2777.BK Page 123 Thursday, October 2, 2003 10:20 AM
LIMITAÇÕES AO PODER
PUNITIVO DO ESTADO
EDSON JOSÉ MENEGHETTI
O homem, em sua história social, sempre demonstrou preocupação no sentido de conseguir um equilíbrio em suas interrelações que lhe propiciasse uma paz social duradoura, adequada e
justa. Nessa linha de raciocínio percebe-se um esforço constante
no sentido de se adequar o poder punitivo do Estado, de forma tal
que se possa preservar os valores sociais, sem colocar em risco os
direitos individuais de cada um. Modernamente, o princípio da
culpabilidade, em que pesem os entraves que se apresentam, vem
provocando uma evolução sensível na forma de tratamento dos
fatos afetos ao Direito Penal.
Apesar da dificuldade natural em se fixar um momento preciso a partir do qual essa idéia se materializou, o certo é que a
Revolução Francesa se constituiu no marco mais evidente do
momento histórico em que o poder do Estado passou a sofrer, por
parte da sociedade, controle e limitação, ao menos em termos teóricos. A partir dessa época, o Direito Penal passa a ser considerado
instrumento de defesa dos valores fundamentais da sociedade, que
só deve ser empregado contra ataques de real gravidade contra tais
valores, porém, de uma forma controlada e limitada. A evolução
histórica do Direito Penal, passando pelos períodos clássico, positivista, finalista e chegando até o Direito Penal como Ciência
Social, demonstrou que esse ramo do Direito vem deixando de ser
o aguilhão nas mãos dos poderosos para transformar-se em garantia das liberdades humanas.
impulso
123
2777.BK Page 124 Thursday, October 2, 2003 10:20 AM
Tal evolução evidentemente não se processa por águas calmas, sendo que tal estado de coisas sofreu profundas alterações
em Estados, onde foram impostos regimes totalitários, o que acabou demonstrando o acerto dessa busca de um controle efetivo e
equilibrado do poder de punir do Estado, que tenha em vista o respeito à dignidade humana, inserto em um verdadeiro ideal de Justiça. Para tanto tem-se, como princípios limitadores do poder de
punir do Estado, princípios fundamentais, como o princípio de
intervenção mínima, princípio da legalidade ou da reserva legal e
o princípio da culpabilidade, entre outros.
1
HASSEMER, Winfried. ¿Alternativas al principio de culpabilidad? Cuadernos de política
criminal, Madrid, n. 18, 2ª p. do
Artigo Editoriales de Derecho
Reunidas, 1982.
2
CAMARGO, Antonio Luís
Chaves. Culpabilidade e reprovação penal. São Paulo: Sugestões Literárias, 1994, p. 20.
124
PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
O Estado, para se desincumbir do exercício de seu poder de
punir, sempre buscou formas de interferir em relação ao seu componente humano. Uma dessas formas foi a adoção do princípio da
culpabilidade. É certo que esse princípio permaneceu por muito
tempo sem ser questionado, entretanto, na atualidade, os estudiosos do Direito Penal têm voltado seus olhos para esse aspecto relevante desse ramo do Direito. A tendência atual de tratar o Direito
Penal como Ciência Social muito tem colaborado para o desenvolvimento do princípio da culpabilidade, observando-se em certos
aspectos uma forma de desgaste desse princípio, inclusive por
parte do próprio legislador que, para levar a efeito uma adequada
política criminal, acaba encontrando obstáculos nesse princípio,
buscando contorná-lo, ou até mesmo afastá-lo em parte.
Na Alemanha tem-se outras alternativas para se buscar
soluções para a situação atual, tendo-se em vista a permanência do
sistema do duplo binário, havendo até a possibilidade de que se
aplique, por primeiro, a medida de segurança e, em seguida, a
pena, havendo casos, inclusive, em que é possível ocorrer a total
substituição da pena pela medida de segurança. 1 Ressalte-se, por
oportuno, que o próprio sistema do duplo binário sofre restrições
hodiernamente.
