Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO E SUA
CONSTITUCIONALIDADE
Autor: Magno Barreto Fraga
Orientadora: Msc. Neide Aparecida Ribeiro
Brasília - DF
2011
MAGNO BARRETO FRAGA
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO E SUA CONSTITUCIONALIDADE
Monografia apresentada à Banca
examinadora
da
Universidade
Católica de Brasília – UCB como
exigência parcial para obtenção do
grau de bacharelado em Direito.
Orientadora: Professora Msc. Neide
Aparecida Ribeiro
Brasília
2011
Monografia de autoria de Magno Barreto Fraga, intitulado "REGIME
DISCIPLINAR
DIFERENCIADO
E
SUA
CONSTITUCIONALIDADE",
apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em
Direito da Universidade Católica de Brasília, em
, defendida e aprovada
pela banca examinadora abaixo assinada:
_______________________________________________
Professora Msc. Neide Aparecida Ribeiro
Orientadora
Direito - UCB
_______________________________________________
Prof. (titulação). (nome do membro da banca)
(curso) - (sigla da instituição)
_______________________________________________
Prof. (titulação). (nome do membro da banca)
(curso) - (sigla da instituição)
Brasília
2011
Dedico este trabalho aos familiares e
amigos, que fortaleceram as minhas
convicções de que o estudo é
esplendor para alavancar um futuro
promissor.
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar agradeço a Deus por oferecer a oportunidade de
trilhar no mundo jurídico; aos meus pais que nas dificuldades puderam me
oferecer à melhor educação e ensino; à minha família que sempre acreditou e
incentivou nesse sonho; agradeço de forma especial à minha namorada
Daniella Leal que motivou, suportou e ajudou a concretizar mais essa etapa de
minha vida; à Professora Msc. Neide Aparecida Ribeiro pelas orientações que
muito puderam me ajudar.
“Não há pena sem processo nem
processo senão pela justiça”
Rui Barbosa.
RESUMO
FRAGA, Magno Barreto. Regime Disciplinar Diferenciado e sua
constitucionalidade. 2011. 76 f. Trabalho de Conclusão de Curso
(Graduação)–Faculdade de Direito, Universidade Católica de Brasília, Brasília,
2011.
A proposta do presente trabalho é, dentre outras, demonstrar a
constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, tendo em vista ser um
meio viável que o Estado Democrático de direito encontrou para sanar as
dificuldades estabelecidas nos sistemas penais coletivos. De toda sorte, para
obter maior número de informações sobre o trabalho, ora desenvolvido, será
necessário estudar a evolução histórica das penas e os princípios que regem a
execução penal. Nesse diapasão, os pilares contidos para esclarecer a
legalidade da Lei de Execução Penal ficaram cristalinos diante das doutrinas,
jurisprudências e princípios basilares da Carta Magna e penal. Abordar-se-á
por oportuno as hipóteses cabíveis para inserir o apenado ao Regime
Disciplinar
Diferenciado,
bem
como
pontos
que
sugerem
a
inconstitucionalidade do referido regime, sendo, dessa forma, combatido
fielmente com os argumentos e posicionamentos concretos de
constitucionalidade. Ressaltar-se-á que o direito coletivo deverá sobressair
sobre o direito individual, sendo assim, garantindo uma execução penal devida
e legal.
Palavras-chave: Evolução histórica. Regime
Constitucionalidade. Legalidade. Princípios.
Disciplinar
Diferenciado.
ABSTRACT
FRAGA, Magno Barreto. Differentiated Disciplinary System and its
constitutionality. 2011. 76 pages. Completion of course work (graduation), law
school, Catholic University of Brasilia, Brasilia, 2011.
The purpose of this work is, among others, demonstrate the constitutionality of
the Differentiated Disciplinary System in order to be a viable means that the
democratic state of law to remedy the difficulties met in the established criminal
justice systems collectively. Of all kinds, for more information on the current
work, it will be necessary to study the historical evolution of criminal penalties
and the principles that rule the enforcement of criminal law. In this vein, the
pillars contained to clarify the legality of the Criminal Sentencing Act became
crystalline on doctrines, jurisprudence and basic principles of the Constitution
and criminal law. Investigate the possibility to enter the correct prisoner to the
Differentiated Disciplinary System, as well as points that suggest the
unconstitutionality of that system, thus fought faithfully with solid arguments and
concrete positions based on constitutionality. It will emphasize which the
collective right must be necessarily stand over individual rights, thus ensuring a
proper legal and criminal enforcement.
Keywords: Historical development.
Constitutionality. Legality. Principles.
Differentiated
Disciplinary
System.
SIGLAS
RDD – Regime Disciplinar Diferenciado
LEP – Lei de Execução Penal
DUDH – Declaração Universal dos Direitos Humanos
TJSP – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
STJ – Superior Tribunal de Justiça
STF – Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................. 11
CAPÍTULO 1 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS PENAS .................................. 14
1.1 – DO DIREITO PENAL ANTIGO AO MODERNO ...................................... 14
1.1.1 - O direito penal antigo ......................................................................... 14
1.1.2 - O direito penal medieval e moderno.................................................. 20
1.2 - TEORIAS DAS PENAS ............................................................................ 25
1.2.1 - Funções da pena ................................................................................. 25
1.2.2 - Teorias absolutas ................................................................................ 25
1.2.3 - Teoria relativa ...................................................................................... 27
1.2.4 - Teoria mista ou unificadora da pena ................................................. 28
1.3 - ESPÉCIES DE PENAS ............................................................................ 29
1.4 - DOS SISTEMAS PENITENCIÁRIOS ....................................................... 30
1.5 - PANORAMA HISTÓRICO DO DIREITO PENAL NO BRASIL ................. 32
1.6 - REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENAS............................................ 34
1.6.1 - Regras dos regimes de cumprimento de penas ............................... 36
CAPITULO 2 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E CRIMINAIS .................. 37
2.1 - PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ........................................ 37
2.2 - PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA .................... 39
2.2.1 - Do contraditório .................................................................................. 40
2.2.2 - Da ampla defesa .................................................................................. 43
2.3 - PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL .............................................................. 44
2.4 - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ................................................................. 46
2.5 - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ................................................ 47
2.6 - PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA ................................................... 49
2.7 - PRINCÍPIO DA HUMANIZAÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL ...................... 49
2.8 - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .............................. 51
CAPÍTULO 3 – REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO .............................. 53
3.1 - ORIGEM................................................................................................... 53
3.2 - CONCEITO .............................................................................................. 55
3.3 - OBJETIVO ............................................................................................... 57
3.4 - HIPÓTESES E DIREITOS ESTABELECIDOS NO RDD.......................... 58
3.5 - CONSTITUCIONALIDADE....................................................................... 62
CONCLUSÃO .................................................................................................. 71
REFERÊNCIAS ................................................................................................ 74
INTRODUÇÃO
Abordar-se-á no presente trabalho, o estudo da evolução histórica das
penas demonstrando as atrocidades que eram cometidas no direito penal
antigo e medieval/moderno, tendo dessa forma o exemplo do tratamento cruel,
banal, desumano que o preso era submetido nos diversos países.
Insta salientar que este trabalho também demonstrará a compatibilidade
dos princípios basilares de constitucionalidade e criminal no âmbito da Lei de
Execução Penal, mais precisamente, em relação ao Regime Disciplinar
Diferenciado para vislumbrar sua legalidade na sua forma de aplicabilidade.
In casu, o objetivo de pesquisa deste trabalho terá como eixo
paradigmático o Regime Disciplinar Diferenciado e sua Constitucionalidade,
tendo sido introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei n.
10.792/2003 que deu nova redação ao art. 52 da Lei n. 7.210, de 11 de julho de
1984.
Como objetivo geral da pesquisa, estabeleceu-se a necessidade de
abordar a existência ou não de constitucionalidade diante do regime disciplinar
diferenciado, tendo em vista o embasamento histórico da aplicação desse
regime.
A justificativa tem fundamento em razão de ser um assunto atual,
passível de discussão e principalmente, a existência de argumentos
desenvolvidos por parte da doutrina no que tange a inconstitucionalidade do
regime disciplinar diferenciado.
A problemática a ser desenvolvida está condicionada ao posicionamento
do Tribunal de Justiça, Superior Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal Federal
e doutrina, tendo em vista os pontos relevantes de que o Estado não tem
competência para legislar sobre matéria penitenciária, de que este regime é
uma forma de tratamento cruel, desumano e degradante, dessa maneira,
ferindo os princípios básicos da Constituição Federal e Penal, configurando
assim, na sua inconstitucionalidade.
A hipótese está estabelecida quanto ao modo de inserção do apenado
ao regime disciplinar diferenciado, prevista no art. 52, da LEP, posto que seja
necessário o preenchimento de todos os seus requisitos, que serão feitos pelo
11
Diretor do estabelecimento prisional, devendo ser procedida pelo juiz da
execução penal, pois não será delegado a mais ninguém tal poder.
Observa-se que o referido diploma legal almejou, desde o seu
nascedouro, evitar o contato do apenado considerado perigoso, que cometesse
crime doloso, bem como falta grave no cumprimento de sua pena e/ou
ocasionasse subversão da ordem ou disciplinar interna, com os demais presos,
visto que, o Poder Estatal deve preservar e cuidar da segurança pública e
privada de modo geral durante todo o cumprimento da reprimenda.
Nota-se que defender a aplicação do Regime Disciplinar Diferenciado
diante da situação caótica que se encontra os estabelecimentos privados, com
índices elevados de criminalidade parece, de certa forma uma fantasia, todavia,
está evidenciado que o modo de punir alguns infratores da lei está
ultrapassado, pois, o modelo penal em vigência precisa urgentemente de
reforma. Então, não basta apenas construir presídios e alocar os detentos
pensando que o problema foi solucionado, muito pelo contrário, é necessário
lançar estratégias com a verdadeira função atribuída ao regime, tanto no plano
individual e social, havendo assim educação durante toda a execução da pena.
A metodologia utilizada para a desenvoltura deste trabalho foi realizada
mediante pesquisa bibliográfica em livros, artigos, textos obtidos por meio
eletrônico e jurisprudências, fora a análise das normas pertinentes ao tema,
como a Constituição Federal, Código Penal, Lei de Execução Penal,
Declaração Universal dos Direitos Humanos e Pacto São José da Costa Rica.
O trabalho está dividido em três capítulos: 1. Evolução histórica das
penas; 2. Constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado; 3. Regime
Disciplinar Diferenciado.
Encontra-se distribuída a estrutura do presente trabalho da seguinte
forma:
No primeiro capítulo é apresentada a evolução histórica das penas,
demonstrando como era em cada época e país o desenvolvimento do direito
penal, ou seja, explanar seu modo de tratamento perante o acusado, sendo
este, submetido a penas elevadas quanto à maneira de reprimenda, pois servia
de exemplo para o restante da população para que não cometessem os
mesmos erros.
12
Também é proporcionado nesse capítulo, a divisão das teorias das
penas, espécies de penas, os sistemas penitenciários e os regimes de
cumprimento de pena.
No segundo capítulo serão abordados os princípios básicos que regem
uma execução penal devida, mais precisamente, no que tange ao Regime
Disciplinar Diferenciado, prevalecendo o aspecto constitucional e criminal, haja
vista as imensas interpretações e concepções jurídicas estabelecidas nesse
meio.
Por fim, o terceiro capítulo tratará da origem do regime disciplinar
diferenciado, seu conceito e objetivo, as hipóteses cabíveis para que o preso
possa ser inserido, e analisará a constitucionalidade do referido regime, sendo
assim, demonstrando a sua legalidade.
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CAPÍTULO 1 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS PENAS
1.1 – DO DIREITO PENAL ANTIGO AO MODERNO
1.1.1 - O direito penal antigo
A lei penal na antiguidade punia o condenado com bastante vigor, tendo
em vista como eram analisadas as projeções dos delitos e a brutalidade dos
atos aplicados pelos carrascos, demonstrando para sociedade de que atitudes
semelhantes ao do preso jamais seriam toleradas. Como qualquer outra
ciência, o direito penal sofreu uma transformação no seu âmbito social e sobre
suas formas de controle social.
Observa-se que as situações pretéritas do direito penal e direito
processual penal dão suporte no sentido de que circunstâncias anteriores
quanto à punição do preso não poderiam acontecer nos dias atuais, pois, eram
tratamentos desumanos, cruéis, bárbaros, banais etc.
Na perspectiva de punir o condenado sob o ponto de vista adequado de
cada país e época, a estrutura de poder apresentado por cada sociedade era
distinta na maneira de ser aplicada a sanção, haja vista que existiam grupos
dominantes e grupos que seriam dominados, de acordo com a lição dos
renomados doutrinadores Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:
O certo é que toda sociedade apresenta uma estrutura de poder, com
grupos que dominam e grupos que são dominados, com setores mais
próximos ou mais afastados dos centros de decisão. De acordo com
essa estrutura, se “controla” socialmente a conduta dos homens,
controle que não só se exerce sobre os grupos mais distantes do
centro do poder, como também sobre os grupos mais próximos a ele,
aos quais se impõe controlar sua própria conduta para não debilitarse (mesmo na sociedade de castas, os membros das mais
privilegiadas não podem casar-se com aqueles pertencentes a castas
inferiores). (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007, p. 58)
Destarte, havia em cada sociedade um modo de reprimenda para
determinado caso, bem como uma organização de poder, seja ela política e/ou
econômica, tendo assim, a formação de grupos mais próximos e grupos mais
marginalizados do poder, dessa forma, demonstrando que toda sociedade
apresenta sua estrutura de domínio.
Nesse sentido continuam as lições dos ilustres doutrinadores:
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Deste modo, toda sociedade tem uma estrutura de poder (político
econômico) com grupos mais próximos e grupos mais marginalizados
do poder, na qual, logicamente, podem distinguir-se graus de
centralização e de marginalização. Há sociedades com centralização
e marginalização extremas, e outras em que o fenômeno se
apresenta mais atenuado, mas em toda sociedade há centralização e
marginalização do poder. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007, p. 58)
Diante das características de cada país na forma de punir o condenado,
vale ressaltar, a figura típica do carrasco no direito penal antigo, tinha como
papel causar o maior número de dor aos condenados sob diversas maneiras
que serão citadas no decorrer deste trabalho, ou seja, buscava a confissão e o
perdão do ofensor através de seu suplício (pena corporal). Nessa época, podese observar que o povo não se manifestava de forma contrária ao sofrimento
do criminoso, pois, gostavam e aprovavam que a execução da justiça fosse
efetuada de modo cruel. (FOUCAULT, 2009, p. 9 a 11)
Desse modo, serão demonstrados as estruturas e os tratamentos
submetidos por cada país, começando pela China.
Na antiguidade chinesa, os momentos históricos relacionados ao direito
penal eram chamados de “cinco penas”, pois o crime de homicídio era punido
com a morte do autor do delito, o furto e as lesões eram penalizados com a
amputação de um ou ambos os pés, o estupro era condenado com a
castração, à fraude era penalizada com a amputação do nariz e os crimes
menores com a marca na testa. Com o passar do tempo, houve agravamento
em relação às penas cruéis, como esquartejamento, espancamento, tortura etc.
Prelecionam sobre o assunto Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique
Pierangeli:
Na China, a história mais remota confunde-se com a lenda. Nos
primórdios históricos comprovados eram conhecidas as chamas
“cinco penas”: o homicídio penalizado com a morte, o furto e as
lesões penalizados com a amputação de um ou ambos os pés, o
estupro com a castração, a fraude com a amputação do nariz e os
delitos menores com uma marca na testa. Posteriormente, se
conheceram penas mais cruéis, tais como abraçar uma coluna de
ferro incandescente, esquartejamento, tortura, açoitamento,
espancamento, distintas formas de pena de morte, furar os olhos com
ferro candente e, especialmente, a extensão do castigo à família do
autor. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007, p. 160)
Depois de um tempo conturbado na China diante do direito penal, as
penas foram sendo atenuadas por parte do sistema, sendo dessa maneira
considerada mais humana, pois, punia o detento de forma menos severa. No
século VII d. C., o arcabouço de punir a infração penal passou da figura do
autor do crime para os seus parentes, reduzindo-as novamente para cinco. De
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toda sorte, no mesmo século, foi abolida a pena de morte por um curto lapso
temporal, de acordo com os ensinamentos dos doutrinadores citados acima,
senão veja:
No século VII d. C., suprimiu-se a extensão da pena aos parentes,
reduzindo-se novamente as penas a cinco: morte, deportação,
desterro, espancamento e açoitamento. Nesse mesmo século, a pena
de morte foi abolida por um curto período de tempo. No século X
estabeleceu-se que em nenhuma província podia ser executada a
pena de morte sem o “cumpra-se” do Imperador. No ano de 1389, foi
sancionado o código penal da dinastia Ming, que distinguia cinco
categorias de infrações em ordem de gravidade, mantendo, com
algumas variantes, o sistema das cinco penas. Esse texto foi
modificado várias vezes até que em 1647 sancionou-se o código da
dinastia Ching, que manteria as cinco penas e que se manteve
vigente até a República em 1912. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007,
p. 160)
In casu, a revolta do crime poderia passar da figura do autor do crime
para os seus parentes ou até mesmo para o seu grupo social em prol de
efetivar uma vingança privada. Acrescenta-se que o membro da tribo poderia
sofrer o banimento em favor do delinqüente, podendo sofrer retaliações de
outros grupos.
Nesse sentido que os doutrinadores Julio Fabbrini Mirabete e Renato N.
Fabbrini complementam sobre esse assunto:
Na denominada fase vingança privada, cometido um crime, ocorria a
reação da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que
agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como
também todo o seu grupo. Se o transgressor fosse membro da tribo,
podia ser punido com a “expulsão da paz” (banimento), que o deixava
à mercê de outros grupos, que lhe infligiam, invariavelmente, a morte.
(MIRABETE; FABBRINI. 2010, p. 16)
Na Índia as leis se baseavam através do Código de Manu, considerado o
texto penal mais desenvolvido, e que fazia distinção dos crimes, demonstrando
que a faculdade de punir era divina. Nele, a pena cumpria uma função moral,
pois acreditavam que aquele que suportasse a dor da pena estaria purificado,
assim como quem tivesse conhecimento do texto sagrado, poderia cometer
qualquer ato impunemente.
Assim ensina Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:
As leis, livro ou código de Manu é o texto penal mais elaborado da
Índia, de idade sumamente controvertida, sendo por alguns situados
no século XIII a.C. e por outros no século V a.C. Para esse código, a
pena cumpria uma função eminentemente moral, porque purificava
aquele que a suportava. Esse texto dava adequada importância aos
motivos e distinguia, nitidamente, o dolo da culpa e o caso fortuito.
