CONCEITO, EVOLUÇÃO E AUTONOMIA DO DIREITO PENAL
ECONÔMICO
Eduardo Magalhães Ferreira
Mestrando em Direito Empresarial pela FDMC, Servidor Público Estadual
1.
CONCEITO
Uma das características do Direito Penal moderno diz respeito à frequente
aplicação à delinquência econômica ou organizada.
Chega-se a afirmar que o delito econômico praticado por uma empresa teria se
tornado o paradigma para a construção dogmática em Direito Penal.
Nesse cenário, destaca-se o conceito dado por LOPES (2011):
Entende-se por Direito Penal Econômico o conjunto de normas
jurídicas que protegem a ordem econômica, entendida como sendo a
regulação jurídica da produção, distribuição e consumo de bens e
serviços. No sentido estrito, trata-se do conjunto de normas jurídicopenais que protegem a ordem econômica, tida como regulação jurídica
do intervencionismo estatal na economia.
Alguns autores conceituam o Direito Penal Econômico, ainda, como um ramo do
Direito Penal, que trata especificamente das infrações contra a ordem econômica, ou seja,
seria uma área do Direito Penal que sanciona determinadas condutas que afetam
sensivelmente as relações econômicas e lesam bens jurídico-penais, ultrapassando os
limites do mero ilícito administrativo-econômico.
Ora, tratando-se a economia de um campo frágil e vulnerável, ataques contra esta
efetivados justificam pronta repreensão, diante do forte reflexo social que causa.
Não se pode perder de vista que a sociedade e as empresas são direta e fortemente
afetadas com os impactos do desequilíbrio econômico. Dessa forma, torna-se imperioso
para o bom desenvolvimento da economia a atuação do Estado, ainda mais diante da
fragilidade do poder e autoregulação dos mercados.
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Portanto, a Constituição da República legitima a intervenção estatal na economia,
assim como a intervenção na contenção dos ilícitos econômicos, sejam eles em esfera
meramente administrativa, sejam em âmbito penal. Assim, diante da necessidade de um
controle efetivo dos ataques à ordem econômica, o ilícito foi repartido de acordo com o
bem jurídico, entre penais e não penais.
Daí a conclusão de que o Direito Penal Econômico seria o ramo do Direito Penal
que trata justamente das infrações contra a ordem econômica.
Destarte, uma vez que a economia passar a ser o bem jurídico tutelado pelo
Direito Penal Econômico, deve-se afastar de sua área de atuação os demais delitos que
atingem interesses outros, ainda que similares, como, por exemplo, os crimes
falimentares.
2. EVOLUÇÃO
Não obstante se possa encontrar desde a Antiguidade dispositivos que versem
sobre matéria penal regulamentando atividades econômicas, o que se convencionou
chamar de Direito Penal Econômico teria surgido ao longo do século XX, mais
especificamente a partir das mudanças sociais decorrentes do período pós-primeira guerra
mundial e crise de 1929.
Sendo assim, a primeira grande guerra mundial deu início ao surgimento daquilo
que, posteriormente, viria a ser o Direito Penal Econômico. Isso porque “o Estado se viu
obrigado a intervir no mercado, passando a ser instrumento controlador da vida
econômica” (LOPES, 2011).
Os governos foram acionados para intervir sobre as tragédias decorrentes dos
conflitos bélicos, bem como para proteger os Estados que mais sofreram com os ataques
de outros países, tornando-se imperiosa a regulação da ordem interna mediante o controle
das operações econômicas, para que houvesse equilíbrio e direcionamento legal do
capital existente. Ademais, conforme magistério de BALDAN (2005, p. 40):
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A organização de um adequado abastecimento coletivo levou à
aprovação de cerca de quarenta mil disposições penais cujo núcleo era
constituído por várias leis sobre a usura de guerra e que asseguravam a
satisfação das necessidades vitais e, mediante a luta contra a elevação
dos preços, contiveram os abusos próprios de uma situação de
necessidade.
A crise econômica de 1929 também teve particular importância, pois as mudanças
verificadas após aquele evento geraram grandes preocupações de ordem criminológica,
como a existência de criminals of the upperworld, constatada por Morris, em 1935, e a
elaboração da teoria do White-collar crime, idealizada por Edwin H. Sutherland, em
1939.
O Direito Penal Econômico, diante desse cenário excepcional, que exigiu maior
presença dos Estados Liberais, destinou-se a descrever as condutas que, se praticadas,
desestabilizariam a ordem econômica, colocando em risco as demandas sociais e os
objetivos dos governos.
A exemplo do que ocorreu em diversos países, várias leis foram criadas no Brasil,
visando a adoção de medidas de contenção e punição de condutas lesivas ao patrimônio
privado e ao patrimônio público. Citam-se, como exemplo:
a) Lei nº 8.137/90 (Crimes contra a ordem tributária);
b) Lei nº 8.176/91 (Crimes contra a ordem econômica);
c) Lei nº 8.429/92 (Improbidade Administrativa);
d) Lei nº 4.729/65 (Sonegação Fiscal);
e) Lei nº 7.492/86 (Colarinho Branco);
f) Lei nº 8.978/90 (Código de Defesa do Consumidor);
g) Lei nº 9.034/95 (Crime organizado);
h) Lei nº 9.613/98 (Lavagem de capitais);
i) Lei nº 6.385/76 (Mercado de Valores Mobiliários);
j) Lei nº 9.279/96 (Patentes);
l) Lei nº 11.101/2005 (Recuperação de Empresas e Falência).
