1
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
RICARDO DA SILVA CUNHA
A (IM)POSSIBILIDADE DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA NO
PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Biguaçu
2008
2
RICARDO DA SILVA CUNHA
A (IM)POSSIBILIDADE DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA NO
PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. Esp. Juliano Keller do Valle
Biguaçu
2008
3
RICARDO DA SILVA CUNHA
A (IM)POSSIBILIDADE DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA NO
PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e aprovada
pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e
Jurídicas.
Área de Concentração:
Biguaçu, 11 de novembro de 2008.
Prof. Esp. Juliano Keller do Valle
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientador
Prof. MSc. Alceu de Oliveira Pinto Júnior
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
Prof. MSc. Maria Letícia Iconomos Baixo
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
4
Dedico este trabalho à minha família, em especial aos meus pais Pedro Paulo e Márcia,
por todo o amor, carinho e apoio.
5
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus pela oportunidade da vida.
Aos meus pais Pedro Paulo e Márcia, minha irmã Fernanda e minha sobrinha Renata,
pelos seus ensinamentos que servem de alicerce em minha longa jornada.
Obrigado por nossos melhores momentos, sempre obrigado.
À minha namorada Kamilla, pelo carinho e compreensão.
Obrigado por amar-me, e permitir-me amar-te.
Enfim, a todos que torcem por mim.
“Eu perdi o meu medo, meu medo, meu medo da chuva;
Pois a chuva voltando pra terra traz coisas do ar;
Aprendi o segredo, o segredo, o segredo da vida;
Vendo as pedras que choram sozinhas no mesmo lugar”
(Raul Seixas)
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda
e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 11 de novembro de 2008.
Ricardo da Silva Cunha
7
RESUMO
O tema abordado, prescrição penal na forma antecipada, igualmente conhecida como
prescrição virtual, projetada, ou ainda, em perspectiva, é recentemente explorada por
parte da doutrina, bem assim pela jurisprudência pátria. Encontra espaço neste
propósito com a justa finalidade de se discutir a sua real eficácia. Assim, para a
observância
desse
tipo
prescricional,
certificam-se,
primeiramente,
premissas
relacionadas à matéria, e que servem de base à construção de um raciocínio lógico.
Posteriormente, resgatam-se as espécies de prescrição penal existentes no
ordenamento jurídico brasileiro, para assim, chegar-se a tal modalidade antecipada,
visualizando-se, assim, a sanção penal que provavelmente compreenda a pessoa do
réu anteriormente à prolação da sentença condenatória, em outras palavras, uma
suposta condenação com base em uma pena futura. Destarte, dirige-se imediatamente
para o tempo presente o lapso prescricional sucedido, com a pena hipotética. Nessa
diretriz, a presente pesquisa, preceitua diferentes argumentos, para assim, relacionar e
confrontar,
sobremaneira,
fundamentos
favoráveis
conjuntamente
com
outros
contrários, para desta feita, dar-se embasamento jurídico suficiente para a resolução da
problemática em questão.
Palavras-chave: Prescrição. Antecipada. Processo.
8
ABSTRACT
The subjects addressed, in the antecipated prescription criminal, also known as virtual
prescription, projected or, in perspective, recently explored by the doctrine, as well as
the homeland jurisprudence. Adjust itself in the purpose to discuss their real
efictiveness. Thus, to observe such prescricional, to confirm, firstly, assumptions related
to the subject, and they serve as a basis for a logical construction reasoning.
Subsequently, the existents penal prescription types are selected in Brazilian law,
reaching the antecipated modality. We may see, by this point of view, a penal sanction
which a probably cover the judged person before the sentence, in other words, a
purported conviction based on a future penalty. Thus, it is immediately directed to the
prescricional lapse, with the hipothetical penalty. In that guidance, this research,
provides various arguments to relate and compare, particularly, favorable fundamentals
along with unfavorable ones, so this time, providing enough legal basis to resolve the
issue.
Keywords: Prescription. Antecipated. Process.
9
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
CP – Código Penal Brasileiro
CPP – Código de Processo Penal Brasileiro
CFRB – Constituição da República Federativa do Brasil
STF – Superior Tribunal Federal
Art – Artigo
10
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................................ 1
1. PROJEÇÕES TEÓRICAS........................................................................................... 3
1.1 DIREITO DE PUNIR...................................................................................................3
1.2 PUNIBILIDADE ..........................................................................................................4
1.2.1 Tipos de pena ........................................................................................................5
1.2.1.1 Penas privativas de liberdade ..............................................................................7
1.2.1.2 Penas restritivas de direito ...................................................................................8
1.2.1.3 Pena de multa ......................................................................................................9
1.3 CONDIÇÕES DA AÇÃO...........................................................................................10
1.3.1 Possibilidade jurídica do pedido .......................................................................12
1.3.2 Legitimidade para agir ........................................................................................13
1.3.3 Interesse de agir ..................................................................................................13
1.4 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ...............................................................................15
1.4.1 Causas de extinção da punibilidade..................................................................16
1.4.1.1 Seus efeitos........................................................................................................17
1.4.2 Decadência ..........................................................................................................18
1.4.3 Perempção ...........................................................................................................20
1.4.4 Prescrição ............................................................................................................21
2 A PRESCRIÇÃO........................................................................................................ 23
2.1 CONCEITO E BREVES CONSIDERAÇÕES ...........................................................23
2.2 HISTÓRICO .............................................................................................................25
2.3 FUNDAMENTO ........................................................................................................28
2.4 NATUREZA JURÍDICA.............................................................................................29
2.5 ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO.................................................................................31
2.5.1 Prescrição Abstrata.............................................................................................32
2.5.1.1 Termo inicial da prescrição abstrata...................................................................35
2.5.2 Prescrição Superveniente ..................................................................................36
2.5.3 Prescrição Retroativa..........................................................................................38
2.5.4 Prescrição Executória.........................................................................................39
11
2.5.4.1 Termo inicial da prescrição executória ...............................................................40
2.6 CAUSAS SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO..........................................................41
2.7 CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO ......................................................43
2.8 PRESCRIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO E DA PENA DE MULTA44
2.9 PRESCRIÇÃO E LEIS ESPECIAIS..........................................................................46
3. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA .................................................................................. 48
3.1 CONCEITO ..............................................................................................................49
3.2 A PRESCRIÇÃO ANTECIPADA COMO FORMA DE JULGAMENTO ANTECIPADO
DA LIDE .........................................................................................................................51
3.3 FUNDAMENTOS FAVORÁVEIS À PRESCRIÇÃO ANTECIPADA ..........................53
3.3.1 O Interesse de Agir..............................................................................................54
3.3.2 O princípio da economia processual.................................................................55
3.3.3 A reprimenda social como sanção do processo criminal ...............................57
3.4 FUNDAMENTOS CONTRÁRIOS À PRESCRIÇÃO ANTECIPADA .........................59
3.4.1 O princípio da legalidade....................................................................................60
3.4.2 O princípio da obrigatoriedade ..........................................................................61
3.4.3 O princípio do devido processo legal................................................................63
3.4.4 Os princípios do contraditório e da ampla defesa ...........................................65
3.4.5 O princípio da presunção da inocência.............................................................67
3.4.6 O direito à sentença de mérito ...........................................................................69
CONCLUSÃO ............................................................................................................... 71
REFERÊNCIAS............................................................................................................. 74
1
INTRODUÇÃO
O presente trabalho utiliza como procedimento investigatório para
a pesquisa empregada o método dedutivo, haja vista que se caracteriza por obter uma
metodologia lógica, a qual se pressupõe que existam verdades gerais já declaradas, e
partindo-se dessa conjuntura, isto é, das premissas expostas, toma-se como
fundamento e formação primordial à base estrutural a fim de se culminar em uma
melhor compreensão da propositura a seguir exposta.1
Por conseguinte a temática a ser observada no presente estudo
visa à explanação e, conseqüentemente, à consagração do tema destinado a
apreciação.
Na primeira parte, inicialmente, impõe-se projeções teóricas, por
meio de vastos conceitos, que formam o esteio necessário para os tópicos
subseqüentes de que tratam os seguintes capítulos. Assim, explora-se, num primeiro
momento, o direito de punir e a punibilidade, conjuntamente com os tipos de pena e
suas vertentes dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Nesse escopo, discorre-se,
também, acerca das condições existentes da ação para a devida satisfação da
pretensão jurisdicional, abrangindo-se a tal classificação doutrinária: possibilidade
jurídica do pedido, legitimidade para agir e interesse de agir. Observa-se, ainda, a
respeito das causas extintivas de punibilidade e seus respectivos efeitos.
Logo após, na segunda parte, adentra-se exclusivamente na
análise do instituto prescrição penal, abrangindo-se o seu conceito e regatando-se a
sua história no mundo e no cenário brasileiro. Em seguida, expõe seu fundamento,
natureza jurídica e espécies de tal objeto a serem tratados, quais sejam: prescrição
abstrata, superveniente, retroativa e executória. Ademais, gize-se sobre as causas
suspensivas e interruptivas da prescrição. Além disso, atenta-se à prescrição das penas
restritivas de direitos e da pena de multa, indicando-se, por fim, a correlação com as leis
especiais.
1
PASOLD, César Luiz. Metodologia da Comunicação nos trabalhos científicos. Florianópolis: Conceito
Editorial, 2007. p. 78/79.
2
Por derradeiro, num terceiro momento, já na terceira parte desse
desígnio, entra-se, unicamente, no exame da prescrição penal na forma antecipada,
atentando-se à conceituação na referida hipótese, correlacionando-se, em seguida,
essa regra à forma de julgamento antecipado da lide.
Posteriormente, com relação à prescrição antecipada, ponderamse motivos favoráveis e contrários à sua persecução, visto que essa modalidade não
encontra respaldo legal no ordenamento jurídico nacional. Tais fundamentações,
embasadas em princípios, garantias constitucionais, e outros direitos a seguir
elencados, trazem o sustentáculo necessário para o seu reconhecimento ou mesmo,
sua não aceitação, resultando-se de pontos de vista diversos que serão explicitados no
decorrer dessa exposição.
3
1. PROJEÇÕES TEÓRICAS
Inicialmente se pretende resgatar, nos tópicos e subtópicos
seguintes, conceitos, explicitações e peculiaridades pertinentes ao estudo, que servirão
de alicerce para um melhor embasamento e compreensão acerca do tema proposto a
ser seguido neste intento.
1.1 DIREITO DE PUNIR
Infringida a norma penal com a prática de um fato típico, dirige-se
à pretensão punitiva do Estado para o seu devido cumprimento, e assim, dar a
respectiva aplicação contra o violador da lei. Essa, por sua vez, é o instrumento de que
se vale a tutela jurídica do Estado, a fim de se garantir a obediência aos imperativos
contidos no preceito primário da norma.2
Por conseguinte, o Estado caracteriza-se por meio da imposição
diante de suas decisões em prol de um interesse geral, e este tal poder de decidir,
torna-se solidificado no dizer e aplicar o direito.3
Via de regra, na prática de um crime, deve sofrer com a
conseqüência jurídica ao delito realizado ante a pretensão punitiva estatal, quem
transgride a norma que lhe estabelece proibição ou mandado, atuando-se forma ilícita e
reprovável.4
Inicia-se, portanto, o direito de punir do Estado, que em palavras
diversas, é o direito de aplicar a pena ao caso concreto em espécie através da ação de
conter ou de simplesmente reprimir aquilo que é dito como infração penal dentro do
ordenamento jurídico. Nota-se que é por meio do direito penal, que se desenvolve um
modo de se atingir um fim, ou seja, exercer a sanção penal sobre os indivíduos que
cometeram algum delito.
2
Esse ato é a coerção penal que o Estado pratica
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. v. 3. Campinas: Millennium, 2002. p. 105.
REALE JR., Miguel. Instituições de direito penal. v. 1. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 14.
4
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 265.
3
4
manisfestando-se pelo meio da pena, ou seja, através da sanção dada ao autor do
crime.5
1.2 PUNIBILIDADE
A punibilidade agrega um conceito de simples possibilidade, ou
seja, a de se aplicar a pena.6 Dessa forma, “a punibilidade é uma das condições para o
exercício da ação penal (art. 43, inciso II, do Código de Processo Penal) e pode ser
definida como a possibilidade jurídica do Estado aplicar a sanção penal (pena ou
medida de segurança) ao autor do crime”.7
A prática de um fato definido na lei como crime traz consigo a
punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada
em abstrato na norma penal. Não é a punibilidade elemento ou
requisito do crime, mas sua conseqüência jurídica, devendo ser
aplicada a sanção quando se verificar que houve o crime e a
conduta do agente foi culpável.8
Portanto, é válido ressaltar que a punibilidade em si surge como
um resultado do delito e não como um de seus elementos ou componentes conceituais.
Para somar, assevera-se, ainda, que a punibilidade é uma
conseqüência jurídica e natural da prática de uma conduta típica, ilícita e culpável, não
podendo ser considerada seu elemento, como já visto acima, advinda da sanção dada
pelo crime em conjunto com a conduta do agente.9
Zaffaroni, em sua obra, torna claro o conceito de punibilidade,
adicionando, ainda, dois sentidos ao vocábulo:
a) punibilidade pode significar merecimento de pena, ser digno de
pena no sentido da palavra alemã Strafwürdig; neste sentido, todo
delito (toda conduta típica, antijurídica e culpável) é punível, pelo
simples fato de sê-lo; b) punibilidade pode significar possibilidade
5
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4ª. ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2002. p. 741.
6
COSTA JR., Paulo José da. Curso de direito penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 154.
7
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 669.
8
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 399.
5
de aplicar a pena, no sentido da palavra alemã Strafbar; neste
sentido é passível da aplicação de uma pena, isto é, não se pode
dar a todo delito o que teria merecido.10
O sujeito ao cometer um crime, cria uma conexão direta jurídicopunitiva, onde em um pólo surge o Estado, representado pelo jus puniendi, isto é, o
direito de punir, e no outro, o réu, trazendo consigo a prática de um fato definido em lei
como crime. É a partir do delito cometido que o direito de punir do Estado deixa de ser
abstrato, tornando-se concreto, surgindo então a chamada punibilidade, que é a
possibilidade jurídica do Estado impor a sanção ao infrator, direito que se expressa na
chamada pretensão punitiva.11
1.2.1 Tipos de pena
A pena é a conseqüência natural imposta pelo Estado no
momento em que alguém realiza uma infração penal, isto posto, “é a perda de bens
jurídicos imposta pelo órgão da justiça a quem comete crime12”. Logo que o agente
comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado fazer
valer o seu jus puniendi.13
A respeito, Fernando Capez explicita:
Sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em
execução de um sentença, ao culpado pela prática de uma
infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem
jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao
delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas
transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.14
9
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 381
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. p. 742.
11
JESUS, Damásio E. Direito penal: parte geral. 28ª. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 675.
12
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 16ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 348.
13
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 7ª. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Impetrus, 2006. p518.
14
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 11ª. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2007. p.
358/359.
10
6
Assinala-se que a pena nada mais é do que uma conseqüência do
delito, aplicável à prática de um injusto punível e, é considerada a mais importante das
conseqüências jurídicas do crime. É certo que consiste basicamente, tanto na privação,
como também na restrição de bens jurídicos.15
Nítido se faz que a sanção penal pressuponha uma relação de
soberania do Estado-Poder, e este é desempenhado sob a forma de jurisdição,
prefixada pela violação de um preceito penal.16
Pode-se dizer que a pena tem por finalidade primordial a palavra
prevenção, a qual tem por sentido maior impedir que aconteçam novas condutas
delituosas e que outros indivíduos da sociedade pratiquem crimes.
Além disso, como
característica marcante, tem-se a retribuição, ou seja, o que se faz, regra geral, pagase. Não menos importante, há outros caracteres a serem mencionados, quais sejam: a
pena é personalíssima, pois somente atinge o autor do crime17 (art. 5º, inciso XLV, da
CFRB18); sua aplicação é disciplinada pela lei; é proporcional19 ao cometimento do
crime, porque cada crime deve ser reprimido com uma sanção proporcional ao mal por
ele causado; e é inderrogável, pois se tem a certeza de sua aplicação, sendo que a sua
imposição deve ser certa, bem como a pena devidamente cumprida.20
No que concerne a sua classificação, o art. 32 do Código Penal as
divide em: I – privativas de liberdade; II – restritivas de direitos; III – de multa.
15
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1º a 120. 7ª. ed. v. 1. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007. p. 538/539.
16
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 538/539.
17
Princípio da intranscedência. A ação penal só pode ser proposta contra a pessoa a quem se imputa a prática do
delito. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 120.
18
Art. 5º, inciso XLV, da CF. Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o
dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas,
até o limite do valor do patrimônio transferido. PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos
Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 9.