A faculdade de punir era divina e era exercida pela autoridade terrena
por delegação de Brahma, sendo que o texto legal era o fundamento
16
da sociedade hindu do brahmanismo, marcada por forte
estratificação. Daí que seu sistema de penas apresentasse uma
característica especial, freqüente nas legislações antigas: a multa
aumentava em conformidade com a hierarquia social da pessoa, ao
mesmo tempo em que as pessoas de tal hierarquia eram eximidas de
certas penas corporais. O limite entre o crime e o pecado
desaparece, a ponto do homem de castas superior, ou seja, o
brahmane, que conhecesse de memória o texto sagrado, podia
cometer impunemente qualquer fato. (ZAFFARONI; PIERANGELI,
2007, p. 160 e 161)
Nesse sentido é que Válter Kenji Ishida complementa:
No período divino, existia um poder social, o qual organizava e
dominava a sociedade com a justificativa de atendimento à
Divindade. O exemplo claro é o da Índia, com o Código de Manu, a
divisão em castas e o objetivo de purificação da alma do criminoso
através do castigo. (ISHIDA, 2009, p. 2 e 3)
Observa-se que o período divino tinha fundamento no cumprimento da
pena em satisfação aos deuses para que a ofensa praticada pelo criminoso
fosse fielmente cumprida de forma severa, cruel e desumana, no intuito de
intimidação ao demais.
Assegura nesse sentido Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini:
O Direito Penal impregnou-se de sentido místico desde seus
primórdios, já que se devia reprimir o crime como satisfação aos
deuses pela ofensa praticada no grupo social. O castigo, ou oferenda,
por delegação divina era aplicado pelos sacerdotes que infligiam
penas severas, cruéis e desumanas, visando especialmente à
intimidação. (MIRABETE; FABBRINI. 2010, p. 16)
Ressalta-se que os países como Japão, Coréia e Sião também
adotavam o registro de uma origem teocrática quanto aos seus respectivos
Direitos penais.
No Egito, sua organização também era teocrática, ou seja, condutas que
afetassem a religião ou o Faraó eram sancionadas com pena de morte,
podendo ser simples ou qualificada, haja vista o grau de ilicitude do agente,
pois sua pena poderia ser leve ou até mesma cruel, bem como poderiam sofrer
com tais atitudes os seus pais, filhos e irmãos.
Preceitua sobre o assunto os nobres doutrinadores Eugenio Raúl
Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:
No Egito, o Estado foi também uma organização teocrática e,
portanto, as condutas que afetavam a religião ou o Faraó eram
punidas com morte, que podia ser simples ou qualificada (com
tortura), por fora, crucificação, decapitação etc., sofrendo a mesma
sorte os pais, filhos e irmãos. Ademais, eram aplicadas penas de
mutilação, desterro, confisco e escravidão, como também o trabalho
forçado nas minas. A falsificação era punida com a amputação das
mãos, e o estupro com a castração, o perjúrio com a morte, a
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revelação de segredos com a amputação da língua etc. Mais tarde,
substituiu-se a pena de morte pela amputação do nariz, na maioria
dos delitos. Em seguida foi introduzido o desterro. (ZAFFARONI;
PIERANGELI, 2007, p. 161)
Na Babilônia, o texto distinguia entre homens livres e escravos,
estabeleciam pena para vários delitos em conformidade com o seu Código do
rei Hammurabi. Os escravos eram considerados coisas, logo, quem os
roubassem estariam submetidos à pena de morte e emparedado, assim como
quem furtasse seria queimado etc.
Assim, é o pensamento dos doutrinadores citados acima:
Da Babilônia procede o mais antigo direito penal conhecido, através
do célebre código do rei Hammurabi, do século XXIII a.C. (entre 2285
e 2242 a.C.), que contém disposições civis e penais. Esse texto
distinguia entre os homens livres e escravos e estabelecia pena para
vários delitos. A composição era admitida em alguns delitos
meramente patrimoniais, com a devolução do triplo do que havia sido
tomado.
Os escravos e as crianças eram considerados coisas, podendo ser
objeto de furto. Eram estabelecidas penas drásticas e de aplicação
imediata: o ladrão, surpreendido ao cometer arrombamento, era
morto e emparedado; aquele que cometia furto aproveitando um
incêndio era jogado às chamas, a mulher que cometesse adultério
era jogada ao rio com as mãos atadas. O princípio do talião
permeava toda essa legislação: se devolvia lesão pro lesão e morte
por morte. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007, p. 161)
Nessa época ficou conhecido dentro do Direito penal Hebreu o velho
ditado popular “olho por olho, dente por dente, sangue por sangue”, tendo
realmente o cumprimento do sentido literal. Ou seja, quem cometesse o crime
de roubo era punido da mesma proporção do prejuízo causado a vitima, assim
como a consumação do homicídio deveria arcar com a pena de morte e assim
por diante. Cabe salientar, que nesse período verificava-se a figura do asilo
para aqueles que cometessem homicídio culposo.
Veja o raciocínio de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:
A pena de morte conheceu várias formas: forca, cruz, serra, fogo,
apedrejamento, espada, afogamento, roda, esquartejamento, animais
ferozes, flecha, martírio com espinhos, pisoteio de quadrúpedes,
queda em precipício etc. Havia ainda outras penas como prisão,
excomunhão, privação de sepultura e multa e, em alguns casos sem
gravidade, era permitida a composição, que requeria a completa
reparação do dano e um sacrifício religioso. O asilo era também
aplicado, nas hipóteses de homicídio culposo, com a indicação de
“cidades de asilo”. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007, p. 162)
Observa-se que apareceu nessa época a centralização do poder,
assegurando uma forma mais segura de repressão, sem que existisse a
vingança, pois, os atos cometidos pelo delinqüente seriam punidos da mesma
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proporção, sendo assim, havendo maior equilíbrio em relação à aplicação da
sanção.
Acrescenta-se nessa concepção a lição de Guilherme de Souza Nucci:
A centralização de poder fez nascer uma forma mais segura de
repressão, sem dar margem ao contra-ataque. Nessa época,
prevalecia o critério do talião (olho por olho, dente por dente),
acreditando-se que o malfeitor deveria padecer do mesmo mal que
causara a outrem. Não é preciso ressaltar que as sanções eram
brutais, cruéis e sem qualquer finalidade útil, a não ser apaziguar os
ânimos da comunidade, acirrados pela prática de infração grave.
Entretanto, não é demais destacar que a adoção do talião constituiu
uma evolução no direito penal, uma vez que houve, ao menos, maior
equilíbrio entre o crime cometido e a sanção destinada ao seu autor.
(NUCCI, 2011, p. 74)
O direito romano foi fracionado em períodos, no início, prevalência do
poder absoluto do chefe de família, sendo aplicada sanção que entendesse
cabíveis ao seu grupo. Em seguida, a fase do reinado, consagrado pela
firmação da vingança pública. Já no período republicano, a pena perdeu seu
caráter de expiação, prevalecendo assim, o talião e a composição. Existia
também nesse período, a troca do delito pela entrega de um escravo a vítima,
caso essa concordasse com tal atitude. (NUCCI, 2011, p. 74)
Incorpora nesse sentido, o ditame de Válter Kenji Ishida:
Direito penal romano: de início, Roma também adotava o sistema de
vingança e o sistema religioso. Na evolução de Roma, houve a
separação entre o Estado e Religião. Surge, assim, os crimina publica
(exemplo: o assassinato) e os delicta privada (exemplo: o furto),
diferenciação entre os crimes públicos (exemplo: assassinato) e os
privados (furto). O primeiro cabia ao magistrado com aplicação da
pena de morte, enquanto o segundo cabia ao próprio particular.
Depois, aparecem os crimina extraordinária, absorvendo figuras dos
delicta privada. Finalmente, a pena se torna pública, cabendo ao
Estado o exercício do jus puniendi (direito de punir). (ISHIDA, 2009,
p. 3)
O direito romano contribuiu de forma decisiva para a evolução do direito
penal com a criação de princípios penais como erro, culpa, dolo etc.
Veja as assertivas de Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini:
Contribuiu o Direito Romano decisivamente para a evolução do
Direito Penal com a criação de princípios penais sobre o erro, culpa
(leve e lata), dolo (bonus e malus), imputabilidade, coação irresistível,
agravantes, atenuantes, legítima defesa etc. (MIRABETE; FABBRINI,
2010, p. 17)
O diferencial do direito romano (século V a.C) foi estabelecimento de
diferenças entre os delitos públicos e privados, sendo os primeiros
19
considerados atos públicos perseguidos pelo poder estatal e os segundos atos
pelos particulares, perseguidos em prol de seus próprios interesses.
Nesse sentido que Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli
explicam:
Nos primórdios de Roma – como nos de qualquer povo primitivo -, o
direito penal teve uma origem sacra. Não obstante, a partir da Lei das
XII tábuas (século V a.C), o direito já se encontra laicizado e
estabelece-se a diferença entre delitos públicos e privados. Os delitos
públicos eram perseguidos pelos representantes do Estado, no
interesse deste, enquanto os delitos privados eram perseguidos pelos
particulares em seu próprio interesse. Não obstante, não se deve
pensar que nos delitos públicos incorporam-se apenas delitos contra
o Estado. Os delitos públicos se formavam em torno de dois grandes
delitos: o de perduellio e o parricidium. Esses delitos são os pais dos
dois grandes grupos de delitos: delitos contra o Estado e delitos
contra os particulares. Recorde-se que o parricidium não é a morte do
pai, e sim do “pater”, isto é, chefe da “gens”, daquele que era
considerado “homem livre”. Daí que os delitos públicos eram tanto os
delitos contra os homens livres (mas somente naqueles em que o
Estado tinha um interesse na persecução), quanto os delitos contra o
próprio Estado. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007, p. 165 e 166)
Dessa feita, o direito penal antigo tinha fundamentos de que
determinado crime deveria ser punido em conformidade com a sua atrocidade,
no intuito de impor a sociedade o respeito à hierarquia e as normas de punição,
também passando a imagem de que o Estado tem o poder de punir não
disponibilizado tal pretexto a mais ninguém.
1.1.2 - O direito penal medieval e moderno
Na fase do direito penal medieval e moderno, as praticas penais foram
influenciadas reciprocamente nos direitos romano, canônico e bárbaro. Ou
seja, buscava intimidar a sociedade com demonstrações de penas cruéis e
desumanas, através de sanções que causasse tortura e sofrimento. Nota-se
que o Estado e a Religião detinham o poder de punição nessa época.
Assim que Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini arrematam:
No período medieval, as práticas penais entrelaçaram-se e
influenciaram-se reciprocamente nos direitos romano, canônico e
bárbaro. O Direito Penal, pródigo na cominação da pena de morte,
executava pelas formas mais cruéis (fogueira, afogamento,
soterramento, enforcamento etc.) visava especificamente à
intimidação. As sanções penais eram desiguais, dependendo da
condição social e política do réu, sendo comuns o confisco, a
mutilação, os açoites, a tortura e as penas infamantes. Proscrito o
sistema de composição, o caráter público do Direito Penal é
20
exclusivo, sendo exercido em defesa do Estado e da religião.
(MIRABETE; FABBRINI, 2010, p. 18)
O direito germânico ficou caracterizado pela natureza de vingança
privada e sua composição, logo em seguida, passou a ser utilizada os juízos de
Deus, ou seja, submetendo o autor do delito em diversas provas como:
caminhar pelo fogo, ser colocado em água fervente etc., caso ele fosse capaz
de sobreviver a tais penalidades, estaria evidente sua inocências, do contrário,
seria notória sua culpa.
Assim ficam caracterizados os ensinamentos de Guilherme de Souza
Nucci:
O Direito Germânico, de natureza consuetudinária, caracterizou-se
pela vingança privada e pela composição, havendo, posteriormente, a
utilização das ordálias ou juízos de Deus (provas que submetiam os
acusados aos mais nefastos testes de culpa – caminhar pelo fogo,
ser colocado em água fervente, submergir num lago com uma pedra
amarrada aos pés -, caso sobrevivessem seriam inocentes, do
contrário, a culpa estaria demonstrada, não sendo preciso dizer o que
terminava ocorrendo nessas situações) e também dos duelos
judiciários, onde terminava prevalecendo a lei do mais forte. (NUCCI,
2011, p. 75)
Não tinha nesse período a distinção entre dolo, culpa e caso fortuito em
conformidade com o direito romano, logo, a punição era efetuada em proporção
ao caso consumado.
Nesse aspecto Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini (2010, p. 17)
afirmam que
outra característica do direito bárbaro foi a ausência de distinção
entre dolo, culpa e caso fortuito, determinando-se a punição do autor
do fato sempre em relação ao dano por ele causado e não de acordo
com o aspecto subjetivo de seu ato.
Nota-se que o direito germânico evoluiu durante os séculos V até XI d.C,
com o reforço de seu caráter estatal. Vale salientar que a pena mais grave
reconhecidamente pelo seu direito penal foi a “perda da paz”, onde dava plenos
poderes para qualquer cidadão matar o autor do delito sem que houvesse pena
para os demais, pois, estavam impunes de qualquer sanção penal. Nos casos
privados, era produzida a Faida (vingança privada – represália contra ato
individual e contra a família do infrator) ou inimizade contra o delinqüente e sua
família, devendo estes efetuar pagamento em dinheiro para o ofendido e
família, ou então, poderia pleitear o combate do crime através do judiciário.
Corrobora nesse sentido Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique
Pierangeli:
21
O predomínio germânico se estende desde o século V até o século XI
d.C. O direito germânico evoluiu durante esses séculos, como
resultado do reforço de seu caráter estatal. A pena mais grave
conhecida pelo direito penal germânico foi a “perda da paz”
(Frieldlosigkeit), que consistia retirar-se a tutela social ao apenado,
com o que qualquer pessoa podia matá-lo impunemente. Nos delitos
privados, se produzia a Faida ou inimizade contra o infrator e sua
família. A Faida podia terminar com a composição (Wertgeld),
consistente em uma soma de dinheiro que era paga ao afendido ou
sua família, ou também mediante o cambate judicial, que era uma
ordália, ou seja, um juízo de Deus. As ordálias eram muito comuns
entre os germanos. Todo o seu direito penal tinha um caráter
marcadamente individualista. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007, p.
167)
Completa esse raciocínio Válter Kenji Ishida:
O crime era tratado como ruptura da paz. Se fosse crime público,
autorizava matar o agressor. Se fosse privado, o transgressor era
entregue à vítima e seus familiares. A composição representava um
misto de ressarcimento aos familiares e aos tribunais e a aplicação de
penas corporais. Existia a responsabilidade objetiva, baseada na
máxima o fato julga o homem. Para o direito germânico, o crime
representava a quebra da paz. (ISHIDA, 2009, p. 3)
Insta salientar, que ao longo dos séculos, essa característica foi
perdendo força, diante da situação que o direito penal foi se tornando público,
então, houve a percepção que a paz ora pretendida, nada mais era que uma
verdadeira guerra social causada pelo próprio Estado. Logo, o poder estatal
alterou seu pensamento e passou a punir da maneira conveniente.
Assim que Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli
prelecionam:
Essa característica privatista dos germanos se foi perdendo ao longo
dos séculos, em que o direito penal também entre eles se foi fazendo
público seu caráter privatista e individualista provinha de sua natureza
de povo guerreiro, em que a paz era vista como o direito e a ordem.
Era precisamente a paz o que perdia aquele que declarava guerra à
sociedade (Friedlosigkeit) ou a um particular (Faida), e que podia
recuperar pela Wertgeld ou composição, salvo em certos delitos,
como a traição ao Rei, em que não era admitida. O estado de Faida
era socialmente nocivo, porque gerava para a família do ofendido o
dever de levar adiante a “vingança do sangue” (Blutrache) contra o
ofensor e sua família. Devido a isso, à medida que se foi tornando
público o direito penal, a Faida foi sendo limitada por via da
composição, que de optativa passou a ser obrigatória. (ZAFFARONI;
PIERANGELI, 2007, p. 167)
O
direito canônico, predominado na Idade
Média, buscava
a
regeneração do criminoso através de normas severas. A religião e o poder
eram interligados, caso os ensinamentos religiosos fossem afrontados
certamente estaria cometendo crime contra o Estado. Nessa época, existia a
22
tortura para conseguir a confissão do acusado, sem haver a preocupação da
proporcionalidade do fato ilícito com a reprimenda.
Arremata nesse sentido Guilherme de Souza Nucci:
O Direito Canônico, predominado na Idade Média, perpetuou o
caráter sacro da punição, que continuava severa, mas havia, ao
menos, o intuito corretivo, visando à regeneração do criminoso. A
religião e o poder estavam profundamente ligados nessa época e a
heresia implicava em crime contra o próprio Estado. Surgiram os
manifestos excessos cometidos pela denominada Santa Inquisição,
que se valia, inclusive, da tortura para extrair a confissão e punir,
exemplarmente, com medidas cruéis e públicas, os culpados.
Inexistia, até então, qualquer proporcionalidade entre a infração
cometida e a punição aplicada. (NUCCI, 2011, p. 75)
Corrobora com acréscimo sobre a matéria Válter Kenji Ishida:
Direito penal canônico: é o ordenamento jurídico da Igreja Católica.
Dele se origina o vocábulo penitência, que originou o termo
penitenciária e o surgimento da prisão moderna. Como instrumento
de controle do Papado, o direito canônico adotou o princípio da
igualdade, pregou a necessidade do elemento subjetivo e a pena
passou a não ter exclusivamente fim de expiação (castigo), mas
também de regeneração do agente criminoso. (ISHIDA, 2009, p.4)
In casu, o direito penal canônico é uma mistura da pena aplicada pelos
romanos e germanos, tendo como virtude a reivindicação do elemento
subjetivo do delito maior que do germânico. Tal direito tinha o conceito
penitencial de ver o delito e o pecado dentro da escravidão, dessa feita, a pena
seria a libertação. Este direito colocou parâmetro em relação à vingança do
sangue aplicada pelos germanos, através do asilo nos templos.
Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli prelecionam:
O direito penal canônico formou-se através de várias fontes, tratando
de sintetizar o conceito público de pena dos romanos e o privado dos
germanos. Aparece recompilado, no século XV, no Condex Juris
Canonici.
Sua principal virtude foi a de reivindicar o elemento subjetivo do delito
em muito maior medida do que o direito germânico. Seu conceito
penitencial o inclinava a ver no delito e no pecado a escravidão, e na
pena a liberação. Dá que a pena se incline a um sentido tutelar que,
extremado, desemboca no procedimento inquisitorial. (...)
O direito penal canônico pôs limite à vingança do sangue dos
germanos, mediante o instituto do asilo nos templos. (ZAFFARONI;
PIERANGELI, 2007, p. 168)
O direito penal árabe se baseava em elementos tomados por outras
culturas, particularmente dos judeus, com o objetivo de punir o apenado
através da vingança do sangue.
23
O Alcorão reformou a legislação penal, no sentido de diminuir o grau de
castigo contra o criminoso. Maomé amenizou a antiga lei penal limitando a
vingança pelo mesmo grau de sofrimento da vítima.
Veja o entendimento de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique
Pierangeli sobre o caso em tela:
O direito penal dos árabes anterior a Maomé caracterizava-se por
elementos tomados de outras culturas, particularmente dos judeus,
tais como o talião e vingança do sangue, conhecendo penas como a
mutilação, o estrangulamento, o apedrejamento etc.