Graças à evolução que tem ocorrido com relação à discussão
sobre os fundamentos da pena, se tem percebido que o princípio da
culpabilidade não se constitui como o único desses fundamentos.
Inclusive, há uma atenuação importante quanto ao poder individual para atuar de outro modo 2 do agente.
Entretanto, pelo menos em termos atuais, o princípio da
culpabilidade vem apresentando importância crescente. Assim
sendo, não se tem como manter a possibilidade de se ter a imputação
impulso
2777.BK Page 125 Thursday, October 2, 2003 10:20 AM
subjetiva, sem que se baseie no princípio da culpabilidade, ou seja,
na possibilidade de se manter o vínculo subjetivo entre o agente e
o ato injusto por ele praticado. Como se poderia manter essa ligação entre o agente e o fato criminoso sem esse princípio?
Aponta-se, como outra alternativa ao princípio da culpabilidade, admitir-se a responsabilidade pelo resultado, ou seja, atribuir-se o fato ao agente pela sorte, ou, digamos assim, pelo azar.
Aqui fica claro o aspecto de responsabilidade objetiva, aspecto
esse, de início, incompatível com o Estado Democrático de Direito
e que vem sendo combatido no Brasil há muito tempo e, por isso,
nem deve ser estudado, a não ser para se demarcar com precisão
os limites entre o caso fortuito e a culpa em sentido estrito decorrente da imprudência.
Outro aspecto importante do princípio da culpabilidade apresenta-se na forma ou na possibilidade de se valorar os graus de responsabilidade, diferenciando-os. Hassemer denomina essas diferenças como graus de participação interna no sucesso externo. 3
Aqui vamos encontrar uma escala de comportamentos internos e
subjetivos, que vai desde a culpa inconsciente até o cometimento
intencional de uma crime. Cogita-se, nesse passo, de todo o
aspecto subjetivo do crime, ou seja da culpa inconsciente, passando pela culpa consciente, chegando-se até o dolo.
É de se notar, ainda, que o princípio da culpabilidade propicia a concretização do princípio da proporcionalidade da pena, do
princípio de proibição de excessos na atribuição da pena e do princípio de limites de sacrifício. Como diz Hassemer, a intensidade
da participação interna é um critério plausível e decisivo para a
medição de conseqüências jurído-penais proporcionadas. 4
O princípio da culpabilidade, é verdade, sofreu e vem
sofrendo um desgaste que se constitui num verdadeiro burilamento desse princípio, fazendo com que se afastem os excessos,
para que se tenha a permanência de sua essência, no sentido de
que o Direito Penal realmente, sem perder suas características
essenciais, possa transformar-se numa Ciência Social, que preserve as garantias individuais segundo os princípios basilares de um
Estado Democrático de Direito, o qual não pode ir além de uma
intervenção mínima na vida de seus cidadãos para garantir-lhes os
bens jurídicos.
impulso
3
HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal.
Trad. Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Boch, 1984, p. 279.
4
HASSEMER, Winfried. ¿Alternativas al principio de culpabilidad? op. cit., p. 6.
125
2777.BK Page 126 Thursday, October 2, 2003 10:20 AM
INTERVENÇÃO MÍNIMA
O Estado deve ter seu jus puniendi delimitado e regulado
também pelo princípio da intervenção mínima. Ou seja, o Direito
Penal só deve intervir nos casos de ataques graves aos bens jurídicos mais importantes. É de se pensar, por isso, no crime tentado,
se deve e como deve ser punido.
Por outro lado, é de se avaliar se o homicídio culposo deve
ou não ser tratado à luz do Direito Penal, uma vez que o bem jurídico atingido é de importância indiscutível, entretanto, o ataque
em si considerado pode não ser tido como grave. Não se pode perder de vista também o princípio da culpabilidade, uma vez que a
morte provocada culposamente pode resultar de uma conduta que
só poderia provocar, quando muito, ferimentos leves e, portanto,
jamais a morte.