19
Princípio da Proporcionalidade. Em síntese, podemos dizer que o princípio da proporcionalidade é operado através
da verificação, pelo juiz, de determinado caso concreto, no qual surja o conflito de dois interesses jurídicamente
protegidos. Em caso afirmativo, deverão estes interesses, postos em causa, ser pesados e ponderados. A partir daí,
estabelecer-se-ão os limites de atuação das normas, na verificação do interesse predominante. Deste modo, o
magistrado, mediante minuciosa valoração dos interesses, decidirá em que medida deve-se prevalecer um outro
interesse, impondo as restrições necessárias ao resguardo de outros bens jurídicos. BARROS, Francisco Dirceu.
Direito processual penal: teoria, jurisprudência e questões de concursos com gabarito comentado. 2ª ed. v. 1. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2006. p. 115.
20
JESUS, Damásio E. Direito penal. p. 520/521.
7
Relativamente à classificação das penas, estudar-se-á a sua
respectiva ordenação, especificando cada um dos seus tipos nos subtítulos seguintes.
1.2.1.1 Penas privativas de liberdade
As penas privativas de liberdade, igualmente conhecida como
pena de prisão, ou ainda, pena carcerária, atingem a liberdade em sua essência como
bem jurídico.
Para melhor elucidar essa espécie, aduz René Ariel Dotti:
A pena privativa de liberdade é a mais grave das sanções
previstas pelo ordenamento jurídico-penal. Não admitidas as
penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de
banimento e nem qualquer outra de natureza cruel (CF, art. 5º,
XLVII), permanece a pena de prisão à frente de todas as demais
sanções criminais. Trata-se de reconhecer que, determinadas
formas graves da criminalidade e para certas formas de
comportamento doloso, não existe outra providência estatal mais
adequada visando à prevenção e à repressão da criminalidade. A
supressão da liberdade do infrator é o contragolpe à lesão por ele
provocada.21
A pena de prisão veio a pairar no ordenamento jurídico brasileiro
com a finalidade de extinguir definitivamente as penas aflitivas, os castigos corporais,
as mutilações, etc., bem como de criar uma expectativa de dar seu fiel cumprimento,
adotando assim, esse método de recuperação do delinqüente para o retorno deste ao
meio social. Não obstante, o sistema brasileiro atual não comporta um bom nível de
ressocialização ao apenado, pois se sabe que lá dentro a uma outra sociedade que
diverge de forma extravagante com a realidade vivida em liberdade.22
As penas privativas de liberdade previstas pelo Código Penal para
os delitos são as de reclusão e detenção, e para diferenciá-las, segue-se o seguinte
apontamento:
21
22
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal. p. 448.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 252.
8
A reclusão destina-se aos crimes mais graves, e somente esta
pode iniciar em regime fechado. A detenção está reservada para
os crimes de menor gravidade e jamais poderá iniciar seu
cumprimento em regime fechado (art. 33, caput, do CP). 23
Além disso, soma-se:
[...] a reclusão principiará por ser cumprida em regime fechado,
enquanto a detenção, como regra, iniciará sua execução com o
regime semi-aberto. Como se vê, a diversificação entre ambas
consistiria em não haver na detenção o regime fechado. Como,
porém, a lei admite a possibilidade de o detento, se necessário, vir
a ser transferido para o regime fechado, nem mesmo essa
diferença subsiste entre as espécies. 24
Para fins de esclarecimentos, vale lembrar que para a pena
imposta cujo regime estabelecido é o fechado, será executada em estabelecimento de
segurança máxima; para o semi-aberto, será cumprida em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar; e o para o aberto, em casa de albergado ou em
estabelecimento adequado. 25
1.2.1.2 Penas restritivas de direito
Com o propósito de substituir as penas privativas de liberdade, o
legislador tratou de trocá-las o quanto possível por sanções diversificadas, e na reforma
penal de 1984, acrescentou-se ao ordenamento jurídico penal brasileiro as penas
restritivas de direito.26
Na explicativa acerca do assunto, corrobora René Ariel Dotti:
As penas restritivas de direitos são reações aplicadas contra o
autor da infração, limitando o exercício de determinados direitos,
liberdades ou garantias. Tais penas, como a designação bem diz,
23
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.136.
COSTA JR., Paulo José da. Direito penal objetivo: comentários ao Código penal e ao Código de propriedade
industrial. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 85.
25
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. p.136.
24
9
se destinam a restringir ou recortar determinados direitos do
condenado como a liberdade e o patrimônio.27
As penas alternativas são um meio que o legislador encontrou
para não permitir que o autor de uma infração penal venha a sofrer com a sanção de
uma medida ou pena privativa de liberdade. Para essa concessão, importante se faz as
condições necessárias para que se opere o estampado nos incisos I e II, do art. 4428 do
CP, praticando-se assim, a substituição, conforme expõe os incisos do art. 4329 do
mesmo diploma legal.30
1.2.1.3 Pena de multa
O vocábulo multa tem origem na palavra latina mulcta, que
significa reproduzir, multiplicar, a qual exprime que noutros tempos sua quantia era
calculada à partir da multiplicação do dano pelo delito. Essas sanções, calculadas pela
multa, refletem diretamente no patrimônio do apenado.31
Nos dizeres de Luiz Régis Prado, conceitua-se a pena pecuniária
como: “toda diminuição de nossas riquezas sancionada pela lei como punição de um
delito”.32
Para se somar, completa o seguinte conceito:
Consiste a multa na obrigação imposta ao condenado de pagar ao
fundo penitenciário uma quantia fixada na sentença e calculada
26
COSTA JR., Paulo José da. Curso de direito penal. p. 176.
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal. p. 452
28
Art. 44 do CP. As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando: I –
aplicada a pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou
grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o ré não for reincidente em
crime doloso. PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade
Mecum. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 551.
29
Art. 43 do CP. As penas restritivas de direito são: I – prestação pecuniária; II – perda de bens e valores; III –
(Vetado.); IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V – limitação de fim de semana. PINTO,
Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. 7ª. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p. 551.
30
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. p. 807.
31
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 614.
32
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 614.
27
10
em dias-multa. Será no mínimo, de dez, no máximo de trezentos e
sessenta dias-multa (CP, art. 49).33
A doutrina, regra geral, ainda guarda as seguintes características:
1ª) a possibilidade de sua conversão em pena de prisão, caso não
seja paga; 2ª) seu caráter personalíssimo, ou seja, a
impossibilidade de ser transferida para os herdeiros ou sucessores
do apenado; 3ª) proporcional às condições econômicas do
condenado.34
Portanto, a pena de multa se baseia na obrigação de pagar ao
Fundo Penitenciário um certo valor em dinheiro, sempre se considerando a gravidade
do delito, a culpabilidade do agente, como também, a sua condição econômica.
Ressalta-se o caráter personalíssimo da pena pecuniária, vale-se do pensamento que a
mesma se extingue com a morte do condenado. No que tange o valor de um dia-multa,
a importância deverá corresponder à renda média que o apenado aufere em um dia,
levando-se em conta, ainda, sua situação econômica e patrimonial. O seu limite, por
sua vez, fica no mínimo, que é de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época do
crime e cinco salários mínimos que representa o seu valor máximo, podendo ser
triplicada como indica o § 1º, do art. 60, do diploma penal.
1.3 CONDIÇÕES DA AÇÃO
São exigências que subordinam o exercício do direito de ação,
fazendo-se necessário, primeiramente, o preenchimento das condições da ação, para
assim, poder-se exigir a prestação jurisdicional.
Nesta assertiva, discursa Julio Fabbrini Mirabete:
A ação é um direito subjetivo processual que surge em razão da
existência de um litígio, seja ele civil ou penal. Ante a pretensão
insatisfeita de que o litígio provém, aquele cuja exigência ficou
desatendida propõe a ação, a fim de que o Estado, no exercício
33
34
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. p. 476.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. p.193.
11
da jurisdição, faça justiça, compondo, segundo o direito objetivo, o
conflito intersubjetivo de interesses em que a lide consubstancia.35
Mostra-se que a Carta Magna de 1988 mantém o direito de ação
como um direito público subjetivo do cidadão brasileiro ao proferir em seu inciso XXXV,
do art. 5º, deste diploma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito”.36
No processo penal brasileiro, as chamadas condições da ação
estão coligadas ao direito de ação, pois estes se condicionam ao conhecimento e
julgamento de uma pretensão vinculada à satisfação de certas
exigências
imprescindíveis ligadas ora à identidade das partes, com referência a coisa de direito
material a ser discutida, ora à comprovação de que realmente se faz necessário o
procedimento jurisdicional, como se vê:37
O direito de ação, embora autônomo e abstrato, está conexo,
instrumentalmente, a uma pretensão, pelo que se liga a uma
situação jurídica concreta sobre a qual deve incidir a prestação
jurisdicional invocada. Por esse motivo, o jus actionis subordina-se
a condições que se relacionam com a pretensão a ser julgada.
Chamam-se condições da ação os elementos e requisitos
necessários para que o juiz decida do mérito da pretensão,
aplicando o direito objetivo a uma situação contenciosa.38
A maioria doutrinária, quanto às condições da ação, dá a seguinte
classificação: “Segundo a corrente majoritária, três são as condições da ação; a)
possibilidade jurídica do pedido; b) legitimatio ad causam; c) interesse legítimo ou
interesse de agir”.39
Logo, para se decidir do mérito, julgando-se procedente ou
improcedente a ação, o Juiz deve analisar se o processo está apto a ser apreciado e se
35
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 24ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 108.
PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. 7ª.
ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 09.
37
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 5ª. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 79.
38
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2ª. ed. Campinas, Millennium, 2000. p. 353.
39
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 194.
36
12
atende a todos os pressupostos processuais, bem como as condições do direito de
ação.40
1.3.1 Possibilidade jurídica do pedido
A possibilidade jurídica do pedido “trata-se de uma avaliação
preliminar que o juiz só poderá oferecer a prestação jurisdicional do Estado àqueles
interesses protegidos, em tese, pelo ordenamento jurídico estatal”.41
Fernando da Costa Tourinho Filho menciona:
Como o próprio nome está a indicar, deve o autor, ao promover a
ação, solicitar ao Juiz uma providência que tenha existência no
nosso ordenamento jurídico, isto é, o autor deve pedir algo
abstratamente admissível segundo as normas vigentes no
ordenamento jurídico nacional.42
Assevera-se, portanto, que há possibilidade jurídica do pedido
quando a pretensão do autor estabelecer relação com o direito objetivo. Apregoa-se,
ainda, que o indivíduo só pode ser titular do direito de ação, logicamente, se o direito
objetivo material admitir o pedido.43
Não há que se confundir a análise da possibilidade jurídica do
pedido com a causa de pedir, porquanto o Juiz deve examinar os fatos narrados na
peça separadamente das provas trazidas aos autos para analisar se cabe, ao caso
concreto, uma sanção do ordenamento penal. Posteriormente, deve-se observar a
causa petendi juntamente com as provas colhidas, para averiguação de como os fatos
se procederam.44
40
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 353.
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 8ª. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 176.
42
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 194.
43
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 2005. p. 111.
44
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 113.
41
13
1.3.2 Legitimidade para agir
A legitimidade para agir consiste, basicamente, em conhecer
quem pode dar impulso à propositura da ação e em face de quem pode ser promovida.
Trata-se de quem pode operar em juízo, seja autor ou réu.45
Também chamada legitimidade para agir, para propor a ação, a
legitimatio ad causam é, na sugestiva expressão de Buzaid, a
pertinência subjetiva da ação. Esta somente poderá ser exercida
pelo titular de uma situação jurídico-material. Somente as partes
que têm interesse no conflito é que são legítimas: a que pode
promover a ação e aquela em relação a quem esta deve ser
proposta. Daí as duas sugestões: legitimação ativa (para
promovê-la) e legitimação passiva (em relação a quem deve ser
proposta). Apenas quem tem legitimação ativa é que pode iniciar a
ação penal, e, por outro lado, esta deve ser promovida em relação
àquele que tem legitimação passiva, vale dizer, contra o genuíno
autor da infração.46
Em vista disso, vale-se afirmar que a ação somente pode ser
proposta por aquele que detêm a titularidade para propor a ação, chamada de
legitimidade ativa, ou seja, dispõe do interesse na pretensão, e contra aquele que
detêm a legitimidade passiva, cujo direito de liberdade possa ser subordinado, no que
tange ao interesse do Estado em punir.47
1.3.3 Interesse de agir
O interesse de agir em juízo consubstancia-se no motivo de que a
pretensão a ser solicitada não possa ser satisfeita por outro meio senão pelo
pronunciamento jurisdicional.48
Nesse diapasão, René Ariel Dotti resgata a conceituação:
45
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. p. 177.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 194.
47
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 356.
46
14
O interesse de agir é a relação entre a situação antijurídica
denunciada e a tutela jurisdicional requerida. Disso resulta que
somente há interesse quando se pede uma providência
jurisdicional adequada à situação concreta a ser decidida. É
preciso que se examine em que termos é formulada a exigência
que se contém na pretensão para que se verifique da existência
do interesse de agir.49
Para que haja interesse de agir, faz-se inelutável que o autor
formule uma pretensão adequada, pois um pedido idôneo que seja capaz de ocasionar
a atuação jurisdicional.50
A doutrina majoritária elege três requisitos para a existência do
interesse de agir:
Desdobra-se no trinômio necessidade e utilidade do uso das vias
jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido, e
adequação à causa, do procedimento e do provimento, de forma a
possibilitar a atuação da vontade concreta da lei segundo os
parâmetros do devido processo legal.51
A
necessidade,
inerente
ao
processo
penal,
advém
da
imprescindibilidade do uso das vias judiciais, em outras palavras, é a impossibilidade de
ser penalizado sem o devido processo legal. Já a utilidade provém apenas quando a
decisão interferir em algo que possa ter algum relevo para o autor, ou seja, a devida
satisfação de seu interesse. Por último, não menos importante, há a adequação à
causa, a qual reside no processo penal condenatório e na aplicação da sanção penal.52
Para arrematar, o interesse de agir é o envolvimento da situação
ora denunciada com a tutela jurisdicional devidamente requerida, razão pela qual,
alega-se que somente há interesse na oportunidade em que se solicita uma providência
jurisdicional dentro dos referidos moldes do ensejo a ser resolvido.53
48
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 142.
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 355.
50
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal. p. 355.
51
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 114.
52
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 114.
53
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 355.
49
15
1.4 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Como já visto, sempre que o agente pratica uma infração penal, o
Estado poderá valer-se através do seu jus puniendi. Não obstante, nem sempre foi
dessa forma:
Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado
suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos
homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por
isso, não só inexistia um órgão estatal que, com soberania e
autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda não
havia sequer leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado
aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma coisa que
outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e
na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de
sua pretensão. A própria repressão aos atos criminosos se fazia
em regime de vingança privada e, quando o Estado chamou a si o
jus punitionis, ele o exerceu inicialmente mediante seus próprios
critérios e decisões, sem a interposição de órgãos ou pessoas
imparciais independentes e desinteressadas.54
Notória é a diferença existente da forma de resolução dos conflitos
com o passar da evolução, onde antigamente as resoluções eram resolvidas por vias
da autotutela, e atualmente na fase da jurisdição, em que as partes em litígio quando
não puderem estabelecer um acordo por meio da autocomposição, levam seus conflitos
até o Estado-Juiz, o qual tem por fim decidir imparcialmente. Na ocasião em que
alguém comente um delito, tanto a sociedade quanto o próprio Estado em si, abalam-se
com o fato, mesmo que indiretamente, devendo esse último punir o infrator pelo seu
ato, para que assim, possa haver uma possível recuperação do indivíduo, bem como
servir de alerta para a sociedade como uma prevenção pela reprimenda ditada pelo
Estado.55
54
55
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. p. 757.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. p. 758.
16
Vale-se ressaltar que, em determinados momentos o Estado pode
vir a não praticar o direito de punição, interpretando que em definidas situações se faz
por bem em não se fazer valer o seu direito de punir, situações essas, expressamente
previstas, ou até mesmo perder o seu ius puniendi, e conseqüentemente, ocorrerá a
denominada extinção de punibilidade, instituto denominado pelo Código Penal.56
1.4.1 Causas de extinção da punibilidade
Após a realização da ação ou omissão típica, ilícita e culpável,
podem sobrevir determinadas causas que extinguem a possibilidade jurídica de
imposição ou execução da sanção penal correspondente, e são aquelas, segundo Luiz
Regis Prado, que extinguem o direito de punir do Estado:
São as denominadas causas de extinção da punibilidade,
motivadas por certas contingências ou por motivos vários de
conveniência ou oportunidade política.
As causas de extinção de punibilidade implicam renúncia, pelo
Estado, do exercício do direito de punir, seja pela não-imposição
de uma pena, seja pela não-execução ou interrupção do
cumprimento daquela já aplicada.57
Por conseguinte, após o surgimento do direito de punir do Estado,
originado pela prática de um delito, podem surgir elementos que obstem a
aplicabilidade do Estado de punir o autor do mesmo, mediante as sanções penais.