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Não bastasse a influência das guerras sobre os países, o processo de consolidação
da democracia nas denominadas transições dos regimes de governos, com a participação
de civis nestes, fomentou a regulamentação das condutas ilícitas praticadas no mercado e
em esfera pública, haja vista a incidência de grande número de grupos formados para a
realização de fraudes, cujos prejuízos, não raramente, eram de grande monta. As
conseqüências revelavam inúmeras perdas, tanto para empresas como para o erário
público, que deixava de aplicar recursos em políticas básicas.
Contudo, o Direito Penal Econômico alcançou patamares mais expressivos e
maior relevância científica após a realização em Roma, em 1953, do VI Congresso da
Associação Internacional de Direito Penal, quando então a esse ramo do Direito foi
atribuída a tutela das atividades econômicas regulamentadas não apenas pelo Estado, mas
também por associações profissionais que buscassem o aumento e justa distribuição de
bens na sociedade.
Na Alemanha, no início de 1972, durante o 49º Congresso de Juristas Alemães —
e, mais tarde, com a criação de uma Comissão de Experts para a Luta contra a
Delinquência Econômica —, surgiu um movimento a favor da criminalização de
condutas em âmbito econômico, com base nas crescentes críticas ao sistema econômico,
no repúdio à conduta de certas empresas, especialmente em matéria de meio ambiente,
em escândalos econômicos de grande repercussão na opinião pública, dentre outros
fatores.
Sendo assim, convém destacar:
A regulação jurídica das atividades econômicas fez surgirem normas
penais que protegessem esta atuação estatal. Tal intervencionismo
estatal fez aparecer a crise do liberalismo e, constatando mais, o
fenômeno da globalização tirou desta especialidade do Direito Penal o
caráter meramente nacional. O mundo globalizado trouxe novas
formatações para a atividade ilícita: criminalidade supranacional e
crime organizado.
A estrutura tradicional do Direito Penal não consegue alcançar esta
nova criminalidade econômica, que trouxe uma mudança considerável
nas premissas sociais que requisitam a intervenção punitiva. As
proteções a bens jurídicos adquirem novos contornos (erário, sistema
financeiro, ordem econômica, etc.). O sistema punitivo tradicional
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perdeu espaço a uma intervenção agressiva, prevencionista (crimes de
perigo abstrato) e, não raras vezes, afastada do marco legitimador
constitucional. (LOPES, 2011).
Portanto, com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, surgiu um
novo tipo de criminalidade, envolvendo a ordem econômica.
Devido às características destas ações, os crimes desta natureza são praticados,
via de regra, por pessoas que possuem uma certa respeitabilidade social, devido à posição
profissional que ocupam.
Normalmente, não se trata de pessoas detentoras de um perfil ameaçador, o que
torna ainda mais difícil a investigação para determinação da ilicitude das condutas, bem
como a conseqüente responsabilização dos autores.
Pode-se afirmar que a Procuradoria-Geral da República (Ministério Público
Federal) e a Polícia Federal assumiram fundamental papel de confronto com os grupos
criminosos e pessoas individuais que praticam crimes contra a ordem econômica.
Em se tratando de crime econômico, tem-se que a atuação ilícita dá com uma
maximização organizacional com busca ao enriquecimento indevido, mediante o uso de
fraudes e dissimulações e incidindo diretamente sobre os fatores motrizes da economia,
em especial, camuflando-se em pessoas jurídicas que desenvolvem atividades em várias
áreas — como tributária, empresarial, trabalhista, cível etc. —, mas sempre com o
objetivo único de obtenção de lucros e lesão à economia.
Tal idéia relaciona-se diretamente à existência do crime organizado, pois ampara
em forte logística e em avançados métodos de proliferação do crime, isto é, referida visão
parte da premissa de que todo crime econômico é amparado em uma sólida reunião de
agentes engajados com o propósito de lesar a economia. A respeito, colaciona-se:
Habitualmente, os crimes econômicos não são cometidos por um único
agente. Ao contrário, carecem de cumplicidade ou co-autoria.
Impossível, por exemplo, organizar a sonegação de alimentos para
forçar a alta de preços sem a colaboração de autoridades fiscais e de
executivos empresariais a comandar esse tipo de operação. Uma
falência fraudulenta, por outro lado, não pode ser levada a cabo, sem a
colaboração de contabilistas, diretores e executivos. Assim, os crimes
que devem ser reprimidos pelo Direito Penal Econômico são, na
maioria das vezes, crimes organizados. (OLIVEIRA, 1996, p. 18).