Nesse contexto, deixando-se de lado o resultado causado e
levando-se em conta a culpabilidade do agente, pode-se chegar a
um tratamento adequado da situação daquele, de modo a, respeitando sua dignidade humana, dar-lhe um tratamento consentâneo
com os princípios do Estado Democrático de Direito. É provável
que no futuro tais fatos até mesmo saiam da esfera de aplicação do
Direito Penal e sejam tratados exclusivamente à luz do Direito
Civil. Fica claro que as perturbações leves da ordem jurídica são
objeto de outros ramos do Direito, ou deveriam sê-lo; assim, as
contravenções penais, o crime de adultério, ou mesmo os crimes
contra a honra, ainda que somente os praticados contra particulares.
Nesse aspecto, em se tratando da criminalidade de bagatela,
se pode incluir as ações típicas informadas pela culpabilidade
escassa, ou aquelas onde ocorre a reprovabilidade relativa; também nos casos em que ocorre a reparação do dano causado. Este
aspecto é que demonstra o caráter subsidiário do Direito Penal
com relação aos outros ramos do Direito. O dano de grande
monta, porém, culposo, dá uma idéia da presente colocação, por
não se constituir ilícito penal.
É de se notar que a subsidiariedade do Direito Penal é também conhecida como acessoriedade ou secundariedade do Direito
Penal e se constitui em uma conseqüência da aceitação do princípio da intervenção mínima.
O ordenamento jurídico tem por função a proteção aos bens
jurídicos, cabendo ao Direito Penal uma parte dessa proteção que,
entretanto, deve ser a última; quando todas as demais falharem.
Daí se afirmar o caráter subsidiário do Direito Penal. Esse caráter
do Direito Penal assume vital importância, na medida em que se
propicia a possibilidade dos conflitos de interesses passarem por
126
impulso
2777.BK Page 127 Thursday, October 2, 2003 10:20 AM
vários crivos, antes de chegarem à área de incidência da norma
penal. Somente quando falharem todas as normas de outra natureza, ou quando faltarem tais normas, é que se poderá buscar o
Direito Penal para solucionar o problema apresentado.
Conforme afirmativa de Beling, o Direito Penal é um ramo
do Direito que se constrói sobre os demais, que se refere a estes e
que somente em relação com estes pode funcionar. 5
Na doutrina italiana, Grispigni afirma que a particularidade,
que caracteriza o Direito Penal no conjunto do ordenamento jurídico e que determina suas relações com os diversos ramos desse
ordenamento, é o caráter ulteriormente sancionatório que apresenta, e que deriva do fato de que sua função específica consiste
em reforçar, com sua sanção própria, os preceitos e as sanções dos
outros ramos do Direito. 6
A razão disso encontra-se no fato de que o delito, além de ser
proibido pelo preceito penal, também o é por outra norma não
penal e, de regra, antes mesmo de ser proibido pelo próprio
Direito Penal. Por isso, todas as vezes que a tutela de um bem
pode ser assegurada por meio de uma sanção mais branda em relação a outra mais grave, deve-se preferir a mais branda, somente se
devendo recorrer à mais grave quando a outra mostrar-se insuficiente. Por que se processar alguém pela prática de direção perigosa
de veículo, por ter excedido a velocidade com seu conduzido, se a
multa de trânsito resolve o problema?
Carrara afirma ser autônomo o Direito Penal e critica a posição de Rousseau, quando este afirma que o Direito Penal não é
uma lei autônoma por si mesma, senão a sanção das outras leis.
Com esse entendimento, afirmava o autor italiano, se reduz a
tarefa do Direito Penal ao mero castigo, sem que se tenha em
conta a proibição que é, contudo, parte dele integrante. 7
Fica claro que as duas posições apresentam acertos e erros.