As causas de extinção podem ser classificadas em gerais ou
comuns, podendo ocorrer, assim, em todos os delitos (prescrição, morte do agente,
etc.), bem como as causas especiais ou particulares, referentes a determinados
cometimentos ilícitos. Caso haja concurso de agentes, conforme reza a doutrina
majoritária, as causas de extinção ainda podem ser comunicáveis (autores, co-autores
e partícipes como exemplo de perdão nos crimes contra a honra), como também as
56
57
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. p. 758.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 733.
17
causas incomunicáveis (vale para cada envolvido, como na retratação do agente no
crime de calúnia).58
Assim, neste capítulo somente estudar-se-ão as causas previstas
no artigo 107 do CP, pertinentes ao embasamento do trabalho, a saber: a decadência,
a perempção e a prescrição.
Não obstante, antes de se adentrar no referido assunto, é válido
ressaltar que o art. 61 do CPP, ordena que em qualquer fase do processo, o juiz, se
reconhecer extinta a punibilidade, deverá decretá-la de ofício. Com isso, torna-se claro
que somente deve-se declarar extinta a punibilidade após o início da ação pena, ou
seja, nos autos de um processo penal.59
1.4.1.1 Seus efeitos
Como já dito, a punibilidade é a conseqüência lógica da prática de
um crime por um indivíduo culpável. Contudo, em situações diversas, prescritas em lei,
não é possível a punição do agente, haja vista circunstâncias que geram causas quem
impeçam a aplicação da sanção penal pelo Estado, as quais são chamadas de
extintivas de punibilidade.60
“As causas extintivas de punibilidade implicam renúncia, pelo
Estado, do exercício do direito de punir, seja ela pela não-imposição de uma pena, seja
pela não-execução ou interrupção do cumprimento daquela já aplicada”.61
Menciona-se que nessas causas extintivas, via de regra, somente
se atinge o direito de punir do Estado, subsistindo o crime em todos os seus requisitos
e a sentença condenatória irrecorrível.62
Podem ocorrer antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória, assim como depois de transitado em julgado. Na primeira hipótese, o alvo
58
59
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 381.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. p. 759.
SILVA,César Dario Mariano da. Manual de direito penal: parte geral, Arts. 1º a 120. 3ª ed. v. 1. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. p. 250.
61
COSTA JR., Paulo José da. Direito penal objetivo. p. 733.
62
JESUS, Damásio E. Direito penal. p. 680.
60
18
principal é o próprio jus puniendi, pois não persiste nenhum efeito do processo ou da
sentença. Já na segunda, dissipa-se o título penal executório ou somente alguns de
seus efeitos. Portanto, aponta-se que os efeitos das causas extintivas de punibilidade
operam ex tunc ou ex nunc.63
Em vista disso, indica-se que os efeitos das causas extintivas de
punibilidade operam ex tunc, ou seja, com aplicação retroativa, ou ex nunc, com efeito
para o futuro, a partir do presente momento.64
1.4.2 Decadência
Pode-se dizer que a decadência é a perda do direito de ação em
conseqüência do decurso do prazo para a sua devida instauração através do tempo,
atingindo-se, nesses casos, o próprio direito de punir, ou seja, o jus puniendi do
Estado.65
A propósito, recita a doutrina nos apontamentos de Luiz Regis
Prado:
A decadência consiste na perda do direito de ação pelo decurso
do tempo. Com efeito, inadmissível seria que o direito de queixa
ou representação subsistisse indefinidamente. Estipula-se, de
conseguinte, determinado prazo decadencial – fatal e
improrrogável – e, com o seu término, há a extinção da
punibilidade (art. 107, IV, CP).66
O instituto da decadência compreende tanto a ação de iniciativa
privada quanto a ação pública condicionada à representação. Nos casos em que a
decadência tratar de ação penal privada, esta atinge diretamente o direito de punir, pois
somente o ofendido ou seu representante legal são quem podem oferecer a queixa, e
assim, não o fazendo, incidirá na perda do direito de ação. Ainda, em se tratando de
63
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 383.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho – Rio de
Janeiro, 2005. p. 569.
65
JESUS, Damásio E. Direito penal. p. 703.
66
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 742.
64
19
ação penal pública condicionada à representação, não agindo em tempo o ofendido ou
o seu representante legal, decai o direito de forma indireta que se infere na ausência do
Ministério Público face ao ocultamento do direito de queixa em juízo.67
Quanto ao prazo, determina o art. 103 do Código Penal:
Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do
direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do
prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber
quem é o autor do crime, ou no caso do § 3.º do art. 100 deste
Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da
denúncia.68
O prazo deverá ser exercido dentro do prazo de 6 (seis) meses do
dia em que se descobre quem é o autor do delito, ou quando do exaurimento para o
oferecimento da denúncia. Esclareça-se que existem exceções a regra no que tange ao
prazo estabelecido na artigo supracitado, como por exemplo têm-se o art. 41, em seu
parágrafo 1º, da Lei n.º 5.250/67 – Lei de imprensas – ,cujo prazo é de 3 (três) meses; e
art. 91, da Lei 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais –, também no
prazo de 1 (um) mês.69
No tangente à menoridade da vítima, o direito de queixa ou de
representação pertence ao seu representante.70
Para esclarecer, sendo a vítima menor de 18 (dezoito) anos na
data dos fatos ocorridos, e esta contar ao seu representante, este, por sua vez, terá no
momento do conhecimento do ilícito, o prazo de 6 (seis) meses para tomar as iniciativas
anteriormente relatadas. Se assim não o fizer, extinguir-se-á a punibilidade pela
decadência. E, no mesmo caso, se o ofendido não conta nada ao seu representante, o
mesmo terá a partir da data do seu aniversário de 18 (dezoito) anos, o prazo já
mencionado para as medidas cabíveis, sob pena de igual extinção da punibilidade.71
Em
crimes
praticados
em
co-autoria,
pelo
princípio
da
indivisibilidade da ação penal, inicia-se o prazo com o conhecimento do primeiro
67
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 388.
PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. 7ª.
ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 557.
69
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 388.
70
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 743.
68
20
delinqüente. Já nos tipo continuado, o delito é contado separadamente, enquanto que
no habitual, conta-se do conhecimento do momento último ato praticado.72
Sabe-se então que o prazo decadencial somente começa a correr
no exato momento em que a vítima ou o seu representante passam a conhecer o autor
do crime. Conclui-se que para se fazer o cálculo do prazo de até 6 (seis) meses, tornase, de certa forma, subjetivo, pois este começa a fluir do momento exato em que se
obtêm a certeza do autor dos fatos, e não em mera suposição e dúvida. Outro ponto a
ser levado em conta, é o fato de que para haver a extinção da punibilidade por esse
instituto, deve-se colher prova inequívoca da exata data do conhecimento da autoria,
bem como se levar em conta que na dúvida quanto ao reconhecimento da decadência,
o ofensor não deve se favorecer com a extinção.73
1.4.3 Perempção
Perempção é a extinção da punibilidade pela inércia do
querelante, perdendo assim, o direito de prosseguimento na ação penal privada. É dado
após o início da ação, presumindo-se a desistência de sua continuação, sanção esta,
imposta ao querelado.74
Tem previsão legal nos incisos do artigo 60 do Código de
Processo Penal, considerando-se perempta a ação penal quando já iniciada, o
querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias
seguidos (inciso I); quando falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade,
não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvando o disposto
no art. 3675 (inciso II); quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo
71
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 389.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 743.
73
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 388.
74
JESUS, Damásio E. Direito penal. p. 704.
75
Art. 36 do CP. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em
seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas
prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone. PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT,
Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 633.
72
21
justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular
o pedido de condenação nas alegações finais (inciso III); quando sendo o querelante
pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor (inciso IV).76
Comum é a confusão entre perempção e decadência, e assim,
Paulo José da Costa Junior explicita:
Perempção é a sanção jurídica que se comina ao querelante por
sua inércia, perdendo o direito de proceder em juízo. Não se
confunde com a decadência, consistente em não usar do direito
de querelar ou de representar, dentro do prazo legal, já que a
perempção deriva do exercício tempestivo do direito-obrigação de
proceder à movimentação do processo privado.77
Se na ação houver dois ou mais querelantes, a perempção só
atingirá aquele que deixar de vir aos autos, pois se subtende que este não tem mais
interesse na demanda pretendida.78
1.4.4 Prescrição
Assunto principal deste estudo, a prescrição, em poucas palavras,
é a perda do direito de punir do Estado pelo decorrer do tempo sem o seu devido
exercício, ou seja, deixa-se passar a oportunidade de punir o agente pelo decurso de
prazo estabelecido em lei. Desse modo, caso haja inércia ou demora do Estado em
punir o acusado, deixa-se de exercer o poder-dever imposto, e em contrapartida, o réu
livra-se da punidade que seria imposta pelo ilícito praticado.79
Relata-se que a prescrição atinge em primeiro lugar o direito de
punir do Estado, o chamado jus puniendi, vindo por conseqüência, a extinguir o direito
de ação pela própria extinção da punibilidade contida no inciso IV do artigo 107 do
CP.80
76
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 744.
COSTA JR., Paulo José da. Direito penal objetivo. p. 175.
78
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 393.
79
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 744.
80
JESUS, Damásio E. Direito penal. p. 717.
77
22
Cabe ressaltar, que a prescrição na vertente do Direito Penal
brasileiro é matéria de ordem pública, podendo ser requerida por qualquer das partes
no processo ou decretada de ofício pelo togado, em qualquer fase do processo,
conforme evidenciado nos termos do artigo 61 do CPP. 81
A legislação divide o referido assunto em duas espécies, a saber:
a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória.
Comum é a confusão entre o três institutos prescrição, decadência
e perempção. Em vista disso, para maior compreensão a doutrina esclarece:
Não se confunde a prescrição, em que o direito de punir é
diretamente atingido, com a decadência, em que é atingido o
direito de ação e, indiretamente, o direito de punir do Estado.
Também não se confunde ela com a perempção que atinge
diretamente o direito de prosseguir na ação e, apenas
indiretamente, o direito de punir.82
Visto que a prescrição, na esfera penal, é o tema a ser abordado
ao longo deste estudo, faculta-se para se adentrar no referido assunto com maior
profundidade no capítulo posterior, o qual se destina unicamente a tal entendimento.
81
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 402.
23
2 A PRESCRIÇÃO
Estudar-se-á nos tópicos seguintes, o instituto prescrição lato
sensu, onde se discorrerá caracteres relevantes à matéria em tela, explicitando-se, em
seguida, sucintamente a sua classificação e algumas particularidades pertinentes à
seqüência do referido estudo.
O jus puniendi nasce com a ocorrência do fato delituoso, que se
denomina pretensão punitiva. O Estado, por sua vez, institui critérios capazes de
limitarem o exercício do direito de punir, estabelecendo um prazo determinado para que
assim, o Estado possa firmar a reprimenda penal ao caso concreto. Passado o
mencionado prazo estabelecido em lei, que é submetido a interrupções ou suspensões,
prescreve o direito estatal à punição do dito infrator.83
2.1 CONCEITO E BREVES CONSIDERAÇÕES
A prescrição como causa extintiva de punibilidade veio prevista no
artigos 107, inciso VI, do Código penal, além de ter sido regulada pelos artigos 109 ao
119 do mesmo diploma legal.
Para fins de inicialização, o verbo “prescrever” no sentido comum
significa preceituar, fixar, limitar e determinar; no sentido jurídico, ficar sem efeito um
direito por ter decorrido certo prazo legal.84
Por conseguinte, pode-se denominar prescrição como “a perda do
direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo, em razão do seu não exercício,
dentro do prazo previamente fixado (art. 107, inciso IV, 1ª figura, do Código Penal)”.85
Não destoa Rogério Greco, ao preceituar:
Dessa forma, poderíamos conceituar prescrição como o instituto
jurídico mediante o qual o Estado, por não ter tido capacidade de
82
DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. 6ª. ed. São Paulo: Renovar, 2002, p. 123.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11ª. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2007. p .
715.
84
JESUS, Damásio E. de. Direito penal. p. 717.
85
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. p . 715.
83
24
fazer valer o seu direito de punir em determinado espaço de
tempo previsto pela lei, faz com que ocorra a extinção da
punibilidade.86
A fim de coroar, completa-se com o dizer de Damásio de Jesus:
Prescrição penal é a perda do poder-dever de punir do Estado
pelo não-exercício da pretensão punitiva ou da pretensão
executória durante certo tempo. Ela se diferencia da decadência e
da perempção, que também constituem causas extintivas da
punibilidade. A prescrição atinge em primeiro lugar o direito de
punir do Estado e, em conseqüência, extingue o direito de ação; a
perempção e a decadência, ao contrário alcançam primeiro o
direito de ação e, por efeito, o Estado perde a pretensão
punitiva.87
Logo, o decurso de tempo sobre a prática de um determinado fato
não enseja no esquecimento do acontecimento, contudo há casos em que o decorrer
do tempo determina a renúncia do poder-dever de punir proveniente ao Estado, de
impor a sanção. Demonstra-se o instituto pelo “desaparecimento” do interesse estatal
na repressão do crime, trazendo-se, conseqüentemente, a omissão do delito, como
também a negativa repercussão na sociedade.88
Ressalta-se, ainda, conforme já relatado, que a prescrição em
matéria criminal é de ordem pública, podendo ser decretada pelo juiz ex officio, ou até a
requerimento das partes a qualquer momento da fase processual.89
Por fim, em que pese a orientação do Direito Penal atual, que
aponta a prescritibilidade de todos os ilícitos penais, a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, em seus incisos XLII e XLIV, correspondentes ao artigo
5º, apregoa que são imprescritíveis a prática do racismo e a ação de grupos armados,
civis ou militares, contra a Ordem Constitucional e o Estado Democrático.90
86
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. p. 781.
JESUS, Damásio E. de. Prescrição penal. p. 17.
88
ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. p. 752.
89
ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. p. 754.
87
25
2.2 HISTÓRICO
A fim de se elucidar o histórico do instituto prescrição penal, faz-se
por bem, primeiramente, buscar as origens do significado da palavra prescrição:
A palavra “prescrição” vem do latim praescriptio, que significa um
escrito posto antes (prae-scriptio); era um meio de defesa,
colocado na fórmula expedida pelo pretor, antes da demonstratio;
por ela era advertido o magistrado a não examinar o mérito da
lide.91
É de tempo que a Ciência Penal vem permitindo a chamada
prescrição penal como uma peça de grande proveito para o desenvolvimento do próprio
Direito Penal, o qual Romeu Falconi cita:92
A prescrição da pena forneceu aos criminalistas um tema para
grave discussão, diversamente resolvido pelos legisladores. A
muitos escritores, um dos quais o pioneiro Bentham
(inopinadamente feito moralista) pareceu errado prometer o
código, depois de certo número de anos, a impunidade a um
culpado, como tal reconhecido por condenação de um Tribunal,
como se conferisse um prêmio à desobediência, à rebeldia
ardilosa ou a fuga do cárcere.93
O instituto prescrição já era conhecido no direito grego, todavia o
texto mais antigo que se tem conhecimento, relativamente à prescrição penal, é a Lex
Julia Adulteriis, o qual surgiu no ano 18 a.C., proveniente do Direito Romano, que
tratava, relativamente, de crimes relacionados ao adultério, estupro e lenocídio, e
prescreviam, regra geral, em 5 (cinco) anos. Momento posterior, a lei veio agasalhar a
generalidade dos crimes, exceto os de parricídio, apostasia e parto suposto, não se
aplicando, ainda, para os acusados que já apresentassem uma condenação. O primeiro
desses crimes, em razão de tamanha atrocidade, o segundo, pelo Cristianismo
90
91
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. p . 715.
ANDRADE, Cristiano José de. Da prescrição em matéria penal. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1979. p.
1.
92
93
FALCONI, Romeu. Lineamentos de Direito Penal. 3ª.ed.. São Paulo: Ícone, 2003. p. 367.
FALCONI, Romeu. Lineamentos de Direito Penal. p. 367.
26
influenciar nas relações, e terceiro, por efeito da imprescritibilidade do estado das
pessoas.94
Que os romanos associavam a idéia de prescrição à idéia de
perdão, que as aparatosas cerimônias qüinqüenais da lustração
simbolizavam, na sua expressão tradicional. Não andava longe,
pois, o pensamento de que o tempo, assim como isentava os
indivíduos, ou as cidades, lavando-lhes as culpas religiosas,
servia, também, de expiação ao criminoso, equivalendo ao
sofrimento moral da pena.95
Torna-se nítido que os partidários da prescrição, inicialmente a
tratavam como uma espécie de perdão advinda através do tempo, por um culto
religioso, a cada 5 (cinco) anos, tornando-se, assim, a religião uma forte coligação ao
Estado, a qual no passar da história sempre tiveram fortes ligações, muitas vezes,
confundindo-se um de outro.