O Alcorão suavizou esse estado de coisas, introduzindo grandes
reformas na legislação penal.
Maomé tratou de amenizar a antiga lei penal que obrigava à
vingança, em caso de homicídio, através da morte pelo meio mais
cruel, limitando-a à vingança pela mesma forma de morte infligida à
vítima. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007, p. 168 e 169)
In casu, o direito penal sofreu diversas alterações sob o ponto de punir o
delinqüente, assim, é perceptível que antigamente os meios de aplicar a
sanção penal eram mais rígidos e sem sobra de dúvida mais cruel, porém, com
a evolução dos legisladores da época, as penas se tornaram menos banais.
Nesse
sentido
havia
protesto
também
dos
filósofos,
juristas,
magistrados, parlamentares e teóricos do direito contra os suplícios, pois o
pensamento era de mudança em prol de uma verdadeira justiça, ou seja, era
necessário alterar a medida punitiva em desfavor do condenado, eliminando
dessa forma, a vingança considerada bárbara executada pelo carrasco.
Afirma nessa circunstância Michel Foucault:
O protesto contra os suplícios é encontrado em toda parte na
segunda metade do século XVIII: entre os filósofos e teóricos do
direito; entre juristas, magistrados, parlamentares; nos chaiers de
doléances e entre os legisladores das assembléias. É preciso punir
de outro modo: eliminar essa confrontação física entre soberano e
condenado; esse conflito frontal entre a vingança do príncipe e a
cólera contida do povo, por intermédio do supliciado e do carrasco.
(FOUCAULT, 2009, p. 71)
Portanto, é notória a lição de Michel Foucault, quando ao tratar dessa
matéria demonstra o desaparecimento do corpo supliciado, esquartejado,
amputado entre outras maneiras banais de aplicar à pena, como forma de
espetáculo, logo, o corpo do ser humano não era mais o principal alvo da
repressão penal. (FOUCAULT, 2009, p. 13)
24
1.2 - TEORIAS DAS PENAS
1.2.1 - Funções da pena
A pena tem por finalidade a prática da ressocialização daquele que
cometeu algum ato ilícito, bem como assegurar punição adequada, proteção à
vida, à integridade física e moral, dessa forma, preservando os direitos
estabelecidos na Constituição Federal.
Observa-se que o condenado quando infringe a lei, necessariamente,
ocorrerá uma punição, ou seja, haverá a pena plausível em conformidade com
o seu ato ilegal, dando plenos poderes ao Estado o dever de punir.
Nesse sentido preleciona Rogério Greco:
A pena é a conseqüência natural imposta pelo Estado quando alguém
pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico,
ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer
o seu ius puniendi. (GRECO, 2007, p. 485)
O Código Penal brasileiro em seu artigo 59 esclarece que o juiz
verificando a culpabilidade, conduta social, motivos, conseqüências do crime
etc., deverá aplicar a pena de acordo com a reprovação e prevenção do crime.
Assim que Guilherme de Souza Nucci arremata sobre o assunto:
Conforme o atual sistema normativo brasileiro, a pena não deixa de
possuir todas as características expostas: castigo + intimidação ou
reafirmação do Direito Penal + recolhimento do agente infrator e
ressocialização. O art. 59 do Código Penal menciona que o juiz deve
fixar a pena de modo a ser necessária e suficiente para reprovação e
prevenção do crime. (NUCCI, 2011, p. 391)
Portanto, o papel da pena é demonstrar para a sociedade que não
haverá tolerância ao ato considerado ilícito, tampouco deixar de punir de forma
rigorosa o acusado. Nesse sentido, este trabalho apresentará a aplicação da
pena sob o prisma de algumas teorias como: absolutas, relativas e mistas.
1.2.2 - Teorias absolutas
A pena aplicada como um castigo é consagrado nas teorias tidas como
absolutas, pois, seu caráter é retribuir o cumprimento da pena em
25
conformidade com o ato ilícito, posto que evidência a necessidade de punir o
apenado sem nenhum cunho social.
Insta Salientar que essa teoria era defendida pela Escola Clássica, ou
seja, sua tese está ligada na proporcionalidade do grau do delito, sendo assim,
correspondendo pelo mesmo patamar de pena.
Preleciona Válter Kenji Ishida:
A pena tem finalidade repressiva e preventiva, devendo ser
proporcional ao dano causado. Não tem finalidade reeducativa, pois o
homem tem o livre-arbítrio e o fruto de sua vontade não carece de
reeducação. (ISHIDA, 2009, p. 5)
Explica Rogério Greco que “as teorias tidas como absolutas advogam a
tese da retribuição, sendo que as teorias relativas apregoam a prevenção e na
reprovação, segundo a teoria absoluta, reside o caráter retributivo da pena”
(GRECO, 2007, p. 489)
Por isso, é perceptível como eram executadas as penas na antiguidade,
haja vista o caráter retributivo, onde punia o condenado com a mesma
proporção do mal causado.
Observa-se que a sociedade queria uma resposta rápida, eficiente e
eficaz, por considerar ser correto o modo de reprimenda. A população
concordava com tal procedimento, pois, existia a presunção da compensação
do pagamento efetuado pelo condenado, desde que cumprisse a pena em
regime fechado, caso contrário, seria uma afronta com as leis já estabelecidas,
haja vista que passaria a impressão de impunidade.
Dessa maneira que Rogério Greco ensina:
A sociedade, em geral, contenta-se com esta finalidade, porque tende
a se satisfazer com essa espécie de “pagamento” ou compensação
feita pelo condenado, desde que, obviamente, a pena seja privativa
de liberdade. Se ao condenado for aplicada uma pena restritiva de
direitos ou mesmo a de multa, a sensação, para a sociedade, é de
impunidade, pois que o homem, infelizmente, ainda se regozija com o
sofrimento causado pelo aprisionamento do infrator. (GRECO, 2007,
p. 489 e 490).
Por fim, a sociedade pactua com essa teoria, posto que seja a forma de
satisfação que o poder estatal deva apresentar em relação ao seu dever de
punir, pois, as pessoas ainda possuem o prazer de assistir o suplício do
acusado ao ser submetido ao cumprimento da pena.
26
1.2.3 - Teoria relativa
A teoria relativa foi consagrada na Escola Positiva, com intuito de
defender mais o corpo social, sendo imputada a pena privativa de liberdade
com outros fins, fugindo daquela percepção de retribuição apregoada pelas
Teorias Absolutas, cedendo assim, espaço à periculosidade do réu.
Veja o entendimento de Válter Kenji Ishida:
Ao contrário da escola clássica, propõe-se a defender mais o corpo
social, o que modernamente denominamos de coletividade. O caráter
retributivo da pena cede passo à periculosidade do réu. (ISHIDA,
2009, p. 5)
Nessa época surge a antropologia criminal, sendo desenvolvida por
Cesare Lombroso, pois, acreditava que o crime seria cometido por determinada
pessoa, haja vista sua característica física.
Ou seja, para Lombroso, era necessário punir a pessoa antes mesmo de
cometer o crime, tendo base apenas sua característica física, com fulcro de
evitar qualquer infração penal.
Observa-se a lição do autor acima a respeito dessa matéria:
Lombroso era contrário à pena de morte. O criminoso deveria ser
tratado em condições humanas. Reconhecia que o delinqüente tinha
predisposições básicas (fatores endógenos e biológicos) ligados à
raça e a fatores atávicos. (ISHIDA, 2009, p. 5)
Nota-se que essa teoria relativa se fundamenta na analise da prevenção,
devendo existir meios para que não aconteçam crimes posteriores.
Corrobora nesse sentido o doutrinador Rogério Greco:
A teoria relativa se fundamenta no critério da prevenção, que se
biparte em:
a)
Prevenção geral – negativa e positiva;
b)
Prevenção especial – negativa e positiva. (GRECO, 2007, p.
490)
Segundo Rogério Greco, a prevenção geral negativa conhecida também
pela expressão prevenção por intimidação, devendo a pena ser aplicada ao
autor da infração penal para que haja o reflexo para toda sociedade, servindo
de exemplo, pois, o Estado não irá aceitar atitudes semelhantes com o do autor
do crime. Ou seja, o poder estatal buscará a intimidação da sociedade para
evitar um prejuízo maior. (GRECO, 2007, p. 490)
27
Quando se trata da prevenção geral positiva está querendo demonstrar
para sociedade a importância de respeitar as leis e os valores basilares de uma
convivência harmoniosa, com fim de integração social.
Em matéria de prevenção especial negativa entende-se a neutralização
daquele que praticou a infração penal, devendo este ser submetido à pena
privativa
de
liberdade.
Logo,
retirando
o
delinqüente
da
sociedade,
momentaneamente, restará evidente que o convívio entre os demais será
tranqüilo.
Nesse sentido que Rogério Greco ensina:
Pela prevenção especial negativa existe uma neutralização daquele
que praticou a infração penal, neutralização que ocorre com a sua
segregação do cárcere. A retirada momentânea do agente do
convívio social o impede de praticar novas infrações penais, pelo
menos junto à sociedade da qual foi retirado. Quando falamos em
neutralização do agente, deve ser frisado que isso somente ocorre
quando a ele for aplicada pena privativa de liberdade. (GRECO, 2007,
p. 490)
A prevenção especial positiva tem o objetivo de ressocializar o detento,
para que este não volte a cometer novas infrações penais, ou seja, serve para
que o preso pense nas suas atitudes e conseqüências, inibindo assim de
outros atos ilícitos. (GRECO, 2007, p.490).
1.2.4 - Teoria mista ou unificadora da pena
A teoria mista ou unificadora da pena como seu próprio nome diz é a
mistura da teoria absoluta com a teoria relativa, unificando dessa forma, os
critérios da retribuição e da prevenção.
Nesse sentido que o ilustre doutrinador Válter Kenji Ishida explica o
sentido de retribuição e prevenção:
Retribuição: quer significar uma punição pelo desrespeito a um bem
jurídico (exemplo: homicídio. Desrespeito ao bem jurídico penal vida).
Deve ser proporcional ao crime praticado.
Prevenção: visa coibir ou evitar a prática de novas infrações penais.
Fala-se em prevenção geral, no sentido de que todos não pratiquem
infrações e especial, destinada especificamente ao autor do delito. De
modo geral, a finalidade da sanção (incluindo aí a pena) é a de
garantir a eficácia da norma (Daniel ferreira, Sanções administrativas,
p. 15) (prevenção geral). Daí, que ao impor o castigo ao homicida, a
verdadeira função importante da pena é do cumprimento do
mandamento de não matar. Não deixa de levar em conta a
periculosidade do sujeito. (ISHIDA, 2009, p. 133)
Tal teoria é adotada pela legislação penal brasileira como é notório no
conteúdo estipulado no artigo 59 do Código Penal.
28
Assim preceitua o entendimento de Rogério Greco:
Em razão da redação contida no caput do art. 59 do Código Penal,
podemos concluir pela adoção, em nossa lei penal, de uma teoria
mista ou unificadora da pena.
Isso porque a parte final do caput do art. 59 do Código Penal conjuga
a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, fazendo,
assim, como que se unifiquem as teorias absoluta e relativa, que se
pautam, respectivamente, pelos critérios da retribuição e da
prevenção. (GRECO, 2007, p. 491)
Portanto, a verdadeira intenção dessa teoria é garantir para a sociedade
o respeito das normas, ressocializar o preso para que não volte a cometer
outros crimes no futuro e reeducar o indivíduo para retornar seu convívio em
sociedade da qual fora retirado.
1.3 - ESPÉCIES DE PENAS
Conforme o assunto
ora abordado, é plausível demonstrar a
classificação das penas, podendo ser: privativas de liberdade; restritiva de
direitos; multa.
A previsão legal dessa classificação está situada no artigo 32 do Código
Penal brasileiro.
Nota-se nessa circunstância o ensinamento de Guilherme de Souza
Nucci:
São as seguintes: pena privativas de liberdade, penas restritivas de
direito, pena pecuniária.
As penas privativas de liberdade são: reclusão, detenção e prisão
simples. As duas primeiras constituem decorrência da prática de
crimes e a terceira é aplicada às contravenções penais.
As penas restritivas de direitos são as seguintes: prestação de
serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária
de direitos, limitação de fim de semana, prestação pecuniária e perda
de bens e valores.
A pena pecuniária é a multa. (NUCCI, 2011, p. 400)
Por fim, ficam claros quais são as penas que o Estado Democrático de
Direito poderá inserir o acusado quando este infringir a lei penal. Mais adiante
este trabalho irá tratar sobre os regimes adotados pela legislação brasileira.
29
1.4 - DOS SISTEMAS PENITENCIÁRIOS
O estudo acima demonstrou como era aplicado o direito penal na
antiguidade, com penas cruéis, bárbaras, banais etc., tendo em vista que o
povo idolatrava esse modo de punição, pois, acreditava que o condenado
estaria sofrendo de forma proporcional com o que havia praticado contra a
vítima.
Conforme leciona Rogério Greco:
Vimos que as penas, anteriormente, tinham uma natureza aflitiva, ou
seja, o corpo do delinqüente pagava pelo mal que ele havia praticado.
Era torturado, açoitado, crucificado, esquartejado, esfolado vivo,
enfim, todo tipo de sevícias recaía sobre o seu corpo físico. (GRECO,
2007, p. 494)
A pena de prisão ficou caracterizada como um marco na história das
penas, posto que havia introduzido na sociedade um novo pensamento de que
o acusado deveria ser punido de forma rígida, porém, com respeito a sua
integridade física.
Sentido pelo qual Rogério Greco demonstra a origem da pena de
privação de liberdade:
Teve sua origem nos mosteiros da Idade Média, como punição
imposta aos monges ou clérigos faltosos, fazendo com que se
recolhessem às suas celas para se dedicarem, em silêncio, à
meditação e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se
assim com Deus (GRECO, 2007, p. 494)
No século XVIII deu origem aos sistemas prisionais em meio a uma
evolução histórica relacionada com a religião, dentre os quais se destacaram: o
sistema pensilvânico; sistema auburniano; sistema progressivo.
No sistema pensilvânico ou de Filadélfia, o preso era conduzido à cela,
isolado dos demais, não possuindo o direito de trabalhar, tampouco de receber
visitas, devendo ler a Bíblia para ter conhecimento de sua atitude, sendo assim,
proporcionando o seu arrependimento.
Afirma o doutrinador Válter Kenji Ishida:
Sistema da Filadélfia (EUA – 1818): cumpre pena na cela sem sair,
salvo em casos esporádicos; saída apenas para um pátio circular,
sem a presença de outros presos; não podia trabalhar nem receber
visitas. É o chamado sistema pensilvânico. Vigorava a lei do silêncio;
(ISHIDA, 2009, p. 139)
30
Esse sistema recebeu diversas críticas perante sua forma de isolamento,
deixando o preso apenas sair de sua cela em casos esporádicos, ou seja,
alegavam que esse tratamento não trazia o benefício da readaptação do
acusado para o convívio social.
Afirma nesse sentido Rogério Greco: “Esse sistema recebeu inúmeras
críticas, uma vez que, além de extremamente severo, impossibilitava a
readaptação social do condenado, em face do seu completo isolamento.”
(GRECO, 2007, p. 495)
Depois das críticas do sistema de Filadélfia, surgiu o sistema
auburniano, recebendo esse nome porque a penitenciária foi construída na
cidade de Auburn, no Estado de Nova York, no ano de 1818. Nesse sistema,
era permitido o trabalho, de toda sorte, no início o preso laborava dentro de sua
própria cela e posteriormente em grupo. Dessa forma sendo considerado
menos
rigoroso
que
o
sistema
anterior.
Observa-se
que
uma
das
características desse sistema era a figura do silêncio absoluto imposto ao
preso.
Veja as assertivas de Rogério Greco sobre a matéria ora estudada:
As críticas ao sistema de Filadélfia ou pensilvânico fizeram com que
surgisse outro, que ficou conhecido como sistema auburniano, em
virtude de ter sido a penitenciária construída na cidade de Auburn, no
Estado de Nova York, no ano de 1818. Menos rigoroso que o sistema
anterior, permitia o trabalho dos presos, inicialmente, dentro de suas
próprias celas e posteriormente, em grupos. O isolamento noturno foi
mantido. Uma das características principais do sistema auburniano
diz respeito ao silêncio absoluto que era imposto aos presos, razão
pela qual também ficou conhecido como silent system. (GRECO,
2007, p. 495)
Complementa o raciocício Válter Kenji Ishida:
Sistema de auburn (EUA – 1823): durante o dia, o sentenciado
trabalha em silêncio junto com os outros, havendo isolamento durante
à noite. Preocupava-se com a obediência do criminoso, com a
segurança do presídio e a exploração da mão-de-obra barata;
(ISHIDA, 2009, p. 139)
Já o sistema progressivo teve sua primeira aparição na Inglaterra, sendo
posteriormente adotado pela Irlanda, surgindo dessa maneira no século XIX.
Nota-se a figura do Capitão da Marinha Real, Alexander Maconochie, que teve
importante iniciativa de alterar o sistema penal para o progressivo, tendo em
vista que os sistemas anteriores tratavam os presos de forma desumana.
Observa-se que Maconochie cria o novo sistema progressivo com
cumprimento de pena em três estágios. No primeiro deles, ficou conhecido
31
como o período de prova, o preso era submetido ao mesmo tratamento do que
acontecia no sistema pensilvânico, ou seja, era mantido completamente
isolado. Passando pelo primeiro estágio, o preso podia trabalhar, todavia,
deveria respeitar o silêncio absoluto que ficou consagrado no sistema
auburniano, e por fim, último estágio o preso ganhava mais benefícios como o
livramento condicional. (GRECO, 2007, p. 495 e 496).
Nessa mesma linha segue a lição de Válter Kenji Ishida: “sistema inglês
ou progressivo (1787): período inicial de isolamento; após, o sentenciado passa
a trabalhar junto com os outros; na última fase, é posto em liberdade
condicional. (ISHIDA, 2009, p. 139)
Por fim, é perceptível a modificação dos sistemas com o passar do
tempo, sendo utilizado de certa forma, nos dias atuais, o modo do sistema
progressivo, todavia, com claras adaptações de melhorias e benefícios para os
presos, como acréscimo de direitos, forma de preocupação com o tratamento
em relação a sua integridade física e psíquica.
1.5 - PANORAMA HISTÓRICO DO DIREITO PENAL NO BRASIL
O primeiro direito penal no Brasil foi o indígena, primitivo por sinal, visto
como uma falta de organização e civilização quanto ao seu modo de aplicar as
penas, tendo semelhança com a vingança privada apresentada no estudo
acima, ou seja, muitas penas cruéis, implicando tortura, morte e banimento.