Posição interessante é de Maurach, o qual afirma que, diante
dos demais ramos do Direito, o Direito Penal é independente em
seus efeitos e relativamente dependente em seus pressupostos. 8
De acordo com esse entendimento, os efeitos característicos
ou privativos do Direito Penal são a pena e a medida de segurança.
O uso delas se destina ou deveria se destinar exclusivamente ao
Direito Penal, mesmo nos casos em que possam coexistir com
outras sanções civis ou administrativas. Entretanto, é certo que não
se constata diferença substancial entre esses tipos de sanção.
impulso
5
MUÑOZ CONDE, Francisco.
Introducion al Derecho Penal.
Barcelona: Boch, p. 61.
6
MUÑOZ CONDE, Francisco,
op. cit.
7
MUÑOZ CONDE, Francisco,
op. cit., p. 62.
8
MUÑOZ CONDE, Francisco,
op. cit., p. 63.
127
2777.BK Page 128 Thursday, October 2, 2003 10:20 AM
Por outro lado, é de se verificar que se constitui um perigo
evidente a aplicação de penas administrativas de privação de
liberdade. De lege ferenda seria interessante que se reservasse
exclusivamente ao Direito Penal essa espécie de medida coativa.
O fato de o Direito Penal não ser independente em seus pressupostos é que demonstra o ponto polêmico referente à subsidiariedade desse ramo do Direito.
Existem crimes cuja criação é genuinamente penal, como os
crimes contra a vida, contra a liberdade sexual. Por outro lado,
existem crimes, cuja relação com outros ramos do Direito é muito
íntima, a ponto de muitas vezes confundirem-se os delineamentos
penais com os de outros ramos do Direito, como ocorre nos crimes
contra o patrimônio, como a apropriação indébita, o furto e
mesmo os crimes falimentares. Não se pode perder de vista o problema referente à norma penal em branco, onde, além de depender
de outros ramos do Direito, o Direito Penal fica em íntima relação
de dependência com órgãos administrativos, como ocorre, por
exemplo, com os crimes relativos a entorpecentes, em que são os
órgãos da saúde que determinam quais as substâncias que se irão
constituir no objeto material de um crime tratado como hediondo.
Outras conseqüências decorrem do princípio da intervenção
mínima. A absoluta autonomia do Direito Penal não significa que
suas medidas possam ser empregadas em qualquer quantidade e
qualidade para proteger bens jurídicos, mas, pelo princípio da
intervenção mínima se pretende que os bens jurídicos devem ser
protegidos, não só pelo Direito Penal, como também em face do
Direito Penal. Se medidas de natureza civil ou administrativa
puderem resolver a situação, estas devem ser empregadas antes
das de Direito Penal. Na seleção dos recursos utilizados pelo
Estado, o Direito Penal deve representar a ultima ratio legis, sendo
empregado somente quando se tornar imprescindível para a manutenção da ordem jurídica, quando não houver outra alternativa.
Dessa forma o princípio da intervenção mínima se constitui
num princípio limitador do poder punitivo do Estado, apresentando conseqüências não só de ordem quantitativa com também de
ordem qualitativa.
Quantitativamente esse princípio se refere ao número de condutas puníveis que devem ser criadas pelo legislador e a quantidade de pena que deve ser imposta ao infrator. Para isso deve
haver um critério rígido, tendo-se em vista que nem todas as ações
que atacam bens jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, nem
128
impulso
2777.BK Page 129 Thursday, October 2, 2003 10:20 AM
tampouco todos os bens jurídicos são protegidos por esse ramo do
Direito. Isto porque somente se devem tratar pela ótica penal as
ações mais graves contra os bens jurídicos mais importantes. Daí
o caráter fragmentário do Direito Penal, que não deve ser aplicado
a toda e qualquer lesão a bens jurídicos, mas só aos fragmentos
mais importantes do universo desses bens jurídicos. Aqui também
se deve considerar se o crime tentado deve ser punido e como deve
ser punido.