A prescrição, no que diz respeito à condenação, não foi conhecida
no Direito Romano, nem no Germânico, obtendo esta, como o ponto inicial a França por
meio do surgimento do Código Penal de 1791, a qual possuiu como grande fonte de
inspiração a Revolução Francesa, um dos mais avançados marcos da Humanidade já
ocorridos. Há apontamentos de que muitos outros países, logo após, adotaram esse
método, cujo prazo, inicialmente, era de 30 (trinta) anos.96
Muitos outros doutrinadores insurgiram à época contra a aplicação
da prescrição tanto da ação quanto da pena, conforme se extrai, mais uma vez de
Romeu Falconi: “A prescrição (da pena) é a impunidade pura e simples, e a impunidade
é um mau exemplo para as massas, que não se entregam às considerações teóricas
dos defensores da prescrição”.97
No Brasil, a prescrição da ação foi regulamentada pelo Código de
Processo Criminal de 1832 e de leis complementares. A prescrição da condenação, por
94
PORTO, Antônio Rodrigues. Da prescrição penal. 2ª ed. São Paulo, Bushatsky, 1977. p. 35/36.
FALCONI, Romeu. Lineamentos de Direito Penal. p. 368.
96
PORTO, Antônio Rodrigues. Da prescrição penal. p. 36.
97
FALCONI, Romeu. Lineamentos de Direito Penal. p. 367.
95
27
sua vez, foi somente instituída em 1890, pelo decreto n.º 774. Assim, nesse ano, o
Código Penal já veio a estabelecer as duas modalidades de prescrição.98
Ademais, acerca da incursão da prescrição no Brasil, Cristiano
José de Andrade completa:
O Código de 1890 fixou seis prazos prescricionais concernentes à
ação e à condenação, para as penas privativas de liberdade, e o
prazo de um ano para as penas pecuniárias (arts. 83 e 85). Os
prazos para as penas restritivas iam de um a vinte anos. Omitiu
ele, entretanto, o critério da ausência do delinqüente do território
nacional. Mas esse critério voltou através da Lei 515, de
3.11.1898. Não albergou o aludido estatuto crimes imprescritíveis,
o que só foi admitido na citada Lei 515, de 1898, para os delitos
de moeda falsa, quando o réu estivesse domiciliado ou homiziado
fora do país. O Decreto 4.780, de 27.12.1923, reproduziu o
mesmo critério, e o Dereto 4.811, de 29.9.1924, estendeu a
imprescritibilidade aos crimes políticos.99
O Código Penal brasileiro de 1940 instituiu as duas modalidades
de prescrição, a da ação e a da condenação. Alterou o limite mínimo de 1 (um) para 2
(dois) anos constantes no artigo 109 , restabelecendo, no mais, os mesmos prazos
vigentes no Código de 1890.
Esse novo escrito também acrescentou alguns outros detalhes, os
quais os de maiores considerações são a redução do prazo prescricional pela metade
quando o criminoso ao tempo do crime tem idade menor a 21 (vinte e um) anos, ou
maior de 70 (setenta) anos, vigentes até nos dias de hoje, conforme menciona o art.
115 do CP. No concernente as penas de multa, quando esta for a única imposta ou
ainda não tenha sido cumprida, aludiu o prazo de 2 (dois) anos para o seu cumprimento
(art. 114), que já foi revogada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984. Houve, ainda, a
absorção das penas mais leves que passaram a prescrever com as penas mais graves,
como expõe o art. 118 do mesmo diploma, o qual também teve sua redação modificada
pela Lei. n.º 7.209, de 1984.100
98
PORTO, Antônio Rodrigues. Da prescrição penal. p. 36.
ANDRADE, Cristiano José de. Da prescrição em matéria penal. p. 7.
100
ANDRADE, Cristiano José de. Da prescrição em matéria penal. p. 8.
99
28
No mais, percebe-se que a Lei n.º 7.209, do ano de 1984, alterou
esses artigos, base do alicerce a ser seguido para o estudo do tema prescrição, o qual,
aborda-se neste desígnio.
2.3 FUNDAMENTO
A respeito deste tópico, a doutrina penal diverge em parte no que
tange a esta classificação. Portanto, analisar-se-á, de forma sucinta, com base nos
ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt, seus principais fundamentos, visto que é
uma das obras mais completas no que tange ao referido assunto.
O primeiro deles, o decurso do tempo leva ao esquecimento do
fato, é compreendido com o desenrolar do tempo após o cometimento de um ato ilícito,
enfraquecendo o alarma social, ponto determinante também para a intervenção do
Estado, caindo-se no esquecimento. Já o segundo, o decurso do tempo leva a
recuperação do criminoso, é alcançado pelo passar do tempo em conjunto com a
inércia do Estado sem que o réu tenha praticado outro delito, supondo-se deste ponto,
que houve uma readaptação social, cumprindo o fim que a pena prevê. Enquanto o
terceiro fundamento, o Estado deve arcar com sua inércia, critica a prestação
jurisdicional tardia onde não se atinge o fim da jurisdição pela não observância do
mesmo para com o cumprimento dos prazos. O último, o decurso do tempo enfraquece
o suporte probatório, mostra que o lapso temporal dificulta a colheita de provas para a
obtenção de uma apreciação justa e condizente com os fatos, bem assim para o
acusado.101
Em síntese, são esses os principais fundamentos que rodeiam o
sistema penal brasileiro, do instituto da prescrição, e servem de base para a sua
consecução.
101
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. p . 716.
29
2.4 NATUREZA JURÍDICA
No que se refere à natureza jurídica do instituto prescrição, há
inúmeras discussões e diversos entendimentos relativos à matéria. A corrente
doutrinária dominante hoje em dia a considera como de caráter penal, ou seja, de
direito material, pois as causas extintivas de punibilidade, bem como os artigos
pertencentes à prescrição estão arrolados no Código Penal.102
Nesse sentido, colhem-se as palavras de Antônio Rodrigues
Porto: “Por ser assunto de direito material, é que os Códigos Penais, e não os de
processo, disciplinam os casos de prescrição, prazos, interrupção, suspensão, etc”.103
Na mesma assertiva, as palavras de Fábio Guedes de Paula
Machado:
Franz von Liszt é taxativo ao afirmar que a prescrição é a
circunstância extintiva da pena. Não só impede o processo, senão
também extingue o Direito de punir. Como a prescrição do direito,
e não como mera prescrição da ação, ela pertence, por sua
matéria e natureza, não ao Direito processual, e sim ao Direito
material.104
De outro norte, o jurista Christiano José de Andrade opina que é
irrelevante a circunstância de estarem as normas reguladoras da prescrição no Código
Penal:
A prescrição representa, por um lado, a perda do interesse na
perseguição e no castigo, e, por outro lado, um impedimento
processual. Em boa verdade, o aspecto processual da prescrição
é o mais nítido e evidente: a prescrição constitui um pressuposto
processual negativo, implicando na suspensão do processo, sem
decisão de mérito. Ocorrendo a prescrição antes da sentença não
se julga a ação improcedente.105
102
ANDRADE, Cristiano José de. Da prescrição em matéria penal. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1979. p.
27.
103
PORTO, Antônio Rodrigues. Da prescrição penal. p. 30.
104
MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição penal: prescrição funcionalista. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2000. p 135.
105
ANDRADE, Cristiano José de. Da prescrição em matéria penal. p. 28.
30
Os adeptos desse entendimento asseveram porque vêem na
prescrição somente uma suspensão ou impedimento do processo, afirmando que o
decorrer do tempo não se pode transformar em impunibilidade.106
Damásio Evangelista de Jesus, ao discorrer de comentários a
respeito do referido assunto, afirma que a doutrina é dividida em três correntes, quais
sejam de natureza penal, processual penal e mista. Contudo, ao final, abraça a
seguinte posição: “Cremos, entretanto, que a prescrição tem natureza exclusivamente
penal. Tanto que, constituindo causa extintiva de punibilidade, vem disciplinada no
CP”.107
Heleno Cláudio Fragoso, por conseguinte, expõe o pensamento
dos adeptos à teoria mista, mencionando que esta pertence tanto ao direito material
quanto ao processual, tornando-se híbrido:
A prescrição representa, por um lado, a perda do interesse na
perseguição e no castigo, porque, com o decurso de tempo,
desaparecem as razões que justificam a pena. Por outro lado, a
prescrição constitui impedimento processual.108
Em vista das razões expostas, reconhece-se que os doutrinadores
brasileiros não divergem entre sim em sua maioria, assegurando que a prescrição penal
é englobada pelo direito material e não ao direito formal, mesmo que algumas
conseqüências pertençam ao direito processual.109
Embora não abordem especificamente a problemática em torno da
natureza do instituto, Mirabete, Magalhães, Noronha, Basileu
Garcia e Tourinho Filho sustentam que o instituto em tela atinge
diretamente o Direito de punir, deduzindo-se, portanto, que os
mesmos consideram exclusivamente como de Direito material.110
Portanto, evidencia-se que no sistema jurídico brasileiro é
defendida de forma majoritária entre os nobres doutrinadores que o direito material
engloba a prescrição penal pelas motivações aqui expostas.
106
MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição penal. p 145.
JESUS, Damásio E. de. Direito penal. p. 717.
108
FRAGOSO, Cláudio Heleno. Lições de direito penal. p 513.
109
PORTO, Antônio Rodrigues. Da prescrição penal. p. 28.
110
MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição penal. p 144.
107
31
2.5 ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO
Inicialmente, a respeito das espécies existentes na doutrina
acerca do tema prescrição penal em apresso, preceitua Romeu Falconi:
A prescrição penal ocorre de duas maneiras, ou por duas formas
distintas: prescrição da pena em abstrato, também denominada
prescrição da ação, ou ainda prescrição de pretensão punitiva; a
prescrição da pena em concreto, ou prescrição da pretensão
executória.111
Com a prática do delito, o direito abstrato de punir do Estado se
concretiza,
originando,
conseqüentemente,
uma
relação
jurídico-punitiva,
estabelecendo-se um conflito de interesses entre o direito de liberdade do agente e o
direito de punir estatal por meio da pretensão punitiva, a qual Damásio de Jesus a
especifica como:112
[...] a exigência de subordinação do direito de liberdade do
cidadão ao direito de punir concreto do Estado. Assim, praticado o
crime e antes de a sentença transitar em julgado, o Estado é titular
da pretensão punitiva, exigindo do poder judiciário a prestação
jurisdicional perdida na acusação, que tem duas finalidades:
objetiva o julgamento da pretensão punitiva e a imposição da
sanção penal.113
Com o trânsito em julgado da sentença condenatória, o direito de
punir concreto, chamado de jus puniendi modifica-se para jus putitionis, convertendose, assim, a pretensão punitiva em pretensão executória, isto é, a exigência de
execução da penalização imposta na decisão. O Estado, por sua vez, alcança o direito
de executar a sanção penal ou medida de segurança prolatada na sentença.114
111
FALCONI, Romeu. Lineamentos de Direito Penal. p. 374.
JESUS, Damásio E. de. Direito penal. p. 718
113
JESUS, Damásio E. de. Direito penal. p. 718.
114
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. p . 718.
112
32
Ao cabo, consoante já transcrito, são duas as espécies de
prescrição: a prescrição da pena em abstrato e a prescrição da pena em concreto. A
primeira delas, também designada de prescrição da ação penal ou prescrição da
pretensão punitiva, é averiguada antes de transitado em julgado a sentença
condenatória penal. Já a segunda, igualmente nomeada de prescrição da condenação,
bem como prescrição da pretensão executória, sobrevém após o trânsito em julgado da
decisão proferida.115
Vale ressaltar que a prescrição da pretensão punitiva se subdivide
em prescrição abstrata, prescrição retroativa e prescrição intercorrente.116
2.5.1 Prescrição Abstrata
Denomina-se de prescrição abstrata, também conhecida como
prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, quando até o presente momento
ainda não há uma pena concretizada na sentença a ser seguida a fim de que esta seja
utilizada como um parâmetro aferidor do lapso prescricional, pois aspira-se, aqui, à
punição.117
Na prescrição da pretensão punitiva, impropriamente denominada
“prescrição da ação”, a passagem do tempo sem o seu exercício
faz com que o Estado perca o poder-dever de punir no que tange
à pretensão (punitiva) de o Poder Judiciário apreciar a lide surgida
com a prática da infração penal e aplicar a sanção respectiva.118
O Estado é o titular do direito concreto de punir e por meio da
ação penal tem por objeto a aplicação da sanção penal por meio da pretensão punitiva.
Essa, por sua vez, perde a aplicabilidade com o decorrer do tempo sem o seu devido
exercício em decorrência da inércia estatal. Conseqüentemente, atinge-se o jus
puniendi.119
115
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 745.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. p. 718.
117
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. p. 355.
118
JESUS, Damásio. Prescrição penal. p. 23.
119
MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal. p 424.
116
33
A prescrição in abstracto é reconhecida antes do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória e, regula-se pelo máximo da pena privativa de
liberdade estabelecida no tipo penal para o delito em espécie, segundo os prazos
catalogados no artigo 109, caput, do CP. Porém, há exceções nas regras da prescrição
retroativa e da intercorrente (superveniente), também consideradas modalidades de
prescrição da pretensão punitiva. Todavia são reguladas pela pena adequada na
sentença condenatória, conforme dispõe os parágrafos 1º e 2º, do artigo 110 do mesmo
diploma legal.120
Produz-se antes de a sentença penal condenatória galgar foros de
definitividade. O reconhecimento da pretensão punitiva encontrase, de modo geral, lastreado na pena máxima abstratamente
cominada. Não obstante, é possível que a prescrição anterior ao
trânsito em julgado da sentença condenatória tenha por base a
pena concreta – prescrição superveniente e prescrição
retroativa.121
Para se encontrar o prazo prescricional, primeiramente, é
necessário observar o limite máximo cominado à infração penal; após, verificar no artigo
109 do Código Penal, o prazo prescricional que corresponde à situação daquele limite
da pena abstrata:
A prescrição da pretensão punitiva pode operar entre a data da
consumação do crime e a do recebimento da denúncia ou queixa,
entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a publicação
da sentença final e a partir da publicação da sentença
condenatória. Sendo competente o tribunal do júri para o processo
e julgamento do delito, é possível a ocorrência da prescrição da
pretensão punitiva entre a data do fato e a do recebimento da
denúncia, entre a data do recebimento da denúncia e a da
publicação da sentença de pronúncia e sua confirmação, entre a
pronúncia ou sua confirmação e a sentença final e a partir da
sentença condenatória.122
120
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal: parte geral, arts. 1º ao 120. 3ª. ed. v. 1. Rio de
Janeiro: Forense, 2003. p. 263.
121
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 745.
122
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 746.
34
Convenha-se que esse prazo ainda poderá sofrer variantes no
tangente à majorantes ou minorantes obrigatórias, exceto as que se referem ao
concurso formal próprio e ao crime continuado. Alerta-se, ainda para a menoridade e a
velhice, contidas no artigo 115 do CP, que se reduzirão pela metade o prazo
correspondente.123
Completa-se na lição de Cezar Roberto Bitencourt: “Fazendo
incidir essas causas modificadoras – majorantes ou minorantes, e idade do agente –
sobre o máximo da pena, que fundamenta o prazo preliminar, encontrar-se-á o prazo
prescricional definitivo”.124
No tocante ao concurso de crimes, transcreve-se a lição de Julio
Fabrini Mirabete:
Dissipando qualquer dúvida a respeito da prescrição no concurso
de crimes, determina o art. 119, seguindo a orientação
praticamente pacífica da jurisprudência, que a extinção da
punibilidade incidirá sobre a pena de cada um dos delitos,
isoladamente. O dispositivo abrange o concurso material e o
formal, bem como o crime continuado. O prazo de prescrição da
pretensão punitiva deverá ser calculado sempre para cada um dos
crimes componentes e não pela soma ou pela pena exacerbada
pelo concurso.125
Nesse passo, no concurso de crimes (concurso material, formal e
crime continuado), a prescrição chega ao fim proposto, alcançando a pretensão punitiva
em relação a cada delito cometido, calculando isoladamente cada um deles.126
Para ultimar, fala-se que a prescrição da pretensão punitiva
sobrecai na extinção de punibilidade do agente, preceituado no artigo 107, em seu
inciso IV, do CP, culminando na extinção do processo, sem refletir quaisquer dos efeitos
da condenação ao agente.
123
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. p. 264.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. p. 719.
125
MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal. p 427.
126
JESUS, Damásio E. de. Direito penal. p. 721/722.
