Organização Sete de Setembro De Cultura e Ensino – LTDA
Faculdade Sete de Setembro – FASETE
Bacharelado em Direito
JÉSSICA GABRIELA DA SILVA
A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE DETERMINA O
CASAMENTO COM REGIME DE SEPARAÇÃO
OBRIGATÓRIA DE BENS PARA PESSOAS ACIMA DE 70
ANOS
Paulo Afonso – BA
2014
JESSICA GABRIELA DA SILVA
A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE DETERMINA O
CASAMENTO COM REGIME DE SEPARAÇÃO
OBRIGATÓRIA DE BENS PARA PESSOAS ACIMA DE 70
ANOS
Monografia apresentada ao corpo docente do
Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade
Sete de Setembro – FASETE, como requisito
parcial à obtenção do título de Bacharel em
Direito.
Orientadora: Greicy Carpina de Lima
Paulo Afonso – BA
2014
JÉSSICA GABRIELA DA SILVA
A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE DETERMINA O
CASAMENTO COM REGIME DE SEPARAÇÃO
OBRIGATÓRIA DE BENS PARA PESSOAS ACIMA DE 70
ANOS
Monografia apresentada ao corpo docente do
curso de Bacharelado em Direito da Faculdade
Sete de Setembro – FASETE, como requisito
parcial à obtenção do título de Bacharel em
Direito
Data de aprovação
/
/
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________
Prof. Greicy Carpina de Lima (FASETE)
Orientadora
_____________________________________________
Prof ª (FASETE)
Examinador 1
_____________________________________________
Prof. (FASETE)
Examinador 2
Paulo Afonso – BA
2014
Dedico este trabalho a Deus por ter sempre me
abençoado e mostrado luz em meu caminho
nos momentos mais difíceis e ao meu pai José
Zacarias Neto, com todo o meu amor, por tudo
que faz e representa em minha vida.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, sem ele nada disso seria possível, Deus é o meu
guia, e a ele devo todas as coisas boas que acontece em minha vida. É incrível
como o amor de Deus renova, como conversar com ele me dá forças, me ilumina e
aumenta cada dia a minha fé, me fazendo seguir sempre em frente. Obrigada
Senhor!
Agradeço a minha família, porque família é a base. Ao meu pai, José Zacarias, por
ter se esforçado a cada dia para que nada me faltasse, por todas as palavras de
carinho e motivação quando eu falava estar cansada, por ter sempre acreditado em
mim, por toda a sua paciência, sem dúvidas não seria possível chegar até aqui sem
o senhor. A minha mãe Elenilda Sabino, pela amizade, por todas as conversas, pelo
amor que supera qualquer desentendimento e por saber que acredita também neste
sonho que é de todos nós. Aos meus irmãos Ericson José e Jacsivan José, afinal
irmãos são companheiros para toda à vida, e sei que a felicidade e vitória de um
caem sobre todos, estarei aqui vibrando também todas as vitórias que possa existir
na vida de vocês, cada palavra de apoio agradeço. Agradeço ao meu pequeno, a
alegria da nossa casa, meu sobrinho Jonathan Gabriel, por todos os abraços mais
sinceros que dava quando a titia pedia, alegrando assim dias difíceis. Eu amo vocês!
Agradeço ao meu companheiro de curso e namorado Everson Pereira, por agüentar
todos os meus choros, todas as minhas preocupações e ansiedade sempre falando
que íamos conseguir e que você estaria ao meu lado independente de tudo. Sem
dúvidas você foi um presente enviado por Deus, chegar aqui com você me realiza
ainda mais, sei que minhas vitórias serão suas e as suas também serão minhas.
Obrigada por tudo, eu te amo!
Agradeço às minhas amigas Crislene Bezerra, Larissa Lima, pois sei que querem o
meu bem e posso contar em todos os momentos. Além do meu grupo que sempre
levarei no coração as “Sempre Amigas” (Ana Luíza, Fiamma Taíse, Maria Sofia,
Naísa Gomes e Taís Araújo) as palavras de carinho e afeto de todas vocês me
ajudaram muito nos dias em que mais precisei.
Agradeço à minha Orientadora e professora Greicy Lima por todo o conhecimento
passado, todas as dicas, todo o apoio, que foram fundamentais para este trabalho.
Agradeço ainda aos professores Rafael Santana, Risete Reis e Marco Bacelar por
terem me ajudado de alguma forma ao longo do curso sempre com muita educação
e carinho. Que Deus abençoe vocês mestres!
Expresso ainda meus agradecimentos aos meus companheiros de curso, no qual
pude conhecer um pouco mais de cada um e adquirir grande carinho por muitos.
Finalmente agradeço a todos aqueles que torceram e demonstrou algum tipo de
interesse ou preocupação positiva para que eu alcançasse esse objetivo.
A todos vocês o meu muito obrigado!
“Agora, portanto, permanecem essas três coisas: a fé,
a esperança e o amor. A maior delas, porém é o
amor”.
I Coríntios, 13, 13.
SILVA, Jéssica Gabriela. A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE DETERMINA
O CASAMENTO COM REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
PARA PESSOAS ACIMA DE 70 ANOS. 45 pg. Monografia (Curso de Bacharelado
em Direito). Faculdade Sete de Setembro – FASETE. Paulo Afonso/BA.
RESUMO
A presente pesquisa objetivou estudar a inconstitucionalidade da norma instituída no
Artigo 1.641, Inciso II do Código Civil. A pesquisa se justifica pelo fato dos idosos
terem direito à liberdade, respeito e dignidade, o que exige verificar a efetividade da
lei que vem a impedir ou infringir algum desses direitos. Para este estudo, utilizaramse métodos históricos, comparativos, buscando auxílio em doutrinas, jurisprudência
e artigos de internet. Inicialmente passamos pelo estudo do Direito de Família,
adentrando nas Constituições e Códigos Cíveis dos tempos passados até os dias de
hoje, abordando ainda o casamento nas suas diversas formas, além do Direito do
idoso, onde podemos analisar as suas necessidades, e buscar uma nova visão
relacionada a essas pessoas, livres de discriminações, devendo exercer sua opinião
e participação na vida familiar como melhor lhe convêm. Com isto conclui-se que o
Código Civil age de forma retrógrada, quando declara este tipo de regime de
separação de bens para estas pessoas, atribuindo assim uma limitação de escolha
que não se pode existir, sendo contrário com os princípios essenciais da
constituição, afrontando assim o ordenamento jurídico.
Palavras Chave: Código Civil, idosos, dignidade, casamento, vida familiar, regime
de separação, princípios.
SILVA, Jéssica Gabriela. THE UNCONSTITUTIONALITY OF LAW THAT
DETERMINE THE WEDDING ARRANGEMENTS WITH MANDATORY
SEPARATION OF PROPERTY FOR PEOPLE OVER 70 YEARS. 45 p. Monograph
(Bachelor Degree Course in Law). Faculdade Sete de Setembro – FASETE. Paulo
Afonso/BA.
ABSTRACT
The present research aimed to study the unconstitutionality of the rule established in
Article 1641, Item II of Civil Code. The research is justified by the fact that the elderly
have the right to freedom, respect and dignity, which requires verifying the
effectiveness of the law that comes to preventing or infringing any of these rights. For
this study, it was used the historical and comparative methods, seeking assistance in
doctrines, jurisprudence and internet articles. At first, passed by the study of Family
Law, entering the Constitutions and Civil Codes of past times to the current days, still
addressing the marriage in its different forms, besides the Law of the elderly, where
we can analyze their needs, and seek a new vision related to these people, free of
discrimination, must exercise their opinion and participation in family life as best suit
their purposes. Therefore it is concluded that the Civil Code acts in a retrograde
manner, when it declares this type of separation of property regime for these people,
thereby attributing a limitation of choice which may not exist, being contrary to the
essential principles of the constitution, thus affronting the legal system.
Keywords: Civil Code, elderly, dignity, marriage, family life, regime of separation,
principles.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10
1. BREVE HISTÓRICO SOBRE DIREITO DE FAMÍLIA .......................................... 12
1.1 HISTÓRICO GERAL ........................................................................................... 12
1.2 HISTÓRICO BRASIL ........................................................................................... 14
1.3 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA................................................................................ 14
1.3.1Constituições ................................................................................................... 14
1.3.2 Códigos Civis ................................................................................................. 16
2. CASAMENTO ....................................................................................................... 17
2.1 CONCEITO ......................................................................................................... 17
2.2 NATUREZA JURÍDICA........................................................................................ 19
2.3 ESPÉCIES.. ........................................................................................................ 20
2.3.1 O Casamento Válido....................................................................................... 20
2.3.2 Casamento Putativo ....................................................................................... 20
2.3.3 Casamento Nuncupativo ............................................................................... 22
2.3.4 Casamento Religioso com efeitos civis ....................................................... 23
2.3.5 Casamento Consular...................................................................................... 24
2.4 CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO .................................... 24
2.5 CAPACIDADE ..................................................................................................... 25
2.6 IMPEDIMENTOS ................................................................................................. 26
3. DIREITO DO IDOSO ............................................................................................. 28
3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS .............................................................................. 28
3.2 ESTATUTO DO IDOSO ...................................................................................... 29
3.2.1 Direitos Fundamentais do Idoso ................................................................... 30
4. A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE DETERMINA O CASAMENTO COM
REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS PARA PESSOAS ACIMA
DE 70 ANOS ............................................................................................................. 32
4.1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ..................................... 32
4.2 O REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS ................................... 36
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 41
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 43
10
1. INTRODUÇÃO
O Código Civil de 2002 instituiu o regime da separação de bens obrigatório para
maiores de 60 anos, mas isto foi alterado pela Lei nº 12.344 de 9 de dezembro de
2010, passando tal proteção a ser 70 anos. Neste regime os bens adquiridos por
qualquer um dos cônjuges não se comunicam um com o outro.