Qualitativamente tal princípio se refere à gravidade das penas
impostas. A pena é um mal necessário. Portanto, quanto a este
aspecto, o importante é que se deva preferir sempre a sanção mais
leve à mais grave, se com este procedimento se consegue restabelecer a ordem jurídica perturbada pelo crime. Um exemplo de aplicação deste princípio é o da retroatividade da lei mais benigna.
São decorrentes desse princípio o princípio da humanidade e
o de proporcionalidade das penas.
O princípio da humanidade interfere tanto no Direito Penal,
como no Direito Processual Penal e na execução da pena,
devendo-se a ele a abolição da tortura, das penas infamantes e da
pena de morte, por exemplo.
O princípio de proporcionalidade determina que a cada um
se deve dar segundo seus merecimentos e que os desiguais devem
ser tratados desigualmente, individualizando-se e adequando-se a
sanção a cada indivíduo que infringiu a lei penal.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade, hoje, se constitui numa garantia de
liberdade dos cidadãos, chocando-se frontalmente com a suspeição. Ou seja, por ser meramente suspeito, ninguém pode sofrer
cerceamento de liberdade, segundo aquele princípio.
Por isso a gravidade dos meios que o Estado emprega na
repressão dos delitos, a drástica intervenção nos direitos elementares e, assim, fundamentais da pessoa humana, e o caráter de
ultima ratio que tal intervenção apresenta obrigam que se busque
um princípio que controle o poder punitivo estatal e confine sua
aplicação dentro de limites, de modo a excluir toda arbitrariedade
e excesso por parte dos que ostentam ou exercem esse poder
punitivo. Esse princípio conhecido como princípio da legalidade,
ou princípio da reserva legal, estabelece que a intervenção punitiva do Estado, tanto ao configurar o delito como ao determinar a
impulso
129
2777.BK Page 130 Thursday, October 2, 2003 10:20 AM
aplicação e execução de suas conseqüências, deve estar regida
pelo império da lei.
Tem por escopo o princípio da legalidade, afastar ou evitar o
exercício arbitrário e ilimitado do poder de punir do Estado.
Embora seja considerado como um princípio do Direito Natural,
ou mesmo uma decorrência da inviolabilidade da dignidade da
pessoa humana, seu reconhecimento e desenvolvimento não foi
automático e pacífico, ao contrário, sofreu reveses intoleráveis por
parte do autoritarismo, tanto de direita como de esquerda. Esse
princípio é incompatível com o pensamento de que os fins justificam os meios, quando se pretende adotar medidas radicais para
acabar com a criminalidade, impondo-se sanções não previstas
nem reguladas em lei em sentido estrito.
O princípio da legalidade provoca para o Direito Penal uma
série de conseqüências, que condicionam todo seu conteúdo e que
o distinguem das demais disciplinas jurídicas, tanto no que tange
às fontes como a sua interpretação e a sua elaboração científica.
Esse princípio apareceu com o Estado de Direito, após longo processo de elaboração.
Há quem vislumbre seu fulcro no Direito Romano. Entretanto, costuma-se identificar seus precedentes mais claros na
Magna Carta de 1215 da Inglaterra e no Decreto de Alfonso IX do
Reino de León de 1188. 9
A origem do princípio da legalidade, entretanto, encontra-se
no momento em que o povo deixa de ser instrumento e sujeito passivo do poder absoluto do Monarca e passa a controlar e participar
desse poder, o que ocorreu com o advento da Revolução Francesa.
O princípio da legalidade apresenta um claro fundamento
político, o do Estado Liberal de Direito, e também fundamentos
jurídicos.