Nesse sentido é a explicação de Guilherme de Souza Nucci:
Na época do descobrimento, os portugueses encontraram a terra
habitada por índios, que não possuíam um direito penal organizado e
muito menos civilizado, aplicando-se penas aleatórias, inspiradas na
vingança privada, além de se estabelecer, casualmente, algumas
formas de composição. Muitas penalidades eram cruéis, implicando
em tortura, morte e banimento. (NUCCI, 2011, p. 81)
Observa-se que o direito penal indígena se baseava no direito dos
costumes, pois havia regras permissivas de morte. Durante a colonização
portuguesa, o Brasil sofreu várias alterações na maneira de aplicar o direito
penal, como aconteceu nas Ordenações Filipinas (previam penas cruéis e
desproporcionais, sem qualquer sistematização) e as Manuelinas; no Império
(legislação penal mais humanizada e sistematizada), e, a partir da República, o
Código Penal brasileiro.
Veja a explicação de Válter Kenji Ishida:
32
No Brasil, o primeiro direito penal foi o indígena, baseado no direito
consuetudinário (costumes). Havia regras permissivas de morte,
como por exemplo matar filhos gêmeos, pois não era possível nascer
da mãe dois filhos. Durante a colonização portuguesa, o Brasil
conheceu as Ordenações Filipinas e as Manuelinas; no Império, o
Código Criminal brasileiro, e, a partir da República, o Código Penal
Brasileiro. (ISHIDA, 2009, p. 7)
Acrescenta sobre o assunto Guilherme de Souza Nucci:
A mais longa delas – 1603 a 1830 – foram as Ordenações Filipinas,
que previam penas cruéis e desproporcionais, sem qualquer
sistematização. Somente com a edição do Código Criminal do
Império (1830), advindo do projeto elaborador por Bernardo Pereira
de Vasconcellos, conseguiu-se uma legislação penal mais
humanizada e sistematizada. (NUCCI, 2011, p. 81)
Quando a família real chegou de Portugal, surgiu as Ordenações do
Reino, com regras misturadas no âmbito do direito penal, pois envolvia moral e
a religião sob aspectos da pena de morte, ou seja, executava o acusado na
forca e na fogueira. (ISHIDA, 2009, p. 7)
Já o Código Criminal foi instituído com a proclamação da República em
1822, tinha como característica um texto mais técnico e impregnado do
liberalismo.
A Consolidação das Leis Penais surgiu com a chegada da República em
1889, constituindo-se um ano depois no Código Penal (1890), acrescidos das
leis extravagantes. Nota-se que em 1940, mais precisamente no Governo de
Getúlio Vargas foi instituído o atual Código Penal, com criação de novos
delitos. (ISHIDA, 2009, p. 7)
Quando os militares estavam no poder, em 1969, tentaram alterar o
atual Código Penal, através do Decreto-lei 1.004/69, onde permaneceu em
vacatio legis (aplicação da lei no tempo), sendo revogada definitivamente pela
Lei 6.578/78. (NUCCI, 2011, p. 81)
Houve uma alteração na Parte Geral do Código atual, com a edição da
Lei 7.209/84, modificando sua natureza finalista. É notório que depois dessa
reforma, o Brasil adotou o sistema progressivo (não propriamente do sistema
inglês) em relação ao cumprimento de pena, visando à ressocialização do
preso, oferecendo o direito de trabalhar para remir sua divida perante a
sociedade. (ISHIDA, 2009, p. 139)
Ocorreu nesse mesmo período à criação da Lei de Execução Penal (Lei
n. 7.210/84), com o objetivo de obedecer à sentença ou decisão judicial e
proporcionar condições cabíveis de integração social do condenado e do
internado, conforme preceitua seu artigo 1º.
33
Portanto, o Brasil no que diz respeito a sua legislação criminal, sofreu
diversas reformas, a exemplo da Lei n. 10.792/2003 que alterou a redação do
artigo 52 da Lei de Execução Penal, inserindo o acusado ao cumprimento de
pena no Regime Disciplinar Diferenciado, objeto deste trabalho, onde será
tratada num capítulo a parte.
1.6 - REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENAS
Tornou-se necessário reformar o modelo de punição, tendo em vista a
dignidade da pessoa humana, a humanização da pena e principalmente a
ressocialização do preso para o convívio em coletivo.
Como foi apreciado no trabalho ora estudado, na antiguidade não havia
respeito com as pessoas, tanto na figura do agente quanto da vítima (família),
ou seja, o modo de reprimenda danificava a imagem de uma justiça capaz de
solucionar qualquer conflito sem que afetasse a integridade moral da
sociedade.
Nesse diapasão, o direito penal brasileiro perante as normas
introduzidas em prol de uma sociedade digna de direitos e obrigações, buscou
atuar em cumprimento da pena mais branda e respeitosa em conformidade
com a evolução dos conhecimentos do povo, demonstrando que a pena de
tortura, cruel, bárbara etc., seriam totalmente excluídas do contexto da
atualidade.
O direito penal pátrio adotou regimes diferentes para classificar a divisão
do cumprimento adequado da pena, tendo referência o grau do delito praticado
pelo criminoso, ou seja, dependendo do delito este poderá ser submetido ao
regime aberto, regime semi-aberto e regime fechado.
O regime aberto está previsto no artigo 33, § 1º, c, do Código Penal,
objetiva o cumprimento da pena em casa de albergado ou estabelecimento
adequado.
Neste regime, o preso poderá trabalhar durante o dia, mas durante a
noite deverá ficar recolhido, conforme artigo 36 do Código Penal.
O regime semi-aberto está situado no artigo 33, § 1º, b, do Código
Penal, com o objetivo de executar a pena em colônia agrícola, indústria ou
estabelecimento similar.
34
In casu, o condenado no início da pena será submetido ao exame
criminológico de classificação para individualização da execução, assim como
poderá freqüentar cursos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou
superior. Ressalta-se o artigo 122 da Lei de Execução Penal, permite que o
condenado saia temporariamente do estabelecimento para freqüentar curso
supletivo profissionalizante sem qualquer vigilância direta.
O regime fechado está consagrado no artigo 33, § 1º, a, do Código
Penal, tendo base na pena onde o condenado deverá cumprir em
estabelecimento de segurança máxima ou média.
Observa-se que o preso será submetido a realizar o exame criminológico
de classificação individual da execução assim que for cumprir a pena, de
acordo com o artigo 34, do Código Penal. O detento poderá trabalhar no
período diurno, porém, deverá ficar isolado durante o repouso noturno, à luz do
artigo 34, §1º, do Código Penal.
Insta salientar, que existem situações adversas quanto ao cumprimento
de pena. O poder estatal deve proporcionar ao preso diferente, a sua mesma
condição de cumprimento da pena, com o respeito a sua integridade física e
moral. Dessa forma, foi necessário criar uma subespécie do regime fechado
considerada diferenciada em conformidade com esse fim punitivo, denominada
de Regime Disciplinar Diferenciado.
Nessa linha que fica evidente o posicionamento de Eugenio Raúl
Zaffaroni e José Henrique Pierangeli quando trata da reforma de cumprimento
das penas:
O texto que compõe a nova parte geral constitui uma verdadeira
reforma penal e supera amplamente o conteúdo tecnocrático da
frustrada tentativa de reforma de 1969, posto que apresenta uma
nova linha de política criminal, muito mais de conformidade com os
Direitos Humanos. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007, p. 196)
Conclui-se, portanto, com a criação de uma nova forma de reprimenda
com disposição de pacificar a atual modelo de sistema carcerário, o RDD é
uma alternativa positiva para tratar e educar o preso à luz dos Direitos
Humanos.
35
1.6.1 - Regras dos regimes de cumprimento de penas
As regras de cumprimento de penas estão consagradas no artigo 33, §
2º, do Código Penal, permitindo que o cumprimento de pena possa ser
executado de forma progressiva ou regressiva, ou seja, dependerá da conduta
do preso em relação ao estabelecimento criminal ou convívio em sociedade.
A regra do art. 33, § 2º, c, do Código Penal estabelece que o preso seja
inserido no regime aberto, caso não seja reincidente, bem como a pena não
seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos.
Quanto ao regime semi-aberto, a regra está prevista no art. 33, § 2º, b,
do Código Penal, demonstrando que o preso será submetido a esse regime
caso não seja reincidente, sua pena deverá ser superior a 4 (quatro) anos e
não ultrapasse 8 (oito).
Por último, o regime fechado em conformidade com o art. 33, § 2º, a, do
Código Penal, fixa a regra de que o preso será inserido nesse regime no caso
em que sua pena exceda a 8 (oito) anos.
Por oportuno, é perceptível explanar que a progressão de pena
estabelecida no âmbito do regime disciplinar diferenciado é legal, tendo em
vista que o preso mesmo estando inserido numa subespécie do regime
fechado, basta preencher os requisitos estabelecidos no art. 112, da LEP, para
usufruir a referida progressão.
Diante do exposto, este trabalho visa amoldar a evolução histórica e os
princípios constitucionais e penais para efetivar a demonstração da
constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado.
36
CAPITULO 2 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E CRIMINAIS
Para iniciar este estudo fez-se necessário verificar a origem do
significado da palavra princípio, ou seja, o nascimento, a origem de como
determinado direito nasce. Nesse sentido, será averiguado o princípio sob o
prisma do Direito Penal e Constitucional de acordo com as concepções
jurídicas. Vejamos a definição da palavra ora estudada: “Momento em que
alguma coisa tem origem; origem, começo; teoria, conceito; estréia.” (BUENO,
1996, p. 528)
O princípio funciona como uma bússola devendo seguir um norte, uma
direção onde dará ao interprete a fundamentação adequada sobre a matéria
que pretende discutir. E no âmbito do Regime Disciplinar Diferenciado e sua
constitucionalidade, trabalho ora estudado, a apreciação dessa origem é feita
pelos Juristas.
Nesse diapasão, o direito brasileiro assegura ao preso vários princípios
como, por exemplo: Princípio do devido processo legal, Princípio do
contraditório, Princípio da ampla defesa, Princípio do juiz natural, Princípio da
legalidade, Princípio da proporcionalidade, Princípio da intranscendência,
Princípio da humanização da execução penal e Princípio da dignidade da
pessoa humana. Dessa forma, levando em consideração que o princípio deva
fornecer o melhor atendimento da prestação estatal no âmbito da justiça
carcerária, tendo em vista sua ampla estrutura normativa perante o direito
constitucional, penal e processual brasileiro, dando certeza da aplicação
adequada sobre a fundamentação para inserção do detento no Regime
Disciplinar Diferenciado.
2.1 - PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Entende-se pelo princípio do devido processo legal que ninguém deverá
ser processado sem que haja previsão legal, conforme art. 5º, LIV, da Carta
Maior. O apenado poderá demonstrar provas com fim de convencimento do
magistrado, sendo visualizado sobre os aspectos: material e processual.
Nesse aspecto que Guilherme de Souza Nucci diz:
37
Merece, no entanto, ser focalizado sob seu duplo aspecto: material e
processual. Materialmente, o princípio liga-se ao Direito Penal,
significando que ninguém deve ser processado senão por crime
previamente previsto e definido em lei, bem como fazendo valer
outros princípios penais, que constituem autênticas garantias contra
acusações infundadas do Estado. Processualmente, vincula-se ao
procedimento e à ampla possibilidade de o réu produzir provas,
apresentar alegações, demonstrar, enfim, ao juiz a sua inocência,
bem como de o órgão acusatório, representando a sociedade,
convencer o magistrado, pelos meios legais, da validade da sua
pretensão punitiva. (NUCCI, 2010, p. 96)
Nota-se que este princípio é consagrado pela Constituição Federal, o
que condiciona a todas as pessoas a garantia de não serem privadas de suas
liberdades ou da propriedade de seus bens sem a tramitação de um devido
processo legal, assegurando todas as formalidades exigidas em prol do
respeito de uma sociedade de direitos.
Corrobora com esse entendimento, as assertivas de Paulo Rangel:
A constituição da República Federativa do Brasil proclama, em seu
art. 5º, LIV, que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal. O princípio significa dizer que se devem
respeitar todas as formalidades previstas em lei para que haja
cerceamento da liberdade (seja ela qual for) ou para que alguém seja
privado de seus bens. Assim, para que Tício, por exemplo, perca sua
liberdade de locomoção, mister se faz o respeito à regra do art. 302
do CPP ou à ordem judicial (cf. Art. 5º, LXI, da CRFB).
A tramitação regular e legal de um processo é a garantia dada ao
cidadão de que seus direitos serão respeitados, não sendo
admissível nenhuma restrição aos mesmos que não prevista em lei.
(RANGEL, 2007, p. 3)
O devido processo legal está relacionado a diversos direitos e garantias
constitucionais, haja vista que seu fundamento está interligado a outros
princípios jurídicos, que dão suporte ao embasamento de buscar a pacificação
do litígio, sendo assim, considerado como princípio diferenciado diante de sua
responsabilidade na persecução penal. Observa-se que são diversos princípios
dentro de um, sendo que este trabalho apreciará apenas alguns. Senão
vejamos o entendimento de Tourinho Filho:
O devido processo legal, por óbvio, relaciona-se com uma série de
direitos e garantias constitucionais, tais como presunção de
inocência, duplo grau de jurisdição, direito de ser citado e de ser
intimado de todas as decisões que comportem recurso, ampla defesa,
contraditório, publicidade, Juiz natural, imparcialidade do Julgador,
direito às vias recursais, proibição da reformatio in prejus, respeito à
coisa julgada (ne bis in idem), proibição de provas colhidas
ilicitamente, motivação das sentenças, celeridade processual,
retroatividade da lei penal benigna, dignidade humana, integridade
física liberdade e igualdade. (TOURINHO FILHO, 2009, p.26 e 27)
38
Demais disso, ele é denominado de due process of law, consagrado pela
garantia de que ninguém será processado sem a prévia existência da norma
punitiva de determinado caso, pois não existirá pena criminal sem a análise dos
requisitos pertinentes ao devido processo legal, que possibilite ao réu a plena
defesa, compreendendo os direitos de ser ouvido e informado pessoalmente de
todos os atos processuais.
Portanto, o princípio do devido processo legal é interpretado o meio de
alcance de justiça almejado pela parte, a fim de evitar violência ilegal, tendo em
vista que é o dever de punir do Poder Estatal. Já no âmbito do Regime
Disciplinar Diferenciado, este princípio é estabelecido pelo diretor do cárcere
privado e executado pelo juiz da execução penal, sendo assim, demonstrando
o respeito de que ninguém será processado sem que haja a previsão legal.
2.2 - PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
Os princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo corolários do
devido processo legal, tem a finalidade de assegurar aos litigantes em
processo judicial ou administrativo, e aos detentos, meios e recursos de defesa
contra a qual estão sendo acusados em conformidade com o Art. 5º, LV, da
Constituição Federal.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes;
Estes princípios como podem ser observados estão configurados no
direito de defesa do acusado, dessa forma, os presos precisam transparecer as
provas cabíveis, com intuito de combater a pretensão contrária estabelecida
pela outra parte. Nesse sentido é importante ressaltar que tais princípios não
são adotados nos procedimentos inquisitivos e investigatórios, porque está
apenas averiguando os fatos sem possibilitar a imputação de culpa.
Com fim de maior entendimento do assunto, veja como ficaram
consagrados tais princípios diante da visão do STJ:
39
Acusados em geral – abrangência: embora art. 5º, LV, fale em
acusados em geral, não podemos entender a expressão
restritivamente, de sorte que só abarque os réus (imputados). A
exegese do preceptivo deve abranger, também, os indiciados e as
testemunhas. Nesse sentido: STF, HC 77.135/SP, Rel. Min. Ilmar
Galvão, j. em 8-9-1998; STF, HC 75.244-8/DF, Rel. Min. Sepúveda
Pertence, j. em 26-4-1999; STF, HC 75.527, Rel. Min. Moreira Alves,
j. em 17-6-1997; STF, HC 68.929, Rel. Min. Celso de Mello, em 2210-199. (BULOS, 2008, p. 536)
Conclui-se, que todos que estiverem nessa situação poderão valer-se de
tais princípios norteadores do processo penal. In casu, o preso que esteja
inserido no Regime Disciplinar Diferenciado caberá utilizar-se desses
princípios, pois é consagrado e devido no seu direito de defesa.
2.2.1 - Do contraditório
O princípio do contraditório será conduzido quando o preso tomar
ciência do ocorrido, podendo assim, contraditar tudo o que está sendo alegado
pelo poder estatal. De acordo com o entendimento de Vicente Paulo e Marcelo
Alexandrino:
Por contraditório entende-se o direito que tem o indivíduo de tomar
conhecimento e contraditar tudo o que é levado pela parte adversa ao
processo. É o princípio constitucional do contraditório que impõe a
condução dialética do processo (par conditio), significando que, a
todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de
opor-se, de apresentar suas contra-razões, de levar ao juiz do feito
uma versão ou uma interpretação diversa daquela apontada
inicialmente pelo autor. O contraditório assegura, também, a
igualdade das partes no processo, pois equipara, no feito, o direito da
acusação com o direito da defesa.
Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de
que o postulado da ampla defesa e do contraditório inclui: (a) direito
de as partes obterem informação de todos os atos praticados no
processo; (b) direito de manifestação, oral ou escrita, das partes
acerca dos elementos fáticos e jurídicos constantes no processo; (c)
direito das partes de ver seus argumentos considerados. (PAULO e
ALEXANDRINO, 2008, p. 165)
Esse princípio é notado no art. 5º, LV, da Carta maior, onde Guilherme
de Souza Nucci ensina:
Quer dizer que a toda alegação fática ou apresentação de prova, feita
no processo por uma das partes, tem o adversário o direito de se
manifestar, havendo um perfeito equilíbrio na relação estabelecida
entre a pretensão punitiva do Estado e o direito à liberdade e à
manutenção do estado de inocência do acusado (art. 5º, LV, CF).
(NUCCI, 2010, p. 84)
Aspecto pelo qual é entendido por Tourinho Filho:
Tal princípio consubstancia-se na velha parência audiatur et altera
pars – a parte contrária deve ser ouvida. Traduz a idéia de que a
40
defesa tem o direito de se pronunciar sobre tudo quanto for produzido
em juízo pela parte contrária. Já se disse: a todo ato produzido por
uma das partes caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou
de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou, ainda, de dar uma
interpretação jurídica diversa daquela apresentada pela parte ex
adversa. Assim, se o Acusador requer a juntada de um documento, a
parte contrária tem o direito de se manifestar a respeito. E vice-versa.
Se o Defensor tem o direito de produzir provas, a Acusação também
o tem. O texto constitucional supracitado quis apenas deixar claro que
a Defesa não pode sofrer restrições que não sejam extensivas à
Acusação. Certo que a lei confere exclusivamente à Defesa os
embargos infringentes ou de nulidade e até mesmo a ação de revisão
criminal. (TOURINHO FILHO, 2009, p.21)
Observa-se que o acusado possuindo o direito de defesa sobre tudo
aquilo que lhe é imputado, poderá dar sua interpretação jurídica, caso a parte
junte documentos, tem o livre arbítrio de manifestação, assim como produzir
suas próprias provas. A defesa não poderá sofrer retaliações, restrições que
não sejam extensivas à Acusação.