A lei foi criada com o intuito de prevenir casamentos subalternos ou menos dignos,
como também a proteção de herdeiros. O dispositivo legal traz a idéia que as
pessoas maiores de setenta anos, não têm discernimento suficiente para dispor
sobre os seus bens, e na tentativa de proteger o patrimônio do idoso e da própria
família, infringem outras normas.
Eis que surge então, várias opiniões e pensamentos diferentes sob esta norma,
trazendo o tema para discussão.
A presente pesquisa justifica-se pelo fato de terem direito assegurado à uma
existência digna independente de idade, pois a Constituição Federal dispõe em seu
art. 1º, inciso III que um dos valores fundamentais do Estado Democrático de Direito
é a Dignidade da Pessoa Humana.
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é norteador, sendo o mesmo
essencial, do qual decorrem todos os demais. A pessoa humana é composta de
emoções, sentimentos, vontades, em busca do seu bem próprio e familiar.
O Objetivo desta monografia é analisar se as normas instituídas no Artigo 1.641,
Inciso II do Código Civil não ferem outras normas, tornando-a inconstitucional, além
disso, questionar o princípio da dignidade da pessoa humana e os diretos
fundamentais com relação ao tema de pesquisa e se o Estado poderia intervir no
planejamento familiar dessa forma, já que o art. 226, parágrafo 7º determina que o
planejamento familiar seja de livre estipulação do casal, além de buscar uma nova
visão relacionada aos idosos, livre de qualquer tipo de discriminação, uma vez que
nos tempos de hoje, pessoas acima de setenta anos não podem ser vistas como
incapazes de ter sua liberdade de escolha.
11
A pesquisa abrangeu as Disciplinas de Direito Civil dando ênfase à parte especial do
Direito de Família. A metodologia utilizada foi pesquisas bibliográficas, conceitos
doutrinários e jurisprudências do Direito mencionado, além de pesquisas em sites e
artigos que contenham o tema em estudo.
No primeiro capítulo faz-se um breve histórico sobre o Direito de Família, qual era a
forma em que a sociedade vivia naquela época, como poderia ser constituído uma
família, o que se entendia por ela e como foi se moldando até chegar nos dias de
hoje.
No segundo capítulo faz-se uma abordagem sobre o Casamento, analisando seu
conceito, a natureza jurídica, os vários tipos de espécies de casamento, a conversão
da união estável em casamento, a capacidade e seus impedimentos.
No terceiro capítulo será tratado sobre o Direito do Idoso, as considerações gerais, o
Estatuto do Idoso, o que visa esse estatuto e o que ele busca de melhorias para os
idosos adentrando nos Direitos Fundamentais do Estatuto e o Direito de casar.
Finalizando este trabalho, no quarto capítulo se aborda a inconstitucionalidade da
imposição do regime de separação de bens para pessoas com idade igual ou
superior a 70 anos, dando ênfase ao princípio da dignidade da pessoa humana, e
logo em seguida analisando o disposto no artigo 1.641, inciso II do Código Civil,
assim como a súmula 377 do Supremo Tribunal Federal.
12
1.
BREVE HISTÓRICO SOBRE O DIREITO DE FAMÍLIA
A família sempre foi uma das peças fundamentais da sociedade, por isso a proteção
deve ser priorizada. Passou por diversos desenvolvimentos ao longo da história e
veio se modificando no aspecto religioso, social, cultural e econômico.
1.1 HISTÓRICO GERAL
Nas sociedades de grande importância como a Egípsia, Grécia e Roma, o conceito
de família era extenso, mas em ordem. Na Grécia e Roma, a família tinha sua forma
de fazer justiça, tinha seus costumes, seu próprio culto, sua religião. Naquela época
existia a figura do chefe de família, chamado de pater.
O casamento tinha uma base claramente consensual, mas era fundado em um
acordo e esse acordo tinha o dever de ser cumprido para que não passasse a se
extinguir o mesmo.
Sobre o tema Venosa relata (2010 p. 4):
Em Roma, o poder do pater exercido sobre a mulher, os filhos e os escravos
é quase absoluto. A família como grupo é essencial para a perpetuação do
culto familiar. No Direito Romano, assim como no grego, o afeto natural,
embora pudesse existir, não era o elo de ligação entre os membros da
família. Nem o nascimento nem a afeição foram fundamento da família
romana. O pater podia nutrir o mais profundo sentimento por sua filha, mas
bem algum de seu patrimônio lhe poderia legar (Coulanges, 1958, v. 1:54).
A instituição funda-se no poder paterno ou poder marital. Essa situação
deriva do culto familiar. Os membros da família antiga eram unidos por
vínculo mais poderoso que o nascimento: a religião doméstica e o culto dos
antepassados. Esse culto era dirigido pelo pater. A mulher, ao se casar,
abandonava o culto do lar de seu pai e passava a cultuar os deuses e
antepassados do marido, a quem passava a fazer oferendas. Por esse largo
período da Antiguidade, família era um grupo de pessoas sob o mesmo lar,
que invocava os mesmos antepassados, que cairiam em desgraça. Por isso,
era sempre necessário que um descendente homem continuasse o culto
familiar.
Em Roma, o casamento era monogâmico, a monogamia desempenhou uma função
de impulso social em favor da prole ocasionando o exercício do poder paterno. Essa
situação foi modificada com a Revolução Industrial e com o intuito de apontar novos
modos de formação de família, surgiu-se então o concubinato, onde em cada época
13
teria uma nova opinião formada nesse sentido. No período clássico o concubinato
tinha como direito apenas doações e a legitimidade dos filhos naturais. No baixo
império era visto como um casamento inferior, apesar de válido. Em Roma o
concubinato era visto como uma união estável, a convivência more uxório, ele tinha
um certo reconhecimento jurídico e não era visto como forma de adultério.
Na idade média o Cristianismo passou a ser aceito como a religião de quase todos
os povos civilizados, conseqüentemente a família perde algumas de suas
características e funções. A igreja estabeleceu regras de celebração de casamento,
e o culto não era mais celebrado pelo patriarca da família e sim nas capelas, o
casamento tornou-se então um sacramento para os católicos.
Como as pessoas estavam muito ligadas à religião, a procriação era fundamental
para a formação da família, pois estava imposta nos mandamentos bíblicos, então a
família deveria reproduzir, pois o sexo no casamento tinha dois fatores principais, a
geração de filhos e o desejo masculino, pois a mulher nesta época era colocada
como uma pessoa impossibilitada de sentir prazer.
A família moderna discorda das formas antigas em relação a seus objetivos,
compromissos e papel de pais e mães.
Segundo Venosa (2010 p. 5):
Atualmente, a escola e outras instituições de educação, esportes e
recreação preenchem atividades dos filhos que originalmente eram de
responsabilidade dos pais. Os ofícios não mais são transmitidos de pai para
filho dentro dos lares e das corporações de ofício. A educação cabe ao
Estado ou a instituições privadas por ele supervisionadas. A religião não
mais é ministrada em casa e a multiplicidade de seitas e credos cristãos,
desvinculados da fé originais, por vezes oportunistas, não mais permite uma
definição homogênea.
Na família moderna não se tem mais a autoridade de um chefe, a mulher ingressa
também no mercado de trabalho assim como o homem, com as legislações atuais
ela alcança direitos iguais aos do marido.
As uniões estáveis são aceitas pela legislação e pela sociedade, fazendo assim com
que a unidade familiar não tenha como prioridade o matrimônio, e os casais
homoafetivos vão passando a ter um reconhecimento tanto legislativo, como judicial.
14
O aceitamento da união estável como uma forma de família foi uma das grandes
modificações, representando uma grande mudança no meio sociológico. É aí que
vem a surgir fazer valer os princípios expressos na constituição, entre eles o da
dignidade da pessoa humana.
1.2 HISTÓRICO BRASIL
No Brasil, por um grande período a única forma de constituir família era vista com o
casamento. Antigamente os pais dos noivos escolhiam com quem seus filhos
casariam, visando a família do futuro companheiro e o que o próprio pai ganharia
para si ou seus negócios com o casamento.