9
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. 23ª ed. São
Paulo: Saraiva, 1985, v. 1, p. 68;
FRAGOSO, Heleno. Lições de
Direito Penal – a nova parte geral. 12ª ed. Rio de Jneiro: Forense, 1990, p. 90.
130
ASPECTOS POLÍTICOS DO PRINCÍPIO
DA LEGALIDADE
Politicamente o princípio da legalidade é produto do espírito
liberal, que criou o Estado Liberal de Direito. Tal Estado apresenta
quatro características: o império da lei; a divisão dos poderes; a
legalidade na atuação administrativa; e a garantia dos direitos e
liberdades fundamentais.
1. O império da lei supõe que o detentor do poder estatal não
pode castigar as pessoas arbitrariamente e que seu poder punitivo
está vinculado à lei.
impulso
2777.BK Page 131 Thursday, October 2, 2003 10:20 AM
2. A divisão dos poderes garante o princípio da legalidade
penal, repartindo o poder punitivo estatal entre o legislativo – que
se encarrega de determinar os delitos e as penas através de um processo democrático em que participam os representantes do povo –
e o judiciário – que se encarrega de sua aplicação no caso concreto.
3. Diante do quadro exposto, chega-se à conclusão de que o
poder executivo não tem, ou não deve ter, atuação importante na
elaboração do Direito Penal, por isso o princípio da legalidade
administrativa não afeta tanto o Direito Penal.
4. Em resumo, tem-se que o objetivo fundamental do princípio da intervenção legalizada é o de garantir os direitos e liberdades fundamentais das pessoas. Fica evidenciado que a melhor
maneira de protegê-los é concretizá-los e formulá-los em leis e
sancionar com penas sua lesão ou violação.
Na verdade, no Estado em que não vigora o império da lei ou
em que o princípio da divisão dos poderes se constitui em mera
aparência, o princípio da legalidade não passa de mera formalidade estéril.
Evidentemente o quadro apresentado sofreu ataque frontal de
governos autoritários, cuja vocação é a de não respeitar os direitos
individuais, exacerbando o poder dos que dominam. Isso ocorreu,
por exemplo, na União Soviética e na Alemanha Nazista.
ASPECTOS JURÍDICOS DO PRINCÍPIO
DA LEGALIDADE
Juridicamente também se pode falar em fundamento do princípio da legalidade. A base jurídica desse princípio nasceu com
Feuerbach na expressão latina nullum crimen, nulla poena sine
lege. É de se verificar, entretanto, que tal princípio constitui-se
numa conseqüência imediata da teoria da pena do citado autor,
entendida como coação psicológica. Para essa teoria, era necessário que todos conhecessem os crimes e as penas previstas para
quem os cometesse, de forma tal que a pena pudesse exercer uma
coação psicológica, de modo a motivar as pessoas a não cometerem tais crimes; a rigor, ainda não tinha o escopo de limitar o
poder de punir do Estado.
O princípio da legalidade constitui-se em garantia jurídica
dos cidadãos frente ao poder punitivo do Estado, controlando esse
poder:
a) como garantia criminal, qualificando como crime só o que,
como tal, é previsto em lei;
impulso
131
2777.BK Page 132 Thursday, October 2, 2003 10:20 AM
b) como garantia penal, impondo somente a pena fixada em
lei para o crime cometido;
c) como garantia jurisdicional, garantindo que não se poderá
executar pena alguma senão em razão de sentença com trânsito em
julgado; e
d) como garantia de execução, impedindo que se permita a
execução de outra forma que não a descrita em lei e regulamentos,
nem com outras circunstâncias ou acidentes diversos dos expressos em seu texto.
Conseqüências do princípio da legalidade
A adoção do princípio da legalidade implica uma série de
conseqüências para o Direito Penal. Desta forma se consegue
resumir toda a problemática do delito e da pena ao trazer configurados estes conceitos pela lei penal, vinculando-se assim o julgador e o intérprete.