O princípio do contraditório proíbe a Reformatio in pejus, ou seja, a pena
não poderá ser alterada para prejudicar o réu e permite à absolvição pela qual
a prova seja insuficiente no decreto condenatório, conforme os dizeres de
Tourinho Filho: “Faz mais: proíbe a reformatio in prejus (art 617 do CPP) e
permite a absolvição na hipótese de insuficiência de prova para um decreto
condenatório (art. 386, VII, do CPP).” (TOURINHO FILHO, 2009, p. 21 e 22)
Ressalta-se que não é apenas a Constituição da República que cuida
desse assunto, mas cabe também a Convenção Americana sobre os Direitos
Humanos, sendo denominado de Pacto de São José da Costa Rica, aprovada
pelo Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo nº 27, de 26 de maio
de 1992, garantindo o contraditório, de acordo com o seu art. 8º:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente,
independente e imparcial estabelecido anteriormente por lei, na
apuração de qualquer apuração penal formulada contra ela, ou para
que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil,
trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (RANGEL, 2007, p.
16)
Veja o entendimento de Joaquim de Almeida em relação à definição da
ciência bilateral do contraditório:
A instrução Contraditória é inerente ao próprio direito de defesa, pois
não se concebe, buscando a verdade processual dos fatos, sem que
se dê ai acusado a oportunidade de deslizer as afirmações feitas pelo
Ministério Público (ou seu substituto processual) em sua peça
exordial. Não. A outra parte também deve ser ouvida (audiatur est
altera pars). Por isso se diz que há no contraditório informação e
reação, pois é a ciência bilateral dos atos e termos do processo e
41
possibilidade de contrariá-los. (ALMEIDA, 1973, p. 82 apud RANGEL,
2007, p. 16)
Nesse
sentido,
os
autores
estrangeiros
também
aderem
tal
entendimento, vejam:
Direito comparado: os autores estrangeiros também aderem a essa
linha de raciocínio. Sergio La China, aí incluído, vislumbra no
contraditório, de um lado, a necessária informação às partes e, de
outro, a possível reação aos atos desfavoráveis. (L`esecuzione
forzata e le disposizioni generali del Codice de Procedura Civile, p.
394 apud BULOS, 2008, p. 536)
Complementa o raciocínio do princípio do contraditório o digníssimo
Pedro Aragoneses Alonso que preleciona:
O dever da imparcialidade do órgão divisor exige inteirar-se da
controvérsia, o que supõe audiência de ambas as partes, quem não
confere audiência a ambas as partes por este só fato já há cometido
uma parcialidade, porque não há investigado se não a metade do que
tinha que indagar. (ALONSO, 1997, p. 130 apud RANGEL, 2007, p.
16)
Exaurindo-se o conhecimento profundo do princípio, ora abordado, é o
posicionamento de Aury Lopes Jr.:
O contraditório pode ser inicialmente tratado como um método de
confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não
mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e
ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do
interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do
acusado [ e da sociedade] em ficar livre de acusações infundadas e
imune a penas arbitrárias e desproporcionadas). É imprescindível
para a própria existência da estrutura dialética do processo. (LOPES
Jr., 2011, p. 188)
Portanto, o princípio do contraditório proporciona a estabilidade quanto à
alegação produzida pelo Estado, tendo em vista o direito de manifestar, ou
seja, pleitear a inocência do acusado. A parte contrária deve ser ouvida, haja
vista que possui o direito de produzir provas na mesma proporção alegada pela
outra parte, para que não configure em retaliação, tampouco existência de
benefício para qualquer uma das partes.
Já na execução penal, o juiz competente respeita este princípio,
deixando que o preso submetido ao RDD pleiteie seu direito a fim de confrontar
a prova estabelecida pelo diretor do estabelecimento prisional, para que de fato
exista o livre convencimento do juiz quanto ao meio punitivo.
42
2.2.2 - Da ampla defesa
Consagra no princípio da ampla defesa, que cabe ao réu se defender a
imputação feita pela acusação, à luz do Art. 5º, LV, da Constituição Federal.
Não longe disso, também é cabível a revisão criminal. Segundo Guilherme de
Souza Nucci, tal princípio é aplicado quando:
Ao réu é concedido o direito de se valer de amplos e extensos
métodos para se defender da imputação feita pela acusação.
Encontra fundamento constitucional no art. 5º, LV. Considerado, no
processo, parte hipossuficiente por natureza, uma vez que o Estado é
sempre mais forte, agindo por órgãos constituídos e preparados,
valendo-se de informações e dados de todas as fontes às quais tem
acesso, merece o réu um tratamento diferenciado e justo, razão pela
qual a ampla possibilidade de defesa se lhe afigura a compensação
devida pela força estatal. (NUCCI, 2010, p. 82)
Nota-se que é cediço ao Estado o dever de oferecer a todo acusado as
melhores condições de defesa, assim como facilitar o acesso a justiça gratuita
e integral, tendo em vista que não tem condições de arcar com o seu próprio
recurso, conforme disponibiliza o art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos;
Nesse sentido que Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino arrematam
sobre o Princípio da ampla defesa:
Por ampla defesa entende-se o direito que é dado ao individuo de
trazer ao processo, administrativo ou judicial, todos os elementos de
prova licitamente obtidos para provar a verdade, ou até mesmo de
omitir-se ou calar-se, se assim entender, para evitar sua autoincriminação. (PAULO e ALEXANDRINO, 2008, p. 165)
Logo, o indivíduo tem o direito de trazer ao processo, todos os meios de
provas pertinentes em prol de sua defesa, vale lembrar que, o acusado tem o
direito de omitir ou calar, para evitar sua auto-incriminação, conforme o
ensinamento de Uadi Lammêgo Bulos:
Princípio da ampla defesa é que fornece aos acusados em geral o
amparo necessário para que levem ao processo civil, criminal ou
administrativo os argumentos necessários para esclarecer a verdade,
ou, se for o caso, faculta-lhe calar-se, não produzindo provas contra
si mesmo. (BULOS, 2008, p. 536 e 537)
43
De acordo com a ótica do STF, ninguém poderá ser constrangido a
confessar delitos.
Ninguém pode ser constrangido a confessar delitos – “Qualquer
indivíduo que figure como objeto de procedimentos investigatórios
policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de
imputado, tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são
constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado.
Nemo tenetur se detegere. O direito de permanecer em silêncio
insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido
processo legal. E nesse direito ao silêncio inclui-se, até mesmo por
implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que
falsamente, perante a autoridade policial ou judicial, a prática da
infração penal” (STF,1ª T., HC 68.929/SP, Rel. Min. Celso de Mello,
decisão de 22-10-1991, RTJ, 141 (2):512, Ementário de
jurisprudência n. 1672, p. 270, DJ, 1, de 28-8-1992, p. 13453).
(BULOS, 2008, p. 537)
Em processo judicial, ressalta-se, o direito do acusado quanto ao
exercício do direito de defesa, sendo incluso o direito de audiência, de ser
ouvido, de presença nos atos processuais, silêncio e entrevista com o
advogado.
Insta salientar, que a defesa pessoal sendo realizada pelo próprio
acusado, só é validada no interrogatório, pois é a única oportunidade de falar
por si mesmo, sem intermediação de seu advogado, dessa forma, não há o que
se discutir em relação do interrogatório no princípio da ampla defesa.
Destarte, concentra-se, que o princípio da ampla defesa está ligado
diretamente às relações existentes entre as partes e o juiz, cabendo defesa
sobre tudo aquilo que o ameace ou viole direta ou indiretamente seus direitos.
Sendo demonstrada, a segurança concedida pelo Poder Estatal de trazer para
o processo todos os elementos necessários para confirmar sua defesa.
2.3 - PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL
No âmbito do Regime Disciplinar Diferenciado cabe ao juiz da execução
penal analisar a situação de determinado detento, que tomará conhecimento
através de ato administrativo do Diretor do cárcere, sendo assim, estará em
conformidade com o princípio do juiz natural, pois, ninguém será processado,
tampouco sentenciado, senão pela autoridade competente em conformidade
com o Art. 5º, LIII, da Constituição Federal. Entende-se desta forma o
doutrinador Guilherme de Souza Nucci, que diz:
O Estado, na persecução penal, deve assegurar às partes, para julgar
a causa, a escolha de um juiz previamente designado por lei e de
acordo com as normas constitucionais (art. 5º, LIII, CF: “Ninguém
44
será processado nem sentenciado
competente”). (NUCCI, 2010, p. 85)
senão
pela
autoridade
Como dito acima, depois do ato administrativo do Diretor do presídio,
cabe ao juiz da execução penal, analisar a ordem escrita e fundamentada para
encaminhar o preso para o Regime Disciplinar Diferenciado, assim como, será
comunicado o juiz da execução, o local que se encontre o apenado, conforme o
Art. 5º, LXI, LXII, ambos da Constituição Federal, compreendendo-se dessa
maneira o Princípio da Legalidade estrita da Prisão Cautelar. Nessa ótica que
Guilherme de Souza Nucci arremata:
Refletindo-se, com maior minúcia, sobre o sistema processual,
constitucionalmente estabelecido, deve-se acrescentar e ressaltar
que, no Brasil, a prisão de qualquer pessoa necessita cumprir
requisitos formais estritos. Por isso, estabelece-se o seguinte: a)
“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos
de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”
(art. 5º, LXI, CF); b) “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se
encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à
família do preso ou à pessoa por ele indicada” (art. 5º, LXII, CF).”
(NUCCI, 2010, p. 95)
Trata-se de uma garantia estabelecida na Carta Magna no que tange o
devido processo legal, demonstrando a imparcialidade do judiciário.
Observa-se a complementação sobre a matéria de imparcialidade do
juiz, segundo arremata Tourinho Filho:
Não se pode admitir Juiz parcial. Se o Estado chamou a si a tarefa de
dar a cada um o que é seu, essa missão não seria cumprida se, no
processo, não houvesse imparcialidade do Juiz.
Mas a imparcialidade exige, antes de mais nada, independência.
Nenhum Juiz poderia ser efetivamente imparcial se não estivesse
livre de coações, de influências constrangedoras, enfim, de ameaças
que pudessem fazê-lo temer a perda do cargo. Daí as garantias
conferidas à Magistratura pela Lei Maior: vitaliciedade,
inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Por outro lado, se
houver motivo que, eventualmente, possa aferta-lhe o impedimento,
incompatibilidade ou suspeição, nos termos dos arts. 252, 254 e 112,
todos do CPP, se ele próprio não se antecipou, abstendo-se de atuar
no feito. (TOURINHO FILHO, 2009, p. 18)
O direito processual penal não admite juiz parcial, tendo em vista que
assegura proteção no âmbito da coação, de influências constrangedoras,
ameaças que pudessem fazê-lo perder o cargo, por isso, possuem garantias
como vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.
Ressalta-se, que o princípio do juiz natural não é mero atributo do juiz,
mas sem dúvida é o pressuposto para sua própria existência dentro do
processo penal. Tal princípio é considerado como universal dentro do prisma
45
do Estado Democrático de Direito, pois todo cidadão tem o direito de saber
quem é o juiz competente para julgar determinada ação.
O juiz natural é o órgão jurisdicional constitucionalmente competente
para processar e julgar uma causa, de acordo com ensinamento de Paulo
Rangel:
Dogma constitucional, o princípio do juiz natural está expresso nos
incisos XXXVII e LIII do art 5º, da CRFB, deixando antever que o juiz
natural é o orgão jurisdicional constitucionalmente competente para
processar e julgar uma causa. Portanto, não basta ser juiz, mister se
faz que seja aquele com delimitação de poder previamente feita pela
norma constitucional. Ou seja, trata-se de um verdadeiro pressuposto
processual de validade do processo. A Constituição é clara em
afirmar: ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente (grifo nosso), pois, assim dizendo, exige que
todos os atos processuais (postulatórios, ordinatórios, instrutórios e
decisórios) sejam presididos pelo juiz natural da causa. (RANGEL,
2007, p. 301 e 302)
Diante do exposto, o princípio do juiz natural, é consagrado quanto à
identidade física do juiz, afirmando nessa medida, sua capacidade para julgar
os fatos, assegurando o poder-dever do Estado, referente ao modo de
apreciação, posto que seja uma garantia exposta na Constituição Federal de
que todos serão julgados por um órgão e juiz competente.
2.4 - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Trata-se de um princípio com previsão legal no inciso XXXIX do art. 5º
da Constituição Federal, que diz: “Não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal”. É notório que esse princípio está
estabelecido como uma das principais ferramentas do direito, com escopo de
excluir qualquer arbitrariedade e excesso de poder punitivo.
Assim é a lição de Rogério Greco:
É o princípio da legalidade, sem dúvida alguma, o mais importante do
Direito Penal. Conforme se extrai do art. 1º do Código Penal, bem
como do inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal, não se fala
na existência de crime se não houver uma lei definindo-o como tal. A
lei é a única fonte do Direito Penal quando se quer proibir ou impor
condutas sob a ameaça de sanção. Tudo o que não for
expressamente proibido é lícito em Direito Penal. (GRECO, 2007, p.
94)
Acrescenta-se que o sistema processual em matéria de prisão de
qualquer pessoa será necessário preencher os requisitos formais, nesse
sentido que explana Guilherme de Souza Nucci:
46
Refletindo-se, com maior minúcia, sobre o sistema processual,
constitucionalmente estabelecido, deve-se acrescentar e ressaltar
que, no Brasil, a prisão de qualquer pessoa necessita cumprir
requisitos formais estritos. Por isso, estabelece-se o seguinte: a)
“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos
de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em
lei” (art. 5.º, LXI, CF); b) “a prisão de qualquer pessoa e o local onde
se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e
a família do preso ou à pessoa por ele indicada” (art. 5.º, LXII, CF); c)
“ o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e
de advogado” (art. 5.º, LXIII, CF); d) “o preso tem o direito à
identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial” (art. 5.º, LXIV, CF); e) “a prisão ilegal será
imediatamente relaxada pela autoridade judiciária” (art. 5.º, LXV,CF);
f) “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir
a liberdade provisória, com ou sem fiança” (art. 5.º, LXVI, CF); g) “o
civilmente identificado não será submetido a identificação criminal,
salvo nas hipóteses previstas em lei” (art. 5.º, LVIII, CF). (NUCCI,
2010, p. 95)
Infere-se, portanto, a percepção de que os princípios se completam, pois
na falta de compreensão de um, o outro suprirá essa necessidade, sendo que
no princípio da legalidade, assevera que não poderá ser considerado crime,
tampouco ser aplicada pena, naquilo que não acarrete cominação legal, ou
seja, se o caso não estiver configurado como infração da lei, não haverá
sanção pertinente, nem há falar em aplicação da lei, dessa forma, no âmbito do
Regime Disciplinar Diferenciado é necessário que a ação do preso esteja
configurada no art. 52, da LEP, preenchendo todos os requisitos legais, para
que possa existir a aplicabilidade devida pena.
2.5 - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
De grande importância é a característica da proporcionalidade. Por esse
princípio, entende-se que a pena não poderá ser superior ao grau de
responsabilidade pela prática do fato, sendo compreendida sob o prisma de
culpabilidade do autor.
Os pressupostos desse princípio são a prudência, bom senso, equilíbrio
e sensatez. Ou seja, o intérprete deverá aferir o grau de proporcionalidade
entre os meios, motivos e os fins, tendo base que o julgador deverá agir de
forma adequada e exigível, para que haja uma conclusa pertinente.
Corrobora nesse aspecto Uadi Lammêgo Bulos:
O princípio da razoabilidade, proporcionalidade ou proibição de
excesso é o vetor por meio do qual o intérprete busca a adequação, a
racionalidade, a idoneidade, a logicidade, o bom senso, a prudência e
47
a moderação no ato de compreender os textos normativos,
eliminando o arbítrio e o abuso de poder. (BULOS, 2008, p. 531)
Dessa forma que ilustríssimo doutrinador Rogério Greco faz referência
em sua obra através do conhecimento de Alberto Silva Franco.
O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de
ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou
posto em perigo (gravidade do fato) e o bem que pode alguém ser
privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver
um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em conseqüência,
inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça,
portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade
em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto)
que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado
em seu significado global. Tem, em conseqüência, um duplo
destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas que os
juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua
concreta gravidade). (FRANCO,1997, p. 67 apud GRECO, 2007, p.
77)
Insta salientar, que o juiz da execução deverá averiguar a situação do
detendo que poderá ser submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado em
cumprimento a Lei de Execução Penal, de acordo com o princípio da
proporcionalidade. Ou seja, haverá uma colocação perante as atitudes do
detento caso se encaixe na conduta do Art. 52 da referida lei, este será
diferenciado e o juiz deverá aplicar sanções diferenciadas em prol da
proporcionalidade dos atos ora enquadrados.
Trata-se de uma medida de controle da discricionariedade administrativa
e legislativa, sendo permitido invalidar qualquer situação e ação abusiva do
órgão julgador. Observa-se que tais medidas poderão ser invalidadas em
conformidade com o ensinamento de Uadi Lammêgo Bulos:
O princípio da razoabilidade permite ao Judiciário invalidar atos
legislativos ou administrativos, desde que se observe o seguinte:
•
Adequabilidade dos meios aos fins – o juiz deve verificar se os
atos praticados pelo Poder Público foram capazes de atingir os
objetivos pretendidos, dentro das balizas constitucionais, legais e
morais;
•
Proibição de excessos – o juiz também deve perquirir se as
condutas públicas afiguraram-se gravosas ou benéficas aos direitos
humanos fundamentais, evitando, pois, excessos ou exageros que
descambem para o arbítrio;
•
Proporcionalidade em sentido estrito – o juiz deve ponderar o
ônus imposto e o benefício resultante dos atos praticados pelo Poder
Público; só assim será possível adentrar nas áreas ligadas às
liberdade públicas, que, em regra, não são absolutas, mas relativas,
devendo ser interpretadas à luz das exigências do fato social; e
•
Necessidade de graduação normativa – o juiz deve sopesar os
bens jurídicos conflitantes, envolvidos na disputa de interesses, de
modo a dar prepondêrancia à norma que melhor produzir o resultado
justo e desejado para as partes.
48
Como se pode observar, a aplicabilidade do princípio da
razoabilidade jamais significa um abandono aos limites impostos pelo
ordenamento jurídico. Apenas permite ao Poder Judiciário invalidar
exigências injustificadas, mediante uma exegese aberta e construtiva
da lei, proporcionando às partes o melhor resultado possível.
(BULOS, 2008, p. 532).
Conclui-se, portanto, que o juiz da execução penal deverá aplicar a
sanção diferente para aquele preso que é considerado diferenciado, e nesse
sentido que o STF adota o princípio da proporcionalidade, liberando o
excessivo apego ao dogmatismo para ceder lugar ao equilíbrio e à ponderação.