O direito canônico teve grande motivação na complementação de valores, religião e
moral no Brasil.
A constituição de 1824 não aceitava o casamento civil, mas já em 1861, foi
empreitada uma lei que concedia efeitos civis aqueles casamentos que fossem
realizados por outro tipo de religião diferente da católica. No ano de 1890 iniciou o
casamento civil fazendo com que o casamento no religioso não tivesse valor jurídico,
mas em 1937 o religioso voltou a ser válido, pois teria efeitos jurídicos nele.
Depois da Constituição Federal de 1988 o casamento passou a não ser mais visto
como a única forma de constituir família, fazendo valer também a união estável
como uma forma de família, buscou-se também a igualdade entre os cônjuges, que
em tempos atrás não existia.
1.3 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
1.3.1 Constituições
No Brasil, a Carta Magna de 1824 não abordava nada sobre o relacionamento
familiar. Já a Constituição de 1934 trouxe uma parte inteira relacionada à família e
nela relata a proteção especial do Estado. A Constituição de 1937 já veio
estabelecendo normas, deixando claro o dever que os pais têm na educação para
com os seus filhos e falando também sobre a tutela que o Estado passa a ter com as
15
crianças abandonadas pelos pais. Nessa mesma Constituição passou a ter de volta
o casamento religioso considerando também efeitos civis, já que na Constituição de
1891 era reconhecido apenas o casamento civil como entidade familiar. A
Constituição de 1946 incentiva o fato da prole numerosa, pois assegura assistência
à maternidade, infância e adolescência. Na Carta Maior de 1967 o casamento é
abordado como o principal tema, tido como indissolúvel e caso seja celebrado no
religioso poderia vir a ter efeitos civis.
Com exceção da Constituição de 1967, todas as Constituições anteriores falavam
que a família que fosse constituída pelo casamento no civil, adquiria proteção
estatal, mas não poderia ser desmanchado o casamento.
A partir da Carta Magna de 1988 a família recebeu novos moldes, surgindo assim
princípios e direitos conquistados pela sociedade, a Constituição Federal de 1988
fez acontecer uma grande transformação na estrutura social e familiar, por conta
disso foi nomeada como Constituição Cidadã. Vários princípios constitucionais foram
utilizados pelo Direito de Família, entre eles o da igualdade, liberdade e o da
dignidade da pessoa humana, transformando assim o que se entendia por conceito
de família.
A atual visão do Direito de Família relatadas nos artigos 226 a 230 da Constituição
Federal de 1988 provocou diversas modificações, dando mais prioridades a
princípios deles decorrentes, visando assim à igualdade entre o homem e a mulher,
igualdades entre os filhos, direitos e obrigações iguais entre os cônjuges, facilidade
na dissolução de um casamento, paternidade responsável e entre outros. Em virtude
disto a lei afasta qualquer forma de discriminação entre ser homem ou mulher,
passando a não admitir funções diferenciadas na base familiar como nos tempos
passados no qual o homem era designado como o chefe da família e a mulher
responsável apenas pelas atividades domesticas e educação dos filhos.
Sobre a Constituição Federal de 1988 aborda a doutrinadora Berenice (2010 p. 36):
Essa é uma característica do chamado Estado Social, que intervém em
setores da vida privada como forma de proteger o cidadão, postura
impensável em um Estado liberal que prestigia, antes e acima de tudo, a
16
liberdade. O direito civil constitucionalizou-se, afastando-se da concepção
individualista, tradicional e conservadora-elitista da época das codificações
do século passado. Agora, qualquer norma jurídica de direito das famílias
exige a presença de fundamento de validade constitucional. Essa é a nova
tábua de valores da Constituição Federal, especialmente no tocante à
igualdade de tratamento dos cônjuges. Tanto o marido como a mulher
podem livremente praticar todos os atos de disposição e de administração
ao desempenho de sua profissão. Foi afastada a concepção antiga de que a
mulher era mera colaboradora do marido na administração dos bens, na
chefia da sociedade conjugal e no exercício do poder familiar.
Enfim, as legislações constitucionais anteriores á de 1988 regulavam, as questões
referentes à organização política do Estado. O Código de 1916 era o meio
normatizador do ordenamento jurídico da vida privada nacional, por fim, neste ponto
de vista, a Constituição Federal de 1988 alterou essa realidade e passou a ser o
meio detalhado de todo esse mencionado sistema.
1.3.2 Códigos Civis
Na Constituição de 1891, publicou-se o Código Civil de 1916, abordando três
grandes temas, o casamento, as relações de parentesco e os direitos protetivos.
Segundo Sílvio de Salvo Venosa (2010, p. 17), “[...] o Código Civil de 1916 de há
muito já não retratava o panorama atual da família, derrogado em grande parte por
inúmeras leis complementares, que dificultavam sobremaneira o estudo sistemático
da matéria”. Precisou-se criar um novo código para rever conceitos de família, para
acompanhar a forma em que a sociedade vivia, valorizar mais a igualdade entre os
cônjuges e entre os filhos independente do sexo que ele nascesse ou da forma.
O Código Civil atual tem os mesmos temas abordados, mas com outras inovações,
mas ainda há controvérsias relacionadas ao que diz a lei constitucional.
De acordo com Maria Berenice Dias (2010 p. 33):
O legislador, infelizmente, também cometeu inconstitucionalidades. Ao tratar
desigualmente as entidades familiares decorrentes do casamento e da
união estável, gerou o Código Civil diferenciação sem respaldo
constitucional. A constituição não estabelece qualquer hierarquia entre as
entidades às quais o Estado empresta especial proteção (CF 226). E, o que
o constituinte não distinguiu, não pode diferenciar a lei ordinária.
O novo Código Civil tenta, portanto se enquadrar as mudanças em que passou a
família ao longo do século.
17
2. CASAMENTO
2.1 CONCEITO
O casamento não se revela em um rol de direitos e obrigações somente de cunho
econômico-patrimonial, pois há em vista interesses pessoais e morais dentro da
seara familiar.
De acordo com Rizzardo (2009, p.17):
O casamento vem a ser um contrato solene pelo qual duas pessoas de sexo
diferente se unem para constituir uma família e viver em plena comunhão de
vida. Na celebração do ato, prometem elas mutua fidelidade, assistência
recíproca, e a criação e educação dos filhos.
O casamento diz respeito à figura intrínseca a família. É considerado como o
alicerce familiar, é ainda visto como o eixo principal da sociedade. Traz em sua
essência todo o preceito social, moral e cultural do país. Sob um olhar popular diz-se
que é ainda um compromisso entre um homem e uma mulher regados de
companheirismo e amor para que ambos tenham uma vida comum e que repartam
do mesmo destino e ideais.
Desse modo avigora a clássica acepção de Bevilácqua:
O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma
mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações
sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida de interesses e
comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.
(BEVILÁCQUA, 1954, p. 130)
Para o ordenamento jurídico atual Diniz (2007) conceitua o casamento da seguinte
forma:
É o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituições de
direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da
sociedade. Logo, o matrimônio é a peça-chave de todo sistema local
constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do país. Deveras
Laurent chega até a afirmar que ele é o fundamento da sociedade, base da
moralidade publica e privada.
18
Ainda apresenta a autora que o casamento compõe vinculo jurídico entre o homem e
a mulher e ambos propendam o auxílio recíproco material e espiritual, “de modo que
haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família”.
Em consenso com Maria Berenice (2010, p. 145), a conceituação do casamento é
extensa e compreende elementos próprios ao ordenamento jurídico:
Casamento tanto significa o ato de celebração do matrimonio como a
relação jurídica que dele se origina: a relação matrimonial. O sentido da
relação matrimonial melhor se expressa pela noção de comunhão de vidas,
ou comunhão de afetos. O ato do casamento cria um vinculo entre os
noivos, que passam a desfrutar do estado de casados. A plena comunhão
de vida é o efeito da excelência do casamento.
Lembra-se que o entendimento de casamento para o ordenamento jurídico alude
num feixe de artifícios com os quais se preocupa o Direito, salienta-se que não
concebe uma pura e simples união de corpos, mas reflete em direitos e deveres para
ambas as partes asseguradas na legislação brasileira.
De acordo com Pedroni (2005) confere que embora a sociedade tenha
evolucionado, o casamento faz compor uma classe cuja definição clássica
prossegue no tempo e no espaço.
Pereira (2004) define o casamento como “o ato solene pelo qual duas pessoas de
sexo diferente se unem para sempre, sob promessa recíproca de fidelidade no amor
e da mais estreita comunhão de vida”.
Por fim na definição de Rodrigues (2000): “Casamento é o contrato de direito de
família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade
com a Lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se
prestarem mútua assistência”.
Deste modo a essência do casamento permanece a mesma a de que pessoas de
sexo diferente que resolvem se unir legalmente para constituir uma família.