124
35
2.5.1.1 Termo inicial da prescrição abstrata
A prescrição em abstrato é regida anteriormente ao trânsito em
julgado da sentença final, consoante regra contida no artigo 111 do Código Penal e,
inicia-se a partir:
a) do dia em que o crime se consumou;
b) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade
criminosa;
c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
d) nos crimes de bigamia (art. 235) e nos de falsificação ou
alteração de assentamento de registro civil (art. 299, parágrafo
único), da data em que o fato se tornou conhecido.127
Regra geral, a inicialização da contagem do respectivo prazo
prescricional se inicia a partir do dia da consumação do delito, isto é, na data em que se
verificam realizados todos os elementos da descrição típica, pouco importando quando
foi descoberto. Já nos crimes formais ou de mera conduta, o qual o tipo define conduta
e resultado, ou apenas aquela, consuma-se apenas com o ato de manifestar a atividade
delituosa em si, conseqüentemente, conta-se a prescrição do dia da prática da ação ou
da omissão.128
[...] o primeiro item fixa que o prazo prescricional da pretensão
punitiva fixa começa a correr da data em que o crime se
consumou. Dessarte, nos crimes materiais, a prescrição da
pretensão punitiva começar a fluir do dia em que o resultado se
produziu, nos crimes formais e de mera conduta, em que o tipo
descreve conduta e resultado, ou apenas a primeira, satisfazendose com a exteriorização da atividade delituosa, o prazo
prescricional inicia-se a partir da data do início da atividade ou da
omissão [...].129
Por ora, nos delitos qualificados pelo resultado, o prazo corre com
o acontecimento do evento lesivo qualificador. No caso de tentativa o prazo fluirá no
127
JESUS, Damásio E. de. Direito penal. p. 734.
MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal. p 430.
129
ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. p. 755.
128
36
momento que cessou a atividade criminosa, pois como é sabido, não há consumação
do crime e o prazo deverá ser extraído da redução mínima, ou seja, de um terço.130
No que concerne aos crimes permanentes, é aquele que se
prolonga pelo tempo e sua contagem tem por ponto inicial o término de sua
permanência, como assinala Eugenio Zaffaroni:
Nos crimes permanentes, é de se reconhecer a prescrição a
contar da data em que cessa a permanência, pois o crime
permanente apresenta uma conduta contínua, que se prolonga no
tempo, e, enquanto permanecer esta situação, o crime está
sempre em fase de consumação.131
Ao passo que nos crimes de bigamia e falsificação ou alteração de
assentamento do Registro Civil, a prescrição começa a correr somente quando o fato se
tornar conhecido de qualquer autoridade pública, completando a lição de Damásio de
Jesus: “É suficiente o conhecimento presumido do fato por parte da autoridade pública,
com fundamento no uso ostensivo do documento”.132
Destaca-se, ainda, o disposto no artigo 10133, 1ª parte, do CP, que
se refere à contagem do prazo, qualquer que seja, o dia do começo.134
2.5.2 Prescrição Superveniente
Cuida-se de espécie de prescrição da pretensão punitiva, e terá o
seu prazo estabelecido pela pena in concreto proferida na sentença condenatória. A
prescrição superveniente, também denominada de intercorrente ou subseqüente, é
subordinada pela pena fixada na sentença, e não mais pela pena privativa de liberdade
estabelecida no seu máximo em abstrato.135
130
MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. p. 502.
ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. p. 756.
132
JESUS, Damásio E. de. Direito penal. p. 735.
133
Art. 10 do CP. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses, e os anos pelo
calendário comum. PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia.
Vade Mecum. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 548.
134
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. p. 265.
135
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro,. p. 751.
131
37
O Código Penal discorre no artigo 110, em seu parágrafo 1º que “a
prescrição, depois da sentença condenatória com o trânsito em julgado para a
acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada”.136
Assim, a prescrição superveniente é contada para o futuro, e seu
termo inicial tem como marco a publicação da sentença condenatória; e o marco final, o
trânsito em julgado para ambas as partes.137 “Assim, o prazo da prescrição
intercorrente, superveniente ou subseqüente começa a correr a partir da sentença
condenatória, até o trânsito em julgado para acusação e defesa”.138
Faz-se por bem frisar as duas hipóteses em que poderá ocorrer a
prescrição superveniente, conforme leciona Luiz Regis Prado:
a) trânsito em julgado em julgado para a acusação: prolatada a
sentença condenatória, a acusação não recorreu da mesma.
Todavia, a sentença ainda não se tornou definitiva, já que não
passou em julgado para a defesa. Entre a sentença condenatória
e o seu definitivo trânsito em julgado poderá ocorrer a prescrição
subseqüente.
b) improvimento do recurso da acusação: a acusação recorre
visando ao aumento da pena aplicada, mas seu recurso é
improvido pelo tribunal. Decorrido o prazo prescricional com base
na pena imposta, haverá a prescrição subseqüente. Contudo se o
recurso interposto pela acusação é provido sem que haja elevação
da pena aplicada, também é possível o reconhecimento da
prescrição superveniente.139
Considera-se prescrição superveniente aquela que se resulta pela
pena concretizada na sentença, computa-se para frente após a publicação da sentença,
ressaltando-se que esta somente se averigua quando não sobrevier a pretensão
retroativa.140
136
PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. 7ª.
ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 558.
137
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. p. 266.
138
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. p . 721.
139
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 751.
140
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. p. 519.
38
2.5.3 Prescrição Retroativa
Inicialmente, importante esclarecer, que a prescrição retroativa, a
exemplo da superveniente, trabalha com a pena concretizada na sentença
condenatória, vindo a atingir a pretensão punitiva do Estado. A primeira, no entanto,
vira-se para o passado, retornando para os períodos anteriores à sentença. Já a
segunda, como se viu, regula-se através de períodos posteriores à sentença
condenatória recorrível.141
Encontra o amparo legal no parágrafo 2º, do artigo 110 da
legislação penal e apregoa: “A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter
por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa”.142
Conseqüentemente, é possível ser apreciada entre a consumação
do crime e o recebimento da denúncia, ou entre este e a sentença condenatória
prolatada, conforme se extrai do artigo supracitado. Essa, ainda pode afluir em havendo
sentença absolutória em primeiro grau e condenatória em segunda instância,
enumerando-se a partir da data da condenação à data do recebimento da denúncia ou
da queixa, ou da data do recebimento da denúncia ou queixa à data da consumação do
delito. Aponta-se, também, que a sentença de pronúncia origina mais um marco
interruptivo para essa espécie de prescrição.143
Em consonância com o aludido, expressa Rogério Greco:
Portanto, teremos de percorrer novamente todos os caminhos,
desde a prática do fato até o primeiro marco interruptivo da
prescrição, que é o despacho de recebimento da denúncia ou
queixa; em seguida, faremos novamente o cálculo entre a data do
recebimento da denúncia ou da queixa, até a sentença penal
condenatória recorrível. Se entre esses dois marcos houver
decorrido período de tempo previsto na lei penal como
141
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. p . 721.
PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum.
7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 558.
143
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. p. 358.
142
39
caracterizador da prescrição, deverá ser declarada a extinção da
punibilidade, com base na prescrição retroativa.144
Há que se evidenciar que a prescrição em sua forma retroativa também figura
como
espécie
de
gênero
da
pretensão
punitiva,
computando-se
o
prazo
regressivamente, asseverando-se, mais uma vez, que é fundada na pena concretizada
e que atinge a pretensão punitiva proposta.
2.5.4 Prescrição Executória
Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o poderdever do Estado em executá-la surge com a finalidade que a reprimenda imposta seja
cumprida pelo seu infrator. Assim, decorrido o prazo sem o seu devido cumprimento
para o início da execução por parte do Estado, emergirá a prescrição da pretensão
executória estatal.145
Aqui, atinge-se apenas o efeito principal da condenação, isto é, os
efeitos secundários da condenação, pois “os efeitos dessa prescrição limitam-se à
extinção da pena, permanecendo inatingidos todos os demais efeitos da condenação,
penais e extrapenais”.146
Quanto a reincidência do agente, Heleno Cláudio Fragoso leciona:
Depois que transita em julgado a sentença condenatória, a
prescrição se regula pela pena imposta e se verifica nos mesmos
prazos estabelecidos no art. 109, CP, os quais se aumentam de
um terço, se o condenado é reincidente. Declarada que seja,
neste caso, a prescrição, subsistem os efeitos secundários da
condenação. Cessa, apenas, para o Estado, o direito à execução
da pena147.
No referente a reincidência, a qual enreda o aumento de um terço
do prazo prescricional, frisa-se que é a anterior à condenação, tratando-se do delito em
144
GRECO, Rogério. Curso de Direito penal. p. 718.
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. p. 268.
146
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. p. 356.
147
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. p. 516.
145
40
que o agente foi condenado, devendo essa agravante genérica já ter sido reconhecida
na sentença condenatória, merecendo-se, por conseguinte, um aumento do prazo
prescricional de um terço.148
Vale lembrar que no concernente a outras regras, como os crimes
que formam o concurso material ou formal, e a continuidade delitiva, seguem o mesmo
preceito da prescrição da pretensão punitiva, em conformidade com o anteriormente
exposto.
2.5.4.1 Termo inicial da prescrição executória
Segundo dispõe o art. 112 do Código Penal, a prescrição da
pretensão começa a computar:
a) do dia em que passa em julgado a sentença condenatória para
a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou
o livramento condicional;
b) do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo
da interrupção deva computar-se na pena.149
O termo inicial da prescrição da pretensão executória se inicia com
a contagem do dia em que houver o trânsito em julgado da sentença condenatória para
a acusação, pois assim, não se pode aumentar o tempo da pena já proferida, em face
de incapacidade de uma revisão pro societate, perfazendo-se, desse modo, a
prescrição com base à pena imposta.150
Lembra-se que enquanto não transitar em julgado para a defesa, a
prescrição cabível poderá ser a intercorrente.
De igual forma, transitado em julgado a decisão que revoga a
suspensão condicional da pena ou o livramento condicional, inicia-se através deste
marco, a contagem do prazo da prescrição da pretensão executória, o qual,
148
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. p. 517.
PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum.
7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 558.
150
MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal. p 431.
149
41
anteriormente, estava interrompido pela iniciação do sursis e pelo livramento
condicional, no início do cumprimento da pena privativa de liberdade.151
Adita César Dario Mariano da Silva, observando:
Portanto, somente a partir do trânsito em julgado da decisão que
revogar esses benefícios é que o prazo prescricional da pretensão
executória começará a correr e será interrompido quando o
mandando de prisão decorrente da revogação for cumprido (art.
117, V, do CP) ou em caso de reincidência (art. 117, VII, do
CP).152
Assevera-se, além disso, que se dá início à contagem do prazo da
prescrição da pretensão executória quando o apenado foge do estabelecimento em que
se encontrava preso, e também, no momento em que se interrompe a execução, salvo
quando esta deve ser computada na pena imposta. Essa ressalva faz a devida menção
à observância de doença mental, pois mesmo se interrompendo a execução da pena,
caso o agente for submetido a tratamento psicológico em hospital, esse lapso de tempo
será contado como prazo de cumprimento da pena, consoante exposto nos artigos.
41153 e 42154 do Código Penal.155
2.6 CAUSAS SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO
Primeiramente, antes de se adentrar no referido tópico, é
importante se fazer uma breve diferenciação entre as causas suspensivas e as
151
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. p. 270.
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. p. 270.
153
Art. 41 do CP. O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e
tratamento psicológico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT,
Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 551.
154
Art. 42 do CP. Computam-se na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão
provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos
estabelecimentos referidos no artigo anterior. PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos
Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 551.
155
MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal. p 432.
152
42
interruptivas da prescrição nas palavras de René Ariel Dotti, para somente assim, darse início ao assunto em específico:
Embora consideradas igualmente quanto aos seus efeitos, existe
uma clara distinção entre causa impeditiva e causa suspensiva da
prescrição. No primeiro caso, o obstáculo criado pela lei se opõe
ao início da contagem do prazo, no segundo, o curso do prazo é
suspenso, retomando-se a contagem com o afastamento da
barreira. Assim, se após ter praticado o crime e estando fluindo o
prazo da prescrição a partir da data do recebimento da denúncia,
o réu é eleito Deputado ou Senador, o prazo da prescrição é
suspenso durante o tempo do exercício do mandato. Com a
extinção deste, pelo cumprimento ou por outra causa, a contagem
é retomada, computando-se o prazo anterior.156
O disposto no art. 116 do Código Penal, em seus respectivos
incisos, abordam as causas impeditivas da prescrição da pretensão punitiva, ao passo
que o seu parágrafo único trata da prescrição da pretensão executória, conforme se
demonstra:157
I – enquanto não resolvida em outro processo158, questão de que
dependa o reconhecimento da existência do crime;
II – enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Parágrafo único. Depois de passada em julgado a sentença
condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o
condenado está preso por outro motivo.159
Nota-se que os incisos do respectivo artigo fazem à devida
menção de que com o aparecimento de alguns fatos específicos, na qual atinja questão
a ser resolvida em um outro processo e, dependa do exame da existência de fato
repreensível, faz surgir o impedimento do decurso do prazo da prescrição.160
156
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal. p. 682.
ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. p. 761.
158
Sobre as questões prejudiciais, vide arts. 92 e 93 do Código de Processo Penal.
159
PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum.
7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 559.
160
REALE JR., Miguel. Instituições de direito penal. p. 201.
157
43
É válido indicar que o curso prescricional encontra-se suspenso
quando o réu, sendo citado por edital, não se faz presente e nem constitui procurador,
como disciplina o artigo 366 do Código de Processo Penal.161
Lembra-se ainda que nos crimes de menor potencial ofensivo,
estabelecido pela Lei n.º 9.099/95, quando a pena mínima for igual ou inferior a 1 (um)
ano, consoante o seu artigo 89, parágrafo 6º, não contará a prescrição enquanto este
estiver suspenso.162
Por fim, referindo-se a citação supra, no que tange à eleição de
Deputado ou Senador “segundo o art. 53, § 5º, da Constituição Federal, a sustação163
do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato”.164
Dessa forma, a prescrição, quando suspensa, somente recomeça
a computar no exato instante em que cessa a causa impeditiva, relembrando-se que o
tempo anteriormente computado é somado aos que estão por vir.165
2.7 CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO
As causas interruptivas da prescrição, ao contrário das causas
suspensivas, interrompem o prazo prescricional, isto é, há a descontinuação do lapso
temporal corrido anteriormente, eis que a prescrição se computa novamente,
abrangindo-se, então, do dia da interrupção ao marco final.166
Ao contrário do que ocorre com as causas suspensivas, que
permitem a soma do tempo anterior ao fato que deu causa à
suspensão da prescrição, com o tempo posterior, as causas
interruptivas têm o condão de fazer com o que o prazo, a partir
161
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal. p. 683.
MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal. p 437.
163
“Suspende-se, também, a prescrição quando a Câmara ou o Senado, de acordo com a emenda constitucional nº 35,
determinar ao Supremo Tribunal Federal a sustação do processo instaurado contra integrante da Casa”.[...] “o
parlamentar pode ser denunciado e, recebida a denúncia, por proposta de partido político e pela maioria dos
deputados ou senadores, a ação penal pode ser sustada. Se tal suceder, suspende-se a prescrição”. REALE JR.,
Miguel. Instituições de direito penal. p. 202.
164
REALE JR., Miguel. Instituições de direito penal. p. 202.
165
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. p. 523.
162
166
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. p . 727.
44
delas, seja novamente reiniciado, ou seja, após cada causa
interruptiva da prescrição deve ser procedida nova contagem do
prazo, desprezando-se, para esse fim, o tempo anterior ao marco
interruptivo (art. 117, § 2º, do CP).167
Nesse meio, necessário se faz o uso do artigo 117 do Código
Penal e seus incisos, pois estabelecem quais são as causas interruptivas da prescrição:
Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se:
I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II – pela pronúncia;
III – pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV – pela sentença condenatória recorrível;
V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI – pela reincidência.168
No caminhar do mencionado artigo, há a exceção contida em seu
inciso V, pois em caso de evasão da prisão ou revogação do livramento condicional,
ante os artigos 113169 e 117, parágrafo 2º170, ambos do diploma penal, o prazo se conta
novamente, do dia da interrupção, por inteiro, ou seja, apenas correspondente ao
tempo que remanescer da pena.171
2.8 PRESCRIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO E DA PENA DE MULTA
As penas restritivas de direito vêm a substituir as penas privativas
de liberdade a partir do cumprimento dos requisitos impostos pelo Código Penal,
167
GRECO, Rogério. Curso de Direito penal. p. 728.
PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum.
7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 559.
169
Art. 113 CP. No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é
regulada pelo tempo que resta da pena. PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos;
CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 558.
170
Art. 117, § 2º do CP. Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a
correr, novamente, do dia da interrupção. PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos
Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 559.
171
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. p . 727.
168
45
dispostos nos incisos do artigo 44, desde que o apenado não obtenha pena superior a 4
(quatro) anos de reclusão.172
Sobre o assunto, proclama Miguel Reale Júnior:
Como as penas restritivas de direito substituem a privativas de
liberdade, pelo tempo destas é que se regula a prescrição das
penas restritivas, aplicadas em concreto pelo juiz para substituir as
penas privativas até quatro anos de reclusão.173
A prescrição das penas restritivas de direito regulam-se pelo
tempo das privativas de liberdade, posto que são os mesmos prazos estabelecidos para
estas, consoante informa o parágrafo único, do art. 109, do Código Penal: “Aplicam-se
às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de
liberdade”.174
No aludido à prescrição da pena de multa, o artigo 114 do CP, em
seus incisos correspondentes a disciplinam, sobrevindo em 2 (dois) anos, quando a
multa for a única cominada ou aplicada (inciso I); e no mesmo prazo estabelecido para
a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou
cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada (inciso II).175
Acerca da matéria complementa Heleno Cláudio Fragoso:
Se a pena de multa foi a única cominada ou aplicada, a prescrição
se opera em dois anos (art. 114, I, CP). Quando a multa for
alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente
aplicada, a prescrição ocorre no mesmo prazo estabelecido para a
prescrição da pena privativa de liberdade (art. 114, II, CP). Esse
dispositivo sobre a prescrição da pena de multa aplica-se tanto à
prescrição da pretensão punitiva como à prescrição da pretensão
executória.176
O lapso prescricional referente à prescrição da pena de multa se
finda em 2 (dois) anos tanto para a prescrição punitiva quanto para a prescrição
172
REALE JR., Miguel. Instituições de direito penal. p. 203.