As conseqüências aludidas aparecem principalmente na hora
de se estudar as fontes do Direito Penal, em sua interpretação, na
proibição da retroatividade e na tipificação das condutas proibidas.
Inicialmente parece evidente que, da adoção do princípio da
legalidade decorra o fato de que a única fonte do Direito Penal é a
lei. Entretanto, tal princípio significa que a lei deve ser a fonte criadora dos delitos, das penas e de suas causas de agravação e das
medidas de segurança. Nestas matérias fica evidente a exclusão da
analogia e dos costumes. Todavia, fora dessa área cessa o
monopólio da lei. Portanto, para atenuar ou excluir a punibilidade
tal monopólio desaparece, admitindo-se a utilização da analogia e
do costume com tal escopo, em determinados casos.
Outra conseqüência do princípio da legalidade é a proibição
da analogia em Direito Penal. Essa proibição fica clara quando se
busca fundamentar a responsabilidade: isto é indiscutível. Intolerável seria qualquer concessão em sentido inverso.
Quando, entretanto, a analogia é empregada para beneficiar o
violador da lei penal, tem-se posições a favor e contra sua aplicação. No Brasil, prevalece a possibilidade de aplicação da analogia
in bonam partem.
Um tema que apresenta íntima relação com o princípio da
legalidade é a proibição da retroatividade das leis penais. A proibição da retroatividade da lei penal é complemento indispensável do
princípio da legalidade que, sem ele, representaria mais uma burla
do que uma garantia dos direitos individuais.
132
impulso
2777.BK Page 133 Thursday, October 2, 2003 10:20 AM
Admite-se, entretanto, a retroatividade benéfica como exceção ao princípio da irretroatividade da lei penal, até porque seria
insustentável a manutenção de alguém no cárcere pelo cometimento de um ato que o próprio legislador deixou de considerar
crime. Nesse ponto, fica evidente a necessidade de se discutir a
aplicação do princípio da ultratividade da lei excepcional e da
temporária, à luz da evolução do Direito Penal. Discutível se
torna, inclusive, a existência dessas leis.
Aspecto importante a ser observado é que o princípio da
legalidade é condicionado, na prática, pela técnica legislativa
empregada na descrição das condutas proibidas (condutas típicas)
e na determinação da gravidade das penas.
A forma em que o princípio de intervenção legalizada se realiza se constitui na descrição das condutas proibidas em tipos
legais, o que vale dizer: é a tipificação das condutas que se pretende proibir. Neste sentido o tipo cumpre a função de garantia do
princípio de intervenção legalizada.
No sentido de cumprir essa função de garantia, o tipo precisa
estar redigido de tal modo que, através do seu texto se possa
entender com clareza e certeza em que se constitui a conduta proibida, a matéria de proibição. Para tanto, um dos aspectos mais
importantes que se deve observar é que o legislador descreva os
tipos com uma linguagem clara, concisa e precisa, inteligível pelos
cidadãos de nível cultural médio, valendo-se de termos simples,
que todos possam entender. Nesse sentido, deve-se evitar, quanto
possível, os elementos normativos, que dependem de valoração
para o entendimento do fato e, conseqüentemente, em que consiste
a proibição.
Quanto ao aspecto em estudo, tem-se o problema apresentado pela necessidade de se encontrar um ponto adequado de equilíbrio entre o emprego das especificidades e das cláusulas generalizantes. A especificidade tende a provocar lacunas importantes,
que deixam a descoberto certas lesões mais específicas a bens jurídicos. Já as cláusulas generalizantes supõem um alto grau de abstração e quase não apresentam lacunas, porém, apresentam o
perigo da indeterminação, podendo com isso lesar o princípio da
legalidade. Exemplo disso tem-se no período: atingir de qualquer
modo o pudor e os bons costumes.