2.6 - PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA
O Regime Disciplinar Diferenciado tem por escopo punir de forma mais
rígida e exigível o apenado, sendo que, somente este que poderá cumprir a
pena, não havendo hipótese de subordinação. De acordo com o Princípio da
intranscendência, Guilherme de Souza Nucci arremata:
Assegura que a ação penal não deve transcender da pessoa a quem
foi imputada a conduta criminosa. É decorrência natural do princípio
penal de que a responsabilidade é pessoal e individualizada, não
podendo dar-se sem dolo e sem culpa (princípio penal da
culpabilidade, ou seja, não podendo haver crime sem dolo e sem
culpa), motivo pelo qual a imputação da prática de um delito não pode
ultrapassar a pessoa do agente, envolvendo terceiros, ainda que
possam ser consideradas civilmente responsáveis pelo delinqüente.
Exemplo disso seria denunciar o patrão porque o empregado,
dirigindo veículo da empresa de forma imprudente, atropelou e
causou a morte de alguém. Civilmente, é responsável pelo ato do
preposto; jamais criminalmente. (NUCCI, 2010, p. 102)
Sendo assim, o princípio da intranscedência deverá ser proposta contra
o verdadeiro autor do fato criminoso, pois ele é responsável pelas suas
atitudes, restando cristalino que ninguém poderá substituí-lo para cumprir sua
execução penal, conforme preceitua a Magna Carta em seu art. 5º, XLV.
2.7 - PRINCÍPIO DA HUMANIZAÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL
De acordo com Nucci (2010), no Brasil é insustentável a idéia da
existência de penas cruéis com base no princípio da humanidade em
conformidade com o Art. 5º, XLVII, e, da Constituição Federal, sendo assim,
debatido se é ou não admitido no Regime Disciplinar Diferenciado. Nota-se que
diante dos pressupostos estabelecidos no Art. 52, da Lei de Execução Penal,
no tocante do isolamento do preso por 22 horas por dia, podendo durar até 360
49
dias, sem contar que esse período é renovável por até um sexto da pena
aplicada quando for cometida nova falta grave, de toda sorte, não faltam
argumentos nesse sentido que esta prática é realmente uma penal cruel.
É extremamente importante lembrar que não se combate o crime
organizado, dentro ou fora dos presídios, da mesma maneira que é combatido
o delito cometido por um delinqüente comum. Caso os dispositivos do Código
Penal e da Lei de Execução Penal fossem fielmente cumpridos durante esses
anos que estão em vigor, certamente não estariam discutindo a criação do
RDD, pois, o crime certamente não estaria tão organizado ao ponto do Poder
Executivo ter que aplicar tais medidas. Tendo em vista tal situação
estabelecida no âmbito do sistema carcerário, não pode ser considerado esse
tipo de tratamento como uma pena cruel ou qualquer outra forma que seja
contra a vida humana. Observa-se que a pena privativa de liberdade
denominada como mal necessário, em nenhum momento é considerado como
penal cruel.
Visto que, proclamar a inconstitucionalidade do Regime Disciplinar
Diferenciado, não querendo enxergar o óbvio como a sujeira criada nos
estabelecimentos criminais, data vênia, é uma imensa contradição. Analise
esse prisma na situação de lançar o preso em uma cela coletiva, recheada de
condenados extremamente perigosos, com penas elevadas, sendo que muitos
destes estão misturados entre presos provisórios, sem qualquer regramento,
tampouco condição salubre, do que ser inserido em cela individual, longe da
violência de qualquer espécie, com muito mais higiene e asseio, além de não
ser submetido a qualquer tipo de assédio por outros criminosos. (NUCCI, 2010,
p. 1007 e 1008)
Logo, não é aceitável a idéia de que o Regime Disciplinar Diferenciado
seja um local que não tenha condições de punir, de garantir o respeito à vida
humana, saúde entre outros direitos do preso, pois, é um equivoco tal
alegação, basta observar os sistemas prisionais coletivos atuais, para averiguar
que é mais penoso assegurar qualquer chance de readaptação do detento ao
convívio social.
Haja vista que não existe direito absoluto, mas se o preso é considerado
perigoso, capaz de modificar a vida do presídio, ou seja, deixá-lo mais
problemático, com certeza, o RDD é uma solução viável para sanar qualquer
tipo
de
constrangimento
que
possa
ocorrer
naquele
determinado
50
estabelecimento, até mesmo fora dele, visto que, a sociedade também tem
direito a segurança pública. A jurisprudência não é unânime no seu
entendimento, todavia, a grande maioria dos julgados está de acordo com a
constitucionalidade desse Regime Disciplinar Diferenciado. (NUCCI, 2010, p.
1007 e 1008)
A Carta Magna diante da humanização da execução penal estabelece
que a pena deva ser cumprida em local distinto em conformidade com a
natureza do ato ilícito, idade e sexo do apenado, à luz de seu Art. 5º, XLVIII.
Também assegura ao preso o respeito à integridade física e moral, conforme
seu Art. 5º, XLIX, ou seja, o RDD tem por pressuposto a garantia de fornecer
toda segurança para o detento, bem como para a sociedade, logo, percebe-se
que é criada uma barreira que impede adoção de penas humilhantes ou
demasiadamente severas, no intuito de preservar a integridade física e
psíquica do detento.
Cezar Roberto Bitencourt preleciona:
a proscrição de penas cruéis e infames, a proibição de tortura e
maus-tratos nos interrogatórios policiais e a obrigação imposta ao
Estado de dotar sua infra-estrutura carcerária de meios e recursos
que impeçam a degradação e a ressocialização dos condenados são
corolários do princípio da humanidade (BITENCOURT, 1999, p. 39)
Por fim, conclui-se, que qualquer ação considerada insalubre deverá ser
declarada inconstitucional por força do princípio da humanização, já que é
adotada no âmbito do Regime Disciplinar Diferenciado, sendo respeitadas as
normas legais de segurança e integridade física do apenado.
2.8 - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O princípio da dignidade da pessoa humana é consagrado na
Constituição Federal em seu art. 1º, III, que diz: “A República Federativa do
Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;” O fundamento de Estado
Democrático de Direito está relacionado no Regime Disciplinar Diferenciado na
obrigatoriedade de assegurar ao preso uma pena adequada e digna de
respeito, seja ela psíquica ou física.
51
Logo, esse princípio tem a ligação de preservar direitos e garantias
fundamentais do ser humano, posto que seu objetivo seja buscar a justiça
social, por ser considerado um valor constitucional supremo.
Destarte, o fator primordial desse princípio é a integridade moral do
preso, independentemente de sua condição física, raça, credo, cor, origem ou
status social. (BULOS, 2008, p. 392)
Portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana é garantido desde
o ventre materno até a morte, devendo ser primados em todos os momentos da
vida, pelas quais existam direitos, independentemente da situação que se
encontre, pois, é nessa circunstância que o Supremo Tribunal Federal (STF) e
o Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm dado valor em prol da dignidade
humana.
Para fins didáticos, é necessário averiguar a diferença e a dependência
entre o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da humanização
da execução penal, onde o primeiro princípio é baseado na garantia de uma
pena adequada ao detento, ou seja, assegurando-lhe o direito de preservação
da integridade física e psíquica. Já o segundo princípio é consagrado no
sentido de ser contra as penas consideradas cruéis e desumanas, haja vista
sua posição favorável de aplicabilidade no Regime Disciplinar Diferenciado,
porque é notável a diferença de estrutura dos sistemas prisionais coletivos e de
segurança máxima quanto a sua forma de tratamento e capacidade de suportar
o número de detentos por cela. Nesse aspecto se houver a junção desses
princípios, restará cristalizado uma execução penal precisa e pertinente em
relação a sua função jurisdicional.
Portanto, esses princípios estão relacionados para garantir uma
segurança maior para o acusado, pois, preserva a integridade física sem
qualquer pena cruel ou desumana.
Diante do exposto, é visível que o arcabouço dos princípios
constitucionais e criminais estão em favor de uma execução penal legal, mais
precisamente, no que tange o Regime Disciplinar Diferenciado, tendo em vista
que o poder estatal necessariamente deverá fornecer ao detento toda
segurança e zelo ao cumprimento da pena, bem como proporcionar para a
sociedade a efetiva garantia de que o Estado tem todo o aparato legal para
punir e assegurar a paz social. Nesse diapasão, não restando dúvidas a
respeito da legalidade da Lei de Execução Penal.
52
CAPÍTULO 3 – REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO
3.1 - ORIGEM
O Regime Disciplinar Diferenciado surgiu com a Resolução n. 26, de
maio de 2001, criado pela Secretaria de Administração Penitenciária do Estado
de São Paulo, sendo aprimorada pela Lei n. 10.792/2003, e em seguida,
introduzindo na Lei n. 7.210/84 denominada Lei de Execução Penal, o art. 52,
com o propósito de inibir o crescimento do crime organizado que estava
tomando conta dos presídios e da cidade, ou seja, sendo este, considerado
mais organizado que o próprio Estado.
Os fatos mencionados por André Luiz Alves, levam a entender de como
era necessário criar uma nova legislação, pois, o Estado de São Paulo sofreu
uma série de rebeliões, exatamente no dia 18/02/2001, quando tomou conta de
29 unidades prisionais espalhadas por todo o Estado. Considerada a maior
rebelião do Brasil, onde a principal organizadora desse episódio foi a facção
criminosa denominada de Primeiro Comando da Capital (PCC). O fato ocorreu
devido à transferência de lideranças do PCC para a Casa de Custódia de
Taubaté, prisão de segurança máxima.
Outro fato que não pode ser esquecido aconteceu no Estado do Rio de
Janeiro no ano de 2002, onde o presídio de Bangu I também considerado de
segurança máxima foi simplesmente o local de disputa entre facções rivais,
causando várias mortes e destruições patrimoniais, sendo que tais líderes
dessas facções aterrorizaram o Rio de Janeiro, impedindo a vida normal de 9
(nove) bairros e principalmente mudando a rotina de mais de 800 mil pessoas
que dependiam do transporte público e do comércio, pois estes, foram
obrigados a não fornecerem os serviços em virtude das retaliações que
sofreriam no caso de desobediência das ordens designadas por tais facções.
(ALVES, 2010)
Logo, era necessário que o Estado tomasse providências pertinentes
para que pudesse controlar a situação caótica, que de certa feita, já estava
saindo de seu controle. Daí o intuito da instituição do Regime Disciplinar
Diferenciado para frear o poder, estrutura física e material de tais facções,
53
assim como para isolar o detento por até 360 (trezentos e sessenta) dias,
sendo este preso provisório ou definitivo.
Dessa feita é a explanação de Antônio Alberto Machado:
[...] o legislador estabeleceu o chamado regime disciplinar
diferenciado, que é, obviamente, medida destinada à manutenção da
ordem e da segurança no interior dos estabelecimentos prisionais. Na
verdade, esse regime fora instituído com a finalidade explícita de
combater os grupos e organizações criminosas que se formaram no
interior do sistema carcerário. (MACHADO, 2009, p. 732)
Conforme Marcão (2011), essa Resolução n. 26 foi alvo de críticas, em
relação a sua inconstitucionalidade, pois, juristas alegavam que feria a
Constituição Federal do Brasil, porque a matéria questionada é exclusiva de lei
ordinária. Contra esse posicionamento, o Tribunal de Justiça de São Paulo se
manifestou favoravelmente sobre a constitucionalidade do Regime Disciplinar
Diferenciado com argumento de que os Estados-membros têm autorização
constitucional para legislarem sobre Direito Penitenciário em conformidade com
o Art. 24, I, da Constituição Federal que diz: “Art. 24. Compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito
tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;” (grifo meu)
(MARCÃO, 2011, p. 75)
Observa-se que o Estado tem o poder de legislar sobre matéria
penitenciária em conformidade do que foi exposto acima. Vale ressaltar que
essa medida é compreensível ao ponto de estabelecer uma alteração no
âmbito do sistema penal, pois, como está sendo a visão deste estudo, os
presos estavam causando transtornos em todos os aspectos da vida social,
tendo ocasionado, inclusive, duas mortes de Juízes de Execução Penal,
situações ocorridas nas cidades de São Paulo e Espírito Santo.
Assim explana Renato Marcão quanto ao fato mencionado acima:
A morte de dois Juízes de Execução Penal, no mês de março de
2003, em São Paulo e Espírito Santo, fez ressurgir no âmbito do
Congresso Nacional o Projeto de Lei 7.053, enviado em 2001 pela
Presidência da República. Em 26-03-2003, o PL foi aprovado na
Câmara dos Deputados e seguiu para o Senado Federal, agora
modificando vários dispositivos da Lei de Execução Penal, criando,
com força de Lei, o Regime Disciplinar Diferenciado. (NUNES, 2003,
apud, MARCÃO, 2011, p. 75)
Ora, como tudo que acontece no Brasil, precisam ocorrer fatos drásticos
para depois providenciarem as sanções pertinentes com intuito de solucionar,
porém, se houvesse uma estrutura de prevenir tais situações, com normas
eficazes, estrutura adequada de reprimenda, com certeza o Estado não
54
necessitaria de criar o RDD. Ressalta-se que é pertinente instaurar um
conjunto de políticas públicas destinadas ao combate da criminalidade, terror e
a violência dos cárceres, dando a visão de uma execução penal efetiva.
Veja o ensinamento de Antônio Alberto Machado:
[...] enquanto não se implementar no Brasil um conjunto de políticas
públicas destinadas a combater a criminalidade, bem como políticas
criminais e penitenciárias autênticas com o objetivo de eliminar o
terror e a violência dos cárceres, garantindo uma execução penal
efetiva e realizada dentro dos limites da legalidade. (MACHADO,
2009, p. 733)
Esse regime é uma forma que o poder estatal encontrou para que haja o
cumprimento da pena adequada, pois, prima pela punição pertinente do
detento, assim como assegura sua integridade física e moral, à luz do art. 45, §
1º, da LEP.
O Regime Disciplinar Diferenciado, cuja sigla é RDD, foi criado para
combater o crime organizado, bem como pacificar a ordem e disciplina do
sistema carcerário, pois este, já estava falido e sem forças para confrontar as
facções criminosas. O RDD também foi estabelecido para ser aplicado não
somente para líderes do crime organizado, mas sim para presos provisórios ou
definitivos que cometesse falta grave ou que de qualquer outra forma se
enquadrasse na filosofia da Lei de Execução Penal, nos termos de seu art. 52.
3.2 - CONCEITO
O Regime Disciplinar Diferenciado é instituído quando o preso provisório
ou definitivo comete a infração penal. Sendo assim, nascendo para o Sistema
Penitenciário o direito-dever de punir, tendo como base o art. 52, da LEP, a
legislação vigente, com o fundamento no direito de que não existe crime sem
previsão legal, tampouco pena sem prévia norma que o determine sua punição
em conformidade com o art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal.
Ademais, o direito utilizado no sistema criminal tem o limite préestabelecido, ou seja, somente se realiza através de regras mencionadas na
Lei de Execução Penal, para que não haja hipótese de abuso em sua
normatização, posto que busque a aplicabilidade leal da lei ao ato ilícito.
Nota-se que o Regime Disciplinar Diferenciado é considerado uma forma
de sanção disciplinar que tem como pressuposto a prática de fato previsto
como crime doloso, bem como o recolhimento do preso em cela individual, pelo
55
prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, podendo ser repetido até o limite de
um sexto da pena aplicada. Dentro desse contexto, observa-se que o detento
tem direito a visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, tendo
duração de duas horas, assim como, direito a banho de sol por duas horas
diárias, conforme o Art. 52, da Lei de Execução Penal.
Art. 52 - A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta
grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas,
sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção
penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes
características:
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de
repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o
limite de um sexto da pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com
duração de duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho
de sol.
§ 1º - O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos
provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que
apresentem alto risco para a ordem e a segurança do
estabelecimento penal ou da sociedade.
§ 2º - Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o
preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas
suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em
organizações criminosas, quadrilha ou bando.
Nesse sentido que Damásio de Jesus testemunha:
Cumpre mencionar que a LEP, em seu art. 52, institui o regime
disciplinar diferenciado (RDD), que consiste na obrigação de o preso
(definitivo ou provisório) ser recolhido em cela individual, limitando-se
suas saídas diárias e visitas semanais. Aquelas poderão ter até duas
horas para banho de sol e estas permitem até duas pessoas (sem
contar crianças) e não poderão ultrapassar duas horas. A imposição
desse regime depende de decisão do juiz das execuções penais e
poderá ter lugar, de acordo com a norma legal, sempre que ocorrer “a
prática de fato previsto como crime doloso”, que provoque “subversão
da ordem ou disciplina internas”. Também ficam sujeitos ao regime o
preso que apresentar “alto risco para a ordem e a segurança do
estabelecimento penal ou da sociedade” e aquele sobre o qual
recaiam “fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a
qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”.
(JESUS, 2010, p. 571 e 572)
Portanto, houve a preocupação no modo de constituir, aplicar e
principalmente, buscar a solução adequada sem causar prejuízos à população
carcerária e ao preso submetido a esse regime, tendo em vista a segurança
resguardada de seus direitos.
56
3.3 - OBJETIVO
O objetivo do Regime Disciplinar Diferenciado está consagrado na
garantia de uma pena adequada e conveniente em relação ao ato ilegal do
apenado que se enquadra no art. 52, da LEP. Tendo o pressuposto, de separar
o preso considerado perigoso dos demais, para que este não cause maiores
transtornos. Logo, é cristalina que a pena terá função educativa, preventiva,
retributiva ao referido ato ilícito do agente e com foco na sua punição.
Nota-se que o Estado tem o dever de punir o acusado que infrinja a lei,
vista dessa maneira, como um modo de castigo, mas na verdade, é o modelo
que o poder estatal adota para demonstrar a sociedade de que ninguém mais
tem o direito de punir, ou seja, monopolizando essa pretensão, não havendo
brecha para vingança.
Nesse sentido é que o doutrinador Guilherme de Souza Nucci arremata:
Não se pode pretender desvincular da pena o seu evidente objetivo
de castigar quem cometeu um crime, cumprindo, pois, a meta do
Estado de chamar a si o monopólio da punição, impedindo-se a
vingança privada e suas desastrosas conseqüências, mas também
contentando o inconsciente coletivo da sociedade em busca de
justiça cada vez que se depara com lesão a um bem jurídico tutelado
pelo direito penal. (NUCCI, 2010, p. 990)
Ademais, haverá a prevenção quando o Estado reprimir o criminoso,
demonstrando a eficiência, existência, legitimidade e validade do Direito Penal,
bem como a intimidação de quem pretende delinqüir.
Observa-se o entendimento de Guilherme de Souza Nucci quanto ao
objetivo já explanado:
Por outro lado, reprimindo o criminoso, o Estado promove a
prevenção geral positiva (demonstra a eficiência do Direito Penal, sua
existência, legitimidade e validade) e geral negativa (intimida a quem
pensa em delinqüir, mas deixa de fazê-lo para não enfrentar as
conseqüências decorrentes da punição). Quanto ao sentenciado,
objetiva-se a prevenção individual positiva (reeducação e
ressocialização, na medida do possível e da sua aceitação), bem
como a prevenção individual negativa (recolhe-se, quando for o caso,
o delinqüente ao cárcere para que não torne a ferir outras vítimas).