19
2.2 NATUREZA JURÍDICA
Há uma discussão em relação à natureza jurídica do casamento debate-se se é
contrato ou instituição. Sob o olhar contratualista o casamento é definido como
contrato civil, regido por normas comuns a todos os contratos findando-se e se
apurando pelo consentimento dos nubentes de forma mútua.
Na visão institucionalista o casamento é observado como uma extensa instituição
social, a qual se depara em uma situação jurídica que nasce da pretensão dos
nubentes, porém as normas, efeitos e forma estão preestabelecidos pela lei. Muitas
doutrinas ecléticas ou mistas conectam o item ao elemento institucional, cometendo
com que o casamento seja um ato implexo, ou seja, simultaneamente contrato em
sua formação e instituição em seu conteúdo, consistindo em mais que um contrato,
muito embora não consentindo de ser um contrato.
“Ligada à variedade das definições, vem naturalmente à diversidade na
conceituação. Diferentemente para Lafayette é um “ato solene” e já para Sá Pereira
é uma “convenção social”, para Bevilácquia é “um contrato” (PEREIRA, 2002).
Conforme Rodrigues (2002):
O casamento assume a feição de um complexo de natureza institucional
que depende da manifestação livre da vontade dos nubentes, mas que se
completa pela celebração a qual é ato privativo de representante do Estado.
Não há inconveniente, dada a peculiaridade do fenômeno, de chamar ao
casamento contrato de direito de família.
Já para Diniz (2007):
O casamento é uma instituição social, pois considerá-lo contrato é equiparálo a uma venda e compra colocando em pleno secundário seus nobres fins.
Deveras difere o casamento, profundamente, do contrato em sua
constituição, modo de ser, alcance de seus efeitos e duração. Logo o
casamento é um estado matrimonial cujas relações são reguladas por
norma jurídica.
20
Fica claro que o casamento é um ato implexo, é definido como um contrato em sua
formação e instituição de conteúdo é mais que um contrato sem deixar de ser
contrato.
2.3 ESPÉCIES
2.3.1 O Casamento Válido
De acordo com Diniz (2007) “para que a nupcial seja válida e eficaz precisa
preencher certas condições imprescindíveis a sua existência jurídica, a sua validade
e a sua regularidade.”
Desse modo para que seja válido o casamento é preciso que o casamento preencha
as formalidades legais que são exigidas no ordenamento jurídico pátrio, do modo em
que, sejam observados a capacidade (núbil), as causas suspensivas e os
impedimentos, o processo de habilitação para o casamento e todos os protocolos
legais da celebração.
2.3.2 Casamento Putativo
De acordo com a história existe dúvidas em relação à origem deste casamento,
assim tem-se duas correntes de doutrinadores a primeira é a que está relacionado
ao direito canônico e a segunda que está em controvérsia com a primeira é a que
está vinculado ao direito romano.
Nesse intento esclarece Rodrigues (2004):
Todavia, que seja mais ou menos remota a sua origem, há concordância
entre todos, no conhecimento de que foi no direito canônico que se
construiu e se elaborou tal qual se encontra hoje, a teoria do casamento
putativo.
Já para o direito romano a teoria de núpcias putativa está sujeita ao “concurso de
três requisitos, bona fide, opiniome justa solemnitas, (boa-fé, erro escusável e
celebração do casamento)”.
21
De acordo com Gomes (1991) "Putativo é o casamento nulo contraído de boa-fé por
ambos os cônjuges ou por um deles”.
Já para Monteiro (1968), "Putativo é o casamento que, embora nulo, todavia, em
boa-fé foi contraído por um só ou por ambos os cônjuges. É o casamento anulado,
mas a que a lei outorga efeitos de matrimônio válido”.
Além de ser reservada e isolada a casos de extrema especialidade, em vigor, no
Direito Romano, foram encontradas apenas algumas aplicações desta espécie de
casamento e sempre em casos característicos, somente nas penalidades dados nos
rescritos imperiais, em que, em prudência à boa-fé e à eqüidade, se buscou
abrandar os danos do rigor iuris, no enternecedor às nulidades do casamento,
sobretudo em lesão à prole.
Historicamente esta espécie de casamento passou a existir pelo fato de resolver um
caso diferente, quando foi preciso validar o casamento entre Flávia Testula com seu
tio, este casamento foi estabelecido por desejo de seu avô, sendo-o sempre seu
marido, na falta de saber do impedimento legal, o qual desta união nasceu vários
filhos.Lembra-se que desde a antiguidade em relação a origem do instituto do
casamento putativo, levou-se sempre em conta a boa-fé dos cônjuges, ou de
somente um deles e que seu fundamento seria apenas beneficiar a figura da prole
inocente, que, sem esta medida não teria acesso ao status da procriação fidedigna.
Atualmente há que pormenorizadamente se falar, tal alento perdeu a serventia
prática diante do impedimento constitucional de qualquer discernimento referente à
filiação.
O Código Civil Brasileiro esclarece em seu artigo 1.561: “Embora anulável ou
mesmo nulo, se contraído de boa-fé pelos dois cônjuges, o casamento, em relação a
estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória”. O
artigo mostra que este instituto é nulo ou anulável, porém se for contraído de boa-fé
por um ou ambos os nubentes, por sua vez produz efeito em se tratando deste.
Nota-se que há a existência da proteção legal aos que contraíram núpcias de boa-fé
e posteriormente protege a prole que possa vir do casamento.
22
Lembra Monteiro (1968):
Em atenção a boa-fé, que sempre desfrutou de muitos privilégios no direito,
o casamento nulo ou anulável produz todos os efeitos do válido, até o
momento em que, por decisão judicial, se dissolve a sociedade conjugal
estabelecida. A eficácia dessa decisão manifesta-se assim, ex nunc e não
ex tunc, não afetando, pois, os direitos adquiridos até então.
Em conclusão, para que esta espécie de casamento tenha validade jurídica é
imperiosa a condição objetiva da boa-fé e, ainda que seja declarado nulo ou
anulável que estes sejam a primazia subjetiva.
2.3.3 Casamento Nuncupativo
Este casamento ocorre em caso de moléstia grave, ou seja, se por acaso um dos
nubentes se encontrar em iminente risco de vida o qual não se exige tempo hábil
para celebração do matrimônio e que estas estejam de acordo com a lei.
Essa modalidade de matrimônio se encontra disposta no Código Civil Brasileiro:
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de
vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato,
nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de
seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha
reta, ou, na colateral, até segundo grau.
Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer
perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que
lhes tome por termo a declaração de:
I - que foram convocadas por parte do enfermo;
II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;
III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e
espontaneamente, receber-se por marido e mulher.
§ 1o Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às
diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se
habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem,
dentro em quinze dias.
§ 2o Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o
decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes.
§ 3o Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado,
apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do
Registro dos Casamentos.
§ 4o O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao
estado dos cônjuges, à data da celebração.
§ 5o Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se
o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da
autoridade competente e do oficial do registro.
23
Ainda reflete Monteiro (1997), “surge, destarte, a figura do casamento nuncupativo,
feito de viva Vaz, contraído oralmente”.
Ainda afirma Diniz (2007):
No prazo de dez dias, as testemunhas devem confirmar o casamento
perante autoridade judicial que, antes de mandar registrar o casamento,
procederá em uma verdadeira investigação. Estranhamente não é prevista a
ouvida do cônjuge sobrevivente.
Ainda é possível esclarecer que, porém não será possível tais formalidades se por
acaso o contraente que se encontra enfermo se recuperar e puder ratificar o
matrimônio e que isto seja em presença de autoridade competente e do oficial do
registro, conforme o artigo 1.541, § 5º, supracitado.
2.3.4 Casamento religioso com efeitos civis
Esclarece Diniz (2007) “o casamento é civil, mas é perfeitamente válido que os
nubentes se casem no religioso, atribuindo-lhe efeitos civis desde que haja
habilitação prévia ou não”.
Este é realizado diante de qualquer ministro de qualquer fé religiosa, logo
posteriormente a capacitação dos nubentes. De acordo com a Constituição da
República Federativa de 1988, traz como referencia no artigo 226 § 2º “O casamento
religioso tem efeitos civis, nos termos desta Lei”. São observados os princípios
legais na CRF/88 a qual originou o vigor jurídico ao casamento religioso.
Como transcreve Dias (2005)
A validade civil do casamento religioso está condicionada à inscrição no
Registro de Civil das Pessoas Naturais desde que atendida a providência de
habilitação, antes ou depois do ato religioso. Os efeitos civis são atendidos
a qualquer tempo. Procedida a habilitação e ao registro, ainda que tardio, os
efeitos civis retroagem a data da solenidade religiosa ( CC 1.515) . No caso
de prévia habilitação o prazo para registrar é de 90 dias. Ainda depois deste
prazo, é possível o registro, desde que efetuada nova habilitação. Assim
realizado o casamento religioso sem as formalidades legais poderá ser
inscrito no registro civil, bastando que se proceda à devida habilitação
perante a autoridade competente.