REALE JR., Miguel. Instituições de direito penal. p. 203.
174
PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum.
7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 558.
175
PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum.
7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 558.
173
46
executória. Assim, em prescrevendo qualquer das pretensões estatais argüidas, não
será possível sua execução.177
No tocante as causas suspensivas e interruptivas da prescrição da
pretensão executória da pena de multa, são coordenadas pela Lei de Execução Fiscal e
pelo Código Tributário nacional, conforme explana o art. 51178 do Código Penal.179
Para arrematar, faz-se por bem citar que com o surgimento da Lei
n.º 9.714/98, consentiu-se a multa em substituição as penas privativas de liberdade que
não ultrapassassem a punição de 1 (um) ano, tornando essa sanção mais favorável ao
apenado, pois assim prescreveria em 4 (quatro) anos, segundo o artigo 109, inciso V,
sendo que com a multa substitutiva, prescreve em 2 (dois) anos.180
2.9 PRESCRIÇÃO E LEIS ESPECIAIS
Extrai-se do artigo 12, do Código Penal que “As regras gerais
deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser
de modo diverso”.181
Os preceitos da prescrição contidos no diploma penal “aplicam-se
aos fatos objetos de proibição por leis penais extravagantes ou especiais, se estas não
dispuserem diversamente”.182
Nessa diretriz, Julio Fabbrini Mirabete discorre:
Assim, aplicam-se integralmente os dispositivos do Código Penal à
Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei nº 3.688, de 3-10-41),
à lei de abuso de autoridade (Lei nº 4.898, de 9-12-1965), aos
176
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. p. 520.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. p . 730.
178
Art. 51 CP. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicandose-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas
interruptivas e suspensivas da prescrição. PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos
Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 552.
179
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. p. 271/272.
180
REALE JR., Miguel. Instituições de direito penal. p. 203.
181
PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum.
7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 548.
182
ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. p. 766.
177
47
crimes eleitorais (Lei nº 4.737, de 15-7-1965) e às outras leis que
não contenham disposições relativas à prescrição.183
De outro norte, há hipóteses em que as leis especiais possam
conter norma expressa relativamente à prescrição, como exemplo a Lei de Imprensa
(Lei n.º 5.250/1967), da mesma forma a Lei de Falências (Lei n.º 11.101/2005 que
revogou o Decreto Lei n.º 7.661/1945) e a Lei de Tóxicos (Lei n.º 11.343/2006).184
Salienta-se, por último, que no referente às causas interruptivas
da prescrição, inexistindo na lei especial regra especial que dite sobre a interrupção,
deve-se empregar o artigo 117 do Código Penal.185
Por fim, com o propósito de dar continuidade à temática proposta
no presente trabalho, prosseguindo-se dentro de uma seqüência lógica de estudo,
abordar-se-á no próximo tópico, terceiro capítulo desse desígnio, a prescrição na forma
antecipada e suas particularidades, momento em que se trará a tona fundamentos
compatíveis com tal modalidade proposta.
183
184
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. p 445/446.
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. p. 446.
48
3. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA
Nesta terceira e última etapa do estudo, visar-se-á expor,
objetivamente, a forma como se conceitua a prescrição na modalidade antecipada,
trazendo-se
fundamentos
doutrinários
à
sua
consecução.
Após
esboçar
tal
entendimento, propor-se-á a exposição de motivos e causas relativos ao assunto, que
trarão posicionamentos diversificados no que tange a esta possibilidade.
A prescrição antecipada, também chamada de prescrição virtual,
projetada ou em perspectiva não encontra respaldo legal na legislação brasileira, pois
ainda é uma posição relativamente recente da doutrina e da jurisprudência.186
Deve-se,
primeiramente, resgatar
quando da prolação da
sentença, sua motivação, pois é sabido que o Magistrado na ocasião da aplicação da
pena, leva em conta além dos elementos subjetivos de seu próprio convencimento,
elementos objetivos fundamentados na lei, para a concreta fundamentação da
sentença.187
Nesse aspecto:
A prescrição virtual ocorre com base numa possível pena que será
aplicada ao acusado, levando em conta os requisitos dos arts. 59,
61 e 62, todos do Código Penal, a saber: a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, as
circunstâncias e conseqüências do crime e o comportamento da
vítima, além das circunstâncias atenuantes e agravantes.188
Assim, vislumbra-se que se realizando uma projeção ante o acima
exposto, pode-se projetar uma pena que provavelmente será proferida, já se
imaginando se haverão causas de aumento ou circunstâncias agravantes, para a
fixação na sentença condenatória.189
Sem sombra de dúvidas, há que se relatar que muito se tem
falado acerca da possível validade do reconhecimento antecipado da prescrição em
185
ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. p. 766.
JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição penal antecipada. 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2006. p.78.
187
HABIB, Sergio; PIMENTEL, Fabiano. Prescrição antecipada: acertos e desacertos. Revista Jurídica Consulex,
Brasília, v. 179, p. 46, jun. 2004.
188
HABIB, Sergio; PIMENTEL, Fabiano. Revista Jurídica Consulex. p. 47.
186
49
razão da pena em perspectiva, isto é, conhecer da prescrição levando-se em conta uma
provável pena a ser concretizada ao autor de um fato ilícito.190
Na exploração doutrinária acerca do referido assunto, recai-se
paliativamente sobre uma possível certeza ou não, de se ter claramente reconhecida
essa forma prescricional.
3.1 CONCEITO
Para se obter uma melhor dimensão do que vem a ser a
prescrição em sua forma antecipada, é de grande importância resgatar o seu conceito
nos dizeres de ilustres doutrinadores, para que se possa, desta feita, visualizar com
maior nitidez a sua concepção.
Salienta-se que o surgimento da tese da prescrição em
perspectiva foi gerada com o empréstimo da noção da prescrição retroativa.
A doutrina por sua vez, é uníssona nesse ponto:
[...] verifica-se que a eventual ocorrência da prescrição punitiva na
forma retroativa, que, como vimos, é aquela que acontece entre a
data do fato delituoso e o momento do recebimento da denúncia
ou da queixa, ou entre esse marco temporal e a data da
publicação da sentença condenatória. Caso entre qualquer um
desses espaços de tempo haja passado prazo suficiente para a
decretação da prescrição, ela é, então, antecipadamente
declarada, sem a necessidade de percorrer-se o caminho até a
sentença.191
Ademais, Osvaldo Palotti Júnior não discrepa ao asseverar que a
prescrição antecipada constitui “o reconhecimento da prescrição retroativa, tomando-se
189
HABIB, Sergio; PIMENTEL, Fabiano. Revista Jurídica Consulex. p. 47.
GRECO, Rogério. Curso de Direito penal. p. 735.
191
TAYLOR, Daniel Westphal. A decretação antecipada da prescrição e o princípio da proporcionalidade: uma
relação necessária. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre , v. 4, n. 21, p. 90,
dez./jan.2008.
190
50
por base a pena que possível ou provavelmente seria imposta ao réu no caso de
condenação”.192
Francisco Afonso Jawsnickers, relativamente à conceituação
aponta:
Consiste no reconhecimento da prescrição retroativa antes mesmo
do oferecimento da denúncia ou da queixa e, no curso do
processo, anteriormente à prolação da sentença, sob o raciocínio
de que eventual pena a ser aplicada em caso de hipotética
condenação traria a lume um prazo prescricional já decorrido.193
E, ainda:
O reconhecimento da prescrição retroativa, antes da sentença,
com base na pena a que o réu seria condenado, evitando assim, o
desperdício de tempo na apuração de coisa nenhuma, pois já se
sabe, antecipadamente, que o resultado será a extinção da
punibilidade.194
Denota-se a partir das citações supra, que a prescrição virtual é
gerada com o reconhecimento da prescrição retroativa tomando-se por base a pena
que possível ou provavelmente seria imposta na hipotética condenação, ao raciocínio
lógico de que a pena a ser aplicada, traria a lume um prazo prescricional já decorrido,
isto é, uma ocorrência certa de uma futura prescrição.
Ante o exposto, conclui-se que a situação em tela é digna de um
estudo com um certo grau de aprofundamento, de modo que se venha a somar aos
fatos elencados, para desta feita, buscar fundamentos fortemente capazes que possam
levar a condução, ou ainda, a extinção da ação penal com o seu devido embasamento.
Nesse diapasão, tratar-se-ão os tópicos seguintes acerca do
referido assunto.
192
PALOTTI JÚNIOR, Osvaldo. Considerações sobre a prescrição retroativa antecipada. Revista dos Tribunais,
São Paulo, n. 709, p. 304, nov. 1994.
193
JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição penal antecipada. p. 79.
194
JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição penal antecipada. p. 79.
51
3.2 A PRESCRIÇÃO ANTECIPADA COMO FORMA DE JULGAMENTO ANTECIPADO
DA LIDE
Esta advém com o decorrer de certo lapso temporal, somando-se
a uma estipulação da pena que virtualmente seria imposta na sentença condenatória,
concretizando-se,
assim
a
prescrição
da
pretensão
punitiva
na
modalidade
antecipada.195
Complementa a doutrina:
Pode ocorrer que, devido ao tempo decorrido e à pena que
virtualmente poderia ser imposta, ou seja, a concretizada na
sentença, venha a acontecer a prescrição da pretensão punitiva
na modalidade antecipada.196
No mesmo raciocínio Gustavo Octaviano Diniz Junqueira assevera
que se faz “a perspectiva da pena que seria aplicada, e com base na perspectiva da
pena em concreto e respectivo prazo prescricional, decreta-se a prescrição”.197
Nota-se que a prescrição, no caso concreto, não ocorreu, contudo,
com o advento de uma sentença condenatória fatalmente adviria.
Vale ressaltar que “o juiz e o Ministério Público antevêem a
prescrição, após uma análise prévia da prova, do tempo decorrido e das pena que
poderia ser aplicada, caso houvesse uma condenação”198.
Destarte, o juiz ao analisar o processo, conforme dispõe a doutrina
majoritária, verificando-se qualquer fato que tenha a capacidade de extinguir o
fundamento jurídico do pedido, deve este, de ofício, ou até mesmo a requerimento das
partes, impor o preceito aludido no artigo 462 do Código de Processo Civil, o qual
ordena:199
Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito de influir no julgamento da lide,
195
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. p. 267.
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. p. 267.
197
JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Elementos do direito penal. 5ª. ed. São Paulo. Prima Cursos
Preparatórios: 2004. p. 180.
198
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. p. 268.
199
JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição penal antecipada. p. 91/92.
196
52
caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a
requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.200
A partir dessa afirmativa, é conveniente proclamar que no
procedimento penal, não há como se ter uma forma de se tutelar antecipadamente a
lide:
Diga-se, ainda, que a prescrição virtual implica numa espécie de
tutela antecipada jurisdicional, que na esfera criminal deve ser
rechaçada, pois estaríamos diante de um prejulgamento, num
momento processual inadequado, uma vez que nem todas as
provas foram produzidas, em detrimento do réu que poderia ser
até mesmo absolvido diante da acusação contra si imposta.201
Outra situação a ser levada em conta, a qual se deixaria de
apreciar com a referida antecipação da tutela, é a possibilidade de mutatio libeli,
disposta no art. 384202 do Código de Processo Penal, pois o Ministério Público, em
momento processual oportuno, pode vir a aditar a denúncia, podendo sofrer,
consequentemente, uma majoração na pena a ser aplicada.203
Portanto, gize-se que, mesmo sem previsão legal, a prescrição
virtual tem a capacidade de ser conhecida, extinguindo-se, por conseqüência, a ação
penal ante ao argumento de que a pena que poderá vir a ser destinada ao réu estaria
prescrita, tornando-se naturalmente sem eficácia alguma o normal prosseguimento do
procedimento. Observa-se que, caso se siga com a ação penal, com a conseqüente
condenação do delinqüente, sabe-se que esta estará prescrita frente a prescrição
retroativa.204
200
PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum.
7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 432.
201
HABIB, Sergio; PIMENTEL, Fabiano. Revista Jurídica Consulex. p. 47.
202
Art. 384 do CPP. Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em conseqüência de
prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou
queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo
ser ouvida até três testemunhas. Parágrafo único. Se houver possibilidade de nova definição jurídica que imposte
aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou
a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, abrindo-se, em seguida, o
prazo de 3 (três) dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas. PINTO, Antonio Luiz de
Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva,
2007. p. 653.
203
HABIB, Sergio; PIMENTEL, Fabiano. Revista Jurídica Consulex. p. 47.
204
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. p. 521.
53
3.3 FUNDAMENTOS FAVORÁVEIS À PRESCRIÇÃO ANTECIPADA
Sabe-se que “a finalidade precípua do processo penal é a
apuração dos fatos e a imposição de uma sanção predefinida pela lei penal”205,
contudo, conforme anteriormente mencionado, ante ao lapso temporal decorrido de
maneira, muitas vezes exacerbada, faz com que sobrevenha a prescrição da pretensão
punitiva na forma antecipada.
Em vista disso, pela prescrição antecipada são rebatidos alguns
argumentos, harmonizando-se com a carência de ação por falta de interesse de agir
como se vê “a prescrição virtual pode ser declarada e, trancada a ação penal, em razão
da falta de interesse de agir, que é condição da ação”206, bem assim o dispêndio de
tempo gerado em torno da ação penal, surgindo então uma certa economia processual
para a Justiça Criminal, como também a imposição de uma reprimenda social como
sanção.207
Em situação assemelhada:
A mantença de tal situação, além de uma afronta ao princípio da
economia processual, e à imagem da Justiça, fere também uma
das condições da ação que é o interesse de agir, este relacionado
à plausividade do direito, ou seja, a ação penal deve ser proposta
de forma idônea e séria, tendo uma real possibilidade de ser
julgada, com o efetivo cumprimento da pena imposta. Ora, se a
pena não pode ser cumprida, não há necessidade da continuação
do processo, devendo o mesmo ser extinto por carência de
ação.208
Pelo exposto, é explícito que com a aceitação da prescrição
virtual, traz-se uma economia processual à Justiça e também uma certa celeridade ante
ao abalroado sistema jurídico brasileiro, porquanto não se movimentará a máquina
205
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. p. 267.
JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Elementos do direito penal. p. 180.
207
MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição penal. p. 195.
208
HABIB, Sergio; PIMENTEL, Fabiano. Revista Jurídica Consulex. p. 47.
206
54
estatal por uma sanção ao infrator, que se sabe que na prática não se efetivará ante a
homologação da prescrição.
3.3.1 O Interesse de Agir
Compreende-se que as condições que regulam o exercício do
direito de agir estão fortemente ligadas ao mérito da pretensão deduzida em juízo pelo
autor, independentemente do direito a ser discutido.209
Nos devidos termos do que já foi explicitado na primeira parte
deste trabalho, o interesse de agir se sucede quando a prestação jurisdicional solicitada
seja necessária e adequada. Acrescenta-se que, mesmo o Estado possuindo o
interesse de agir no exercício da jurisdição, não lhe convém, muitas das vezes, acionar
o poder judiciário sem que se possa extrair um resultado positivo útil.210
Completando o tema, declama Eugênio Pacelli de Oliveira:
[...] desloca-se para o interesse de agir a preocupação com a
efetividade do processo, de modo a poder-se afirmar que este,
enquanto instrumento da jurisdição, deve apresentar, em juízo
prévio e necessariamente anterior, um mínimo de viabilidade de
satisfação futura da pretensão que informa o seu conteúdo. É
dizer, sob perspectiva de sua efetividade, o processo deve se
mostrar, desde a sua instauração, apto a realizar diversos
escopos da jurisdição, isto é, revelar-se útil.211
No que diz respeito à condição da ação, aqui mencionado o
interesse de agir, para que se indique a ocorrência liminar da prescrição, não se terá
utilidade, ou seja, será inadequado, “portanto desfalecendo a condição da ação
interesse de agir, possibilitando o reconhecimento da ausência desta desde o início do
processo penal”212.
209
RANGEL, Paulo. Direito Processual penal. 10ª. ed. Editora Lumen Júris. Rio de Janeiro: 2005. p. 266.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pallegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. 18ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 259.
211
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 5ª. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 80.
212
MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição penal. p. 196.