(NUCCI, 2010, p. 991)
Portanto, cabe ao Estado punir quem desobedecer as suas regras
penais, assim como, sancionar a individualização da pena, de acordo com o
Art. 59, do Código Penal, além de observar o modelo de cumprimento da pena
em conformidade com a Lei de Execução Penal.
57
3.4 - HIPÓTESES E DIREITOS ESTABELECIDOS NO RDD
O Regime Disciplinar Diferenciado tendo base na regulamentação do
sistema carcerário possui regras específicas, para que o detento possa ser
inserido aos cuidados do Poder Estatal, cujo direito está sendo preservado na
visão da sociedade e principalmente em respeito à integridade física e moral do
preso.
In casu, para incluir o preso no Regime Disciplinar Diferenciado, será
necessário observar o art. 53, V, da LEP, sendo que existem peculiaridades
para que haja possibilidade do preso provisório ou condenado, nacional ou
estrangeiro ser colocado a disposição do RDD, ou seja, hipóteses que
certamente proporcionará a pacificação do cárcere coletivo e sossego para o
restante da população. Dentro desse contexto, é preciso diferenciar tais
hipóteses de inclusão para o Regime Disciplinar Diferenciado em conformidade
com o Art. 52, da Lei de Execução Penal.
A primeira hipótese ocorre quando o detento provisório ou definitivo
pratica falta grave consistente em fato previsto como crime doloso, tendo em
vista que a conduta ocasione subversão da ordem ou disciplina dentro do
presídio, conforme Art. 52, caput, da Lei de Execução Penal. Logo, é
importante ressaltar que exista esse requisito, caso contrário não será aplicado
o RDD.
Preleciona sobre a matéria Renato Marcão: “Não basta, como se vê, a
prática de falta grave consistente em fato previsto como crime doloso. É
imprescindível que de tal agir decorra subversão da ordem ou disciplina
internas.” (MARCÃO, 2011, p. 77)
Acrescenta-se sobre a matéria Guilherme de Souza Nucci:
A esse regime serão encaminhados os presos que praticarem fato
previsto como crime doloso (note-se bem: fato previsto como crime e
não crime, pois se esta fosse a previsão dever-se-ia aguardar o
julgamento definitivo do Poder Judiciário, em razão da presunção de
inocência, o que inviabilizaria a rapidez e a segurança que o regime
exige), considerado falta grave , desde que ocasione a subversão da
ordem ou disciplina internas, sem prejuízo da sanção penal cabível.
(NUCCI, 2010, p. 1005)
Existindo
o
tumulto por conta
do
crime
doloso
cometido
no
estabelecimento criminal, ou seja, não havendo mais a normalidade como a
demonstração de descaso, desobediência aos superiores, o Estado deverá
58
contornar essa situação através da inclusão do preso ao Regime Disciplinar
Diferenciado. (MARCÃO, 2011, p. 77)
A segunda hipótese aplica-se ao caso do preso apresentar alto risco
para a sociedade, bem como para a ordem e segurança do estabelecimento
penal, conforme Art. 52, § 1º, da Lei de Execução Penal. Nota-se que não é
necessário que o detento cometa crime doloso.
De toda sorte, o problema dessa segunda hipótese reside em especificar
o que é considerado alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento
penal ou da sociedade, porém, pode-se destacar, nesse sentido, o preso ter
envolvimento com organizações criminosas ou até mesmo pertencer à
quadrilha ou bando, ocasionando ao Estado a permissão de inserir tal detendo
ao RDD para prevenir qualquer tipo de situação caótica que possa por ventura
acontecer. (MARCÃO, 2011, p. 78)
A terceira hipótese se enquadra no Art. 52, § 2º, da Lei de Execução
Penal, semelhante com a segunda hipótese, ou seja, quando recaiam sobre o
preso suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em
organizações criminosas, quadrilha ou bando. Haja vista que o sistema
carcerário não conseguindo resguardar o direito e a tranqüilidade dos demais,
deverá tomar a devida providência de colocar com urgência tal detento no
Regime Disciplinar Diferenciado.
A quarta hipótese está prevista no art. 60, da LEP, onde demonstra a
força da autoridade administrativa para decretar o isolamento preventivo do
faltoso, porém, vale ressaltar, que essa medida terá a duração de 10 (dez)
dias, para que façam a averiguação cabível do fato, e, sempre dependerá de
despacho do juiz da execução penal.
Observe-se que é uma medida urgente, logo, a inclusão preventiva que
será decretada pelo juiz no prazo de 15 (quinze) dias não precisará de prévia
oitiva no Ministério Público e da Defesa, tampouco, poderá alegar que está
existindo violação das garantias constitucionais como no caso do contraditório,
ampla defesa, devido processo legal etc. De toda sorte, depois que existir a
decisão da inclusão do preso nesse regime, o Ministério Público e Defesa
poderão apresentar suas ponderações cabíveis.
Nesse raciocínio que Renato Marcão entende:
Considerando a urgência e as demais peculiaridades que a
envolvem, a inclusão preventiva pode ser decretada pelo juiz sem a
prévia oitiva do Ministério Público e da Defesa, não havendo que se
59
falar, por aqui, em violação de garantias constitucionais como
contraditório, ampla defesa, devido processo legal etc. Com efeito,
por certo a operacionalização das oitivas prévias, no mais das vezes,
poderia desatender a finalidade emergencial da medida extrema.
Ademais, nada impede que após a decisão que determinar a inclusão
sobre ela se manifestem o Ministério Público e Defesa, apresentando
as ponderações que entenderem pertinentes. (MARCÃO, 2011, p. 81)
In casu, a autoridade administrativa só poderá manter o preso na forma
descrita acima por 10 (dez) dias, não sendo dessa feita, compatível com o
prazo que o juiz tem para deliberar sobre a matéria, ou seja, o juiz da execução
penal deverá ser informado que o detento já está submetido preventivamente
para cumprir com o prazo de 10 (dez) dias estabelecido na lei, para que não
haja argumentos de constrangimento ilegal.
Corrobora nesse aspecto Guilherme de Souza Nucci:
O regime disciplinar diferenciado somente poderá ser decretado pelo
juiz da execução penal, desde que proposto, em requerimento
pormenorizado, pelo diretor do estabelecimento penal ou por outra
autoridade administrativa (por exemplo, o Secretário da Segurança
Pública ou da Administração Penitenciária), ouvido previamente o
membro do Ministério Público e a defesa (art. 54 e parágrafos, LEP).
Embora o juiz tenha o prazo máximo de 15 dias para decidir a
respeito, a autoridade administrativa, em caso de urgência, pode
isolar o preso preventivamente, por até dez dias, aguardando a
decisão judicial (art. 60, LEP). Os prazos, no entanto, deveriam
coincidir, ou seja, se o juiz tem até 15 dias para deliberar sobre o
regime disciplinar diferenciado, o ideal seria que a autoridade
administrativa tivesse igualmente 15 dias para isolar o preso, quando
fosse necessário. Nada impede, aliás recomenda, no entanto, que o
juiz, alertado de que o preso já foi isolado, decida em dez dias,
evitando-se alegação de constrangimento ilegal. (NUCCI. 2010, p.
1005 e 1006)
Acrescenta-se nesse sentido os ensinamentos de André Nicolitt:
A decisão sobre a inclusão no RDD é judicial (art. 60 da LEP) e não
pode o magistrado decretar de ofício. Note-se que o MP não tem
legitimidade para postular a inclusão. De acordo com o art. 54, § 1ª,
da LEP, apenas o diretor do estabelecimento penal, ou outra
autoridade administrativa como o Secretário de Segurança Pública e
o Secretário de Administração Penitenciária têm legitimidade para
postular. O requerimento deve ser fundamentado, como propõe o
artigo mencionado acima.
Pode ocorrer a inclusão preventiva no RDD quando o condenado
apresenta alta periculosidade ou existe uma situação emergencial.
Nesses casos, pode o juiz decretar a inclusão no RDD sem a prévia
oitiva do MP e da defesa por um prazo de 10 (dez) dias, conforme art.
60 da LEP. Para inclusão definitiva, deverá ouvir tanto o MP e a
defesa. (NICOLITT, 2010, p. 579)
Cabe salientar que não será admitido, sob pena de nulidade absoluta, a
inclusão definitiva do preso ao Regime Disciplinar Diferenciado sem a prévia
manifestação do Parquet e do Órgão Defensório. (MARCÃO, 2011, p. 81)
60
Portanto, é necessário que haja análise de cada caso concreto no
sentido da lei, da honestidade de quem o aplica, sendo assim, dando
credibilidade ao cárcere prisional, à Lei de Execução Penal, à Lei Penal, até
mesmo a constitucionalidade delas, fugindo dessa forma, dos excessos que
poderão ser criados pelos operadores do direito.
Nesse sentido, é a preocupação de Renato Marcão que arremata:
Já é possível antever os mais diversos excessos que serão
cometidos, isso em razão da vasta e perigosa possibilidade de
interpretar a regra em busca do que venha a ser possível considerar
fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer
título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
Por certo, e infelizmente, não faltarão juízes e promotores de justiça;
aqueles que por sorte constituem exceção, porém perigosa parcela,
que logo se desarvorarão a enxergar onde não existe nem nunca
existiu; na escuridão de suas visões limitadas, medíocres, e não raras
vezes criminosas, diante de todos os bem intencionados e em relação
a determinados infelizes, fundadas suspeitas de envolvimento ou
participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha
ou bando. Tais autoridades por certo “brilharão os olhos” ofuscados
pela particular inteligência e devoção à Justiça que nem mesmo elas
acreditam ter, diante da possibilidade de mais um arbítrio gerador de
profundo drama humano, e com razoável paz de espírito irão
sustentar tratar-se de “interpretação da lei”, “subsunção do fato” ECT.
(MARCÃO, 2011, p. 78 e 79)
A Lei de Execução Penal garante a todos os presos, sem qualquer
distinção, a garantia de seus direitos, salvo aqueles em que a lei interrompeu
por tempo determinado.
Insta salientar que o preso mesmo submetido ao RDD, tem o direito a
progressão de sua pena para um regime mais brando, de acordo com o art.
112, da LEP, devendo ser determinada pelo juiz, onde analisará sua conduta e
o bom comportamento. (NICOLITT, 2010, p. 579)
Os direitos dos presos estão garantidos no Art. 41, da Lei de Execução
Penal, sendo vasto o seu rol, porém, não é taxativo porque em nenhum
momento exclui os direitos da pessoa humana. Ressaltam-se quando o detento
é inserido no Regime Disciplinar Diferenciado seu direito fica mais restrito que
o normal, pois, é o modo encontrado pelo Poder Estatal de conseguir a
tranqüilidade adequada em todos os âmbitos carcerário e populacional.
Mesmo existindo maiores restrições no Regime Disciplinar Diferenciado
com relação aos direitos do preso, certamente, encontra-se em uma situação
adequada de presídio em relação ao cumprimento da execução penal, tendo
em vista que a execução é estabelecida em cela individual, higiene favorável,
não havendo qualquer tipo de constrangimento por conta de outros presos,
61
dentre outros exemplos. Ressalta-se que o sistema carcerário brasileiro ainda
não se adaptou a Lei de Execução Penal, causando prejuízos na
ressocialização do preso, bem como na segurança de modo geral.
Tendo em vista nesse sentido que o doutrinador Renato Marcão citou:
Ressalte-se, por oportuno, que “é público e notório que o sistema
carcerário brasileiro ainda não se ajustou à programação visada pela
LEP. Não há, reconhecidamente, presídio adequado ao idealismo
programático da LEP. É verdade que, em face da carência absoluta
nos presídios, notadamente no Brasil, os apenados recolhidos
sempre reclamam mal-estar nas acomodações, constrangimento
ilegal e impossibilidade de readaptação à vida social. Por outro lado,
é de sentir que, certamente, mal maior seria a reposição à
convivência da sociedade de apenado não recuperado
provadamente, sem condições de com ela coexistir”. (MARCÃO,
2011, p. 69)
Por fim, não restam dúvidas da constitucionalidade e aplicabilidade do
Regime Disciplinar Diferenciado para apaziguar qualquer tipo de mazela que
poderia ser causada no estabelecimento penal coletivo, assegurando a paz
social, posto que sua legalidade esteja respaldada numa execução penal
pertinente no que diz respeito à maneira de cuidar, preservar, punir o apenado,
haja vista toda a explanação estabelecida no presente trabalho, sendo
demonstrado, que o Brasil deveria construir mais presídios de segurança
máxima para fornecer a individualização da pena, pois, uma vez preso, este
perde o benefício de viver em sociedade.
3.5 - CONSTITUCIONALIDADE
O Regime Disciplinar Diferenciado, ora estudado, é alvo de inúmeras
críticas e alegações de inconstitucionalidade, no que tange estar violando os
princípios basilares de constitucionalidade, baseando-se na visão do
tratamento cruel, desumano e degradante proposto pelo Estado.
Todos esses pontos estão sendo abordados e confrontados em
conformidade com o presente trabalho, havendo demonstrações que os
princípios são a base da regência e a vigência da Lei de Execução Penal, caso
contrario, não haveria argumentos de defesa, tampouco de constitucionalidade.
De toda sorte, o presente estudo, demonstrará a legalidade do RDD em
conformidade com as doutrinas e jurisprudências.
Nessa circunstância, o Regime Disciplinar Diferenciado tem decisões
e/ou orientações com base na sua constitucionalidade ou não, sendo avaliada
62
sua validade na órbita jurídica sobre o prisma do Tribunal de Justiça, Superior
Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
Observe-se que os argumentos de inconstitucionalidades estão
baseados na confrontação do princípio da humanidade e da dignidade da
pessoa humana, da individualidade da pena e da legalidade, tendo em vista
que o detento precisa ser submetido por até 1 (um) ano de sua pena, podendo
ficar por mais um sexto da pena caso cometa novamente o ato ilícito
configurado no RDD, art. 52, LEP.
Nesse sentido que o doutrinador André Nicolitt se posiciona:
A par do regramento supra, estamos com a considerável e respeitável
parte da doutrina que entende ser o regime disciplinar diferenciado
(RDD) inconstitucional por violar o princípio da humanidade e da
dignidade, da individualidade da pena e da legalidade. Isto porque o
referido regime, por fixar exagerado e recrudescente isolamento
durante um ano, revela-se incompatível com o art. 5º, XLVI, da
CRF/1988 que veda as penas cruéis e desumanas, bem como
inviabiliza a individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CRF/1988).
Ademais, seus conceitos vagos e imprecisos vulneram a exigência de
legalidade escrita e certa. (NICOLITT, 2010, p. 579)
Não obstante é o posicionamento de Antônio Alberto Machado:
O regime disciplinar diferenciado tem sido apontado como uma
medida de constitucionalidade duvidosa, exatamente porque vai de
encontro a princípios constitucionais e direitos básicos do condenado.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, em habeas corpus impetrado por
um líder de facção criminosa criada no interior do sistema
penitenciário, decidiu que esse regime afronta o princípio da
dignidade da pessoa humana (art. 1ª, III, da CF), bem como as
normas constitucionais que proíbem penas cruéis e tratamento
desumano nos presídios (art. 5º, III, XLVII, da CF). (MACHADO,
2009, p. 732)
Veja logo acima que o TJSP afirmou ilegalidade do RDD, posto que
afronta os princípios básicos da Constituição Federal, por isso que esse
assunto é interessante, pois, é atual e passível de discussão, tendo em vista
que não há unanimidade sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade
desse regime, visto que, o mesmo TJSP pode ser favorável na desenvoltura do
presente trabalho.
Nesse diapasão, é notável o entendimento da Constitucionalidade do
Regime Disciplinar Diferenciado no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo:
Execução penal. Regime disciplinar diferenciado. Constitucionalidade.
Ausência de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Pena cruel, desumana ou degradante. Não configurada. Modalidade
de sanção disciplinar por crime doloso que objetiva o isolamento em
relação aos demais detentos, não de seus familiares ou advogado.
63
Preservação de direitos básicos que garantem, não obstante o rigor
do regime, o regular cumprimento da pena.
Execução penal. RDD. Duração de 360 dias. Imposição por
participação em motim e prática de lesões corporais em agente
penitenciário. Admissibilidade. Fatos que subverteram a ordem e a
disciplina
do
estabelecimento
prisional.
Responsabilidade
demonstrada em procedimento administrativo regular. Necessidade
para resguardo da ordem interna. Observância do devido processo
legal. Inteligência do artigo 52, caput, da LEP. Agravo desprovido.
(Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. São Paulo. Agravo de
Execução Penal nº 0502044-86.2010.8.26.0000. Agravante: Giovane
Fernandes da Silva. Agravado: Ministério Público. Rel. Almeida
Toledo. Julgamento em: 31/05/2011)
Complementa essa linha de legalidade do RDD, a melhor jurisprudência
do TJSP:
Agravo em execução. Regime disciplinar diferenciado. Inexistência de
nulidade e decisão fundamentada na existência de alto risco para a
ordem e segurança da sociedade. Requisitos previstos no art. 52 da
LEP preenchidos. Recurso improvido, rejeitada a preliminar. (Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo. São Paulo. Agravo de Execução
Penal nº 990.10.330190-0. Agravante: José Propício da Silva Junior.
Agravado: Ministério Público. Rel. Francisco Bruno. Julgamento em:
16/12/2010)
Nota-se que o julgado acima, foi analisado na ótica da lei, verificando se
existiu violação na execução para inserir o apenado à luz do Art. 52, da Lei de
Execução Penal, bem como se houve a preocupação de focar nos direitos e
garantias fundamentais, demonstrando nessa feita, que não são absolutos,
podendo ser mitigados quando outros direitos fundamentais, como a proteção e
garantia da ordem pública, estão de certa forma correndo riscos iminentes.
Logo, ficou evidente que não há violação de Constitucionalidade quando a
intenção é assegurar a integridade da sociedade.
Outro fato que o TJSP entende que o Regime Disciplinar Diferenciado é
Constitucional está configurado na ação do Poder Estatal, devendo este, agir
de modo repressivo contra qualquer violação dos direitos e garantias de outras
pessoas. Ou seja, deve contornar o problema em conformidade com o Art. 52,
da Lei de Execução Penal, respeitando os princípios basilares da Constituição
Federal e do Direito Penal, sendo assim, arremata no acórdão:
Agravo em execução - Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) Constitucionalidade - Fragilidade de autoria - Afastamento Participação do sentenciado em motim deflagrado dentro do
estabelecimento prisional - Inclusão do preso no citado regime Cabimento. Decisão mantida. Recurso não provido. (Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo. São Paulo. Agravo de Execução
Penal nº 990.10.304453-3. Agravante: Wander David Pereira da Cruz.
Agravado: Ministério Público. Rel. Pedro Menin. Julgamento em:
26/10/2010)
64
De toda feita, o regime disciplinar diferenciado, conhecido como um mal
necessário é visto por muitos como uma medida desproporcional ao seu modo
de aplicabilidade, haja vista o suposto sofrimento mental que o preso é
inserido, ou seja, não tendo a pena o fim punitivo, tampouco ressocializador.