24
Nota-se que a validade do casamento religioso será estritamente considerada à
inscrição no Registro Civil de Pessoas Naturais, esta habilitação deverá ocorrer
antes ou depois do casamento seguindo todas as normas legais.
2.3.5 Casamento Consular
Para Gonçalves (2010), “aquele celebrado por brasileiro no estrangeiro, perante
autoridade consular brasileira”. A Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 7º § 2º,
concede o casamento de estrangeiros em presença a autoridades diplomáticas ou
consulares do país a qual pertencem os nubentes.
Lembra Rodrigues (2003) “(...) é possível o casamento dos brasileiros que se
encontre no estrangeiro perante a autoridade diplomática brasileira. Tal casamento,
entretanto, deve ser registrado no Brasil(...)”
Para Venosa dispõe que o casamento consular “pode ser realizado no consulado ou
fora dele, segundo as normas e solenidades do país estrangeiro, mas os efeitos do
ato obedecem à lei brasileira”.
O prazo para o registro desta espécie de casamento de ser em 180 (cento e oitenta)
dias, ao que se conte da data em que um ou ambos os cônjuges estiverem de volta
ao Brasil. E ainda para que este tenha validade no Brasil, deverá ser registrado em
cartório do respectivo domicílio dos cônjuges, porém se estes não tiverem domicílio
fixo deverão realizar a inscrição no 1º Ofício da Capital do Estado ao qual se
propuserem a residir.
2.4 CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO
Esta conversão encontra-se regulamentada na legislação brasileira no Título III, do
Código Civil de 2002, artigo 1.726 – “A união estável poderá converter-se em
casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”.
Desse modo torna-se mais simplificada a conversão de união estável em
casamento, revolvendo as maneiras mais ágeis para esta realização. E esta
conversão principia a ser eficaz a partir da data em que for efetivado o registro.
25
No entanto, nota-se que o legislador se preocupou apenas em tornar mais fácil a
conversão da união estável em casamento, mas não colocou regras a que diz
respeito à forma de operacionalização da conversão.
2.5 CAPACIDADE
Como já foi descrito o casamento é um negócio jurídico complexo. E no Brasil exigese a idade mínima para contrair casamento, a qual homens e mulheres chegam à
capacidade nupcial a partir dos 16 anos, porém entre os 16 e os 18 anos de idade
precisam da autorização dos responsáveis legais para que seja efetuado o
casamento, que podem ser os pais, os curadores e tutores. Este consentimento
deverá ser por escrito. Caso o pai, a mãe, o curador ou o tutor não souberem ou não
puderem escrever, terá que ser passado uma procuração por instrumento público ou
poderá prestar consentimento perante o juiz de casamento.
Poderá em alguns casos o pai autorizar o casamento e mãe não, segundo define o
parágrafo único do art. 1.631 do Código Civil, nesse impasse o problema deverá ser
resolvido pelo juiz. E se ainda ambos os pais, ou curador, ou tutor não autorizarem o
casamento o juiz pode denegar o casamento se o motivo for injusto.
Assim como nos explica o artigo 1.517 CC: “O homem e a mulher com dezesseis
anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus
representantes legais, enquanto não atingida à maioridade civil”.
Há ainda casos raros como, por exemplo, casos em que um dos nubentes ainda não
atingiu a idade núbil. Nesse caso a legislação civil vigente (art. 1.520 do CC)
estabelece em caráter extraordinário, admite que o casamento se realize mesmo
quando não atingido a idade núbil em apenas duas hipóteses: para impedir injunção
ou execução de pena criminal ou em caso de gravidez.
No entanto, a capacidade pode de fato passar advertências legais de acordo com a
sua destreza pelo episódio de um fato unânime, como o tempo (maioridade ou
menoridade), ou ainda por um problema que comprometa a circunspecção da
pessoa (aqueles, por exemplo, que não possam, por algum motivo, explanar sua
vontade). Esses por lei são considerados pelo direito, incapazes.
26
Ainda pode se destacar que não tem capacidade para tal, por exemplo, não vigora o
casamento entre o ascendente com o descendente, porém este pode casar-se com
outro individuo, porque tem capacidade para tal.
Pode-se dizer então que o impedimento acontece simplesmente circunstancial,
enquanto a incapacidade é geral. A ilegalidade é correspectiva, isto é, apreende o
grupo de indivíduos, ascendentes e descendentes, sogro e nora etc., nunca é
somente de uma das partes. A incapacidade, principalmente, apreende apenas o
indivíduo solitariamente. O impedimento matrimonial poderá ser ponderado, por
imediato, como carência de legitimação para o ato; falta essa que origina sua
nulidade.
2.6 IMPEDIMENTOS
Perante a lei civil todas as pessoas são aptas para o matrimônio. E por exceções
não podem contrair o matrimônio aquelas as quais se encontram em situações de
proibição expressas. Os impedimentos estão bem expressos e por isso não podem
ser ampliados por via interpretativa. Estes podem ser considerados como a falta de
requisitos para o casamento.
De acordo com o Código civil de 2002 não podem casar-se:
I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II – os afins em linha reta.
III – o adotante com o cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante.
IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro
grau inclusive.
V – o adotado com o filho do adotante.
VI – as pessoas casadas.
VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio, ou tentativa
de homicídio, contra o seu consorte.
O parentesco é um motivo para o casamento levando em consideração os motivos
eugênicos, éticos e morais. Este impedimento pelo parentesco emana da
consangüinidade, da afinidade e de adoção.
27
De acordo com Carlos Tributtati, as limitações matrimoniais facultam ser "condições
positivas ou negativas, de fato ou de direito, físicas ou jurídicas, expressamente
especificadas pela lei, que, permanente ou temporariamente, proíbem o casamento
ou um novo casamento ou um determinado casamento". Tais causas suspensivas
são fatos que interrompe o procedimento de celebração do casamento a ser
concretizado, se objurgada outrora das núpcias.
Em se tratando dos impedimentos do casamento entre irmãos são os que estão
impedidos os matrimônios entre consangüíneos (irmão e irmã), ou ainda entre afins
(cunhado e cunhada) enquanto durar o parentesco por afinidade. As exceções aos
casamentos na linha colateral foram
em
outros
tempos
mais
extensas,
permanecendo hoje abreviada ao terceiro grau, presunção, todavia, permitida
mediante conselho médico. No entanto, o impedimento perante os colaterais de
terceiro grau, ou seja, entre tios e sobrinhos, não se pode dizer que seja ainda
insuperável de acordo com a alteração inserida na legislação (Decreto-lei nº
3.200/41).
Em se tratando das pessoas casadas a lei se mostra com a premissa de que
enquanto perdurar válido o primeiro casamento, persiste o impedimento. Trata-se
então do princípio do casamento monogâmico que domina a civilização cristã.
No que diz respeito ao dispositivo VII do supracitado artigo, esta proibição apreende,
claramente, sobre o autor intelectual, e ainda o autor material do crime. O descrito
moral do preceito é evidente e isentam maiores divagações. Este impedimento
reanima na proposição de homicídio doloso; e não se justapõe ao homicídio culposo.
Não se determina ao mesmo tempo a co-delinqüência do consorte supérstite.
Irrelevante, além disso, o preceito do crime ou reabilitação do condenado: prossegue
o empecilho nas duas circunstâncias.
28
3. DIREITO DO IDOSO
3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS
É importante lembrar que ainda se tem efeitos negativos em relação à palavra idoso,
assim como nos relata a doutrinadora Berenice (2010, p. 457):
A palavra idoso parece ter conotação pejorativa. É ainda cercada de um
certo desprestígio e dispõe de conteúdo quase ofensivo. Daí haver uma
série de expressões para identificar as pessoas que somente deixaram de
ter plena capacidade competitiva na sociedade: terceira idade, melhor
idade, adulto maduro, adulto maior etc.
Havia questionamentos de qual seria a idade certa para uma pessoa se tornar idosa,
existia sempre uma contradição. Assim o Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de
outubro de 2003, foi implementado para ajustar os direitos do idoso que lhes são
conferidos e conceituou “idoso” como a pessoa com idade igual ou superior a 60
anos.
Art. 8º - Considera-se idoso toda pessoa com idade igual ou superior a 60
anos. Respeitar o idoso é um dever de todos, mas como forma de garantir o
bem-estar da pessoa idosa, em janeiro de 2004 entrou em vigor a Lei
10.741, conhecida como Estatuto do Idoso. Este pode ser um instrumento
“valioso” na medida em que protege os cidadãos com idade acima de 60
anos e institui penas severas para quem desrespeitar ou abandonar uma
pessoa idosa. (Estatuto do Idoso – Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003)
Pois é preciso considerar e respeitar os direitos dos idosos fazendo com que estes
sujeitos sintam-se parte da sociedade, parte de um mundo e acima de tudo que
julguem-se importantes, úteis e dignos de reconhecimento da sua importância para a
sociedade.