210
55
O interesse de agir “está ligado à idoneidade do pedido levado ao
juiz pela demanda, afirmando que essa condição da ação só estará presente quando se
puder, concretamente, obter o que se pretende com a decisão”213.
O reconhecimento antecipado da prescrição, em harmonia com o
exposto, encontra respaldo, pois como visto, não há mais o interesse de agir para se
buscar a prestação jurisdicional, haja vista o reconhecimento da prescrição
antecipadamente.
Sobre o assunto expõe Francisco Afonso Jawsnicker:
Não se poderia chamar de adequada a providência jurisdicional
que impusesse ao condenado uma pena, fosse privativa de
liberdade, restritivas de direitos ou pecuniárias, e estão não
pudesse vir a ser executada, restando como mero símbolo de
reprovação judicial sem efetividade e sem corresponder,
minimamente que fosse, às expectativas do autor e da
sociedade.214
Por
conseguinte,
na
falta
do
interesse
de
agir
ante
a
impossibilidade de uma efetiva imposição de condenação, acarreta-se na ausência de
justa causa para o inicio ou prosseguimento da ação penal.
3.3.2 O princípio da economia processual
O princípio da economia processual assenta que o processo deve
chegar ao seu resultado com um dispêndio mínimo possível tanto de recursos
humanos, temporais e materiais, como ainda com um reduzido número de atos e com o
mínimo custo pecuniário.215
Verifica-se que está absolutamente relacionado com a prescrição
em perspectiva, visto que com o seu reconhecimento desde logo, o Estado amealhará
uma quantia respeitável de numerário, havendo, conseqüentemente, um melhor custobenefício para a estrutura judiciária. “É o que recomenda o denominado princípio da
213
214
MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição penal. p. 196/197.
JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição penal antecipada. p. 87.
56
economia processual, o qual preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o
mínimo emprego possível de atividades processuais”.216
Nessa alheta, aduz a doutrina:
A título de ilustração, podemos ter uma primeira idéia do “custo
pecuniário” da persecução penal calculando o valor da horatrabalho do juiz, promotor, do delegado de polícia, dos agentes da
autoridade policial, do chefe de secretaria judicial, dos escreventes
judiciais, do oficial de justiça etc., dividindo-se o total de
remuneração (“subsídio”) de cada um pelo número de horas de
trabalho por mês e, em seguida, multiplicando pelo tempo que
cada um utilizou no caso pelo valor de sua hora-trabalho.
Somando-se os resultados de cada profissional, começamos a
perceber que a persecução criminal como um todo e, mais
especificamente, o processo penal têm um alto custo também
pecuniário, e não somente de recursos temporais e humanos.217
Em vista disso, nota-se que quando se fala em princípio da
economia processual, visa-se a obtenção do fim almejado com a menor utilização
possível
de
atividade
processual,
ante
o
entendimento
do
processo
como
instrumento,218 “vez que é de indagar a razão de movimentar-se inutilmente a máquina
judiciária com um processo onde já se sabe de antemão que, após a prolação de um
édito condenatório, será impossível a imposição da sanção penal219.”
Na mesma assertiva Luiz Sérgio Fernandes de Souza reforça o
entendimento:
O tempo e os recursos despendidos em processos sabiamente
inúteis têm um custo que a sociedade não pode mais suportar. De
duas uma: ou o legislador reformula a idéia de prescrição
retroativa ou o aplicador da norma terá que ceder às evidências,
impedindo que pretensões natimortas ocupem espaço da
produção socialmente útil. Com isso, o próprio titular da ação
penal terá melhores condições de acompanhar o desenvolvimento
215
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal. 4ª. ed. Rio de janeiro: Impetrus, 2006. p. 102.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER; Ada Pallegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. p. 259.
217
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal. p. 102/103.
218
BARROS, Francisco Dirceu. Direito processual penal. p. 37.
219
JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição penal antecipada. p. 93.
216
57
do inquérito policial, concentrando esforços para erradicar um mau
vezo que a instauração do processo não tem o condão de
eliminar.220
Com isso, evidencia-se que o argumento exposto da economia
processual como fundamento para a possibilidade da prescrição na modalidade
antecipada, é um meio de se evitar o desperdício de recurso público com processos
que, antes de findar, já indicam, inequivocadamente, a existência de uma futura
prescrição.221
3.3.3 A reprimenda social como sanção do processo criminal
Os direitos fundamentais são essenciais ao desenvolvimento
pleno e à felicidade da pessoa humana, os quais abrangem os direitos individuais, os
sociais, os coletivos e aqueles que interessam à humanidade de um modo geral, visto
não apenas do ponto de vista individual dela mesmo, como também, sendo mais
abrangente, a sociedade impregnada em sua volta, no seu meio de convívio.222
Relacionando-se ao assunto, Miguel Reale Júnior arremata:
Adota-se a ameaça de restringir direitos, punir, com a intenção de
assegurar a obediência às regras consagradoras dos interesses
relevantes para a vida social, legitimando-se o uso da força para
garantir a preservação de valores essenciais revelados pela
história e reconhecidos pela coletividade.223
O Estado, em seu papel, deve sempre respeitar os direitos dos
indivíduos, sempre empreendendo esforço para se manter um equilíbrio justo entre o
220
SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes de Souza. A prescrição retroativa e a inutilidade do provimento jurisdicional.
Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 680, p. 437/438, ano 1992.
221
BRANDÃO, Edison Aparecido. Prescrição em perspectiva. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 710, p. 391,
ano 1994.
222
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2006. p. 338.
223
REALE JR., Miguel. Instituições de direito penal. p. 8.
58
direito de um cidadão, dentre eles um dos mais relevantes que se trata do direito à
liberdade e, contrabalançando, o direito à segurança da sociedade.224
Demonstra-se,
historicamente,
pelo
desenrolar
do
desenvolvimento da sociedade humana que delitos e desvios de condutas podem ser
nocivos à sociedade, transformando, diversas vezes, a forma de pensar e agir, vindo a
rejeitar e a reprimir ainda mais o indivíduo a que recai a acusação.
O indivíduo, ao responder a um processo crime, pelo cometimento
de uma infração, já é automaticamente rotulado de criminoso pela sociedade, vindo a
sofrer de imediato repulsa por parte desta, excluindo-o de seu meio social
imediatamente.
A propósito, discursa Luigi Ferrajoli:
[...] é indubitável que a sanção mais temida na maior parte dos
processos penais não é a pena – quase sempre leve ou não
aplicada –, mas a difamação pública do imputado, que tem não só
a sua honra irreparavelmente ofendida, mas também, as
condições e perspectivas de vida e de trabalho; e se hoje pode-se
falar de um valor simbólico e exemplar do direito penal, ele deve
ser associado não tanto à pena mas, verdadeiramente, ao
processo e mais exatamente à acusação e à ampliação operada
sem possibilidade de defesa pela imprensa e pela televisão.225
Vê-se que a reprimenda a ser aplicada não atinge apenas a esfera
penal, isto é, a pena em si a ser devidamente estabelecida, mas também, em grande
parte, a penalização do acusado frente à sociedade, utilizando-se do processo como
escopo da punição antecipadamente como uma estigmatização social. Assim, o
acusado se sente automaticamente penalizado ante a sociedade moderna pelos
fundamentos aqui expostos, tornando-se uma sanção muito mais severa, e motivandose, assim, a aceitação da prescrição na modalidade virtual frente ao cenário jurídico
brasileiro, da pena que possivelmente seria imposta ao réu em caso de afirmação da
sua condenação.
224
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3ª. ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2007. p. 62.
225
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. p. 675.
59
3.4 FUNDAMENTOS CONTRÁRIOS À PRESCRIÇÃO ANTECIPADA
É cediço que os prazos prescricionais são devidamente regulados
pela norma inserida no artigo 109 do Código Penal. Ao partir da premissa que se
pretende neste tópico, percebe-se que a doutrina e a jurisprudência brasileira afirmam
majoritariamente que somente é válido o reconhecimento da prescrição pela pena em
concreto quando a sentença transita em julgado para a parte acusatória, despiciendo
de qualquer outra pretensão que possa vir a reconhecer antecipadamente a
prescrição.226
Os Tribunais, igualmente, não aceitam, via de regra, a
incorporação desta modalidade por falta de amparo legal, isto é, o ordenamento jurídico
brasileiro não a contempla.227 Outro ponto relevante que deve ser levado em
consideração, é a provável apreciação que deve ser realizada à pena a ser aplicada ao
acusado da infração, merecendo, assim, uma análise mais aprofundada acerca do
exposto.228
Em circunstância semelhante, discursa o STF:
Não se admite a prescrição retroativa por antecipação, uma vez
que, além de inexistir previsão legal, não pode, antes da sentença
condenatória, presumir pena frente às circunstâncias do caso
concreto. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao
recurso de hábeas corpus em que se pretendia o reconhecimento
antecipado da prescrição retroativa sob o argumento de que, no
caso de eventual condenação a pena do paciente não poderia
exceder o mínimo legal, tendo em vis as regras de fixação da
pena (CP, art. 59). (RHC 66.913-DF. Rel. Min. Sydney Sanches.
Julgado em 10.02.98).229
226
MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição penal. p. 194.
JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição penal antecipada. p. 81.
228
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. p. 806.
229
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC 66.913. Distrito Federal. Rel. Min. Sydney Sanches. julgado em
10.02.98. LOPES, Maurício Antonio Ribeiro Lopes. Reconhecimento antecipado da prescrição da pretensão
punitiva. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 724, p. 531.
227
60
Ademais, outro argumento a se considerar, para a não aceitação
dessa modalidade prescricional “é o de que poderiam surgir novas provas durante o
processo, que levariam a uma outra capitulação legal, com o acréscimo da pena e
conseqüente afastamento da prescrição antecipada”.230
Gize-se, ainda, à proibição da prescrição da pretensão punitiva ser
reconhecida antecipadamente, pois não se pode presumir uma pena diante de diversas
circunstâncias atribuídas a um caso concreto em análise, extraindo-se dados inseguros
e aleatórios para tal decisão.231
Percebe-se
que
os
argumentos
trazidos
contrários
ao
reconhecimento da prescrição em perspectiva, além de se fundamentarem em uma
condenação futura e ainda inexistente, muitas vezes, sem elementos robustos, são
incapazes de dirimir uma justa penalização. Bem assim, contraria, sobremaneira, o
sistema processual penal jurídico brasileiro vigente, ferindo princípios e direitos, os
quais serão expostos nos tópicos seguintes.
3.4.1 O princípio da legalidade
O processo é essencial para a segurança e reintegração da ordem
jurídica, tendo os órgãos persecutórios a obrigação de atuar, investigar e instaurar o
respectivo processo, sempre que venham a ocorrer circunstâncias objetivas previstas
nas normas aplicáveis, sempre com base nos embasamentos legais.232
Vale-se mencionar que tanto a polícia judicial como o Ministério
Público titularizam o dever de exercer a ação penal pública de nos amparos da lei, não
podendo inspirar-se em critérios políticos de conveniência, oportunidade ou utilidade
social.233
Francisco Dirceu Barros, em situação assemelhada:
230
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. p. 268.
MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição penal. p. 194/195.
232
ARAÚJO, Sérgio Luiz Souza. Teoria geral do processo penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999. p. 182.
233
AQUINO, José Carlos Gonçalves Xavier de. Manual de processo penal. 2ª. ed.. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005. p. 98.
231
61
A polícia judiciária como o Ministério Público titularizam o dever de
exercer a ação penal pública de acordo com a lei. Não podem
inspirar-se em critérios políticos de conveniência, oportunidade ou
utilidade social. A expressão dominus litis, nesse aspecto, é
inadequada. Ambos os organismos são servos da lei, no sentido
de não poderem transigir com o seu cumprimento, na apuração e
investigação do fato e na instauração da ação pública dele
decorrente.234
Quando do acontecimento de uma infração penal, faz-se
indispensável que o Estado requeira o jus puniendi, aplicando-se o princípio da
legalidade.
Guilherme de Souza Nucci profere acerca da legalidade:
Dispõe a legalidade que não há crime sem prévia lei que o defina,
nem pena sem prévia lei que a comine, razão pela qual podemos
deduzir que, havendo tipicidade incriminadora, é imperiosa a
aplicação da sanção penal a quem seja autor da infração penal.235
Este princípio é um dos argumentos invocados pelos opositores
do reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, dentre os pensadores desta
corrente, extrai-se a ilustre opinião de Maurício Antonio Ribeiro Lopes: “A primeira
corrente que tomou corpo da jurisprudência para impedir o emprego da técnica do
reconhecimento antecipado da prescrição da pretensão punitiva orientou-se num
sentido estritamente legalista”.236
Vê-se que a falta de previsão legal expressa pode vir a afastar a
existência da prescrição em perspectiva e, conseqüentemente, a violação do princípio
da legalidade, por falta de fundamentação na lei.
3.4.2 O princípio da obrigatoriedade
234
BARROS, Francisco Dirceu. Direito processual penal: teoria, jurisprudência e questões de concursos com
gabarito comentado. 2ª ed. v. 1. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. p. 67.
235
NUCCI. Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 94.
62
Denota-se que o princípio da obrigatoriedade da ação penal visa
ter o órgão acusatório e o investigativo cumprindo estritamente o seu papel, isto é,
ocorrida a conduta incriminadora, que enseje uma ação pública incondicionada, a
autoridade policial tem por objetivo investigá-la, e havendo indícios probatórios
suficientes de autoria e materialidade, deve o promotor de justiça apresentar a
denúncia.237
A respeito, assinala Julio Fabbrini Mirabete:
O princípio da obrigatoriedade que vigora entre nós obriga a
autoridade policial a instaurar inquérito policial e o órgão do
Ministério Público a promover a ação penal quando da ocorrência
da prática de crime que se apure mediante ação penal pública
(arts. 5º, 6º e 24 do CPP).238
Edílson
Mougenot
Bonfim
afirma
que
o
princípio
da
obrigatoriedade apresenta caráter bifronte, pois apresenta dois pontos relevantes. O
primeiro, dirige-se à autoridade policial, “obrigando-a a instaurar inquérito policial
sempre que souber da ocorrência do crime apurável mediante ação penal pública”.239 O
segundo, por sua vez, correspondente ao Ministério Público, “obrigando-o a promover a
ação penal em crimes de ação pública, sempre que tiver os elementos mínimos
necessários para tanto”.240
Em mais um trecho retirado dos ensinamentos de Francisco
Afonso Jawsnicker, o doutrinador defende a violação do princípio da obrigatoriedade
frente à prescrição antecipada:
O Promotor de justiça denuncia não porque o queira, mas porque
assim determina a lei. O juiz é o fiscal deste princípio da
obrigatoriedade da ação penal e não pode, pela via transversa,
movido por motivos outros que não aqueles elencados nos arts.
41 e 43, do CPP, negá-lo. O recebimento da denúncia, sendo
simples ato de chamamento do réu a juízo e não decisão definitiva
sobre sua responsabilidade, não exige provas rigorosas como
236
LOPES, Maurício Antonio Ribeiro Lopes. Reconhecimento antecipado da prescrição da pretensão punitiva.
Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 724, p. 530.
237
NUCCI. Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 94/95.
238
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 47.
239
BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 66.
63
aquelas para a pronúncia ou para a condenação. Não se trata de
um juízo de procedência ou improcedência da acusação, mas tão
apenas, de sua adequação ou inadequação às formalidades
legais. Não julga o conteúdo da opinio delicti e sim, as suas
formalidades intrínsecas e extrínsecas. Presentes os requisitos
formais e as condições da ação, o Juiz deve receber a denúncia
ou queixa.241
Dessa maneira, percebe-se que o princípio da obrigatoriedade
constitui mais um argumento desfavorável ao reconhecimento da prescrição retroativa
virtual, haja vista que os órgãos incumbidos da persecução penal devem, segundo esse
preceito, cumprir seus atos até o final da decisão.
3.4.3 O princípio do devido processo legal
No
Estado
Democrático
de
Direito
não
se
vislumbra
a
possibilidade de aplicação de uma pena sem um processo regular e legal, que
assegure os direitos fundamentos, em especial, o devido processo legal.242
Nesse diapasão, assegura a doutrina:
O princípio do devido processo legal é, sem dúvida, o aglutinador
dos inúmeros princípios processuais penais (art. 5º, LIV, CRFB).
Constitui o horizonte a ser perseguido pelo Estado democrático de
Direito, fazendo valer os direitos e as garantias humanas
fundamentais. Se esses forem assegurados, a persecução penal
se faz sem qualquer tipo de violência ou constrangimento ilegal,
representando o necessário papel dos agentes estatais na
descoberta, apuração e punição do criminoso.243
A Carta Magna, em seu inciso LIV, do art. 5º, instituída como
cláusula pétrea, proclama que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens
240
BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 66.
JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição penal antecipada. p. 108.
242
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. p. 46.
243
NUCCI. Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 90.