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A partir daí, verifica-se que o ilícito penal econômico surge a partir de uma norma
penal tipificando ataques frontais aos pilares fundamentais da atividade econômica,
afetando o bom desenvolvimento e evolução da política econômica estatal. E, nesta
concepção do Direito Penal Econômico,
(...) verifica-se a existência de delitos de variadas ordens: determinados
pela natureza do estatuto social da empresa (falimentares e societários);
determinados pela natureza da atividade da empresa, podendo ser
delitos contra outros sujeitos econômicos (propriedade industrial,
concorrência desleal, consumidor, relações de trabalho, livre
concorrência, ambientais) ou contra instituições (financeiras, tributárias,
administração pública, por vezes). Os bens jurídico-penais supraindividuais acompanham essa classificação. (LOPES, 2011).
Salienta-se que tais crimes também podem ser praticados através ou no interesse
de empresas e corporações, por ações orquestradas por seus representantes legais e
dirigentes, daí a razão da relevante discussão acerca da responsabilidade penal da pessoa
jurídica.
Entretanto, existem outros crimes que, não obstante praticados por qualquer
pessoa, também podem afetar, lesar ou colocar em perigo o normal funcionamento do
sistema econômico-financeiro ou de outros interesses coletivos e difusos, tais como
evasão de divisas, sonegação fiscal, omissão de recolhimento de tributos, poluição do
meio-ambiente causada em larga proporção por queimadas irresponsáveis, desmatamento
de áreas protegidas etc.
3. AUTONOMIA
Na doutrina há quem entenda ser possível a autonomia plena do Direito Penal
Econômico em relação ao Direito Penal tradicional. Conforme leciona LOPES (2011), o
processo de ruptura se daria em quatro momentos:
(...) primeiro verifica-se a racionalidade desta nova teoria geral;
segundo, cria-se uma especial legalidade (aceitação de normas penais
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em branco, ruptura parcial do princípio da taxatividade, admissão de
tipos penais abertos como integração analógica); terceiro, dá-se novo
perfil às definições estruturais do Direito Penal tradicional (tipicidade,
ilicitude, culpabilidade, concurso de pessoas, relação de causalidade,
etc.); quarto, reestrutura-se o sistema de penas, em virtude da ineficácia
da pena privativa de liberdade.
Lado outro, também não se poderia taxar tal autonomia de absoluta, pois a
aceitação de tal ideia acarretaria o rompimento com a tradição humanista e liberal do
Direito Penal (RIGHI, 2000).
Portanto, o Direito Penal Econômico não poderia simplesmente se isolar em seus
fundamentos principiológicos, uma vez que a mudança de perspectiva de proteção de
bens jurídicos (do individual para o supraindividual) é a marca da ordenação normativa
deste ramo do Direito Penal. Há, aí, uma hipertrofia do sistema penal para atingir esta
nova criminalidade (LOPES, 2011).
Em outro sentido, argumenta BALDAN (2005, pp. 143-144), mencionando o
entendimento de PIMENTEL (1984, p.14):
Queda-se convencido de que o Direito Penal Econômico, sem embargo
da especialidade de que se revestem as leis que o organizam, não é
autônomo, constituindo-se apenas num ramo do Direito Penal comum e,
destarte, submisso aos mesmos princípios basilares informadores deste.
Assevera não se tratar de um Direito desconexo dos compromissos
dogmáticos próprios do Direito Penal comum, deste “tomando
emprestada” a sanção mais severa que é a pena. Diz, lapidarmente que
“não é a natureza especial das normas, incorporadas em setor diverso
do Código Penal, em leis extravagantes, que permite a afirmação de
autonomia do Direito Penal Economico”. Finaliza afirmando que filiarse ao adverso posicionamento implicaria converter a autonomia do
Direito Pena Econômico em “intolerável arma de opressão estatal, um
poderoso instrumento coercitivo capaz de esmagar as maiores
conquistas das humanidades, no campo da liberdade”.
Encontra-se, ainda, uma posição intermediária, ou seja, concedendo ao Direito
Penal Econômico uma certa liberdade, uma autonomia funcional, sem que isso implique
autonomia absoluta (PASSOS, 1997, apud BALDAN, 2005).
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A verdade é que o Direito Penal Econômico trata de um sistema punitivo em
evolução que necessita de transformações dogmáticas e político-criminais, todavia não se
podendo afastar dos princípios que levaram à sua formação humanística.
Pontofinalizando, LOPES (2011) conclui não ser a absoluta (e pretendida)
autonomia desta especialização do Direito Penal que resolverá o problema da
criminalidade econômica, devendo-se sempre recorrer, dentro do possível, a outras
disciplinas jurídicas, bem como não se olvidando de manter laços com a ordem
constitucional. Em seus dizeres:
(...) Fundamento quando se verifica que a punição se legitima pela
proteção de direitos e garantias fundamentais (definindo os bens
jurídico-penais); e limite quando se constata que a intervenção penal
deve respeitar critérios de proporcionalidade (ofensividade,
insignificância, intervenção mínima, ultima ratio).
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