Em seu artigo 2º do Estatuto faz referência à Doutrina do amparo e assistência
integral em tudo que lhe for preciso, pois pretende proteger o idoso em sua
dignidade, dando-lhe suporte por lei ou por outros meios, no que lhe conferir todas
as conveniências e facilidades, para fim de protegê-los e preservação de sua saúde
física e mental e seu requinte moral, intelectual, espiritual e social, em categorias de
liberdade e dignidade.
29
Cabe lembrar tomando-se as palavras de Paulo Roberto Barbosa Ramos, nas quais
salienta muito bem em que a velhice é um direito humano constitucional porque “ser
velho significa ter direito à vida, significa dar continuidade a esse fluxo, que deve ser
vivido com dignidade”.
Portanto, não há como se desfazer do intento do constituinte assim como também
da intenção do legislador ordinário em resguardar os idosos, uma vez que as normas
constitucionais são claras em relação à velhice e são de extrema importância para a
disseminação de uma realidade mais justa e igualitária que tem a preocupação de
valorizar seus anciões tratando-os como seres humanos os quais também respeitem
a dignidade humana.
Sabe-se que o envelhecimento da população mundial já é um assunto que não se
pode desconsiderar, não só pelas conquistas da tecnologia médica – fatores que
aumentam a expectativa de vida da população e diminuíram o risco de mortes
precoces – mas também pelos ignóbeis índices de natalidade em esferas mundiais.
3.2 ESTATUTO DO IDOSO
O Estatuto do Idoso teve seu advento pela Lei nº 10.741, de 1° de outubro de 2003,
este regula os direitos garantidos às pessoas com idade igual ou superior a 60 anos.
Em seu artigo segundo dispõe:
Art. 2o O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa
humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei,
assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e
facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu
aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de
liberdade e dignidade.
Ainda sobre o Estatuto ressalta a doutrinadora Berenice (2010, p. 458):
O Estatuto se constitui em um microssistema e tem o mérito de reconhecer
as necessidades especiais dos mais velhos, estipulando obrigações ao
Estado. Deve ser considerado como um verdadeiro divisor de águas na
proteção do idoso.
30
Compreende-se que o Estatuto do Idoso é tido como parte de um conjunto de
práticas discursivas que avalia a velhice como categoria de pensamento e
significação por meio das quais a realidade passa a ser apreendida e modelada. É
inegável que o Estatuto coopera, e muito, para uma velhice mais digna, com mais
veneração e direitos, afastando qualquer tipo de discriminação.
3.2.1 Direitos Fundamentais do Idoso
Os direitos fundamentais trouxeram à tona com o passar dos tempos à ideia de
proteção dos índios, das crianças, dos idosos que receberam particular tutela na
ordem constitucional.
Conforme o que se deu em relação à positivação dos direitos fundamentais no
ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, o direito a velhice com dignidade, também
só teve sua efetivação com o advento da Constituição Federal de 1988. É
basicamente aí que se começa o amparo a pessoa idosa, amparada nos princípios
da cidadania e da dignidade da pessoa humana, então torna-se a ser ponderada
como parte do conjunto de direitos que irão promover uma sociedade eqüitativa,
solidária e igualitária. Embasamento do Estado Democrático e Social de Direito e
desígnios a serem esquadrinhados pelo Estado Brasileiro.
O capítulo II do Estatuto do idoso aborda sobre o Direito à liberdade, respeito e
dignidade, dispõe que:
Art. 10. É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a
liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de
direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e
nas leis.
§ 1o O direito à liberdade compreende, entre outros, os seguintes aspectos:
I – faculdade de ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços
comunitários, ressalvadas as restrições legais;
II – opinião e expressão;
III – crença e culto religioso;
IV – prática de esportes e de diversões;
V – participação na vida familiar e comunitária;
VI – participação na vida política, na forma da lei;
VII – faculdade de buscar refúgio, auxílio e orientação.
§ 2o O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física,
psíquica e moral, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da
31
autonomia, de valores, idéias e crenças, dos espaços e dos objetos
pessoais.
§ 3o É dever de todos zelar pela dignidade do idoso, colocando-o a salvo de
qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou
constrangedor.
Encontra-se, portanto, na Constituição Federal/ 88 a proteção aos idosos no artigo
3º, inciso IV, que trata como desígnio da República Federativa do Brasil a solicitação
do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação. Sem embargo, a velhice é encarada pela
Constituição Federal/ 88 como um direto fundamental.
Assim como preceitua muito bem Paulo Roberto Barbosa Ramos, é sucinto
suplantar a situação de exclusão dos velhos, encarando-se a velhice “não só como
questão fundamental ao desenvolvimento, mas, principalmente, como direito
humano fundamental”.
No entanto, tem-se conhecimento o intuito do constituinte assim como também do
legislador ordinário em resguardar os idosos, tendo conhecimento das normas
constitucionais e infraconstitucionais a respeito da velhice.
32
4. A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE DETERMINA O CASAMENTO COM
REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS PARA PESSOAS ACIMA
DE 70 ANOS
4.1 O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Diante de tantas conquistas elencadas a Carta Magna sobre a humanidade uma
delas está intimamente ligada ao respeito à dignidade da pessoa humana. Há que
se dar importância a inserção do princípio da dignidade da pessoa humana como um
dos alicerces da própria existência da Constituição e do Estado Democrático de
Direito, exposto no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988.
Este dado normativo revela o caráter de centralidade da dignidade da pessoa
humana diante de outros conceitos, formulações ou idéias jurídicas; trata-se da
valorização superlativa do princípio, eleito como fator fundante e motivador, em larga
escala, de toda a normatização atinente à esfera da vida juridicizada. Deste modo, a
valorização da dignidade da pessoa humana como elemento fundamental do Estado
Democrático de Direito revela-se, simultaneamente, postulado da consciência geral
no atual estágio do desenvolvimento histórico da humanidade e, particularmente, do
ordenamento jurídico brasileiro, bem como dado normativo central para a
compreensão e equacionamento dos problemas jurídicos. Sendo assim, a afirmação
da dignidade da pessoa humana no Direito brasileiro tem o condão de repelir
quaisquer providências, diretas ou indiretas, que esvaziem a força normativa desta
noção fundamental, tanto pelo seu enfraquecimento na motivação das atividades
estatais (executivas, legislativas ou judiciárias), quanto pela sua pura e simples
desconsideração.
Entende-se por dignidade da pessoa humana como uma qualidade peculiar do ser
humano, em consonância com Immanuel Kant, é “o fundamento da dignidade da
natureza humana e de toda natureza racional” (1960, p.236). Ainda defende o
mesmo autor que no meio social permanece duas divisões de valores: o preço e a
dignidade. Pode-se dizer que coisas, bens, têm um preço, e por outro lado o homem
tem dignidade, um valor inerente e moral. A partir do momento em que se contempla
um preço ao homem, ele automaticamente vem a ser avistado como objeto, que por
33
sua vez pode perder aos olhos de muitos a sua dignidade, sua cerne enquanto
humano, assim como sua moralidade.
A dignidade da pessoa humana importa ao ser humano não estar ligada a
características externas no que se refere à classe social a que ela faz parte, sexo,
cor ou idade, da função a qual ocupa, dos domínios materiais que ostenta, de sua
popularidade ou serventia para os demais.
Portanto não é admissível considerar que uma pessoa terá mais dignidade que a
outra. Do mesmo modo em que afirma Immanuel Kant, a dignidade não tem preço,
não pode ser mensurada, e é atributo de todos os seres humanos.
Conforme estabelece Kant, o ser humano não pode ser considerado ou visto como
um meio para se conseguir algo, mas sempre será ponderado como um fim em si
mesmo. E é isso que estabelece a sua dignidade.
Do mesmo modo são as considerações de Roger Raupp Rios
O princípio jurídico da proteção da dignidade da pessoa humana tem como
núcleo essencial a ideia de que a pessoa é um fim em si mesmo, não
podendo ser instrumentalizada ou descartada em função das características
que lhe conferem individualidade e imprimem sua dinâmica pessoal. O ser
humano, em virtude de sua dignidade, não pode ser visto como meio para a
realização de outros fins. (RIOS, 2002, p. 484-485)
Em se tratando do uso jurídico da dignidade da pessoa humana, este é um
acontecimento recente. Sob um olhar semântico, a expressão é avaliada como um
conceito jurídico genérico, que ainda se encontra em sua prática como carente de
deliberação e valoração. Com a sua normalização constitucional, passa a ser
emoldurada como um dos mais importantes princípio jurídico essenciais. No
entender de Antonio Junqueira de Azevedo, “o princípio jurídico da dignidade
fundamenta-se na pessoa humana e a pessoa humana pressupõe, antes de mais
nada, uma condição objetiva, a vida”.