Segundo Bianca Vettorazzo Brasil Pereira, o RDD está configurado
como uma pena de tortura psicológica, além de um tratamento cruel,
desumano e degradante na medida em que submete o preso a tal
procedimento, assim como, diz que o preso não tem contato com quase
ninguém, dessa maneira, podendo levá-lo ao desespero.
Nesse sentido a referida autora entende:
O RDD, também, configura uma tortura psicológica e um tratamento
cruel desumano e degradante na medida em que o Estado submete o
preso em seu poder a um confinamento quase que absoluto, em que
o detento não tem contato algum com o mundo exterior e onde
apenas tem acesso a sua família por no máximo duas horas
semanais. Assim, o detento permanece confinado em sua cela por
dias sem falar com ninguém e tendo contato ao sol por apenas duas
horas diárias, o que claramente viola a sua integridade mental,
podendo levá-lo ao desespero. (PEREIRA, 2010)
In casu, vale ressaltar que a autora citada logo acima, continua
fundamentando sua defesa de inconstitucionalidade do seguinte modo:
[ ] o RDD viola frontalmente a Dignidade Humana, disposto no artigo
1ª inciso III da Constituição Brasileira, bem como a proibição de
qualquer forma de tortura e tratamento cruel desumano e degradante,
previsto no artigo 5º inciso da Carta Magna.
Isso porque o RDD permite que um detento, condenado ou preso
preventivamente, que tenha cometido crimes que apresentem alto
risco para a ordem e a segurança da sociedade, possa ser confinado
a um isolamento quase que absoluto, pois limita suas visitas em duas
horas semanais (sendo que dentre estas visitas encontra-se a visita
do seu advogado), limita o banho de sol em duas horas diárias, sendo
que este pode ser em horário contrário ao dos outros presos, e
restringe o seu acesso às revistas, jornais e outros meios que
permitam seu contato com o mundo externo. (PEREIRA, 2010)
Complementa o raciocínio de inconstitucionalidade em sua obra
acadêmica, Natalia Montezori Marabezzi, publicado no site Unimep, que diz:
Diante da pesquisa realizada sobre o Regime Disciplinar Diferenciado
– RDD, previsto na Lei de Execução Penal no artigo 52, além de
macular a Constituição Federal de 1988, uma vez que fere aos
princípios constitucionais da legalidade, humanidade das penas,
proporcionalidade das penas e dignidade da pessoa humana,
constatou-se que tal regime contraria também direitos internacionais
de proteção à pessoa humana conquistados durante um longo
período histórico e mediante um processo de lutas e revoluções.
(MARABEZZI, 2008)
65
Por oportuno, é perceptível que a argumentação de inconstitucionalidade
do Regime Disciplinar Diferenciado não passa dessas mesmas alegações de
ferir os princípios basilares da Carta Magna, de estar configurado em
tratamento cruel, desumano e degradante, ou seja, de submeter o apenado a
sofrimento mental, de que o Estado não tem legitimidade para tratar de
assuntos penitenciários.
A Constituição Federal estabelece em seu art. 5º, XLVI, a, e, XLVIII, que
o acusado tem o direito de cumprir a pena de forma individual, distante dos
demais presos, tendo em vista que o Estado tem a obrigação de construir
presídios capacitados para suprir tal necessidade, todavia, a realidade,
demonstra que falta infraestrutura nos estabelecimentos prisionais coletivos,
devendo dessa maneira, encaminhar o detento ao sistema penitenciário de
segurança máxima caso este esteja configurado nas situações previstas no art.
52 da LEP, pois, cumprirá a pena em conformidade com a natureza do delito.
Ressalta-se que o preso tem os seus direitos suspendidos ou interditados,
salvo aqueles direitos resguardados que regem uma execução penal devida.
Lembre-se de que o Capítulo II trata sobre os princípios que cuidam da
execução penal, mais precisamente, o princípio da humanização da execução
penal e o princípio da dignidade da pessoa humana, que fazem menção na
segurança protegida por este regime, configurada assim, na sua legalidade.
Observa-se que o Brasil sendo signatário do Pacto de São José da
Costa Rica, preserva o detento ao direito da pessoa humana no que se refere a
sua integridade física, psíquica e moral, à luz do art. 5º, 1, da presente
Convenção.
Já o art. 5º, 2, do mesmo dispositivo, relata que ninguém poderá ser
submetido a tortura, tampouco ser reprimido a pena cruel, desumana ou
degradante, nessa mesma linha é o posicionamento do art. V, DUDH, dessa
forma, o sistema brasileiro adota a medida essencial de aplicar a pena para
que haja a readaptação social do condenado, de acordo com art. 5º, 6, do
Pacto de São José da Costa Rica.
Logo, toda pessoa tem o direito a segurança pessoal, conforme
estabelece o art. III da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH).
Nessa vertente que o direito brasileiro busca a devida proteção quando
submete o preso ao RDD, pois, não só o preso tem o direito, como também a
sociedade tem esse respaldo resguardado de proteção.
66
Segundo o posicionamento do Presidente da Comissão de Constituição
e Justiça da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, Fernando Capez,
com relação à constitucionalidade do RDD, quanto ao seu modo de interpretar,
agir e punir está adequado com os princípios basilares de uma administração
com competência de apaziguar e proteger os direitos coletivos, aplicando-se
dessa maneira, medidas plausíveis com intuito de organização e demonstração
efetiva do poder estatal sob o ponto de defesa dos direitos da sociedade, não
deixando que o crime se torne algo compensável de regalias.
Nesse diapasão é o posicionamento de Capez:
Entendemos não existir nenhuma inconstitucionalidade em
implementar regime penitenciário mais rigoroso para membros de
organizações criminosas ou de alta periculosidade, os quais, de
dentro dos presídios arquitetam ações delituosas e até terroristas. É
dever constitucional do Estado proteger a sociedade e tutelar com um
mínimo de eficiência o bem jurídico. É o princípio da proteção do bem
jurídico, pelo qual os interesses relevantes devem ser protegidos de
modo eficiente. O cidadão tem o direito constitucional a uma
administração eficiente (CF, art. 37, caput).
Diante da situação de instabilidade institucional provocada pelo
crescimento do crime organizado, fortemente infiltrado no sistema
carcerário brasileiro, de onde parte grande parte de crimes contra a
vida, a liberdade e o patrimônio de uma sociedade cada vez mais
acuada, o Poder Público tem a obrigação de tomar medidas, no
âmbito legislativo e estrutural, capazes de garantir a ordem
constitucional e o Estado Democrático de Direito. Prova da
importância que nossa CF confere a tais valores, encontra-se no seu
art. 5º, caput, garantindo a todos a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como no
inciso XLIV desse mesmo art., o qual considera imprescritíveis as
ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático. Assim, cediço que não
existem garantias constitucionais absolutas, e que essas devem se
harmonizar, formando um sistema equilibrado. (CAPEZ, 2011)
Acrescenta-se, ainda, além da constitucionalidade do Art. 52, da Lei de
Execução Penal, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tendo como
Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho que apreciou o caso de fuga e
rebeliões causadas por um preso destinado ao RDD, onde este pleiteava a
regressão de regime, todavia, o entendimento foi de que todos os requisitos
estavam fielmente preenchidos para imposição do referido RDD, nessa feita,
sua legalidade é cristalina.
Veja o entendimento do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho referente
ao caso acima:
Habeas corpus. execução penal. regime disciplinar diferenciado.
paciente responsável pela elaboração de planos de fuga e rebeliões
ocorridas em estabelecimento prisional. sindicância instaurada para
apuração dos fatos, que teve a participação de advogado constituído
67
pela defesa. presença dos requisitos necessários para a imposição
do constrangimento. parecer do mpf pela denegação da ordem.
ordem denegada. (Superior Tribunal de Justiça, Brasília. Habeas
Corpus nº 117.199 – SP - 2008/0217662-8. Relator: Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho. Impetrante: Lucy de Lima. Impetrado:
TJSP. Paciente: Fabiano Alves de Sousa. Julgamento em:
15/09/2009)
Não obstante da credibilidade da constitucionalidade da lei que trata do
Regime Disciplinar Diferenciado, o Supremo Tribunal Federal, presidida pelo
Ministro Gilmar Mendes, tendo como Relator o Ministro Celso de Mello, negou
o Habeas Corpus 104.815 do traficante mais conhecido do Brasil, cujo nome é
Luiz Fernando da Costa, vulgo Fernandinho Beira-mar, tendo em vista que este
ainda comanda facções criminosas e planeja crimes contra a população.
Conforme as jurisprudências transcritas acima, o STF também acredita na
constitucionalidade do regime disciplinar diferenciado, tendo em vista que o
direito coletivo necessariamente deve sobressair sobre o direito individual.
Diante do exposto, o Regime Disciplinar Diferenciado não fere a
Constituição Federal, pois, protege os direitos garantidos e fundamentais da
sociedade e até mesmo protege os detentos situados em presídios gerais.
Logo, a lei opera no intuito de pacificar, proteger, respeitar o ser humano, e
conseqüentemente punir o acusado de maneira pertinente e eficaz.
O Regime Disciplinar Diferenciado é uma medida viável no que se refere
a estabelecimento criminal adequado, pois, potencializa a chance de alterar o
comportamento desvirtuado do preso, tentando estabelecer que este não
cause conflitos dentro e fora dos presídios, dessa forma, assegurando a todos,
o direito constitucional de paz, haja vista que essa é a plenitude almejada pelo
Estado Democrático de Direito.
Insta salientar que essa medida é visivelmente propícia ao Estado adotar
como forma de punição, pois este busca recuperar o restante da população
carcerária inseridas no regime fechado, para que exista a possibilidade de
reinseri-las ao convívio social.
Vale ressaltar, que atualmente, existem no país 4 (quatro) Sistemas
Federais de segurança máxima que aplicam o RDD, são eles: Campo Grande
(MS), Catanduvas (PR), Mossoró (RN), Porto Velho (RO), de toda sorte, esse
regime também é aplicável em Sistemas Estaduais, bastando estes serem
adaptados a mesma filosofia dos Sistemas Prisionais Federais, ou seja, agir
em conformidade com o art. 52 da LEP.
68
Veja abaixo os números de presos inseridos no Regime Disciplinar
Diferenciado, nos anos de 2008 até 2010, respectivamente, divulgado no site
do Ministério da Justiça:
Penitenciária Federal –
RDD
Mato Grosso do Sul –
MS
Rio Grande do Norte –
RN
Penitenciária Estadual –
RDD
Número de presos/sexo
12 / Masculino
-
-
Acre – AC
Goiás – GO
Minas Gerais – MG
São Paulo – SP
26 / Masculino
02 / Masculino
27 / Masculino
160 / Masculino; 30 /
Feminino
TOTAL DE PRESOS SUBMETIDOS AO RDD = 257 / Masculino e Feminino
2008
Penitenciária Federal –
RDD
Mato Grosso do Sul –
MS
Rio Grande do Norte –
RN
Penitenciária Estadual –
RDD
Número de presos/sexo
12 / Masculino
12 / Masculino
Acre – AC
Goiás – GO
Minas Gerais – MG
São Paulo – SP
26 / Masculino
04 / Masculino
32 / Masculino
160 / Masculino; 30 /
Feminino
TOTAL DE PRESOS SUBMETIDOS AO RDD = 276 / Masculino e Feminino
2009
Penitenciária Federal –
RDD
Mato Grosso do Sul –
MS
Rio Grande do Norte –
RN
Penitenciária Estadual –
RDD
Número de presos/sexo
12 / Masculino
12 / Masculino
Acre – AC
26 / Masculino
Goiás – GO
03 / Masculino
Minas Gerais – MG
32 / Masculino
São Paulo – SP
160 / Masculino
TOTAL DE PRESOS SUBMETIDOS AO RDD = 245 / Masculino e Feminino
2010
Dados estabelecidos no site do Ministério da Justiça. (Disponível em:
<http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C684006
8B1624D28407509CPTBRNN.htm>. Acesso em: 22/10/2011)
69
É notável a alteração de crescimento e diminuição de presos submetidos
no RDD, seja masculino ou feminino, em cada Estado no referido período, bem
como é visível que o RDD poderá ser adotado em Penitenciária Estadual, caso
seja adaptada ao mesmo critério utilizado na Penitenciária Federal, ou seja,
isolar o preso por 22 horas, dar o direito a banho de sol por 2 (duas) horas em
ressinto privado ou por 1 (uma) hora no pátio, distante dos demais presos, tem
o direito a alimentação balanceada, assim como possui o direito a leitura,
dessa forma, sendo monitorada pelo sistema interno e também assistida em
Brasília para assegurar o desenvolvimento desse regime, ou seja, existindo
uma supervisão externa do presídio para demonstrar que nenhum preso
submetido nesse regime tem qualquer benefício ou regalia.
Observa-se que o Estado tende a melhorar utilizando essa medida de
forma adequada. Dessa forma, busca-se viabilizar um leque de ações para que
haja uma punição pertinente e digna. Pensando nisso, que os legisladores
estão apreciando o Projeto de Lei n. 592/2011, para implantar o Regime
Disciplinar Máximo, ou seja, complementar o RDD para que o poder estatal
detenha todo o aparato legal de prevenir quaisquer condutas ilícitas daqueles
submetidos a esse regime, posto que a vigilância seja maior, acrescentando
assim, cabine blindada, com gravação de áudio e vídeo das conversas,
autorizada pela justiça e o detento não terá direito a visita íntima, e suas
correspondências serão retidas e averiguadas, tudo na forma da lei, em prol de
uma convivência privilegiada daqueles que não infringiram a lei e que possuem
o direito garantido de segurança plena.
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CONCLUSÃO
O presente trabalho, ora estudado, percorreu a evolução histórica das
penas, sendo demonstrado o modo de cumprimento da pena que eram
impostos aos acusados em cada época e país.
Haja vista o vasto rol de penas que a mente humana foi capaz de criar
como punir o delinqüente na mesma ou maior proporção ao ato ilícito praticado
a exemplo da pena de morte, de jogá-lo dentro da fogueira, dissipar partes de
seu corpo, até mesmo condenar a sua família com penas severas, o Brasil
adotou a postura com referência aos sistemas penais ora estudados,
aprimorando-os em virtude da divisão dos regimes de cumprimento de penas,
sendo assim, estabelecendo o regime aberto para penas leves, o regime semiaberto para penas intermediárias e o regime fechado para penas graves,
podendo dessa forma, aplicar a sanção penal devida para cada caso concreto.
Destarte, a pena poderá ser desenvolvida no estabelecimento penal
adequado com a situação decorrente da infração penal.
Verificou-se, então, que o Regime Disciplinar Diferenciado considerado
uma subespécie do regime fechado, é perceptível ser mais rígido, exigível e
consistente quanto ao seu modo de execução penal.
Observou-se que essa medida está de acordo com os princípios básicos
de constitucionalidade e penal, haja vista que seu objetivo é punir o preso para
que sirva de exemplo para os demais acusados de que o Estado não irá tolerar
as situações previstas no art. 52, da LEP, ou seja, punindo de forma adequada,
conseqüentemente, proporcionará a paz nos cárceres privados e para toda a
sociedade, demonstrando que seus direitos serão respeitados e preservados.
Logo, foram abordados os princípios que regem a execução penal como
o Princípio do devido processo legal, Princípio do contraditório, Princípio da
ampla defesa, Princípio do juiz natural, Princípio da legalidade, Princípio da
proporcionalidade, Princípio da intranscendência, Princípio da humanização da
execução penal e Princípio da dignidade da pessoa humana, garantido assim,
sua constitucionalidade.
Nesse sentido, foi averiguado o surgimento do Regime Disciplinar
Diferenciado, com base nos conflitos criados pelos líderes de facções
criminosas e encaminhamento destes aos presídios de segurança máxima nas
71
cidades de São Paulo e Rio de Janeiro, tendo em vista seu poder aquisitivo e
organizacional que estava superior ao poder do próprio Estado.
Dentro desse contexto, o Regime Disciplinar Diferenciado, foi estudado
em prol de sua Constitucionalidade, sido evidenciada em que situação seria
plausível inserir o apenado a tal regime, o seu modo de aplicabilidade perante
Lei de Execução Penal para resguardar o direito da coletividade.
Nesse diapasão, submeter o preso perigoso isolado ao RDD é garantir a
prestação estatal aos demais presos inseridos no regime fechado, ou seja, o
Estado poderá dar maior assistência à recuperação do restante da população
carcerária, possibilitando reaver a convivência social.
Insta salientar, que as hipóteses cabíveis para que o preso seja inserido
no Regime Disciplinar Diferenciado dependia da segurança de seus direitos,
valendo ressaltar, apenas aqueles que não foram suspensos ou interrompidos.
Observou-se nessa situação que o preso tem o respaldo do Estado no
sentido de cumprimento adequado com relação ao regime que está sendo
imputado, ou seja, estabelecendo que a execução penal seja individualizada,
tendo assim cela individual, dispondo ao acusado banho diário de sol, visita
semanal de advogados e pessoas próximas a sua vida, como amigos e
parentes.
De toda sorte, o problema verteu-se sobre a natureza desse regime por
ser diferenciado seu tratamento com os demais detentos, ou seja, sendo
alegado perante os direitos humanos de ser inconstitucional tal medida, pois o
preso ficaria isolado dos demais, tendo o seu tempo constantemente vigiado,
surgindo assim, argumentos de que estaria sofrendo violação psicológica, que
estava submetido a tratamento cruel, desumano e degradante.
Notou-se que esses argumentos foram facilmente contrariados, pois a
doutrina e a jurisprudência provaram que o RDD é uma medida constitucional,
sendo viabilizada para proteger a execução penal pertinente, bem como
garantir o direito de cumprimento de pena aos demais presos configurados nos
estabelecimentos penais coletivos, assim como preservar a sociedade de
qualquer fato que poderia colocar a credibilidade do poder estatal em dúvida.
Portanto, conclui-se, que pelo histórico punitivo das penas adotado por
cada civilização, o Brasil adotou uma postura correta quanto ao modo de
aplicar uma execução penal cabível, dessa forma, criando mecanismos para
proteger sua sociedade e os demais presos estabelecidos nos sistemas penais
72
coletivos. Ou seja, tendo elaborado uma medida repressiva como é a
configuração do RDD, para assegurar os direitos e garantias fundamentais da
sociedade, bem como preservar os princípios basilares de uma democracia,
ressaltando nesse diapasão, toda sua constitucionalidade, tendo em vista que
o preso tem o direito de uma pena individual, salubre e segurança física e
moral.
Observou-se, então, que o preso não possui o direito de liberdade,
tampouco de privacidade, nessa medida, não podendo alegar que o RDD é
inconstitucional, pois, ele cumpre com a sua função social diante da execução
penal.
Diante do exposto, este trabalho defende a constitucionalidade do
Regime Disciplinar Diferenciado, por acreditar numa justiça eficiente e capaz
de assegurar a melhor execução penal possível, capaz de apaziguar a vida nos
cárceres privados e da sociedade, dessa forma, ressaltando que o direito
coletivo necessariamente deverá sobressair sobre o direito individual.
73
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