No que tange à generalização, existem opções por conceitos
indeterminados, como alteração da ordem e dos bons costumes ou
impulso
133
2777.BK Page 134 Thursday, October 2, 2003 10:20 AM
relaxar o sentimento nacional etc., que apresentam dificuldades
importantes com relação à indeterminação.
Deve-se analisar também com atenção o problema relativo à
fixação da pena, tanto no aspecto qualitativo como no aspecto
quantitativo. As penas absolutamente determinadas excluem qualquer possibilidade de individualização da reprimenda, levando-se
em conta a pessoa do delinqüente. Por outro lado, as penas absolutamente indeterminadas supõem uma clara infração ao princípio
da intervenção legalizada, pois deixam ao arbítrio do juiz a fixação
de sua duração, natureza, regime de cumprimento de pena, etc.
Neste aspecto, o ideal consiste no sistema das penas relativamente determinadas. Tais penas têm fixados seus limites máximo
e mínimo de duração, o que permite uma adequação à personalidade do agente e às distintas circunstâncias que se apresentam
com relação ao crime, ao agente e à própria vítima. Esses limites
devem ser suficientemente precisos no sentido de excluir o
excesso de arbitrariedade judicial e evitar que o juiz se converta
em legislador. Aponta-se, ainda, como solução mais condizente
com o princípio democrático, e com isso se comtempla também o
princípio da culpabilidade, somente a fixação da pena máxima,
deixando-se a mínima ao prudente arbítrio do julgador diante do
caso concreto.
Como se verifica, existe uma preocupação constante em se
buscar formas adequadas e convenientes para o convívio social, de
tal forma que se permita a interação tranqüila e pacífica dos componentes de uma coletividade. Entretanto, em face da natureza
humana, fica evidente a possibilidade da existência de conflitos de
interesses, que acabam desaguando na violação de bens jurídicos,
até porque não existe uniformidade acerca da valoração dos bens
jurídicos, por parte dos grupos sociais que convivem em determinado espaço físico. Tais violações podem apresentar importância
tal, que não possam passar em branco, sem que se tomem medidas
no sentido de repará-las e de evitar que venham a ocorrer novamente. Um dos meios que se tem para se conseguir esse escopo é
o emprego do Direito Penal. Entretanto, a utilização desse ramo do
Direito não pode ser levada a efeito sem que se tomem medidas
acauteladoras, uma vez que o direito de punir do Estado interfere
de forma incisiva em direitos elementares da pessoa humana,
como a liberdade, a pretexto de proteger bens jurídicos, influindo
sobre aqueles direitos. Portanto, é necessário se defender a dignidade humana até contra o Estado e aqueles que o representam na
134
impulso
2777.BK Page 135 Thursday, October 2, 2003 10:20 AM
função de exercer seu poder de punir. Por isso existe uma necessidade indeclinável do Estado Democrático de Direito de instituir
limitações ao Poder de punir do Estado, no sentido de se preservar
o respeito à dignidade da pessoa humana.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Texto básico: MUÑOZ CONDE, Francisco. Introdución al Derecho
Penal (principios limitadores del poder de punir del Estado).
Barcelona: Boch.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1967.
CAMARGO, A.L. Chaves. Culpabilidade e reprovação penal. São
Paulo: Sugestões Literárias, 1994.
CAMARGO, A.L. Chaves. Tipo penal e linguagem. Rio de
Janeiro: Forense, 1982.
FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal – a nova
parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. São Paulo: Max
Limonad, 1954.
HASSEMER, Winfried. ¿Alternativas al principio de culpabilidad?
Cuadernos de política criminal, Madrid, n. 18, 2ª p. do Artigo
Editoriales de Dercho Reunidas, 1982.
HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Trad.
Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Boch,
1984.
HASSEMER, Winfried. Três temas de Direito Penal. Porto Alegre:
Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul,
1993.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva,
v. 1, 1985.
impulso
135
2777.BK Page 136 Thursday, October 2, 2003 10:20 AM
136
impulso