Considerando que para se atingir seu tônus jurídico e ser elevada a princípio, a
dignidade da pessoa humana constitui o imprescindível categórico da intangibilidade
da vida humana, dando inicio, hierarquicamente, a tais regulamentos: a) apreço à
34
integridade física e psíquica do sujeito (condições naturais); b) gozo dos desígnios
materiais mínimos para o exercício da vida (condições materiais); c) fruição das
qualidades mínimas de liberdade e coexistência social e igualitárias (condições
culturais).
Assim como está expresso na Declaração Universal dos Direitos do Homem, que
assim dispõe:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os
membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o
fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo; (...) Considerando
que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos
humano fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na
igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram
promover o progresso social e melhores condições de vida em uma
liberdade mais ampla; (...) A Assembléia Geral proclama (...) Art. 1. Todas
as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de
razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito
de fraternidade. (Declaração Universal dos Direitos do Homem)
Nas afirmações de Moraes:
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se
manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da
própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das
demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto
jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam
ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre
sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas
enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à
imagem, dentre outros, aparecem como conseqüência imediata da
consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da
República Federativa do Brasil. (MORAES, 2000, p. 60)
A valoração da dignidade da pessoa humana atinge todos as esferas da ordem
jurídica política brasileira, e que compete ao Estado o dever de editar leis e
desempenhar políticas públicas tendo em vista o contentamento das indigências
vitais fundamentais de seus cidadãos, velando por sua existência honrada. Do
mesmo modo é vital que a sociedade contribua para o agir em conjunto na
efetivação das leis e políticas públicas.
Nesse embargo a dignidade da pessoa humana é um limite e também uma tarefa
estatal. Diz respeito a cada indivíduo isoladamente, a qual não pode ser violada,
35
alienada ou perdida. No tocante em que a prestação ativa atribuída ao Estado, a
consideração à dignidade humana rezinga que muitas das ações estatais sejam
guiadas no sentido da precaução das categorias de dignidade já existentes, como
também na ascensão da dignidade apesar por conquistar, instituindo categorias
possibilitadoras de seu completo exercício e fruição pelos sujeitos.
Por fim, em diversas ocorrências não se torna plausível ao indivíduo, solitariamente,
conseguir as condições para a consumação de suas indigências existentes básicas,
carecendo-se aí do concurso de atos do Estado e da coletividade como um todo.
Norberto Bobbio explica que no estado em que a humanidade se encontra no
reconhecimento da dignidade da pessoa humana deve-se reconhecer ao indivíduo
não somente o direito à vida, o qual conforma-se um direito embrionário, primordial
do homem, assim como:
O direito de ter o mínimo indispensável para viver. O direito à vida é um
direito que implica por parte do Estado pura e simplesmente um
comportamento negativo: não matar. O direito de viver implica por parte do
Estado um comportamento positivo, vale dizer, intervenções de política
econômica inspiradas em algum princípio de justiça distributiva. (BOBBIO,
2000,p. 500)
Portanto é plausível lembrar que o princípio da dignidade humana não só pretende
distinguir ao indivíduo exclusivamente o direito de não ser morto (pena de morte)
assim como também deverá ser asseverado o direito de não fenecer de fome,
dando-se proeminência à demanda social nos Estados e na ordem internacional.
Diante deste contexto pode-se observar que a Constituição Federal de 1988,
sustenta a dignidade humana centralizada do ordenamento jurídico, dando ensejo à
concretização de uma ampla esfera de direitos essenciais como qualidade sine qua
non para a solidificação do baseamento constitucional da dignidade da pessoa
humana.
Dentre os direitos sociais estão elencados a assistência aos desamparados, com a
proteção à velhice, abordada com maior apreço no Capítulo VII (da família, da
criança, do adolescente e do idoso), do Título VIII (da ordem social), prevista no
artigo 230 da Magna Carta de 1988. O constituinte, neste capítulo competiu à
36
família, à sociedade e ao Estado o dever de amparar os idosos, dando-lhes
assistência preferencialmente em seus lares, dando-lhes suporte a participação na
comunidade, protegendo sua dignidade e bem-estar, seu direito à vida, assim como
se reconheceu às pessoas acima de 65 anos a gratuidade nos transportes coletivos
nas cidades.
Portanto o objetivo do constituinte assim como do legislador ordinário em proteger os
idosos, consiste em que a noção das normas constitucionais e infraconstitucionais a
respeito da à velhice é de extremada importância para a disseminação de outras
racionalidades, designada a dar valor a esta etapa da vida do ser humano, na qual
do mesmo modo a veneração à dignidade humana necessitará igualmente estar
presente.
4.2 O regime de separação obrigatória de bens para pessoas acima de 70 anos
Em proteção ao idoso e a dignidade da pessoa humana como se é destacado no
Estatuto do Idoso existe uma discussão em relação ao casamento para estas
pessoas que perpassam por esta idade no que se refere à proteção dos seus bens,
tal preocupação é informar a comunidade científica para o grande valor do tema
trazido a tona, já que diz ser um tema recorrente na sociedade atual, e que cada vez
mais vem recebendo importância em razão do aumento continuado da probabilidade
de vida da sociedade brasileira, que por decorrência tem desenvolvido o número de
pessoas que compõem essa faixa etária no país.
Em se tratando do regime de separação obrigatória de bens é definida também
separação total legal, deliberada como a ocasião em que por vontade do legislador
os nubentes se abstêm da liberdade de escolha do regime de bens, como, ao
decidirem pelo casamento, fundamentalmente este será dirigido pelo regime jurídico
de bens da separação total, ou seja, não há como deliberar entre os nubentes
acerca do regime de bens que apreender ser este ou aquele o que tem melhor
aptidão para atender aos seus anseios.
37
Desse modo a doutrina nos mostra que:
Trata-se de um regime imposto por lei, que reduz a autonomia privada dos
nubentes. Desse modo, nos seus casos, se eleito por pacto antenupcial o
regime da comunhão universal, da comunhão parcial ou da participação
final dos aquestos, tal pacto será nulo por infração à norma de ordem
pública [...] (SIMÃO e TARTUCE, 2008, p. 154)
Assim o artigo 1.641 do Código Civil Brasileiro busca impor-se contra as situações
em que o casamento será imperado por meio deste regime, assim segue a
transcrição desta determinação de vontade legislativa:
Artigo 1.641 - É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
II - da pessoa maior de setenta anos;
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Inúmeras são as explicações das doutrinas sobre este artigo, porém todas elas se
resumem necessariamente na instituição desse regime com o desígnio de tutelar um
dos nubentes ou ainda surge o interesse de terceiras pessoas que podem ser
afetadas de forma direta ou indireta por conta do acontecimento do casamento que
em outra análise por outro regime se apreende que tem a capacidade de acontecer
de maneira prejudicial.
A razão de ser da regra é a proteção daqueles que, por algum motivo,
podem ser ludibriados pelo outro cônjuge, sofrendo severos prejuízos em
razão do regime de bens adotado, ou, ainda, prejudicar terceiros em razão
do regime. (SIMÃO e TARTUCE, 2008, p. 154 - 155)
Este regime aborda uma exceção ao princípio da liberdade dos pactos antenupciais,
ou seja, diversamente do que afiança o princípio, em que traz a liberdade de escolha
do regime de bens pelos nubentes, este foi o regime escolhido por meio de leis não
há o que se livrar da sua efetivação uma vez que a vontade das partes sofreu
supressão legal.
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Porém, há uma contraposição no que diz respeito ao princípio da liberdade Como diz
Paulo Lôbo:
O princípio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia
de constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposição
ou restrições externas de parentes, da sociedade ou do legislador; à livre
aquisição e administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento
familiar; à livre definição dos modelos educacionais, dos valores culturais e
religiosos; à livre formação dos filhos, desde que respeitadas suas
dignidades como pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada no
respeito à integridade física, mental e moral. (LÔBO, 2008, p. 59)
Nesse sentido o Direito de Família no que se refere à proteção da liberdade para
suas relações, posto que se assegura que a liberdade necessita do homem para
poder alargar todas as suas potencialidades, perpetrando ou consentindo em fazer
qualquer coisa por pretensão conveniente que cabe a si, no tocante que não for em
consonância da lei.
No que se refere à autonomia da vontade sob a avaliação de Tartuce:
Não existe apenas em sede contratual ou obrigacional, mas também em
sede familiar. Quando escolhemos, na escalada do afeto, com quem fica,
com quem namora, com quem ter uma união estável ou com quem casar,
estamos falando em autonomia privada, obviamente. (TARTUCE, 2008, p.
95)
O Supremo Tribunal Federal munidos da possibilidade de que alguém pudesse agir
de má-fé, no intuito de enriquecer-se de forma ilícita desproporcionalmente, editou a
Súmula 377, enunciando que: “No regime da separação legal de bens comunicamse aos adquiridos na constância do casamento.” Ao editar a referida Súmula o STF
concedeu o regime da separação obrigatória uma verdadeira letra morta do então
Código Civil, pois seria possível a igualitária separação dos bens que fossem
adquiridos, a título dispendioso, durante a coletividade familiar.