241
64
sem o devido processo legal”.244 Destarte, nenhuma pena será imposta ao réu, senão
com a respectiva observância deste preceito, isto é, a devida tramitação de um
processo é a garantia dada de que seus direitos serão respeitados, não sendo
admissível qualquer restrição aos mesmos que não prevista em lei.245
O devido processo penal foi erigido em nosso sistema como
cláusula constitucional pétrea e é reconhecido por iterativa
doutrina como princípio informativo de todo o sistema jurídico.
Tem influência, portanto, desde o campo de formulação legislativa
da norma penal ou processual penal, segue por todo atuar estatal
(persecutório e executório da pena) e vai terminar com a aplicação
das normas ao caso concreto, no agir decisório do poder
jurisdicional.246
Pelo manifesto, encontra-se evidente que o reconhecimento
antecipadamente da prescrição retroativa estabelece plena violação ao princípio do
devido processo legal, pois este garante ao réu, constitucionalmente, a apreciação
jurisdicional através da possibilidade de um processo e, conseqüentemente, o
provimento de uma sentença.
A propósito, extrai-se da jurisprudência do Egrégio Tribunal de
Justiça de Santa Catarina:
A prescrição antecipada toma como referência dado aleatório, ou
seja, suposta data de trânsito em julgado de sentença
condenatória, ou de hipotética condenação. Há evidente obstáculo
constitucional. A condenação não pode ser aceita pela parte. Urge
desenvolver o processo em todas as etapas. Só a sentença gera o
status de condenado. Impor-se-iam, ademais, todas as
conseqüências, de que são exemplos configuração de
antecedente penal e título executório no cível, insista-se,
244
PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum.
7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 10.
245
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 2.
246
FRANCO, Alberto Silva. STOCO, Rui. Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. 2ª ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 241.
65
inadmissíveis em nosso quadro constitucional. A condenação
reclama o devido processo legal.247
Assim, torna-se nítida a criação de um obstáculo frente à
Constituição da República Federativa do Brasil, embasado no princípio do devido
processo legal, para o reconhecimento da prescrição antecipada, pois apenas a
sentença produz dado concreto com o seu posterior trânsito em julgado, para o
conhecimento de tal modalidade prescricional, não se fundamentando, desse modo, em
presumido trânsito em julgado ou presumida condenação.
3.4.4 Os princípios do contraditório e da ampla defesa
Têm sede constitucional no inciso LV, do art. 5º, da Carta Magna:
“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes”.248
Pode-se afirmar que o princípio do contraditório está intimamente
ligado ao da ampla defesa, porquanto é do contraditório que nasce o pleno exercício da
defesa. Essa, por sua vez, garante o contraditório, mas também por este se manifesta e
é garantida.249
Ademais, Eugênio Pacelli de Oliveira preceitua:
O contraditório, portanto, junto ao princípio da ampla defesa,
institui-se como a pedra fundamental de todo processo, e,
particularmente, do processo penal. E assim é porque, como
cláusula de garantia instituída para a proteção do cidadão diante
do aparato persecutório penal, encontra-se solidamente
247
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. HC 2007.006823-0. Criciúma. Des. Rel. Juiz José Carlos
Carstens
Köhler.
Julgado
em
20.03.2007.
Disponível
em:
<
http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/Impressao.do?corH=FF0000&p_id=AAAG5%2FAATAAAE1PAAK&p_quer
y=2007>. Acesso em 25 set. 2008.
248
PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum.
7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 10.
249
BARROS, Francisco Dirceu. Direito processual penal. p. 22.
66
encastelado no interesse público da realização de um processo
justo e eqüitativo, único caminho para a imposição da sanção de
natureza penal.250
Para melhor diferenciar tais princípios, primeiramente há que se
conceituar o princípio do contraditório que “traz, como conseqüência lógica, a igualdade
das partes, possibilitando a ambas a produção, em idênticas condições, das provas de
suas pretensões”.251
Nessa diretriz, Sérgio Luiz Souza Araújo complementa:
O contraditório é a igualdade de oportunidade no processo, é a
igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade
de todos perante a lei. É essa igualdade de oportunidade que
compõe a essência do contraditório enquanto garantia de
simétrica paridade na participação do processo.252
E no que tange ao princípio da ampla defesa, Guilherme de Souza
Nucci assevera:
Ao réu é concedido o direito de se valer de amplos e extensos
métodos para se defender da imputação feita pela acusação.
Encontra fundamento constitucional no art. 5.º, LV. Considerado,
no processo, parte hipossuficiente por natureza, uma vez que o
Estado é sempre mais forte, agindo por órgãos constituídos e
preparados, valendo-se de informações e dados de todas as
fontes às quais tem acesso, merece o ré um tratamento
diferenciado e justo, razão pela qual a ampla possibilidade de
defesa se lhe afigura a compensação devida pela força estatal.253
Ressalta-se que como requisito essencial à ampla defesa é a
apresentação de forma clara e completa por parte da acusação, devendo esta ser
formulada de um modo que o réu possa opor-se a seus termos. Frisa-se a importância
da descrição do fato criminoso em todas as suas circunstâncias.254
250
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. p. 28.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 17.
252
ARAÚJO, Sérgio Luiz Souza. Teoria geral do processo penal. p. 191.
253
NUCCI. Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 78.
254
ARAÚJO, Sérgio Luiz Souza. Teoria geral do processo penal. p. 191.
251
67
Disposto isso, mostra-se inaceitável o reconhecimento da
prescrição com base em uma pena virtualmente proferida, haja vista que não há
previsão legal para tal procedimento, contrapondo-se, ainda, ao exposto no art. 5º,
inciso LV, da Constituição da República Federativa do Brasil, ofendendo claramente a
garantia do contraditório e da ampla defesa, onde se reza pelo exercício legal da
defesa.255
Francisco Afonso Jawsnicker, ainda argumenta em sua obra que
“a prescrição antecipada não pode ser reconhecida porque depende de uma sentença
condenatória e ninguém pode ser condenado sem a garantia do contraditório e da
ampla defesa”.256
Assim,
para
finalizar,
constata-se
que
o
reconhecimento
antecipado da prescrição retroativa com base na pena a ser aplicada hipoteticamente,
viola alguns direitos individuais, entre os quais os princípios do contraditório e da ampla
defesa.
3.4.5 O princípio da presunção da inocência
O princípio da presunção da inocência, também afamado como
estado ou situação jurídica de inocência, tem previsão legal no art. 5º, inciso LVII, da
CRFB, in verbis: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória”.257
Neste intento, Guilherme de Souza Nucci ensina:
Conhecido, igualmente, como princípio do estado da inocência (ou
da não culpabilidade), significa que todo acusado é presumido
inocente, até que seja declarado culpado por sentença
condenatória, com trânsito em julgado. Encontra-se previsto no
art. 5.º, LVII, da Constituição.258
255
JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição penal antecipada. p. 112.
JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição penal antecipada. p. 112.
257
PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum.
7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 558. p. 10.
258
NUCCI. Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 77.
256
68
Portanto, conforme já consabido, postula-se pela presunção da
inocência do imputado até prova contrária decretada pela sentença definitiva da
condenação.
Essa garantia consagrada na Carta Magna indica a necessidade
de se assegurar no âmbito da justiça criminal, a igualdade do cidadão no confronto com
o poder punitivo, através de um processo justo.259 “A culpa, e não a inocência deve ser
demonstrada, e é a prova da culpa – ao invés da inocência, presumida desde o início –
que forma o objeto do juízo”.260
É importante salientar que esse princípio constitucional ainda faz
referência à regra de tratamento em que o acusado é subordinado, porquanto antes da
condenação o réu não pode sofrer qualquer equiparação ao culpado.
Visível
se
faz
a
inadmissão
ante
o
prejulgamento
do
reconhecimento da prescrição retroativa em perspectiva, pela violação ao princípio da
presunção de inocência, além de outras circunstâncias anteriormente já citadas.
Sobre o tema, oportuno se faz para a devida menção dos
ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt:
Finalmente não há suporte jurídico para o reconhecimento
antecipado da prescrição retroativa, como se está começando a
apregoar, com base numa pena hipotética. Ademais, o réu tem
direito a receber uma decisão e mérito, onde espera ver
reconhecida sua inocência. Decretar a prescrição retroativa, com
base em uma hipotética pena concretizada, encerra uma
presunção de condenação, conseqüentemente, de culpa, violando
o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5.º, LVII,
CF).261
Gera-se, ainda, maior robustez, à violação que se faz referência
com o seguinte julgado:
AÇÃO PENAL PÚBLICA – PENAL PROCESSUAL PENAL.
CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL.
Preliminar de prescrição antecipada que se rejeita a fim de se
259
ARAÚJO, Sérgio Luiz Souza. Teoria geral do processo penal. p. 204.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. p. 506.
261
BITENCOUT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. p. 753.
260
69
evitar prejulgamento. Homenagem ao princípio da presunção de
inocência.262
Nesse intento, pela argumentação trazida, sustenta-se inviável a
declaração da prescrição virtual, haja vista que o réu tem por direito receber uma
decisão ao fim do processo em que aguarda a decretação de sua inocência, com base
em uma pena hipoteticamente fixada, onde viola o princípio da presunção da inocência,
consagrado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil.
3.4.6 O direito à sentença de mérito
De início, é válido trazer para o presente estudo o conceito de
sentença extraído da obra de Paulo Rangel: “Sentença, assim, vem do latim sententia,
que se origina de sentiendo, gerúndio do verbo sentire, ou seja, onde o juiz exprime
aquilo que ele está sentindo”.263
Partindo-se para o ponto de vista jurídico, a definição encontra
respaldo legal no art. 162, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil: “Sentença é o ato
pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”.264
Visto isso, sentença é uma declaração de vontade exprimida pelo
Magistrado, onde se harmonizam o resultado de uma atividade mental, através de um
juízo lógico e intelectual, conjuntamente com uma decisão propriamente dita, em que se
faz atuar a vontade da lei ao caso concreto, em outras palavras, é a parte dispositiva ou
conclusiva da sentença.265
Nesse norte, frisa-se os ensinamentos de Fernando Capez:
A sentença é uma manifestação intelectual lógica e formal emitida
pelo Estado, por meio de seus órgãos jurisdicionais, com a
finalidade de encerrar um conflito de interesses, qualificado por
uma pretensão resistida, mediante a aplicação do ordenamento
262
COUTINHO, Luiz Augusto. Prescrição virtual: nova perspectiva para extinção de punibilidade em matéria
criminal. Justilex, Brasília, v. 10, p. 31/32, out. 2002.
263
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 487.
264
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 423.
265
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 740/741.
70
legal ao caso concreto. Na sentença consuma-se a função
jurisdicional, aplicando-se a lei ao caso concreto controvertido,
com a finalidade de extinguir juridicamente a controvérsia.266
Quando se fala em direito a uma sentença de mérito, é necessário
salientar que se faz referência a uma decisão, pela qual se julga uma imputação
direcionada ao réu, onde se busca declarar a culpabilidade ou reconhecer a inocência
no delito em que foi imputado. Portanto, demonstra-se que o Juiz ao aplicar a
prescrição em perspectiva sem examinar o mérito, isto é, sem proferir um decreto
condenatório, fere o preceito contido no inciso LVII, do art. 5º, da CRFB, eis que assim,
admite-se a culpa do ora denunciado sem a prolatação de uma sentença.267
Vê-se presente o princípio constitucional da presunção da
inocência intimamente ligado ao direito do réu a uma sentença, produzindo-se,
sobremaneira, uma maior concretização a esse fator elencado, visando-se a
inaplicabilidade ao não reconhecimento antecipado da prescrição retroativa.
Aduz Francisco Afonso Jawsnicker, a respeito da relação supra
mencionada:
Sustenta-se, contra a prescrição antecipada, o direito do réu a
uma sentença de mérito, uma vez que no processo penal é útil
tanto a sentença que declara o acusado culpado quanto aquela
que reconhece a sua inocência, já que ambas são respostas ao
jus puniendi.268
Destarte, é devidamente pertinente a decretação de uma sentença
de mérito ao indivíduo contra quem se intenta um processo criminal, para se obter um
julgamento com a respectiva decisão, visto que o réu tem o direito de ser proclamado
inocente ou culpado, já que ambas são respostas ao jus puniendi. Assim, terá o direito
de que sua conduta seja devidamente apreciada, com o julgamento de mérito após a
instrução regular do processo.
266
267
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 423.
JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição penal antecipada. p. 116.
71
CONCLUSÃO
Em harmonia com o já mencionado no estudo, pode-se afirmar
que prescrição é a perda do poder-dever que o Estado tem de punir pelo não
cumprimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante um espaço de
tempo determinado.
Relata-se que a prescrição atinge em primeiro lugar o direito de
punir do Estado, vindo, conseqüentemente, à extinção do direito de ação. Cabe
ressaltar, ainda, que a prescrição na vertente do Direito Penal brasileiro é matéria de
ordem pública, podendo ser requerida por qualquer das partes no processo ou
decretada de ofício pelo togado, em qualquer fase do processo, conforme evidenciado
nos termos do art. 61 do Código de Processo Penal.
Assevera-se que o surgimento da prescrição na modalidade
antecipada no cenário brasileiro, ocorreu como forma de empréstimo do embasamento
jurídico legal e doutrinário da prescrição na forma retroativa.
Esta, por sua vez, é a perda do poder-dever de punir do Estado
pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na
pena cominada em concreto na sentença condenatória com o trânsito em julgado para
a acusação, devidamente verificado entre quaisquer marcos interruptivos. Em outras
palavras, é a prescrição da pretensão punitiva calculada retroativamente.
Portanto, caso haja inércia ou demora do Estado em punir o
acusado, esse deixa de exercer o poder-dever imposto a ele, e em contrapartida o réu
livra-se da punibilidade que seria imposta pelo ilícito praticado.
Assim, para o reconhecimento da prescrição em perspectiva,
assegura-se,
primeiramente,
o
conhecimento
do
instituto
prescrição
penal
retroativamente, visualizando-se a pena que possivelmente atingiria o réu na sentença
condenatória. Isto é, traz-se para o tempo presente um lapso prescricional futuramente
decorrido, com a respectiva prolação de uma pena hipotética.
268
JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição penal antecipada. p. 115.
72
Vale-se mencionar que esse tipo prescricional não possui
supedâneo legal na legislação brasileira, sendo, ainda, considerada uma recente
posição doutrinária e jurisprudencial no que tange ao referido assunto. Dessa forma,
como já relatado, há inúmeros fundamentos prós e contras, para tal aceitação virtual de
contagem de prazo prescricional.
No referente aos pontos favoráveis, vê-se que, por diversas vezes,
pelo exacerbado decurso de lapso temporal para que o Estado venha a movimentar a
máquina jurisdicional, faz-se que sobrevenha a prescrição da pretensão punitiva na
forma virtual. É, portanto, um dispêndio de tempo sofrido, sobrecarregando o Estado
demasiadamente, e conseqüentemente, acarreta esse mesmo efeito a vários outros
processos.
Nesse raciocínio, demonstra-se efetivamente a caracterização no
que tange à falta de interesse de agir, visto que é uma das condições da ação, sendo
um requisito para que se desencadeie, necessariamente, um processo e uma sanção
adequada ao agente infrator. No entanto, constata-se que esse fim não pode ser
materialmente concretizado, haja vista que o direito de punir se desprendeu diante do
excesso de tempo decorrido.
Outro ponto relevante é a economia processual desencadeada
diante de sua aceitação, deixando de dar uma sobrecarga ao judiciário, e poupando
recursos públicos com tal medida.
Aponta-se, ainda, como fator de grande peso, a reprimenda pela
qual a sociedade impõe ao acusado de estar em juízo, pesando, muitas vezes, mais do
que a própria reprimenda penal a ser proferida, porquanto a sociedade, o julga de
maneira premeditada, sofrendo uma verdadeira estigmatização social de grande peso,
sentindo-se, sobremaneira, penalizado.
Pelos fundamentos contrários à prescrição antecipada, frisa-se
arduamente a falta de fundamento legal na legislação para o respectivo conhecimento
desse instituto.
Consoante
ilustrado
no
presente
trabalho,
enumeram-se
princípios, cláusulas pétreas e direitos correspondentes tanto ao indivíduo, quanto ao
processo em que se é subordinado. Dentre esses, garantias constitucionais que
73
venham respeitar as diretrizes do processo em que se é legalmente submetido, bem
assim concernentes ao próprio réu, visto nesse meio, o direito à sentença de mérito.
A aceitação desses princípios é tamanha que, não permitem o
reconhecimento da prescrição em perspectiva, haja vista, a rigidez e a forte ligação
entre eles que se desencadeia no linear do processo penal e nos direitos pertinentes ao
réu, no qual se estrutura a forma pela qual o processo é ditado.
Demonstra-se, portanto, no desfecho do estudo, que há elementos
sólidos tanto para o reconhecimento da prescrição retroativa antecipada dentro do
ordenamento jurídico estatal diante de tais circunstâncias trazidas nesse escopo,
quanto para a sua não aceitação, em virtude dos elementos até aqui mencionados,
restando-se saber qual embasamento seguir para a coerente escolha.
74
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