaceitável dentro de um Estado Democrático de Direito a interpretação
literal do art. 225, caput, do Código Penal, pois caso isso ocorra estar-se-á diante de
um nítido retrocesso, em desacordo as disposições da Carta Magna.
Espera-se que a ação penal pública incondicionada prevaleça, tendo em vista
que o tratamento diferenciado ao estupro qualificado fere o princípio da dignidade da
pessoa humana e da proporcionalidade sob o prisma da proteção deficiente por
parte do Estado, consoante abordado.
O Estado não pode diminuir a proteção ao bem jurídico tutelado em oposição
aos preceitos constitucionais vigentes, mais precisamente ao princípio da dignidade
72
da pessoa humana e da proporcionalidade, em razão do interesse público na
persecução penal do estupro qualificado.
Nessa hipótese, o ato de violação contra a liberdade sexual da vítima não tem
o condão de atenuar o enorme interesse público decorrente do resultado
qualificador.
Entende-se que, diante da gravidade dos delitos contra a dignidade sexual,
que atingem de forma reprovável não só o ofendido, mas também a coletividade, é
imprescindível a manifestação do Supremo Tribunal Federal por meio do julgamento
da ADI nº 4301, para que se esclareça acerca da inconstitucionalidade parcial do art.
225, caput, do Código Penal, sobre a aplicabilidade da Súmula 608 daquela Corte e
a possível retroatividade da nova regra da ação penal.
Logo, vê-se que muitas controvérsias acerca da ação penal precisam ser
solucionadas por meio da apreciação da referida ADI pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal, que, precipuamente, deve zelar pelo alcance da finalidade do
princípio da dignidade da pessoa humana, protegendo os interesses individuais da
eventual proteção deficiente por parte do Estado.
Em linhas gerais, percebe-se que a unificação do estupro e do atentado
violento ao pudor ainda trará novas discussões ao universo jurídico, tendo em vista a
recente edição da Lei nº 12.015/2009.
Diante das considerações aduzidas, almeja-se que as questões aqui
levantadas e aquelas que possam advir de novas percepções jurídicas sejam
enfrentadas pelo operador do direito com a devida cautela, sem transgredir a ordem
constitucional vigente, fazendo prevalecer a dignidade da pessoa humana como
princípio de valor supremo e fundamento da República Federativa do Brasil.
73
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