Rolf Madaleno pretende formar a ideia de que existe a vigência da referida Súmula,
“especialmente porque sempre foi escopo do enunciado evitar o enriquecimento sem
causa ao reconhecer o direito à divisão dos bens hauridos pela conjugação de
esforços na affectio societatis.”
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Para Paulo Lôbo, tem-se o pensamento de que mesmo se apenas um dos nubentes
já se encontrar com mais de 70 anos, por sua vez será obrigatório o regime da
separação de bens. Ainda retrata o mesmo autor, que:
Essa hipótese é atentatória do princípio constitucional da pessoa humana,
por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangê-lo a tutela
reducionista, além de estabelecer restrição à liberdade de contrair
matrimônio, que a Constituição não faz. Conseqüentemente, é
inconstitucional esse ônus. (LÔBO, 2008, p. 139)
Cahali, analisa que:
ao deixar o novo Código de reproduzir a nefasta disposição que se continha
no art. 259 do Código revogado, a Súmula 377 do STF, originada na
interpretação daquela previsão, deixará de ter aplicação. (...). Esse
entendimento funda-se no fato de que a inclusão ou exclusão de bens na
comunhão representa tipicamente efeito próprio de determinado regime
patrimonial, no caso, de separação obrigatória. (CAHALI, 2004, p. 236)
Portanto o tema suscita divergentes opiniões de doutrinadores e enfoques de
jurisprudências. Porém um ponto importante não pode passar despercebido no que
se refere: a transgressão de princípios dispostos nos artigos 1º, III (da dignidade da
pessoa humana), 3º, I (da solidariedade – haja vista a República brasileira objetivar
a construção de uma sociedade justa, livre de preconceitos e solidária) e 5º, I e X,
todos da Constituição Federal.
Para Diniz que sai em defesa a contrariedade do dispositivo discutido:
[...] não se pode olvidar que o nubente, que sofre tal capitis diminutio
imposta pelo Estado, tem maturidade suficiente para tomar uma decisão
relativamente aos seus bens e é plenamente capaz de exercer atos na vida
civil, logo, parece-nos que, juridicamente, não teria sentido essa restrição
legal em função de idade do nubente [...] (DINIZ, 2008, p. 187)
Ainda nos mostra a exposição de Berenice, que não é diferente das demais
disposições e, além disso, torna mais rica as informações sobre a discussão:
[...] das hipóteses em que a lei determina o regime da separação obrigatória
de bens, a mais desarrazoada é a que impõe tal sanção aos nubentes
maiores de 70 anos (CC 1.641, II), em flagrante afronta ao Estatuto do
Idoso. A limitação da vontade, em razão da idade, longe de se constituir em
uma precaução (norma protetiva), se constitui em verdadeira sanção.
[...] aos idosos, há presunção jure et de jure de total incapacidade mental.
De forma aleatória e sem buscar sequer algum subsídio probatório, o
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legislador limita a capacidade de alguém exclusivamente para um único fim:
subtrair a liberdade de escolher o regime de bens quando do casamento.
(2010, p. 229 - 230)
Manter a separação obrigatória de bens as pessoas com mais de 70 anos é uma
grande violação de princípios constitucionais. Uma vez que baseado no princípio da
liberdade que resguardamos, percebemos que o ser humano com 70 anos é capaz
de decidir seu futuro com responsabilidade e estabilização, operando com boa-fé e
continuamente visando seu progresso pessoal e familiar.
Estar em concordância estaríamos nos contradizendo em relação ao que é
estabelecido na Constituição federal. Dispor de uma limitação no que se prega sobre
a liberdade patrimonial do maior de 70 anos impedindo-lhe da alforriada escolha de
regime de bens, isto seria uma implacável infelicidade, pois nos dar a ideia de que o
próprio Estado estaria desrespeitando o princípio da liberdade (ou da nãointervenção) conferindo que o regime da separação obrigatória é o melhor para
fortalecer a família que será formada.
Assim, podemos analisar a jurisprudência:
INCIDENTE DE INCOSNTITUCIONALIDADE - REGIME DE BENS SEPARAÇAO LEGAL OBRIGATÓRIA - NUBENTE SEXAGENÁRIO INCISO II, DO ART. 1.641, DO CÓDIGO CIVIL - DISPOSITIVO QUE FERE
O DIREITO FUNDAMENTAL DO CÔNJUGE DE DECIDIR QUANTO À
SORTE DE SEU PATRIMÔNIO DISPONÍVEL - PRESUNÇAO DE
INCAPACIDADE
POR
IMPLEMENTO
DE
IDADE
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. - O disposto no inciso II, do art.
1.641, do CC exprime exigência legal que irradia afronta à dignidade
humana abarcando sem critérios válidos cidadãos plenamente capazes e
com extrema carga de experiência de vida, igualando-os às pessoas sem
capacidade civil.
(TJ-SE - IIN: 2010107802 SE , Relator: DES. OSÓRIO DE ARAUJO
RAMOS FILHO, Data de Julgamento: 17/11/2010, TRIBUNAL PLENO)
Já que a Constituição Federal oclusa qualquer tipo de discriminação, seja por cor,
credo, raça, opção sexual ou idade. Uma sociedade que preza por um contexto
familiar pautado na dignidade da pessoa humana, dependência recíproca, rodeados
de respeito de seus entes para constituírem e usufruírem de uma vida em
comunhão, seria um anacronismo versado pelo legislador persistir com a
obrigatoriedade do regime de separação de bens nos casos do artigo 1.641, II do
Código Civil, desconhecendo todo o processo de repersonalização do Direito de
Família.
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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
De tudo quanto foi exposto, viu-se que a família é uma das peças fundamentais na
sociedade, e uma vertente importante para a mutabilidade do Direito de Família está
na Constituição Federal de 1988, que delimita que os princípios constitucionais
formam a base de um novo Direito de Famílias deixando de ser um direito inerte. A
própria Carta Magna de 1988, em seu artigo 1º, inciso III, traz o estabelecimento do
princípio fundamental do Direito de Família, que é estabelecida como Dignidade
Humana, assim ao regulamentar em seu artigo 226, § 7º configura que o principio da
dignidade humana seja fundamental para a idealização familiar.
O Casamento é um contrato solene no qual duas pessoas se unem para construir
uma família e viver em comunhão, buscando os mesmos ideais. Salientando, que
todas as pessoas que tenham capacidade de se casar, devem ter liberdade de
escolher um regime de bens já estabelecido em lei.
O estatuto do idoso trata, entre outras coisas, do Direito à liberdade, respeito e
dignidade, deste grupo de pessoas.
O artigo 1.641 inciso II do Código Civil, relata a não autonomia de pessoas acima de
setenta anos para escolher o regime que melhor lhe convém, gerando assim uma
forma de preconceito e incapacidade neste aspecto.
Desse modo, imputar às pessoas idosas determinadas decisões já pré
estabelecidas, como a que se viu no Artigo 1641, inciso II pode trazer instabilidade
ao ordenamento jurídico na medida em que afronta princípio Constitucional da
dignidade da pessoa humana.
Não se pode presumir que uma pessoa com mais de setenta anos não possa fazer
determinadas escolhas, pois ninguém se torna incapaz especificamente por conta da
idade, casamento por interesses patrimoniais podem existir a qualquer tempo, pois
da mesma forma que uma pessoa idosa pode se equivocar com suas escolhas e
acabar se prejudicando, uma pessoa jovem também pode.
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Analisando a tentativa do legislador em relação à norma que seria proteger o idoso
contra golpes, e também proteção aos herdeiros, vimos que age de forma
equivocada, pois apesar da idade avançada, os idosos trazem experiências de vida,
e com isso experiência suficiente para escolher o regime de bens que melhor lhe
atender.
Conclui-se, portanto, que as pessoas acima de setenta anos deve ter a liberdade
para decidir a melhor forma de constituir sua família, seja através de casamento,
união estável ou demais espécies de família consagradas na constituição, que têm
como elemento fundamental o afeto, de modo que se promova a dignidade da
pessoa humana no ambiente familiar.
Mostrou-se necessária a formação da família de maneira digna, recebendo
tratamento
igualitário
quanto
à
sua
forma
de
constituição,
permitindo
o
desenvolvimento pessoal e social a cada membro da família.
A não ser em situações excepcionais nas quais seja constatada algum tipo de
incapacidade, tem-se que o idoso plenamente capaz deve ter liberdade para
escolher o regime de bens que melhor se adeque a sua situação, como garantia de
concretização do princípio de dignidade da pessoa humana no plano legislativo,
jurisprudencial, tornando o princípio plenamente efetivo. Dentre tais argumentos,
tendo como melhor alternativa a revogação do Artigo 1641, inciso II do Código Civil.
43
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